Tanto por necesidades propias de la operación de las empresas, como por la dinámica de la economía, en fechas recientes se ha incrementado notablemente la ejecución de esquemas de contratación externa y de subcontratación, denominados de manera genérica “tercerización” o, con un término más globalizado, outsourcing.
Estos esquemas no son precisamente nuevos, pues desde hace mucho tiempo las empresas contrataban a otras organizaciones; a veces para actividades puntuales ajenas a su rubro, como puede ser el caso de la reparación de una puerta o la construcción de una oficina. Esto encuadra perfectamente en el libre intercambio de mercancías y servicios en un sistema capitalista. Paulatinamente, este esquema se fue aplicando a actividades continuas en las que la empresa no tenía la capacidad de ejecución ni el interés en desarrollar la habilidad; por ejemplo, limpieza y vigilancia en un banco o en una universidad.
Ciertamente, dadas las condiciones tan difíciles en que se encuentran la economía subdesarrollada de nuestro país, resulta financieramente inviable exigir a las empresas que se abstengan de contratar a otras empresas para actividades fuera del ámbito de su capacidad. La inserción de nuestro país al entorno global pone a nuestras empresas a competir con otras allende las fronteras, que se han especializado y que, gracias a esto, han logrado altos índices de calidad en su foco de negocio.
Sin embargo, también hay ocasiones en que las empresas contratan a otras compañías para actividades que caen dentro de su negocio nuclear (core business). El argumento que soporta esta decisión es, regularmente, que solamente se requiere por un tiempo o por una obra determinada, usualmente en períodos de alta demanda. Debe haber una justificación porque la subcontratación de otra empresa para actividades propias del negocio obligadamente disminuye el margen de utilidad, y esto no conviene a los accionistas; a menos que se trate de una simulación.
La contratación de empresas especializadas para actividades fuera del objeto de negocio, permite el desarrollo de sectores de la economía, particularmente de pequeñas y medianas empresas que se dedican a proveer servicios especializados a otras empresas y no al consumidor final. La existencia de un mercado transparente de servicios para empresas permitiría la competencia entre los proveedores de estos servicios, impulsando su especialización y su mejora en la calidad. Cabe mencionar que en esta dinámica económica, son pequeñas y medianas empresas las que mejor se desarrollan como proveedores especializados de servicios de alta calidad; tanto por su agilidad como por su capacidad de especialización. Éste es un punto de vital importancia, pues en México son estas empresas las que proporcionan el grueso de los empleos.
El problema es que estos esquemas de contratación y de subcontratación de servicios están siendo utilizados con objetivos contrarios al desarrollo de la economía y en perjuicio de los trabajadores, del gobierno y de la sociedad en general. Se tienen escenarios en los que una empresa controladora (holding o “corporativo”) es propietaria tanto de la empresa cliente como de la proveedora de servicios; la empresa cliente no pone a concurso la provisión de los servicios para buscar la mejor relación costo/beneficio, sino que asigna el contrato directamente a su empresa hermana; la empresa proveedora no tiene más cliente que las empresas pertenecientes al mismo holding. Mediante este esquema, las empresas clientes ejecutan estrategias fiscales que les permiten disminuir la cantidad de impuestos que se pagan al gobierno. Asimismo, eluden obligaciones laborales con los trabajadores; entre ellas, el reparto de utilidades.
Y no solamente los trabajadores y el gobierno son perjudicados por esta perversión del esquema, sino que se ataca a la libre competencia y al desarrollo de empresas que realmente se estén especializando y busquen alcanzar estándares de calidad iguales o superiores a los de empresas extranjeras.
Por otra parte, en el caso de empresas con gran poder de compra, la contratación o subcontratación simuladas pueden constituir prácticas monopólicas, pues asignan directamente a sus subsidiarias disfrazadas, impidiendo la libre competencia.
En todos estos casos, es la sociedad y los sectores económicos, así como los empresarios honestos los que salen perjudicados.
Esto viene a cuento porque Felipe Calderón, quien se promocionó en su campaña como el futuro “presidente del empleo”, acaba de enviar al Congreso de la Unión, con carácter de atención preferente , una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo en la que se busca regularizar este esquema, en el ámbito laboral. El propósito de este documento es analizar esta propuesta, en lo que respecta al tema de subcontratación.
La iniciativa de Calderón, tanto en su exposición de motivos, como en su articulado, regula la subcontratación a través de cuatro disposiciones:
1) Define la subcontratación de una manera indirecta y muy abierta en su artículo trece: “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores”. Pareciera que cuando se habla de elementos propios, se refuerza el concepto de “relación laboral”, pero esto se abre cuando se matiza con la frase “suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.” Exactamente ¿cuándo es que una empresa no cuenta con elementos propios suficientes? ¿No sería más fácil definir claramente el concepto de subcontratación, más allá de la pobre definición del artículo 15-A (“El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista o subcontratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su dependencia, a favor de otra persona física o moral que resulta beneficiaría de los servicios contratados, la cual fija las tareas a realizar y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratados”), y acotarlo con precisión? Por ejemplo, al menos deben preverse las siguientes excepciones al régimen de subcontratación:
a) Cuando tanto el contratista o subcontratista y el beneficiario tienen relación a través de una empresa controladora
b) Son propiedad de los mismos accionistas, o son la misma persona física o moral
c) Una es propiedad de la otra
d) No se siguió un procedimiento documentado y auditable de selección del contratista o subcontratista
e) Cuando la actividad contratada o subcontratada corresponde a la actividad preponderante de la beneficiaria, salvo en los casos de carga inusual de trabajo cuya duración no podrá exceder de 180 días naturales.
Es sintomático que la iniciativa de Calderón deje la definición de subcontratación a un nivel general, sin acotarla de manera debida, como se anota en los párrafos anteriores. Más aún, se contradice pues no se puede permitir la subcontratación sin límites concretos cuando determina que “El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio.”
La única excepción considerada por Calderón es cuando se tenga “el objeto de simular salarios y prestaciones menores” y “las contratistas o beneficiarías de los servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de carácter mercantil o civil, respecto a los mismos trabajadores” ; es decir, cuando el trabajador tenga relación con ambas empresas. Esta disposición es ociosa y solamente tiene el fin de hacer parecer que se castigará a quien utilice el outsourcing como simulación. Esta situación no se va a dar porque precisamente de eso se trata cuando se utiliza la subcontratación como simulación: de que la empresa beneficiaria no tenga relación alguna con el trabajador.
2) “Se determina que el contrato de prestación de servicios deba constar por escrito” . No suena mal en principio, salvo que no aporta nada a la situación actual, pues estas condiciones son comunes en los esquemas de subcontratación. En todo caso, se busca liberar a la empresa contratante de cualquier relación laboral con los trabajadores; un poco ocioso, porque esta protección usualmente se establece en los contratos de outsourcing. A menos que la reforma pretenda dotar de una protección legal a los casos de simulación. Los contratos de tercerización se realizan por escrito regularmente; tanto por buena voluntad, como por dolo. Si se trata de una subcontratación necesaria, ambas empresas, cliente y proveedora, buscarán que haya un contrato que proteja sus intereses respectivos. En caso de simulación, el contrato desvincula a la empresa cliente de cualquier obligación laboral y reduce su margen de utilidad para efectos de impuestos.
3) “La beneficiaría de los servicios tendrá la obligación de cerciorarse de la solvencia económica de la contratista” . Por lo que toca a la solvencia económica del proveedor, ¿tendrán las empresas autoridad para hurgar los estados de cuenta y la contabilidad de las empresas proveedoras? ¿o tendrán que conformarse con exigir que el proveedor contrate una fianza a su favor, por un monto suficiente que garantice la ejecución satisfactoria de los trabajos? Porque esto no es nuevo en absoluto, sino una práctica común.
4) “La beneficiaría de los servicios tendrá la obligación de cerciorarse de … que ésta cumpla con sus obligaciones en materia de seguridad y salud”. Lo que sí es novedoso, o quizás no tanto, es que el estado renuncie a su rol de agente regulador; pues obliga a la empresa contratante a “cerciorarse de la solvencia económica de la contratista y que ésta cumpla con sus obligaciones en materia de seguridad y salud”, como si no hubiera dependencias del gobierno responsables de verificar que los patrones, subcontratados o no, cumplan con las condiciones de seguridad y salud, señaladas en las leyes. La iniciativa de Calderón descarga en la empresa contratante el costo de esta verificación, a través de alguna “unidad de verificación debidamente acreditada”; es decir de una tercera empresa que, por supuesto, cobrará por este nuevo servicio.
Permitir que esta iniciativa pase, en lo que toca a la subcontratación, legalizará la simulación y no solamente atentará contra los derechos de los trabajadores, sino también contra los empresarios honestos; y lesionará el erario y disminuirá el precario ritmo de crecimiento de la economía nacional.
5) “Los patrones y los intermediarios serán responsables solidarios en las obligaciones contraídas con los trabajadores” , lo que implicaría que tanto la empresa cliente como la proveedora deben responder por las obligaciones laborales con los trabajadores. Sin embargo, hemos comentado que, en la práctica, las subcontrataciones están formalizadas por un contrato y ese instrumento contiene usualmente una cláusula que libera al cliente de cualquier responsabilidad laboral con los trabajadores que ejecutan los trabajos. Además, en un caso de simulación, es más conveniente para los intereses de ambas empresas que la “proveedora” asuma la totalidad de la responsabilidad laboral; pues por regla general, no cuentan con activos importantes, ni obtienen utilidades.
No podemos estar en contra de la contratación y subcontratación de servicios especializados (outsourcing), pues bien reglamentadas pueden fomentar la creación de empleos especializados y bien remunerados a la vez que se impulsa a las empresas a elevar su calidad y se hace más competitiva a nuestra economía. Pero tampoco debemos permitir que este esquema se use como una simulación en la que todos (trabajadores, capital, gobierno y sociedad) salimos perjudicados. Se tiene que legislar y reglamentar este tema de tal forma que México pueda contar con un sector de sector de servicios especializados que pueda competir incluso a nivel internacional.
Asimismo, el estado debe asumir su responsabilidad y ejercer sus facultades de regulación, y no dejar en manos de la empresa beneficiaria del servicio la tarea de verificar si el proveedor cumple o no con las leyes. El contrato de outsourcing debe cumplir con una serie de requisitos mínimos que aseguren el cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos de los trabajadores y a la libre competencia. Para ello, el contrato debe seguir un formato específico y ser sancionado por la autoridad.
Una legislación apropiada, así como su aplicación efectiva, beneficia no solo a los trabajadores, sino también a los empresarios emprendedores que buscan proveer servicios especializados de alta calidad, y fomentará el desarrollo económico y la competitividad de nuestra economía a niveles internacionales.
Permitir que esta iniciativa pase, en lo que toca a la subcontratación, legalizará la simulación y no solamente atentará contra los derechos de los trabajadores, sino también contra los empresarios honestos; y lesionará el erario y disminuirá el precario ritmo de crecimiento de la economía nacional.
Notas al pie:
1. Iniciativa de Trámite Preferente.
2. Artículo 3o. El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio.
3. Artículo 15-D. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que se utiliza el régimen de subcontratación en forma dolosa, cuando con el objeto de simular salarios y prestaciones menores, las contratistas o beneficiarías de los servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de carácter mercantil o civil, respecto a los mismos trabajadores.
4. Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que resulte beneficiaría de los servicios y un contratista o subcontratista que ponga a su disposición trabajadores, deberá constar por escrito.
5. Artículo 15-B. … La empresa beneficiaría deberá cerciorarse ai momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista o subcontratista cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.
6. Es importante anotar que el término “seguridad” se deja abierto, sin especificar si se habla de seguridad industrial, de seguridad social o de seguridad laboral.
7. Artículo 15-C. La empresa beneficiaría de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista o subcontratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, respecto de los trabajadores de esta última. Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.
8. Artículo 13. … Los patrones y los intermediarios serán responsables solidarios en las obligaciones contraídas con los trabajadores.
