Estudio comparado de los códigos procesales de Perú, Bolivia y Colombia

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GENERALIDADES

En el presente se efectúa un estudio comparado, entre el Código Procesal Penal peruano del 2004, Código de Procedimiento Penal de Bolivia, Código de Procedimiento Penal de Colombia, Jurisprudencia española y Jurisprudencia peruana. Pero sólo respecto del Título Preliminar del primero de los indicados y además debemos precisar que se pone énfasis en la jurisprudencia española, la cual es actual, y en este sentido, permite determinar la tendencia en el derecho español, con lo cual fácilmente se puede hacer comparado, entre éste con el derecho peruano. Por ejemplo la presunción de inocencia y el derecho de defensa ameritan un estudio dentro del derecho comparado, a efecto de conocer mas ampliamente estos importantes temas, pero sólo hemos centrado nuestros estudios dentro del derecho procesal penal o derecho de procedimientos penales, la cual constituye una rama del derecho o disciplina jurídica que en los últimos años ha alcanzado bastante notoriedad dentro del derecho peruano, originada a consecuencia del Nuevo Código Procesal Penal peruano del 2004, el cual ya está en vigencia en varios departamentos, pero todavía no está en vigencia en el departamento de Lima, en el cual existen varios distritos judiciales y además se concentra la mayor carga procesal comparado con los demás departamentos del estado peruano. Hemos querido estudiar también el Código Procesal Penal italiano de 1989 y la ley de enjuiciamiento criminal española, pero por motivos de tiempo no hemos podido hacerlo, lo cual constituye para el autor del presente un trabajo pendiente que esperamos sea realizado por parte de los lectores e investigadores que tengan acceso al presente trabajo de investigación. En todo caso aclaramos que hemos tenido acceso a la ley de enjuiciamiento criminal española, pero no al Código Procesal Penal italiano citado, sin embargo, consideramos que siempre el derecho italiano se ha caracterizado por brindarnos instituciones jurídicas y económicas al igual que sociológicas y políticas bastante importantes dentro del derecho comparado, por ello, consideramos que las instituciones involucradas a la investigación deberían organizar concursos de investigación para los investigadores que publiquen trabajos de investigación sobre este tema de actualidad en el derecho peruano.

Es necesario tener en cuenta el artículo X estudiado, el cual regula la prevalencia del Título Preliminar, por lo tanto, se justifica el presente estudio, en un medio en el cual muchos abogados se están dedicando al estudio del código estudiado y por ello, necesitan información y herramientas útiles para hacer frente a los retos del derecho y en esta sede del derecho procesal penal o derecho de procedimientos penales, la cual es bastante importante en el estudio y aplicación del derecho, sin embargo, debemos precisar que el derecho y el derecho procesal penal no se agotan en la ley o códigos, sino que debe estudiarse otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar la jurisprudencia y la realidad social, entre otras tantas, y en este orden de ideas podemos afirmar que la ley dentro de la cual se ubican los códigos puede ser tenida en cuenta para condenar, pero para absolver puede observarse además otras fuentes del derecho y en todo caso todo lo estudiado es dentro de la familia jurídica romano germánica y desde otro enfoque podemos afirmar que se compara parte del derecho sudamericano con parte del derecho español, los cuales constituyen para nosotros fuente de inspiración para la aplicación de las herramientas del derecho comparado, las cuales deben ser conocidas por todos los abogados y estudiantes de derecho en general, pero claro está que sus ramas del primero de los indicados sólo pueden ser dominadas por parte de los especialistas en cada una de ellas, en tal sentido, podemos afirmar que existe el derecho procesal penal comparado o derecho de procedimientos penales comparado, la cual es la rama del derecho comparado que aplica las instituciones del mismo al derecho procesal penal o derecho de procedimientos penales, es decir, no se limita al estudio de la ley procesal penal, ni tampoco se limita al estudio de las comparaciones procesales penales.

Artículo I. Justicia Penal.-

1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.

2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código.

3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.

5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

De éste código debemos tener en cuenta los siguientes artículos:

ARTÍCULO 1o. DIGNIDAD HUMANA. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana.

ARTÍCULO 4o. IGUALDAD. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Aparte EN AZUL declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-799-05 de 2 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación.

ARTÍCULO 8o. DEFENSA. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Aparte EN ROSADO declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, “… sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación”, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-799-05 de 2 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Aparte EN AMARILO declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-799-05 de 2 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

c) No se utilice el silencio en su contra;

d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;

e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;

f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él;

g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;

h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan;

i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer;

j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;

k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;

l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Literal l) declarado EXEQUIBLE por los cargos formulados y conforme a las consideraciones señaladas en la parte motiva de la decisión, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1260-05 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 5 de diciembre de 2005, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

Texto original de la Ley, publicada en el Diario Oficial No. 45.657, de 31 de agosto de 2004:

l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En el evento de los literales c) y j) requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.

ARTÍCULO 9o. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.

ARTÍCULO 13. GRATUIDAD. La actuación procesal no causará erogación alguna a quienes en ella intervengan, en cuanto al servicio que presta la administración de justicia.

ARTÍCULO 14. INTIMIDAD. Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada.

No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.

De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.

En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación.

ARTÍCULO 20. DOBLE INSTANCIA. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.

El superior no podrá agravar la situación del apelante único.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto, por el cargo analizado, en la Sentencia C-591-05, mediante Sentencia C-799-05 de 2 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

– Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO

Artículo 2º.- (Legitimidad). Nadie será juzgado por comisiones o tribunales especiales ni sometido a otros órganos jurisdiccionales que los que los constituidos conforme a la Constitución y a la ley, con anterioridad al hecho de la causa.

Artículo 3º.- (Imparcialidad e independencia). Los jueces serán imparciales e independientes, sometidos únicamente a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y a las leyes.

Por ningún motivo, los órganos estatales, ni personas naturales o jurídicas interferirán en la sustanciación de un proceso concreto. En caso de intromisión, el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia sobre los hechos que afecten su independencia. Cuando la intromisión provenga del propio Poder Judicial, el informe será presentado al Consejo de la Judicatura o al Congreso Nacional.

Artículo 5º..- (Calidad y derechos del imputado). Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primero acto del proceso hasta su finalización.

Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o participe de la comisión de un delito.

Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano.

Artículo 12º.- (Igualdad).- Las partes tendrán igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y derechos que les asisten.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto porla Acusación Particular en representación de Arsenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que absolvió al acusado Aureliano , por un delitode atentado, lesiones, coacciones y de las faltas de amenazas, vejaciones y daños ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrido Aureliano , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cortés Galan.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 2.008, contra Aureliano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, cuya Sección Primera, con fecha 30 de marzo de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Arsenio remitió al Juzgado de Guardia, por correo, en fecha 17 de Junio de 2005(según matasellos) un escrito fechado el 16 de Junio de 2005 en el Registro del Ayuntamiento de Negrilla de Palencia, y recibido en el Juzgado de Guardia el 20 de Junio de 2005 , en el que en su calidad de Alcalde y representante del Excmo. Ayuntamiento de Negrilla de Palencia, presentaba denuncia contra Aureliano , con quien se encuentra enemistado, por los siguientes hechos:

“El día 13-6-2005, y siendo las 13,45 horas D. Arsenio , en la calidad de autoridad municipal, fue atropellado por D. Aureliano , vecino de Salamanca, con un coche de marca Citroen Picaso, mientras decía TE VOY A MATAR, CABRÓN, HIJO DE PUTA, y tras el cual se dio a la fuga. Dichos hechos ocurrieron en la Plaza Glorieta, junto a la parada del autobús y cruce con la carretera de Huelmos, en la localidad de Negrilla (Salamanca) en la cual el denunciado se dirigía a salir del pueblo a la carretera y el denunciante entraba en el pueblo en bicicleta, dejando esta destrozada. Se adjunta parte de atención hospitalaria por lesiones”.

SEGUNDO.- No consta probado que la fecha y hora que se expresa en la denuncia, Aureliano se encontrara en el lugar que se indica y que llevase a cabo, con el vehículo que se dice en la denuncia, una maniobra de acometimiento sobre Arsenio .

TERCERO.- No consta probada la condición de Alcalde de Negrilla de Palencia, en la fecha de 13 de Junio de 2005, del denunciante Arsenio .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos absolver y absolvemos al acusado Aureliano , de los delitos de lesiones del que le acusaba el Ministerio Fiscal y de los delitos de atentado, lesiones, coacciones y de las faltas de amenazas, vejaciones y daños de que le acusaba la acusación particular ejercitada por Arsenio , y declaramos las costas de oficio.

Reclámese del Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca la pieza de responsabilidad civil dejando sin efecto los embargos y cuantas medidas cautelares se han adoptado, por los hechos enjuiciados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de Arsenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . al no expresarse de forma clara cuales son los hechos que se consideran probados.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim . al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de casación.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de enero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Arsenio

PRIMERO: El motivo primero por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1 y 2 LECrim . por no expresar de forma clara cuales son los hechos que se consideran probados, produciendo incongruencia del fallo y vulneración a la tutela judicial efectiva.

A) Alega en síntesis el recurrente dos cuestiones cuales son, la existencia de contradicción en los hechos probados, y la omisión de la práctica totalidad de lo acontecido, sostiene el recurrente, obviando los detalles más importantes del caso, haciendo la sentencia un relato de hechos amorfo e irreconocible.

B) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas por el recurrente hemos de decir que la constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala- STS 253/2007 – tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En cuanto a la falta de claridad en la redacción hechos probados también una constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECRIM consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión;

Por último en cuanto al motivo previsto en el número dos del artículo 851 , también alegado hemos de decir que la jurisprudencia de esta Sala ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo :a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.

En este sentido la STS. 643/2009 de 18.6 recordó que no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim . es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos Recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim . una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

En cuanto a la supuesta contradicción existente en los hechos probados de la sentencia dictada que el recurrente dice que existe entre el primer apartado de los citados hechos cuando se dice que… “en el que en su calidad de Alcalde y Representante del Excmo. Ayuntamiento de Negrilla de Palencia presentaba denuncia contra Aureliano …”, y en apartado tercero cuando dice que “no consta probada la condición de Alcalde de Negrilla de Palencia en la fecha de 13 de Junio de 2005 del denunciante Arsenio “, la misma no existe. En el primer apartado de los hechos probados de la sentencia dictada se recoge en qué calidad Arsenio presentó su escrito de denuncia contra Aureliano , lo que hizo, se dice,en su calidad de Alcalde y Representante del Excmo. Ayuntamiento de Negrilla de Palencia, condición ésta que sin embargo, en el apartado tercero de la citada relación de hechos, el Tribunal no considera probada, y por las razones que expone posteriormente en la fundamentación de la sentencia.

No se aprecia pues contradicción alguna con el sentido y alcance’ que ha de darse a la misma de conformidad con la doctrina que ya ha sido expuesta, cuestión distinta es que la parte recurrente considere que sí está acreditada su condición de Alcalde a la fecha de los hechos, pero ello excede de los márgenes de este motivo de casación.

En segundo lugar, tampoco se aprecia en los hechos probados de la sentencia dictada la falta de claridad a la que alude la parte recurrente, que llega a calificados de amorfos e irreconocibles. Al contrario los mismos son claros y concretos. De nuevo pretende la parte recurrente combatir los mismos porque no recogen el relato de hechos que según ella se deriva de la prueba practicada en estos autos, lo que sin duda excede de la estructura del motivo de casación alegado.

Lo que en su momento fue objeto de denuncia por el recurrente fue algo muy concreto, su supuesto atropello el día 13 de Junio de 2005 por Aureliano mientras le decía expresiones tales como “te voy a matar”, “cabrón” o “hijo de puta”. Estos son los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, y los que en su momento fueron objeto de acusación, no considerando probado el Tribunal de Instancia que en la fecha y hora que se recoge en la denuncia el denunciado se encontrara con su vehículo en el lugar que se indica y llevase a cabo el acometimiento sobre Arsenio .

Siendo así no era preciso incluir en el relato de hechos probados mayores consideraciones ni muy especialmente, como hemos señalado al desarrollar la doctrina sobre el número dos del artículo 851 de la LECRIM , la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, ni mucho menos aquellos que la parte entiende probados según su propia valoración sobre la prueba practicada.

En efecto la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 28.12.2005).

Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 12.2.2004 ).

La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 – no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad en omisiones del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 – o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el “factum” con complementos descriptivos o narrativos, con considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del “error facti” que contempla el art. 849.2 LECrim .

El motivo debe, pues, ser desestimar por carecer de fundamento.

SEGUNDO:El motivo segundo por quebrantamiento de forma con base al art. 851.3 LECrim . por no resolver en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación, produciendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Alega la parte recurrente resumidamente que la sentencia no da respuesta a todas las cuestiones planteadas por la acusación, centrándose en desacreditar a la víctima.

B) Según una reiterada doctrina de esta Sala hay incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos: 1) que la Sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aún existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

Como dice la sentencia de esta misma Sala 61/2008 de 17 de Julio de 2008 , estamos ante este defecto cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS 161/2004 de 9.2 ).

C) Partiendo de lo anterior vemos como el caso presente las cuestiones planteadas por la parte recurrente se refieren a problemas fácticos y a simples argumentos utilizados en defensa de sus pretensiones que, como tales, están excluidas del ámbito casacional del art. 851.3 .

La parte no comparte la valoración que de su propia declaración realizó el Tribunal de Instancia, destinada, sostiene, a desacreditarle, como no comparte la que se realiza sobre las declaraciones testificales o del médico forense, pero ello no implica un defecto de motivación ni una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Este comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende. el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En efecto el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

El motivo por quebrantamiento de forma, debe ser desestimado, sin perjuicio de que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sea analizada en los motivos siguientes.

TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECrim. por existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal.

A ) Señala el recurrente que algunos documentos obrantes en autos evidencia la magnitud del error sufrido por la Audiencia y señala como tales los siguientes: parte médico de urgencias -folio 190-, presupuesto de reparación de bicicleta -folio 11 -, informe de sanidad del médico forense, atestado Guardia Civil -folio 36 y 124-, en relación con la exposición de hechos obrante al folio 123, documento índice de actuaciones policiales del Cuartel de la Guardia Civil -folio 137-, informe Guardia Civil -folio 141-, providencia del Juzgado obrante al folio 142, declaraciones del acusado a la prensa local publicadas en la edición del periódico obrante al folio 57, publicación de amenazas de muerte contra él en el diario local -folio 191-, escritos de amenazas del acusado obrantes a los folios 159,160,180 Y 181, así como las sentencias de condena de éste por falta de amenazas -folio 92 y ss-, informe de la gerencia de Salud sobre el período de baja laboral y justificantes de dicha baja del recurrente -folios 157 y SS-, recetas de medicamentos e otros informes médicos sobre las lesiones padecidas, Boletín oficial de la Provincia de Salamanca que demuestra su condición de Alcalde, y por último informe del Alguacil del Ayuntamiento de Negrilla de Palencia de 11 de Marzo de 2005.

B) La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento “literosuficiente” o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

C) De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

En primer lugar, algunos de los documentos señalados por el recurrente no tiene tal consideración a efectos casacionales, según hemos expuesto. Es el caso de los atestados, por supuesto la providencia judicial señalada, o los informes médicos forenses. Sobre este último, dadas las alegaciones del recurrente, convendría destacar como el Tribunal lo valora expresamente recogiendo las manifestaciones que su autor hizo en el acto del juicio donde sostuvo expresamente que el paciente, hoy recurrente, era difícil de valorar porque, como dijo en su informe -folio 14- presentaba múltiples lesiones por otras agresiones, añadiendo que las lesiones que presentaba podían deberse a otros hechos.

Otros documentos de los señalados por la parte recurrente carecen del carácter “literosuficiente” para demostrar por si mismos el error del Tribunal como los partes médicos de urgencias y demás relativo a las lesiones padecidas por el acusado y su alcance, o el presupuesto de daños, cuya existencia no niega el Tribunal, que lo que hace es no considerar probado su causación por el acusado, o las sentencias penales aportadas que como es sabido no vinculan a otros órganos de enjuiciamiento. Por otro lado, respecto al documento relativo al BOE de 22 de Enero de 2004, el posible error en la condición o no de Alcalde del recurrente a la fecha de los hechos sólo tendría relevancia para la calificación jurídica de los hechos sí se estimase acreditado el hecho base, esto es, que el acusado le acometió con su vehículo, lo que, como hemos dicho, no se estima probado en la sentencia dictada.

De la condición ya señalada también carecen. de forma evidente los recortes de prensa relativos a declaraciones del acusado publicadas en diarios locales así como un informe elaborado en su día por quien fuera alguacil del Ayuntamiento de Negrilla de Palencia, aportado en su día en el juicio de faltas 44/2006, donde al parecer se recogen los incidentes protagonizados entre la esposa del acusado y la actual Alcaldesa del citado municipio, hechos éstos últimos que poco o nada tienen que ver con los que han sido objeto de enjuiciamiento.

Especial atención merece el escrito obrante al folio 141 de las actuaciones suscrito por el Jefe de la Policía Judicial y remitido al Juzgado de instrucción a petición de dicho Órgano. Efectivamente este informe pone de manifiesto, como recoge la providencia de 15 de Julio de 2008 -folio 142- que la denuncia que formuló en su día el acusado que dio lugar a las actuaciones po1iciales número 74/05 no se formuló el día 13 de Junio de 2005 como por error se consignaba en la copia de la misma obrante al folio 36, sino, el 6 de Julio de 2005 sobre las 13.55 h. Pero tampoco éste documento demuestra por si solo el error del Tribunal.

Insiste la parte que lo expuesto pone de manifiesto que no es cierta “la coartada” del acusado según la cual no pudo estar presente en el lugar donde tuvo lugar el atropello porque él estaba entonces presentado la denuncia que dio lugar a las diligencias policiales número 74/05, ya que según hemos expuesto, la citada denuncia se presentó el día 6 de Julio, pero la sentencia dictada no da por cierto que la denuncia que dio lugar a las diligencias policiales número 74/05 se presentara el día 13 de Junio de 2005. Las diligencias policiales que menciona la sentencia son las número 63/05, obrantes al folio 179 . Estas sí se extienden a raíz de una denuncia presentada por el acusado contra el recurrente el día 13 de Junio de 2005 sobre las 10.40 h., y lo que valora la sentencia es que sobre lo allí denunciado se le toma declaración al recurrente el día 15 de Junio de 2005 , dos días después del supuesto atropello, y sin embargo no lo menciona en ningún momento.

En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que excede de este control casacional.

CUARTO: En efecto debemos recordar la doctrina del Tribunal constitucional establecida en sentencia 167/2002 de 1º8.9, seguida, entre otras por las sentencias 170/2002 de 30.9, 197/2002 de 28.10, 198/2002 de 28.10, 200/2002 de 28.10, 230/2002 de 9.12, 41/2003 de 27.2, 68/2003 de 4.4, 118/2003 de 16.6, 10/2004 de 22.3, 50/2004 de 30.3, 112/2005 de 9.5, 170/2005 de 20.6, 164/2007 de 2.7, 78/2008 de 11.2, 49/2009 de 11.2, 118/2009 de 18.5, 150/2009 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, (SSTC. 324/2005 de 12.12, 24/2006 de 30.1, 90/2006 de 27.3, 3/2009 de 12.1, 21/2009 de 26.1, 119/2009 de 18.5, 170/2009 de 9.7 ).

Doctrina ésta que no obstante y en relación al recurso de casación ha sido matizada por el propio Tribunal Constitucional en sentencia 29/2008 de 28.2 afirmando que “las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC. 167/2002 de 18.9 […] no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación a través de un “novum iudicium”, toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la sentencia de instancia (SSTC. 183/2005 de 4.7; 124/2008 de 20.10 ).

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacional- se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3 , cuando afirma que “existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26.10, 230/2002 de 9.12, ATC. 220/99 de 20.9, 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta (STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC. 10/2004 de 9.2, 360/2006 de 18.12, 21/2009 de 26.1).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano “a quo”, sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1 ).

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio “nemo tenetur” , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 “la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son… garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

QUINTO: En el caso presente la sentencia de instancia expone (Fundamento Jurídico primero) las razones por las que no concede credibilidad ni a las manifestaciones del denunciante ni a las del testigo Casimiro :

-no menciona el recurrente a dicho testigo cuando presentó la denuncia ni en su declaración ante el juzgado -cuando era al parecer la única persona que presenció los hechos- resultando anómalo y extraño su aparición casi dos años después.

-estar la declaración del recurrente en el juicio oral presidida por la falta de respeto a la verdad, al no poder responder con evasivas a cuestiones que afectaban a su relación personal y familiar con aquel testigo Casimiro .

-resultar insólito que dada la proximidad del Cuartel de la Guardia Civil en Calzada de Valdumiel no denunciara los hechos inmediatamente bien de forma personal o telefónicamente, lo que hubiera posibilitado una investigación inmediata sobre la identidad de la persona que le había atropellado.

-no existir constatación real y objetiva de que las lesiones recogidas en el informe forense de 5.6.2006, un año después de los hechos, fuesen causadas en la fecha que se dicen originadas.

-la incongruencia del comportamiento del recurrente que cuando tuvo que comparecer en el Cuartel de la Guardia Civil de Calzada de Valdumiel, el día 15.6.2005, dos días después de la agresión con vehículo que dice haber sufrido, para declarar sobre un corte de aguas que le imputaba en la denuncia el acusado, no denunciara a su vez los hechos acaecidos y las lesiones que entonces debían percibirse como recientes.

Razones las expuestas que no pueden ser tachadas de ilógicas o irrazonables, comprobándose en esta sede casacional que el razonamiento expresado por dicho Tribunal respecto a la credibilidad del denunciante y del testigo que prestaron declaración en su presencia, se mantiene los parámetros objetivamente aceptables.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

SEXTO:El motivo cuarto por infracción de preceptos constitucionales con base en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión y a un juez imparcial.

Sostiene el recurrente que tanto el relato fáctico como la fundamentación de la sentencia recurrida evidencian la carencia de una adecuada motivación (art. 120 CE ), y la existencia de un sesgo de parcialidad y comportamiento arbitrario de la Audiencia Provincial, lo que supone una vulneración de los derechos establecidos en los arts. 9, 14, 24.2 y 120.3 CE . que a su vez conlleva la vulneración de la tutela judicial efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de quienes se someten a ellos, sin que pueda producirse indefensión, derecho garantizado en el art. 24.1 CE , así como el derecho a un juez imparcial en el art. 24.2 CE .

El motivo debe ser desestimado.

a) Es doctrina reiterada de esta Sala, STS. 994/2007 de 5.12 , la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . “. Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

En el caso presente en el motivo se insiste en la falta de motivación por cuanto el tribunal de instancia no ha valorado el conjunto de toda la prueba, en particular, el comportamiento del acusado, las testificales y periciales practicadas y los documentos aportados, olvidando que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . “siempre” esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002 , señalando que la exigencia de la motivación “será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria”. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

No otra cosa ha acaecido en el caso presente en el que la sentencia de instancia -tal como se ha explicitado en el motivo precedente- expone las razones que le llevan a considerar la inexistencia de prueba convincente sobre que en la fecha y hora el acusado se encontrara en el lugar que se indica y que llevase a cabo, con el vehículo que se dice en la denuncia, una maniobra de acometimiento sobre el recurrente.

B) Respecto a la parcialidad del Tribunal de la Sala sentenciadora como esta Sala ha dicho con reiteración (SSTS. 901/2009 de 24.9, 716/2009 de 2.7). Es doctrina consolidada la de que la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE ) constituyendo incluso la primera de ellas: ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses del litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados, de modo que un Juez imparcial no hay, propiamente, proceso judicial.

Junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, que es ahora la discutida, que se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones, ni prejuicios que en su animo pudieran existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.

Causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior. No obstante, habrá de analizarse cada caso a la luz de unas concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que puedan objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados por una parte, y de que por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la Ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal (STC. 45/2006 de 13.2, 306/2005 de 12.12, 240/2005, 202/2005 de 18.7, 41/2005 de 18.2, 39/2004 de 22.3; SSTS. 1493/99 de 21.2, 2181/2001 de 22.11, 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10 ).

También el Tribunal Constitucional en sentencia 41/2005 de 28.2 , con cita de la STC 39/2004, 29 de marzo ha dicho que: la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi . Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto.

La concreción de esta doctrina constitucional se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación a la perdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la perdida de imparcialidad. La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones substancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional. Puede concluirse este desarrollo argumental puntualizando que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten substancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

Tal modo de razonar destaca el ATC 68/2002 de 22.4 , es empleado por el TEDH en la sentencia 2.3.2000 (caso Garrido Guerrero contra España):” en la cual el Tribunal de Estrasburgo ha precisado y completado la sentencia dictada en el caso Castillo Algar en el sentido de que la Sala, en el caso que fue objeto de aquella sentencia, había precisado los limites del procesamiento (su carácter formal y provisional) de manera tal que no prejuzgaba el resultado del litigio, la calificación de los hechos ni la culpabilidad del imputado, por lo que -concluía- no había tenido lugar allí la vulneración del convenio denunciada. Es decir, será el razonamiento contenido en los autos resolutorios de las quejas contra las resoluciones del Juez instructor el que nos permita averiguar si el mismo anticipa algún juicio sobre la culpabilidad del recurrente que inhabilite a los Magistrados que lo dictaron para el enjuiciamiento, pues si bien es cierto que en el ámbito del proceso penal la previa realización de funciones de investigación o de supervisión o fiscalización de la investigación puede ser causa que justifique un temor fundado acerca de la imparcialidad de quien está llamado a resolver sobre el asunto investigado, dicha parcialidad solo podría ser apreciada, conforme a la doctrina antes expuesta, cuando la actividad cuestionada supusiera asumir posiciones de parte o auxiliar a las partes en el ejercicio de sus funciones (SSTC 162/99 de 27.9; 52/2001 de 26.2; 154/2001 de 2.7 ); SSTS. 1393/2000 de 19.9, 1158/2000 de 20.6 ).

C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce de nuevo a la inadmisión de las argumentaciones del recurrente.

Ningún fundamento consta en los autos para tildar de parciales a los magistrados actuantes en este procedimiento en el sentido técnico jurídico que ha de concedérsele a este concepto, ni desde el punto de vista subjetivo, que implicaría una relación con cualquiera de las partes en este procedimiento, que ni siquiera se alega, ni desde el punto de vista objetivo pues no consta ninguna resolución que los citados magistrados hayan dictado con anterioridad en este procedimiento que permitiera dudar si acaso. Es la propia parte la que reconoce en su recurso que no formuló recusación alguna porque “las circunstancias que advertía en el comportamiento de los magistrados” no eran encuadrables en ninguno de los supuestos del artículo 219 de la LOPJ .

De nuevo la parte discute la valoración que de la prueba practicada se hace en la sentencia dictada pero esta cuestión es ajena al derecho a un juez imparcial que poco o nada tiene que ver con esta cuestión.

Por tanto han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente por la carencia de fundamento.

SEPTIMO: Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Acusación Particular en representacion de Arsenio , contra sentencia de 30 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que absolvió al acusado de los delitos de lesiones; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez ArrietaD. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Artículo II. Presunción de inocencia.-

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

Se debe tener en cuenta de este código el siguiente artículo:

ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO

Artículo 1º.- (Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal). Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código.

Artículo 6º.- (Presunción de inocencia).- Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada.

No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio.

La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad.

En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su aprehensión.

Artículo 7º.- (Aplicación de medidas cautelares y restrictivas).- La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional. Cuando exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado, deberá estarse a lo que sea más favorable a éste.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto porPorfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que condenó al acusado, por delitosquebrantamiento de medida cautelar, delito de detención ilegal, delito de maltrato de obra ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Roura.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Torrente, incoó Procedimiento Abreviado con el número 50 de 2008, contra Porfirio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha 25 de marzo de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes:

UNO- El día 14 de febrero de 2008, Porfirio y Catalina , ésta de 12 años de edad, decidieron escaparse de sus respectivos domicilios y trasladarse a diversos lugares donde convivieron, hasta que la madre de Catalina formuló denuncia por la desaparición de su hija el 3 de marzo de 2008, dando lugar a la localización de la familia de Porfirio , quienes le hicieron llegar a éste la preocupación de su madre; lo que propició el retorno voluntario de Catalina al domicilio materno el 10 de marzo de 2008, iniciándose Diligencias penales en las que se llegó a poner en libertad a Porfirio por Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de 30 de abril de 2008 , en el que se acordaba la prohibición de comunicarse con Catalina y el alejamiento del mismo respecto de ella, a la que no podía acercarse a menos de 300 metros, lo que le fue notificado, a pesar de lo cual en fechas posteriores y en concreto el 14 de mayo de 2008 volvió el contactar con la misma y a huir juntos a otro domicilio, así como a realizar los hechos que se refieren en los siguientes:

DOS- El 14 de mayo de 2008, de nuevo voluntariamente, Catalina decidió marcharse con Porfirio y trasladarse a un domicilio sito en la C/ Liria de Torrent, manteniéndose retenida en el mismo por el anuncio de Porfirio de que no podía salir de él, hasta que consiguió escaparse el día 7 de junio de 2008, saltando por la ventana de la casa en la que se encontraban en el barrio de Chenillet de Torrent, y trasladarse en búsqueda de su familia. Durante este periodo de tiempo en el que se mantuvieron en el interior de la casa como en el periodo anterior llegaron a mantener relaciones sexuales completas;

TRES- Una vez descubierto por Porfirio que Catalina se encontraba en el domicilio familiar, acudió en su búsqueda, encontrándola en el mercadillo ocasional instalado en la referida localidad de Torrent, llegando a sujetarla fuertemente para llevársela de nuevo con él, lo que le fue impedido por una vecina de la familia, Marcelina , sujetándola y posteriormente requiriendo auxilio de los viandantes, consiguiendo entre todos que Porfirio se diera a la fuga sin conseguir su propósito.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: ABSOLVER a Porfirio del delito de Amenazas por el que venía acusado por el Ministerio Público, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento..

CONDENAR a Porfirio , como responsable en concepto de autor de un delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

CONDENAR a Porfirio , como responsable en concepto de autor un delito de Detención Ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sobre una persona menor de edad de los artículos 163.3 y 165 del Código Penal a la pena de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAR a Porfirio , como responsable en concepto de autor de un delito de Maltrato de Obra sin causarle lesiones, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años de ‘privación del derecho de tenencia y porte de armas.

CONDENAR a Porfirio al pago de las tres cuartas partes de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abona al ‘condenado el tiempo que estuviera en prisión preventiva por este procedimiento.

Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Porfirio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de enero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Porfirio

PRIMERO: El motivo único por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 que proclama la presunción de inocencia, en relación con el art. 53.1 y 2 del propio Texto constitucional , al amparo del art. 852 LECrim ., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ . en relación al delito de detención ilegal, por cuanto la Sala sentenciadora ha formulado un relato fáctico en base a la declaración de la víctima, la menor Catalina , la cual no reúne ninguno de los tres requisitos (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, y corroboraciones periféricas que hagan verosímil el testimonio) exigido jurisprudencialmente, al contradecirse en el plenario la multitud de extremos fundamentales en relación con la declaración judicial que previamente había realizado, por no venir corroborada su versión de los hechos por ningún medio periférico probatorio o indiciario, y, finalmente, por los móviles que pudieron llevar a la menor a declarar que estuvo “retenida”, al haberse marchado de su domicilio sin el consentimiento de su madre, por lo que de la prueba practicada no existe base razonable como para dictarse un pronunciamiento de culpabilidad, conculcándose el principio de presunción de inocencia.

Previamente debemos recordar (SSTS. 728/2008 de 18.11 y 1322/2009 de 30.12 ), que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo “la revisión integra” entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: “El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada “en el juicio”. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control”.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria –art. 9-3º –, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice “… y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia…”, ó la STS. 732/2006 de 3.7 “… no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia… se mantiene en parámetros objetivamente aceptables…”, la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que “….la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación….” –STS de 12 de Febrero de 1993 –.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria –art. 9-3º C.E .–, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos…”; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: “el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

SEGUNDO: Consecuentemente como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio “nemo tenetur se ipsum accusare” , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. “Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado” (STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En cualquier caso, – como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 – el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 “la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son… garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

TERCERO: En el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico segundo, apartado B, en cuanto al delito de detención ilegal, señala que cualquiera que fuere el origen del traslado a un domicilio distinto del familiar por parte de una menor de edad, con un desarrollo propio de los 12 años con que contaba, lo que era conocido por el acusado, lo cierto es que es retenida en el mismo desde el 14.5 al 7.6.2008, fecha en la que tuvo que escaparse aprovechando un descuido de su compañero, y para llegar a tal conclusión tiene en cuanta la declaración de la propia menor obrante al folio 119 y en el acto del juicio oral, y la de la madre de la misma, que refiere la información ofrecida por su hija en su declaración al folio 87 y en el acto del juicio oral.

Es cierto que la declaración de la víctima -aún siendo menor de edad- no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS. 706/2000, 313/2002, 339/2007, 294/2008 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ). Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La credibilidad de la víctima, que el recurrente pone en duda, es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima Catalina , fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 – la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 – que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

CUARTO: Siendo así para la adecuada resolución del recurso debemos recordar con carácter previo que la forma de comisión del delito de detención ilegal está representada por los verbos nucleares de “encerrar ” o “detener” que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente (STC. 178/85, STS. 728/2008 de 18.11 ) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (” encierro “) o se le impide moverse en un espacio abiert o (“detención”) .

El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10 ). Consiguientemente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. (SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2 ). El dolo del autor consiste, por ello, en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia (STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo (STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio (STS. 1536/2004 de 20.12 ), y también el engaño (STS. 8.10.92 ).

Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea no obstando a su consumación el mayor o menor lapso de tiempo que la víctima estuvo sometida a la voluntad del sujeto activo, porque la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce (SSTS. 1400/2003 de 28.10, 1548/2004 de 27.12 ), aunque el principio de ofensividad exija una mínima duración de la acción típica (STS. 48/2005 de 28.1 ), y es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación (STS. 59/2001 de 22.1 ).

QUINTO: Efectuadas estas precisiones previas la sentencia de instancia considera acreditado que la menor estuvo retenida desde el 14 de mayo al 7 junio 2008 por la declaración de la propia menor y la de su madre que refiere la información ofrecida por aquella, llegando al convencimiento de que, aun cuando pudiera haber otros instrumentos para la búsqueda de auxilio, que seguramente hubieran propiciado al menos la reducción del tiempo que pasó contra su voluntad con las capacidades deambulatorias limitadas, tampoco puede desconocerse la edad de la misma y la escasa autonomía psicológica para hacer frente a quien le trataba con el rigor y autoridad propia de quien la dominaba, tanto por la edad diferenciadora que les separa de 19 a 12 años, en una fase de desarrollo personal que claramente los discrimina como por la beligerancia de quien utiliza sus conocimientos en comportamientos claramente antisociales que se derivan del total de 17 detenciones policiales que le constan con sus recién cumplidos dieciocho años, con un historial de conductas, como la agresión sexual, el robo con violencia o intimidación, la detención ilegal, el allanamiento de morada, el abuso sexual, entre otros, si bien no ha llegado a producir anotación de antecedentes penales en su hoja histórica”.

Ciertamente esa personalidad inmadura e influenciable de la menor y su escasa autonomía psicológica frente al acusado, que la sentencia impugnada da por existente en base a la edad de éste 19 años frente a los 12 de aquélla, y su personalidad agresiva y dominante con un comportamiento antisocial con múltiples detenciones por delitos muy graves, podría haber dado lugar a la comisión por parte del recurrente del delito previsto y penado en el art. 224 CP : inducción a menor a abandonar el domicilio familiar, supuesto dudoso -según la doctrina- entre una propia y verdadera inducción y una autoría mediata, y que sanciona la conducta de quien aparentemente se presenta como un participe (inductor) en un hecho principal impune -pues el comportamiento del menor es atípico-, circunstancia que se aviene mal con el concepto de inducción que va referida a un hecho principal antijurídico y que requiere que sea directa y eficaz, por cuanto si una persona está decidida, sin la previa influencia de otra, nadie puede ser acusado de inductor, aunque tras aquella resolución previa haya mediado un consejo, deliberación en común e incluso aprobación de la misma, siendo, por tanto, requisitos de esta “inducción”. La falta de previa decisión del supuestamente inducido en orden a la realización del hecho, la clara intención del inductor de provocar la decisión y su puesta en marcha, y la adecuado intención de la incitación, esto es, que el inducido -como hache sucedió- haya abandonado el domicilio familiar -ver ATS. 20.10.2005 – que contempló el supuesto del abandono del domicilio por una menor de 13 años que, aun siendo voluntario, lo fue deforma viciada, adoptando una decisión que no respondía a su libre albedrío, sino a una situación de preeminencia moral o de otra índole del sujeto activo, profesor de 30 años, que además de ser condenado por el delito del art. 224 CP , lo fue por el de abusos sexuales de los arts. 181.3 y 182.3 CP . delitos por los que no se ha formulado acusación alguna-, pero resulta insuficiente para configurar un delito de detención ilegal a partir exclusivamente de la declaración de la menor declaración que la sentencia impugnada no analiza ni pormenoriza en cuanto a su contenido, limitándose a una referencia genérica, sin explicar las razones por las cuales le considera verosímil frente a las manifestaciones del acusado y de los testigos de descargo, cuyo análisis omite, provocando vacíos en el relato fáctico singularmente relevantes y la imposibilidad de valorar la concurrencia de aquellos parámetros sobre la declaración de la víctima.

Así, tras declarar probado que el día 24.5.2008, de nuevo voluntariamente, pues ya el 14.2.2008 la menor se escapó de su domicilio y convivió con el acusado en diversos lugares, retornando de forma voluntaria el 20.3.2008, Catalina decidió marcharse con Porfirio y trasladarse a un domicilio de la c/ Liria de Torrent, la sentencia se limita a señalar “manteniéndose retenida en el mismo por el anuncio de Porfirio de que no podía salir de él, hasta que consiguió escaparse el 7.6.2008, saltando por la ventana de la casa en la que se encontraban”. Por ello, aún admitiendo que ese inicial consentimiento no es obstáculo para la posible comisión del delito de detención ilegal, por cuanto la voluntad de la menor de no continuar viviendo con el acusado pudo manifestarse en cualquier momento posterior, se omite:

-cuando y en qué día de ese periodo comprendido entre el 14.5 y 7.6.2008, ese inicial consentimiento de tornó en oposición y deseo de volver al domicilio familiar, y como se lo hizo saber al acusado -extremo que podría ser relevante a efectos de aplicación del subtipo atenuado del art. 163.2 CP .

-la reacción concreta del acusado ante ese deseo de la menor, si ese anuncio de que no podía salir fue acompañado de algún “acto de violencia o amenaza, y cuales fueron las condiciones del encierro y posibilidades de deambulación que tenia la menor, dado que ésta reconoció que durante todo el tiempo que estuvo con el acusado, tuvo su teléfono móvil, hablando con su madre, sin problema alguno para comunicarse, lo que fue corroborado por la propia madre al admitir que llamó y habló con su hija en dos ocasiones (declaración día 1.7.2008 juzgado instrucción núm. 6 Torrent, folio 87).

-asimismo si existía algún impedimento para que la menor pudiese marcharse de la casa, esto es, si la puerta permanecía cerrada o con llave, visitas de familiares o amigos, altura de la ventana por la que se dice escapó la menor, etc..

SEXTO: Siendo así, y como respecto a la motivación fáctica no basta con dar como probada la comisión de un ilícito penal y su atribución al acusado, mediante una global y genérica apreciación probatoria, sino que es necesario destacar cada uno de los elementos probatorios de los que se ha servido la acusación, para determinar, después, si los mismos son aptos para enervar la presunción constitucional de inocencia del art. 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe “una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ). En este sentido la STS. 16.2.2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión (SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar “desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables” (STC. 145/2005 ). Tal información constituye una garantía que ha de ser respetada con especial vigor en el marco de la prueba indiciaria, pero que también es exigible en la denominada prueba directa, pues ésta para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia que, cuando no resulta evidente por sí misma puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación (STC. 5/2000, 249/2000 ).

SEPTIMO: Consecuentemente en base a las consideraciones expuestas no puede esta Sala casacional conceder plena credibilidad a las declaraciones de la menor, cuyo contenido incriminatorio -se insiste- ni siquiera se detalle en la sentencia recurrida.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciado conlleva -como ya hemos indicado ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limita a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo lícitamente practicada, pero los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los limites del control constitucional con la pelan efectividad del derecho en su sentido más profundo.

En base a lo razonado el recurso debe ser estimado, pues no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo, de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación “en conciencia” no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e intimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso.

El Juez debe tener la seguridad de que “su conciencia” es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve (SSTS. 1096/96 de 16.1.97, 692/97 de 7.11 ), y tanto desde la perspectiva de la confrontación de la declaración de la denunciante con los parámetros jurisprudencialmente destacados como necesarios para su efectividad a los efectos de fundamentar una sentencia condenatoria como única prueba de cargo, como desde la segunda perspectiva de la verificación de la racionalidad del proceso decisional en la valoración de la prueba de descargo, que cuestiona en este caso seriamente la fiabilidad de la referida declaración del denunciante, la conclusión necesaria es la de estimar que la sentencia impugnada no garantiza adecuadamente que no haya resultado condenado un acusado inocente, y la condena de un inocente, como establece la STS. 1029/97 de 29.12 , representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social, y en consecuencia excluir dicha posibilidad constituye un objetivo esencial del enjuiciamiento penal que debe garantizarse en cualquier caso.

Por ello -como decíamos en la STS. 849/2009 de 27.7 – Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia,; por cuanto la necesidad, socialmente destacada, de tutelar con la máxima contundencia la libertad, en todas sus manifestaciones, de los menores, no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho penal democrático, como son, entre otros, la proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los verbos “encerrar” o “detener” a los efectos del tipo penal del art. 163 CP .

OCTAVO: En base a lo razonado el recurso deberá ser estimado y absuelto el acusado del delito de detención ilegal del art. 163.1 CP , manteniéndose su condena -no cuestionada en esta sede casacional- por los delitos de maltrato familiar del art. 153 , y quebrantamiento de medida cautelar, art. 468.2 debiendo, no obstante realizarse las siguientes precisiones:

1ª Con referencia al delito del art. 153.1 , que de haberse mantenido la condena por el delito de detención ilegal por entenderse que la convivencia entre los días 14.5 y 7.6.2008 fue impuesta por el acusado a la menor, sin su consentimiento, difícilmente podría considerarse concurrente la relación de afectividad análoga al matrimonio exigida en el tipo penal, entre dos personas de 19 y 12 años, que ni siquiera se afirma fuesen novios y con una convivencia anterior inferior a un mes (del 14.2 al 10.3.2008).

2ª Respecto al quebrantamiento medida cautelar alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria: las SSTS. 1156/2005 de 26.9 y 69/2006 de 20.1 , consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007 de 19 de enero de 2007 , mantuvo que el consentimiento de la víctima… no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofrende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, esta Sala, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del art. 468 CP . en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ., criterio que ha sido ya seguido en sentencias 39(2009 de 19.1, 172/2009 de 24.2, 654/2009 de 8.6 .

NOVENO: Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Porfirio , contra sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida contra el mismo por detención y otros, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando a continuación segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreD. Alberto Jorge BarreiroD. Diego Ramos Gancedo

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrent, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia; y que fue seguida por un delito de detención ilegal, amenazas, violencia de genero, contra Porfirio , con DNI. NUM000 , mayor de edad, nacido el día 5.4.1989, hijo de Gabriel y de Laura, insolvente y en situación de prisión desde el 23.6.08; la Sala Segunda delTribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Antecedentes de Hecho

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, modificándose el apartado segundo de los hechos probados: suprimiéndose el párrafo “manteniéndose retenida en el mismo por el anuncio de Porfirio de que no podía salir de él, hasta que consiguió escaparse el día 7 de junio de 2008, saltando por la venta de la casa en la que se encontraban en el barrio de Chenillet de Torrent” que sería sustituida por”conviviendo con el acusado hasta el día 7 de junio de 2.008, fecha en que se reintegró al domicilio familiar”.

Fundamentos de Derecho

Primero.- Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, los hechos probados tal como han quedado fijados en esta sede casacional, no son constitutivos del delito de detención ilegal al no haber prueba suficiente, racionalmente valorada, para enervar el derecho de presunción de inocencia.

Fallo

Que manteniéndose los pronunciamientos condenatorios, por un delito de quebrantamiento medida cautelar, y otro de maltrato familiar, debemos absolver y absolvemos a Porfirio del delito de detención ilegal por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge BarreiroD. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Eutimio , Julián y Romeo y Luis Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) por delitos de lesiones, allanamiento de morada, realización arbitraria del propio derecho y amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Santias Viada para los tres primeros y por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez para el último.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón instruyó Sumario con el número 2/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 19 de enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “El procesado Eutimio mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, siendo propietario del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Castellón se lo arrendó a Luis Pedro y a su pareja sentimental Isidora .

A consecuencia de ciertos problemas surgidos al hallarse éstos en descubierto en el pago de las rentas, el día 30 de agosto de 2006, Eutimio acudió en compañía de su compañera sentimental Violeta y de la hija menor de ambos al referido inmueble donde se inició una discusión al manifestarle Eutimio que le condonaba la deuda si abandonaba la vivienda en septiembre a lo que se negó Luis Pedro diciéndole que de su casa no se iba porque no le salía de los cojones; dicha discusión derivó en un forcejeo introduciendo Luis Pedro sus dedos en los ojos de Eutimio cayendo ambos al suelo casi encima de la menor decidiendo Eutimio marcharse con su mujer y su hija, mientras Luis Pedro le decía “a ver si les va a pasar algo a tu mujer e hija””te voy a hundir la vida”.

A consecuencia de estos hechos Eutimio resultó con lesiones en la cara, a consecuencia de las cuales precisó una asistencia médica según parte facultativo extendido por el servicio de urgencia del Hospital General de Castellón, no requiriendo tratamiento médico posterior curando en 5 días no impeditivos.

Luis Pedro no resultó con lesiones.

Eutimio contó lo sucedido a sus cuñados, los procesados Romeo y Julián , mayores de edad y sin antecedentes aquel, y decidido aquel a sacar como fuera a Luis Pedro de la vivienda interesó la ayuda de estos, quienes accedieron. Al día siguiente 31 de agosto de 2006 yendo los tres procesados de acuerdo al fin indicado se personaron a primera hora de la mañana accediendo a su interior sin consentimiento de su morador, utilizando una llave que conservaba Eutimio .

Una vez dentro de la vivienda empezaron Eutimio y Romeo a propinar algún golpe a Luis Pedro mientras Julián se quedaba en la puerta de la vivienda en actitud vigilante. En esa situación Eutimio , excediéndose del uso de la fuerza que antes había sido convenido propinó golpes de elevada intensidad a Luis Pedro , originándole las lesiones que se dirán y en concreto la rotura traumática del bazo, teniendo que ser sujetado por Romeo para separarle de Luis Pedro al entender que se estaba excediendo en el empleo de la violencia.

Como consecuencia de los golpes y singularmente de la intensidad de los mismos que Eutimio propinó a Luis Pedro resultó con las siguientes lesiones: politraumatismo y rotura traumática del bazo, que requirió para su total sanidad tratamiento quirúrgico, hospitalario y especializado, que tardó en curar 49 días, 30 de los cuales fueron impeditivos. Luis Pedro estuvo hospitalizado en el Hospital General de Castellón desde el día 31 de agosto de 2006 hasta el día 12 de septiembre de 2006. Quedándole como secuelas cicatriz quirúrgica abdominal con espelnetomía sin ocasionar perjuicio estético.

No consta que durante su estancia en el referido inmueble el procesado Eutimio se apoderara de 30 euros. Posteriormente los procesados sacaron del piso a Luis Pedro , dejándolo sentado en la acera de la calle, el cual gritaba propinándole Eutimio un golpe en la cara al tiempo que le decía”si me denuncias te crujo” .

Los procesados Eutimio , Romeo y Julián tan pronto tuvieron conocimiento del daño, procedieron a consignar la cantidad de 7.093,53 euros para su indemnización, calculada por analogía con las fijadas para los accidentes de circulación, sin perjuicio de completarla con la que procediera, cantidad que fue entregada en su día a Luis Pedro .

Asimismo han consignado para reparación del daño causado, la cantidad de 295,84 euros, diferencia que había entre la cantidad consignada por los días de curación e incapacidad y la solicitada por el Ministerio Fiscal.”[sic]

SEGUNDO. – La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eutimio como penalmente responsable en concepto de autor de los siguientes delitos:

Un delito de lesiones ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Un delito de allanamiento de morada ya definido a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Un delito de realización arbitra del propio derecho ya definido, a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Una falta de amenazas ya definida, a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

ABSOLVEMOS A Eutimio del delito de robo con violencia imputado por el Ministerio Fiscal.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Romeo como penalmente responsable en concepto de autor de los siguientes delitos:

Un delito de lesiones ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado a la pena de un año y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Un delito de allanamiento de morada ya definido a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DEBEMOS CODENAR Y CONDENAMOS A Julián como penalmente responsable en concepto de autor de los siguientes delitos:

Un delito de lesiones ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado a la pena de un año y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Un delito de allanamiento de morada ya definido a la pena de seis meses prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Pedro como penalmente responsable en concepto de autor de:

Una falta de lesiones ya definida a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de una día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Una falta de amenazas ya definidas a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de una día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se condena a los procesados al pago de las costas y que en concepto de responsabilidad civil Eutimio , Romeo y Julián indemnicen a Luis Pedro en las siguientes cantidades 839,41 euros por los días de hospitalización, 891.99 euros por los días que estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones, 536.99 euros por los días no impeditivos de cuyo importe total responderá en un 50% Eutimio , y del otro 50% Romeo y Julián . Por la perdida del bazo procede una indemnización de 10.000 euros que serán sufragados en su totalidad por Eutimio . De dicho importe total deberá descontarse la cantidad entrega al perjudicado por dicho concepto.

Luis Pedro indemnizará a Eutimio en la cantidad de 150 euros por las lesiones.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .”[sic]

TERCERO. – Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. – El recurso interpuesto por Eutimio , Julián y Romeo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LEcrim y 5,4º de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.2º y 17.3 de la Constitución, por vulneración de la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, y a no ser obligada a declarar, por insuficiente prueba de cargo y la falta de racionalidad del proceso valorativo de la supuestamente existente en relación con la condena de Julián , al basarse en la declaración policial de su hermana Violeta , ratificada luego en el Juzgado, y la declaración de Luis Pedro . Segundo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LEcrim y 5,4º de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.2º de la Constitución, por vulneración de la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, por insuficiente prueba de cargo y la falta de racionalidad del proceso valorativo de la supuestamente existente en relación con la condena de Eutimio , Romeo Y Julián , por un delito de allanamiento de morada; al basarse en la declaración de Luis Pedro , la cual no es prueba de cargo a la vista de sus manifestaciones. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LEcrim, por falta de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, art. 21.6 del C.P ., al dictarse sentencia el 19 de enero de 2009 sobre unos hechos ocurridos el 30 y 31 de agosto de 2006 , excediendo el plazo razonable para su terminación. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba con apoyo en el informe pericial psiquiátrico, así como con apoyo en el informe remitido por el Proyecto según los particulares que se menciona sin que estén contradichos por otras pruebas ni precisen referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones. Quinto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º ambos del Código Penal ; en relación con el motivo anterior. Sexto.- Subsidiario del anterior, Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.2º. Séptimo.- Subsidiario de los dos anteriores, Por infracción de Ley , de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.6º del Código Penal como atenuante analógica en el caso de que no se apreciara la atenuante del ordinal 1º o 2º de dicho artículo. Octavo.- Por infracción de Ley , de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.3º del C.P. Noveno .- Subsidiaria de la anterior, Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.6º en relación el 21.3º del C.P. Décimo .- Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación incorrecta de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.3º del C.P. Undécimo .- Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 115º del C.P . en relación con la cuantía económica en que se valora el daño causado.

El recurso interpuesto por Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO. – Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se opone a los motivos de ambos recursos, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, impugna e interesa su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DE Eutimio , Julián Y Romeo :

PRIMERO.- Los condenados en la Sentencia de instancia como autores de sendos delitos de allanamiento de morada y lesiones, todos ellos, y además Eutimio por otro delito de realización arbitraria del propio derecho y una falta de amenazas, incluyen once diferentes motivos en su Recurso conjunto, que pasamos a analizar por el orden procesal lógico.

Así, por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos motivos primero y segundo, formalizados por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1) Se alega, en primer lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse condenado a los recurrentes sin prueba suficiente que lo justifique, al tiempo que se cuestiona también la racionalidad del juicio de inferencia utilizado por el Tribunal de instancia para alcanzar su conclusión, denunciando en este orden de ideas que la declaración de Violeta ., en sede policial, fue obtenida de forma ilícita al haber sido presionada para que reconociese que las tres personas denunciadas eran su pareja y sus dos hermanos, utilizando a tal fin el temor a ser también ella detenida y a perder a su hija, no habiendo sido advertida en su declaración policial ni judicial de su derecho a no declarar contra sus allegados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo se aduce que la declaración de Luis Pedro respecto de la presencia en el interior de la casa de Julián no es admisible ya que si bien le vio en la calle no le reconoció en la diligencia en rueda realizada, impugnando su entidad incriminatoria al no otorgarle credibilidad.

2) Hay que recordar una vez más que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3) En aras a una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados procede recordar así mismo el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma que el acusado Eutimio . arrendó un inmueble a Luis Pedro . produciéndose el 30 de agosto de 2006 una disputa entre ambos a causa de un impago de renta negándose Luis Pedro a abandonarla pese a ofertársele la condonación de la deuda en tal caso y amenazando a Eutimio , el cual sufrió lesiones en la cara a consecuencia de la disputa.

Tras contar Eutimio . lo sucedido a sus cuñados, los acusados Romeo . y Julián ., fueron a la vivienda el 31 de agosto de 2006 a sacar como fuese de la misma a Luis Pedro , accediendo a su interior sin consentimiento de su morador y una vez dentro empezaron Eutimio y Romeo a golpear a Luis Pedro mientras Julián vigilaba en la puerta, propinando Eutimio , excediéndose del uso de la fuerza convenido, golpes de elevada intensidad a Luis Pedro que le provocaron politraumatismos que tardaron en curar 49 días, 30 de ellos impeditivos, y quedando como secuela pérdida del bazo.

Tan pronto como tuvieron conocimiento del daño causado, los acusados Eutimio , Romeo y Julián procedieron a consignar la cantidad de 7.093,53 euros y posteriormente de 295,84 euros en consonancia con la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal.

Analizados los Fundamentos Jurídicos Primero y Tercero de la Sentencia recurrida se constata que para formar su convicción relativa a la autoría de los delitos cometidos por los recurrentes la Audiencia se basó en el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba:

a) El reconocimiento de los hechos por parte del acusado Eutimio . y su admisión de la presencia de los coacusados Romeo y Julián en el lugar en el que acaecieron.

b) La declaración en sede policial y en el Juzgado de Instrucción de Violeta ., esposa de Eutimio . y hermana de los coacusados Romeo y Julián , en presencia de Letrado, las cuales se consideran creíbles frente a su retractación en el juicio oral, no habiendo sabido justificar la causa de sus contradicciones, la cual sitúa a su hermano Julián en la puerta del piso donde se produjo la agresión llevando a cabo labores de vigilancia.

c) La declaración del acusado Romeo ., quien reconoce haber subido al piso donde sucedieron los hechos objeto de autos y haber estado presente cuando Eutimio golpeaba a Luis Pedro .

d) La declaración del acusado Julián ., el cual manifiesta haber subido hasta el piso si bien niega haber intervenido.

e) La declaración testifical de Luis Pedro , quien sostiene haber sido agredido por su casero, Eutimio , y dos personas más, identificando posteriormente a los otros dos coacusados.

f) La declaración testifical de un agente de policía al cual, al llegar al lugar de los hechos, le indicó la víctima que había sido agredido por tres personas.

g) La pericial acreditativa de las lesiones sufridas por la víctima.

Una vez dicho lo anterior, respecto a las manifestaciones de Violeta ., hay que señalar que en los folios 15, 16 y 17 de las actuaciones obra su declaración en sede policial, como detenida, donde afirma que fueron al domicilio alquilado su marido y sus hermanos con la intención de echar del piso a Luis Pedro y que su marido le contó que una vez dentro de dicha vivienda se produjo una agresión mutua mientras que el coacusado Julián se quedó en la puerta su poniendo que para que Luis Pedro no saliese corriendo.

Asimismo figura en los folios 240 a 242 su declaración ante el Juzgado de Instrucción, donde declaró ya en la condición de imputada, que ratificaba su declaración prestada en sede policial, que sus hermanos y su marido fueron al piso alquilado a Luis Pedro para que le pagase y que vio como su marido le pegó un bofetón al inquilino al tiempo que le decía que se callase.

Finalmente, en el plenario, donde declaró como testigo tras habérsele hechos las prevenciones establecidas en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , manifestó que no ratificaba algunas de las declaraciones prestadas en Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción ya que estaba muy confundida y nerviosa, negando que su hermano Julián acudiese al domicilio arrendado cuando fueron a expulsar del mismo a Luis Pedro , explicando en la Sentencia el Tribunal de instancia las razones por las que otorga credibilidad a las declaraciones prestadas por Violeta en sede policial y de instrucción frente a las efectuadas en el plenario.

Con base en dichas premisas, procede efectuar las siguientes consideraciones:

a) Las declaraciones efectuadas por Violeta en Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción lo fueron en calidad de imputada, por lo que no era precisa la aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual queda reservado para los testigos, máxime cuando aquellas declaraciones, por la condición en ese momento de la declarante, como detenida e imputada, se prestaron tras la advertencia, aún más genérica que la del referido artículo 416 de la Ley procesal, de su derecho a no hacer manifestación alguna.

b) Posteriormente, el citado precepto fue correctamente aplicado en el plenario donde Violeta declaró como testigo, tras esa específica advertencia de no estar obligada a declarar contra sus familiares acusados.

c) La Jurisprudencia ha entendido que es posible valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado o de testigos prestadas ante el Juez con todas las garantías, aun cuando rectifique en el Juicio oral, aceptando unas u otras siempre que lo razone debidamente y que aquellas sean incorporadas debidamente al debate precesal ordinariamente mediante la lectura prevista en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien de forma suficiente a través del interrogatorio (SsTS 577/2008 y 301/2009 ).

d) Consta en el acta del plenario que las declaraciones sumariales de la testigo fueron introducidas en el plenario, sin que se observe indicio alguno de inobservancia de las formalidades y requisitos exigidos en la Ley.

e) Las declaraciones sumariales de las que se vale el Tribunal de instancia para formar su convicción corresponden a las de un coimputado y vienen corroboradas en su sentido incriminatorio por una serie de hechos o indicios externos o periféricos que la dotan de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

f) La Audiencia motiva suficientemente las razones por las que concede mayor credibilidad a las declaraciones sumariales de Violeta a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores y de las explicaciones dadas al respecto en el plenario.

g) En ninguna de las declaraciones efectuadas por Violeta consta indicación alguna de ella, de su Letrado en fase de instrucción o de los Letrados intervinientes en el plenario sobre las presiones que se aducen en el Recurso ni interrogatorio alguno sobre este punto a los agentes intervinientes.

Por tanto, la Audiencia fundamenta su convicción en lo atinente a la conducta que se atribuye en los hechos probados al acusado Julián en la declaración de Violeta , en la de Luis Pedro relativa a la presencia de tres varones en el lugar en el que se produjo la agresión y en la del propio Julián , el cual reconoce haber estado en el inmueble arrendado cuando fue llamado por su hermano Romeo , si bien niega haber actuado concertadamente con ellos en la manera que describen los hechos probados.

A tenor de lo dicho, se comprueba que la decisión de la Audiencia se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por dichas razones se han de desetimar los motivos.

SEGUNDO.- El motivo formalizado con el ordinal 4º denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1) Se designa como documento que acreditaría el error de la Audiencia un informe pericial efectuado por la psicóloga forense Angustia . que constataría la drogadicción del acusado Eutimio . y los rasgos de personalidad alterados que afectan a sus facultades volitivas e intelectivas en situaciones conflictivas como la que se relata en los hechos probados.

2) Sobre el valor procesal del documento en el que se apoya la impugnación, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SsTS 209/2008 y 338/2008 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no siendo contradicho por otras pruebas, y ser relevante para la resolución del caso.

3) Sobre la cuestión planteada explica la Audiencia en el Fundamento Jurídico Décimo Tercero de la Sentencia recurrida que, con base en la prueba practicada, no cabe aplicar la eximente incompleta del artículo 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal por las siguientes razones:

a) Porque la mujer del acusado Eutimio , Violeta , declaró que la noche anterior a ocurrir la agresión a Luis Pedro que relata el “factum”, su marido había bebido, aunque no lo vio, deduciéndolo porque se fue al bar y regresó a casa sobre la medianoche.

b) Porque pese a que el acusado sostiene haber seguido bebiendo cerveza y consumiendo cocaína, se ignora no sólo la cantidad ingerida de ambas sino asimismo el estado en que se encontraba cuando sucedieron los hechos enjuiciados.

c) El acusado Eutimio declaró a la psicóloga Sra. Angustia que había conducido él mismo el coche con el que fueron a casa de Luis Pedro .

d) El día de autos no se practicaron al acusado analíticas tendentes a acreditar la supuesta drogadicción que alega.

e) El informe pericial realizado por la citada psicóloga se basa en datos referidos por el acusado y no objetivados.

Expone el recurrente que el citado informe concluye en que “…los resultados obtenidos por D. Eutimio en el test MCMI-III muestran la presencia de puntuaciones estadísticamente significativas en relación a varias escalas que sugieren la presencia de un trastorno de ansiedad y un trastorno por dependencia de sustancias en las escalas de síndromes clínicos de gravedad moderada así como un trastorno delirante en las escalas de síndromes clínicos de gravedad severa. Esta persona no ha obtenido ninguna puntuación significativa en las escalas de personalidad básica ni patológica aunque en esta última aparecen rasgos de la personalidad paranoides. Los resultados obtenidos por el peritado en el test Stroop muestran un patrón que según los autores de la prueba podría deberse a la presencia de alteraciones del lóbulo frontal en el hemisferio izquierdo de tipo difuso puesto que la puntuación de interferencia obtenida presenta unos valores normales. Estos resultados podrían ser originados por causas tales como la administración de determinados medicamentos o el abuso crónico de drogas que deberían ser valoradas por un neurólogo” .

Habida cuenta de todo ello, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva, por una parte, de que la conclusión de la Audiencia no se basa en la incorrecta valoración de un único medio de prueba sino en la valoración conjunta de los mencionados, ajustándose a los cánones de racionalidad exigible la conclusión alcanzada relativa a la ausencia de afectación en el sentido pretendido de las facultades psicofísicas del acusado como factor determinante de la comisión de los hechos por los que se le condena, a lo que se ha de añadir, por otra parte, que del citado informe no cabe concluir sino que el acusado presentaba rasgos de personalidad paranoide sin establecer con certeza su causa, procediendo recordar que según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 145/2007 y 25/2008 , entre otras muchas), la aplicación de la semieximente alegada precisa una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad de culpabilidad del sujeto aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, la asociación de una drogodependencia grave con otras causas deficitarias del psiquismo del agente o bien la constatación de que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia vinculado con delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas, lo que no es el caso.

Por dichas razones, se ha de desestimar también este motivo

TERCERO.- Los motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1) Se alega, en el motivo Tercero, la indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal pese a concurrir las siguientes interrupciones en la tramitación de la causa:

a) Del 29 de marzo de 2007 en que se recurre el que denomina “auto de sumario” hasta el 4 de septiembre de 2007 en el que se notifica la desestimación del recurso.

b) Del 4 de septiembre de 2007 en que se notifica el auto de procesamiento hasta el 14 de enero en que se desestima el recurso interpuesto contra el mismo.

c) Del 14 de enero de 2008 en que se notifica la desestimación del citado recurso hasta el 15 de abril de 2008 en que se notifica la conclusión del sumario y la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

d) Del 24 de septiembre de 2008 en que se presentan las conclusiones hasta el 12 de noviembre de 2008 en que se notifica el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral.

e) Del 12 de noviembre de 2008 hasta la celebración de juicio el 15 de enero de 2009.

En el Quinto motivo se aduce la indebida inaplicación de la circunstancia semieximente del artículo 21.1 con relación al 20.2 derivada de la estimación del motivo formalizado por error en la apreciación de la prueba, cuya modificación del “factum” en el sentido pretendido posibilitaría la realización de dicha calificación jurídica.

En los motivos Sexto y Séptimo se alega la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal o, en su defecto, de la atenuante analógica del artículo 21.6 con relación a aquél.

En el motivo Octavo y en el Noveno se denuncia la incorrecta inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal o su consideración como analógica con base en el artículo 21.6 con relación al previamente citado del mencionado texto legal.

En el Décimo motivo se aduce la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal con carácter de muy cualificada.

Finalmente, se alega en el motivo Décimo Primero la inaplicación incorrecta del artículo 115 del Código Penal debido a que en la Resolución impugnada se condena a Eutimio . a indemnizar a Luis Pedro en la cantidad de 10.000 euros por la pérdida del bazo sin que se motive en modo alguno el porqué de dicha decisión, sobre todo habida cuenta de que la cuantía conforme al Baremo legal de valoración del daño corporal derivado de un accidente de circulación, que tantas veces es utilizado como correcta orientación, sería tan sólo de 5.022,40 euros.

2) Al respecto de todo ello, procede afirmar, una vez más, que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la Sentencia, de ahí que reiterada Jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos declarados como probados en Sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3) Respecto a las dilaciones indebidas alegadas, analizados los períodos de interrupción indicados se han de efectuar las siguientes consideraciones:

a) La duración de 5 meses en la tramitación de un recurso mediando el período de vacaciones de verano y con los correspondientes traslados a las partes no ha de considerarse exacerbado, como ocurre igualmente en el de 4 meses en el recurso contra el Auto de procesamiento habida cuenta de las partes personadas y de la concurrencia de las vacaciones de navidad.

b) Tampoco parece excesivo el transcurso de 3 meses entre la desestimación del Recurso contra el Auto de procesamiento y la remisión de la causa a la Audiencia habida cuenta de las diligencias a practicar en el “interim”, como es la práctica de las declaraciones indagatorias, de igual modo que no cabe, por supuesto, calificar como indebido el de 4 meses, incluidas la vacaciones de Navidad, desde la presentación de los escritos de calificación provisional y la celebración del Juicio oral.

Por tanto, los lapsos de tiempo designados carecen de la entidad necesaria para considerar superado el plazo razonable exigido por los estándares marcados por la Jurisprudencia para estimar la concurrencia de dilaciones más allá de las que puedan ser justificadas por la naturaleza del proceso, por lo que la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica solicitada ha sido conforme a Derecho.

En lo atinente a la indebida inaplicación de las circunstancias semieximentes o atenuante de grave adicción a drogas, los motivos no pueden ser admitidos ante la inexistencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita efectuar la calificación jurídica pretendida por las razones expuestas en el razonamiento jurídico precedente en lo que se refiere a la circunstancia eximente incompleta, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación, y porque la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor, configurándose así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza “a causa de aquélla”, es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito, lo que no ocurre en el presente caso.

A mayor abundamiento, es asimismo doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Y máxime cuando resultaría, en todo caso, tan difícil de vincular la referida drogadicción con delitos de las características de los enjuiciados.

A su vez, en lo relativo a la inaplicabilidad de la circunstancia atenuante del artículo 21.3 , o como analógica del artículo 21.6 del Código Penal , ello se justifica, por un lado, en que la reacción de Eutimio se produjo tras un lapso de tiempo incompatible con el arrebato, que constituye una respuesta fulminante a estímulos proporcionales e inmediatos que, además, deberán ser acordes con las normas de convivencia y, por tanto, no repudiables desde el punto de vista socio- cultural.

Y, en cuanto a la atenuante de obcecación, porque, conforme a reiterada Jurisprudencia, “…no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica de una persona, siendo requisitos necesarios para que se pueda aplicar esta atenuante el que la activación de los impulsos sea debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia y que exista una razonable conexión temporal entre el estímulo y la reacción” (SSTS 1103/2007 y 25/2009 ), lo que obviamente no ocurre aquí, ante la manifiesta falta de justificación de la causa que da origen a la agresión y la desproporcionada reacción frente a aquélla.

Sobre la inadecuada inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño con carácter de muy cualificada, explica la Audiencia en el Fundamento Jurídico Duodécimo que consta acreditado en autos que los procesados, con anterioridad a la celebración del Juicio oral y en cuanto tuvieron conocimiento del alcance de sus actos, procedieron a consignar la cantidad de 7.093,53 euros para su indemnización, calculadas con base en el Baremo ya citado, suma que posteriormente completaron con la consignación de 295,84 euros correspondientes a la diferencia entre la cantidad previamente consignada y la solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que conduce a la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño con carácter de simple, al cumplirse con las previsiones del precepto pero sin que, de otra parte, se observe ningún otro importante esfuerzo reparador por parte de los recurrentes, como hubiera sido el hecho de disculparse ante la víctima o cualquier otra circunstancia que hubiese posibilitado la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Con base en lo expuesto se constata que el Tribunal de instancia no ha errado al atribuirle a la conducta de reparación unos efectos de atenuación simple pues, como afirma reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2/2008 y 629/2008 ), del hecho de la consignación, en el momento realizado, no resulta una especial intensidad del fundamento de la atenuación de comportamiento postdelictivo dirigido a asegurar la vigencia y observancia de la norma, sino a satisfacer un requerimiento de pago de una responsabilidad que se reclama y que no supone otra cosa que la asunción de la responsabilidad civil que se le reclama por los hechos, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no es especialmente importante y, por otro, tampoco consta en los hechos probados que los acusados hayan tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación.

A mayor abundamiento, dicha consignación no satisface las exigencias de una actuación “post delicto” para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada ya que, para ello, se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio al ofendido, que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados, siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido además -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral, lo que aquí no ha sucedido.

Finalmente, en lo que se refiere a la inadecuada motivación de la decisión de la Audiencia de acordar una indemnización de 10.000 euros a favor de Luis Pedro por la pérdida del bazo apartándose del Baremo legal, la inadmisibilidad de la queja planteada deriva de las siguientes causas: por una parte, esta Sala tiene reiteradamente dicho que el Baremo introducido por la Ley 30/1995 , aunque goza de una indudable utilidad como referencia de carácter orientativo, sólo es de obligatoria aplicación, en sus términos y previsiones estrictas, para los casos respecto de los que legalmente aparece previsto en la norma legal, es decir, responsabilidad civil en relación con el seguro en la circulación de vehículos a motor (SSTS 18/2009 y 93/2009 ).

Por otra parte, como hemos precisado en SsTS 131/2007 y 78/2009 , por citar sólo algunas de las más recientes, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del “quantum” de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del “quantum” indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

En el caso presente el Tribunal de instancia de instancia, es cierto que sin un aplicado esfuerzo de fundamentación (FJ Décimo Séptimo), fija la indemnización por daño moral en concordancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, lo que supone una evaluación global de la reparación por dicho concepto y aun cuando no se refiera expresamente a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del ofendido, tales datos se deducen inequívocamente del propio relato fáctico, sin que la misma resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada a tenor de las graves lesiones y secuelas sufridas por la víctima así como de los días que precisó para su curación.

Por dichas razones, se han de desestimar todos estos motivos y, con ellos, el Recurso analizado en su integridad.

B) RECURSO DE Luis Pedro :

CUARTO.- El motivo formalizado por este recurrente denuncia, en un Único motivo, error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como base para demandar la calificación de los hechos enjuiciados como delito de homicidio intentado, en lugar del de lesiones que resultó objeto de condena.

1) Designa la parte recurrente como documentos a efectos casacionales un informe médico forense, el informe médico forense de sanidad y un parte médico en los que se afirma que la víctima presentaba politraumatismo y rotura de bazo, circunstancia esta última que de no realizarse inmediatamente una intervención quirúrgica evoluciona naturalmente hacia una peritonitis aguda cuyo curso evolutivo sería la muerte, aún no tratándose de un órgano vital, más o menos rápida en el contexto de un shock mixto por afectación peritoneal. De ahí deduce que procedería modificarse la calificación jurídica de los hechos y ser considerados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa.

2) Es Jurisprudencia asentada de esta Sala que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar.

Es, por tanto, el elemento subjetivo, personal e interno, lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el “animus laedendi” o como homicidio por existir “animus necandi” o voluntad de matar.

Ahora bien, tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito (SSTS 489/2008 y 625/2008 ).

Una vez dicho lo anterior, la inviabilidad del motivo planteado deriva de que, ateniéndonos estrictamente al cauce casacional elegido por la parte recurrente para formalizar su queja, no se encuentra contradicción entre el contenido de los informes periciales designados y el contenido del relato de hechos probados, sin que la ausencia de mención en el “factum” de las eventuales consecuencias de las lesiones sufridas por la victima quepa reprocharse a la Audiencia, ya que se trata de consideraciones a tener en cuenta en todo caso a la hora de valorar la concurrencia o no de intención de matar en los acusados, como hace la Audiencia en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Sentencia recurrida, donde menciona dichas opiniones médicas, si bien rechaza la concurrencia del “animus necandi” por el hecho de que los acusados no tenían conocimiento del estado de la víctima y la conducta posterior de los acusados, a lo que se ha de añadir, como deriva del sustrato fáctico de la Resolución impugnada, la ausencia de mención alguna a la intención de aquéllos de acabar con la vida de Luis Pedro , la inexistencia de dato alguno relativo al uso de medios que revelasen dicha voluntad o la afectación de órganos vitales, a los que no fueron dirigidos clara y directamente los golpes asestados, derivándose de todo ello la corrección del criterio de la Audiencia en cuanto a la imparcial calificación jurídica llevada a cabo, que no merece ser corregido para su sustitución por el defendido por el recurrente, lógicamente parcial e interesado.

Por lo que se desestiman el motivo y el Recurso.

C) COSTAS:

CUARTO.- A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Eutimio , Romeo y Julián y Luis Pedro contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, el 19 de Enero de 2009 , por delitos de allanamiento de morada, lesiones, realización arbitraria del propio derecho y faltas de amenazas y lesiones.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin n D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

JURISPRUDENCIA PERUANA

EXP. N.° 01860-2009-PHC/TC

LIMA

LUCIANO LÓPEZ FLORES

A FAVOR DE

CLAUDIO LUIGI

CAFFELLI CROCCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 días del mes de marzo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, y con el voto singular del magistrado Landa Arroyo, que se agregan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luciano López Flores contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Penal Especializada para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 247, su fecha 24 de noviembre de 2008, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de julio del 2008 don Luciano López Flores interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Claudio Luigi Caffelli Rocco y la dirige contra la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrada por los vocales señores Javier Villa Stein, Duberli Apolinar Rodríguez Tineo, Santos Peña Martín, Héctor Valentín Rojas Maraví y Jorge Ballardo Calderón Castillo; y contra el Procurador Público del Poder Judicial, por vulnerar los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa, así como por amenazar la libertad individual del favorecido.

Refiere que la Sala Penal demandada, mediante Resolución de fecha 27 de junio de 2008 (Extradición N.° 69-2008), declaró procedente la solicitud de extradición pasiva presentada por el Gobierno de los Estados Unidos de América en contra de don Claudio Luigi Caffelli Rocco, por la comisión de los delitos de abuso sexual y agresión en agravio de un menor estadounidense. Al respecto señala que el Trigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima instauró proceso de extradición pasiva, mediante resolución de fecha 29 de mayo de 2008, y que en esa parte del proceso el recurrente participó como abogado patrocinante; es así que solicitó la variación de la medida de arresto provisorio, la que fue concedida mediante resolución de fecha 19 de mayo del 2008, imponiéndosele al beneficiario la medida de comparecencia en la modalidad de arresto domiciliario, participando en la Audiencia Pública de Extradición con fecha 16 de junio de 2008, realizada ante el mencionado juzgado. Agrega que sin embargo, la Sala Penal emplazada desconociéndolo como abogado del favorecido, le designó abogado defensor de oficio, mediante resolución de fecha 20 de junio de 2008; y que esta designación no le fue notificada ni en su domicilio real ni en el procesal y tampoco se le notificó la citación para audiencia que se llevó a cabo el 27 de junio del 2008, en la que el favorecido no contó con defensa alguna y se declaró procedente la extradición. Ante esta situación solicitó la nulidad de la vista de la causa, la cual fue declarada “No ha lugar” por resolución de fecha 16 de julio del 2008.

Realizada la investigación sumaria, a fojas 98, obra la toma de dicho del favorecido, la que se ratifica en todos los extremos de la demanda. Por otra parte los emplazados a fojas 59, 63, 72 y 76 de autos manifiestan que todas las partes fueron notificadas para la fecha en que se realizaría la audiencia de extradición, y que, esta Sala Penal emitió la resolución de fecha 16 de julio de 2008, en la cual se pronunció sobre el pedido de nulidad de dicha audiencia, acto procesal en el que se había desvirtuado suficientemente la aseveración de una supuesta falta de notificación y donde se explicaría además el apersonamiento extemporáneo que realizó el recurrente a la instancia suprema. A fojas 67 el vocal Villa Stein señaló que no participó de la vista de la causa por encontrarse de licencia.

El Procurador Público Adjunto Ad Hoc en procesos constitucionales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que la Sala Penal Transitoria accionada, al constatar que el recurrente no se apersonó para señalar domicilio procesal en la sede de la Corte, y al no haber solicitado el uso de la palabra, tuvo por conveniente designarle un abogado de oficio, quien ejerció debidamente su defensa conforme a las facultades y prerrogativas que le corresponde.

El Décimo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 2 de setiembre del 2008, declaró infundada la demanda por considerar que la Secretaría Judicial de la Sala Penal demandada cumplió con notificar a la defensora de oficio la resolución de fecha 20 de junio de 2008 en la cual se señala como fecha para la realización de la audiencia de extradición el 27 de junio del mismo año; asimismo, aduce que la no concurrencia de la defensora de oficio a la audiencia de extradición pasiva del recurrente no constituye causal de imputación a los accionados.

La Sala Penal Superior revisora confirma la apelada agregando que no obstante que el recurrente conocía del proceso de extradición con anterioridad a la diligencia cuestionada, sin embargo no se apersonó a la instancia suprema sino hasta el 16 de julio de 2008, es decir, luego de llevada a cabo la audiencia de extradición en la cual, además, se notificó a la defensora de oficio a efectos de no recortar el derecho de defensa de aquél.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 27 de junio de 2008, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Extradición N.º 69-2008) y se proceda conforme al numeral 4 del artículo 521º del Nuevo Código Procesal Penal.

2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8º respecto a las garantía judiciales, establece en el numeral 2 que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

3. La Constitución Política del Perú establece en su artículo 139º inciso 14), en lo que concierne a los principios y derechos de la función jurisdiccional, que “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (…)”.

4. De acuerdo a lo antes señalado este Tribunal Constitucional considera que el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso constituye una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado con arreglo al debido proceso. El derecho de defensa, reconocido en el artículo 139º inciso 14) de la Constitución Política del Perú, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión (STC. Exp. N.° 6260-2005-HC/TC, caso Margie Clavo Peralta, fundamento 3; 1425-2008-PHC/TC, Caso Luis Grover Gonzales Gallardo, fundamento 5; 6442-2007-PHC/TC, caso Julio César Gonzales Cotrina, fundamento 4).

5. En el presente caso el recurrente aduce que la Sala Penal emplazada nombró para el favorecido defensor de oficio mediante resolución de fecha 20 de junio de 2008, no obstante que él se desempeñaba como su abogado patrocinante. Asimismo señala que la emplazada no cumplió con notificarle la fecha para la celebración de la Audiencia de Extradición Pasiva, pese a la variación de domicilio procesal y defensa letrada en la que señalaba una nueva casilla de abogados, se realizó mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2008 (fojas 2), la cual fue declarada procedente según consta en la cédula de notificación de fecha 20 de mayo del mismo año (fojas 3). Sostiene además que había patrocinado al favorecido en la Audiencia Pública de Extradición de fecha 16 de junio de 2008 (Fojas 234).

6. En el artículo 521° numeral 4 del Nuevo Código Procesal Penal se establece que “La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones elevadas por el Juez de la Investigación Preparatoria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, se señalará fecha para la audiencia de extradición. La audiencia se llevará a cabo con los que asistan (…)”. Conforme a lo señalado en el artículo precitado la Sala emplazada notificó al Fiscal Supremo en lo Penal y a la Defensora de Oficio, según consta a fojas 157 y 158 de autos, de la fecha para la Audiencia de Extradición.

7. Del precitado artículo se entendería que el abogado del favorecido debió apersonarse nuevamente ante la Corte Suprema, razón por la cual la Sala Penal emplazada por resolución de fecha 16 de julio del 2008 (fojas 64) desestimó el pedido de nulidad de la Audiencia de fecha 27 de junio del 2008 y recién tuvo por apersonado al recurrente con su escrito de fecha 16 de julio del 2008 (fojas 240).

8. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que este exceso de formalismo –considerando que el recurrente ya se había apersonado ante el juez de primera instancia y tenía domicilio procesal en Lima- vulneró el derecho de defensa del favorecido, pues sin la notificación correspondiente no pudo realizar las acciones que considerara pertinente para ser defendido por un letrado de su elección en un proceso en el que se iba a decidir sobre la procedencia del pedido de extradición.

9. Si bien la Sala emplazada cumplió con nombrar y notificar a la defensora de oficio, doña Carmen Beatriz Vargas Hidalgo, respecto a la realización de la Audiencia de Extradición según consta en la cédula de notificación de fecha 23 de junio de 2008, obrante a fojas 158; sin embargo ella no se presentó a dicha audiencia dejando en estado de indefensión al favorecido.

10. Según consta en el acta levantada en dicha audiencia de fecha 27 de junio del 2008, obrante a fojas 159 de autos, la Sala emplazada instaló la Audiencia de Extradición Pasiva solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica en contra del recurrente por el delito de violación sexual en agravio de menor, y acto seguido se dio por concluida la audiencia, dejándose constancia de la inconcurrencia del Fiscal Supremo y de la abogada defensora del extraditable. Asimismo en la misma fecha de la audiencia la Sala demandada emitió la resolución cuestionada, por la que se declaró procedente la extradición pasiva instaurada contra el accionante, y que obra a fojas 161 de autos.

11. Este Tribunal debe advertir que la defensa letrada no se agota en la designación de cualquier abogado defensor, sino que debe ser una defensa efectiva, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues como ya se ha precisado la defensora de oficio no se presentó a la audiencia de extradición y la Sala demandada dictó la resolución cuestionada el mismo día de la celebración de dicha audiencia, pese a que, pudo considerar la realización de una nueva audiencia de extradición a fin de que el favorecido tuviese la oportunidad de contar con una defensa letrada, sea ésta electa u oficiosa, que tutele adecuadamente sus derechos en dicho proceso.

12. Cabe precisar que el favorecido se encuentra bajo la medida coercitiva de arresto domiciliario. De acuerdo a la información remitida con fecha 11 de agosto del 2009, de fojas 9 a la 11 del cuadernillo del Tribunal, el recurrente aún no ha sido extraditado.

13. Por lo tanto al haberse lesionado el derecho de defensa reconocido en el artículo 139º, inciso 14) de la Constitución Política del Perú y en el artículo 25º, inciso 12 del Código Procesal Constitucional, debe estimarse la demanda siendo de aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos, por haberse acreditado la vulneración del derecho de defensa en consecuencia, déjese sin efecto la resolución de fecha 27 de junio de 2008, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Extradición N.º 69-2008), quedando subsistente la medida de arresto domiciliario.

2. Ordenar que se señale nueva fecha para la realización de la Audiencia en el proceso de Extradición N.º 69-2008.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 01860-2009-PHC/TC

LIMA

CLAUDIO LUIGI

CAFFELLI CROCCO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Si bien concuerdo con los fundamentos y sentido del fallo del proyecto en mayoría considero necesario realizar cierta precisión en cuanto a la configuración de la afectación del derecho de defensa del actor, lo que a continuación expongo de manera muy concisa:

1. Del estudio del caso de autos se concluye porque la Sala Suprema demandada vulneró el derecho de defensa del actor en su dimensión formal que implica el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el procedimiento de extradición. En efecto, se advierte que la emplazada no notificó al abogado defensor pese a estar correctamente apersonado en el aludido procedimiento, esto es a fin de que realice las acciones técnicas que considere la defensa, precisamente, en la Audiencia de Extradición Pasiva en donde se iba a decidir sobre la procedencia del pedido de extradición postulada por la justicia estadounidense.

2. Al respecto, de la norma procedimental señala que [l]a Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones elevadas por el Juez de Investigación Preparatoria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, se señalará fecha para la audiencia de extradición. (…) no cabe una interpretación en sentido restrictivo que resulte en entender que los intervinientesdeben estar apersonados ante la Sala Suprema a fin de que sean notificados, pues si el actor del procedimiento de extradición ya se había apersonado y fijado su domicilio procesal ante el Juez es adonde se tuvo que notificarse a fin de no afectar el derecho de defensa que ante su posible intervención cabe una interpretación de su en sentido extensivo.

3. Por último, la Sala Suprema, contando con las actuaciones elevadas por el Juez, mal puede concluir en ignorar el último domicilio procesal fijado por los intervinientes dentro del procedimiento de extradición y optar por realizar la audiencia de extradición sólo con los intervinientes apersonados ante su instancia, pues aquello comporta un exceso de formalismo que finalmente resulta en una afectación del derecho de defensa.

Sr.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 01860-2009-PHC/TC

LIMA

LUCIANO LÓPEZ FLORES

A FAVOR DE

CLAUDIO LUIGI

CAFFELLI CROCCO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

Con el debido respeto a la opinión de mis colegas, mi voto es porque la demanda sea declarada infundada por los siguientes fundamentos:

1. Mediante la extradición, tal como lo establece el artículo 513°.1 del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.º 957, de 2004), “ La persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la sanción penal que le haya sido impuesta como acusada presente ”. Sobre la base de lo señalado, el artículo 37° de la Constitución, la extradición debe ser respetuosa del principio constitucional de igualdad, imposibilitándose su persecución por delitos políticos y bajo una lógica de reciprocidad. En este sentido, es imprescindible que para que se pueda realizar una extradición pasiva (estando la persona en el Perú, el delito a ser juzgado es perseguido en otro país), el proceso judicial que se siga ante nuestro Poder Judicial deba seguir las garantías necesarias que respeten la tutela procesal efectiva del procesado.

2. En el presente caso, el favorecido acude a la justicia constitucional en virtud a que considera que el proceso de extradición ha sido llevado a cabo sin el respeto de dichas garantías, sobre todo porque en la Audiencia realizada en la Corte Suprema, tras haber sido notificado incorrectamente, no estuvo presente su abogado defensor. El voto en mayoría señala que efectivamente existe una violación a este derecho en vista que “ el Tribunal Constitucional considera que este exceso de formalismo –considerando que el recurrente ya se había apersonado ante el juez de primera instancia y tenía domicilio en Lima- vulneró el derecho de defensa del favorecido, pues sin la notificación correspondiente no pudo realizar las acciones que considerara pertinente para ser defendido con un letrado de su elección en un proceso en el se iba a decidir sobre la procedencia del pedido de extradición ” (fundamento 8).

3. En esta lógica, no queda claro cuál es la relación causa-efecto entre ‘exceso de formalismo’ y afectación a la defensa del favorecido. Si a entender del Tribunal Constitucional, el apersonamiento a primera instancia es causa suficiente, como lo ha expresado la Corte Suprema, simplemente sería una arbitrariedad de ésta, no un exceso de formalismo. Todo poder público está obligado a actuar según los parámetros constitucionales establecidos, con plena proscripción de la arbitrariedad.

4. Sin embargo, no ha quedado establecida en qué habría consistido dicha arbitrariedad. Según el artículo 521°.4 del nuevo Código Procesal Penal, “ La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones elevadas por el Juez de la Investigación Preparatoria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, señalará fecha para la audiencia de extradición. La Audiencia se llevará a cabo con los que asistan, quienes por su orden informarán oralmente, empezando por el Fiscal y culminando por el abogado del extraditado. Si éste concurre a la audiencia, lo hará en último lugar. La Corte Suprema emitirá resolución consultiva en el plazo de cinco días. Notificada la resolución y vencido el plazo de tres días se remitirá inmediatamente al Ministerio de Justicia ”. Por tal razón, la Corte Suprema, en primer lugar, tuvo que tomar en cuenta quiénes estaban correctamente apersonados, luego notificarlos a la audiencia y por último, escuchar sus alegatos.

5. Tal como consta en los actuados, el abogado defensor no se apersonó a la audiencia de extradición como correspondía (las fechas no concuerdan con los plazos establecidos), tanto así que para no afectar el derecho a la defensa del favorecido la Corte Suprema nombró un abogado de oficio, y a éste fue a quien se lo notificó. Incluso en el supuesto que no asistieran, según la norma precitada (“La Audiencia se llevará a cabo con los que asistan (…)” , podría realizarse la misma y emitirse sentencia sin la presencia del abogado. Como todo derecho fundamental, la defensa también es un derecho sujeto a límites, tal como lo ha establecido el nuevo Código Procesal Penal. Ello busca proteger la existencia de una justicia oportuna frente a formalismos excesivos que en nada colaboran con una correcta administración de justicia. En el caso concreto, es más, el abogado de parte logró expresar su punto de vista dentro del mismo proceso en primera instancia y, en todo caso, dejar por escrito su alegato final. La limitación de la defensa en el proceso de extradición aparece constitucionalmente, válida, máxime si en el presente caso, sí se ha advertido que la posición del favorecido ha quedado claramente expuesta.

6. Finalmente, tal como se puede observar de autos, el favorecido está siendo requerido por la justicia estadounidense por la supuesta violación de un menor, y a entender del suscrito, éste es un titular especial de derechos fundamentales, que goza de una protección superlativa [artículo 4° de la Constitución], reconociéndose así el interés superior del niño y del adolescente [S-993, STC N.° 298-96-AA/TC]. Por eso, en pos de que se haga justicia en el país requirente debe proceder la extradición del recurrente a los Estados Unidos, donde debe juzgársele por los cargos que se le imputan, con las garantías del debido proceso caracterizados en el desarrollo de su tradición jurídica.

Sr.

LANDA ARROYO

EXP. N.° 05104-2008-PA/TC

MOQUEGUA

SINDICATO UNIFICADO DE TRABAJADORES

DE SOUTHERN PERU COPPER CORPORATION (SPCC)- ILO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de agosto de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Unificado de Trabajadores SPCC-ILO contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Ilo de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fojas 390, su fecha 25 de agosto del 2008, que declaró infundada la demanda de amparo de autos; y

ANTECEDENTES

Con fecha 1 de agosto del 2007, el Sindicato Unificado de Trabajadores de SPCC-ILO, interpone demanda de amparo contra Southern Perú Cooper Corporation-Unidad Operativa Ilo, solicitando que cese la amenaza de despido de sus afiliados don José David Espejo Román y don Julio Ernesto Díaz Huaranca. Manifiesta que la emplazada cursó a los beneficiarios sendas cartas de preaviso de despido, imputándoles la comisión de faltas graves, consistentes en el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, la inobservancia del reglamento de trabajo y la apropiación frustrada de bienes del empleador; que las mencionadas faltas no han sido debidamente comprobadas; que, por los mismos hechos se les ha abierto instrucción a los beneficiarios; que no existiendo aún pronunciamiento del órgano jurisdiccional que determine la comisión de algún delito doloso por los mismos hechos, debe suspenderse el trámite del despido; y que existe amenaza de violación y/o violación de los derechos constitucionales al trabajo, presunción de inocencia y a la libertad sindical de los beneficiarios.

La emplazada propone la excepción de representación defectuosa del demandante y contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, expresando que existe una vía específica igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales invocados; que los beneficiarios se ausentaron de su centro de trabajo en un vehículo de propiedad de su empleadora y sin autorización de su jefatura y que se apropiaron de bienes de la empresa.

El Segundo Juzgado Mixto de Ilo, con fecha 19 de junio del 2008, declaró infundada la demanda, por considerar que los beneficiarios no han sido víctimas de ninguna clase de despido; y que no se ha vulnerado el principio non bis in idem, porque lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente de lo que se resuelve en el proceso penal.

La recurrida confirma la apelada, por estimar que no se ha acreditado que el despido de los beneficiarios haya tenido su origen en su afiliación sindical; y que no se ha vulnerado el principio non bis in idem, puesto que los cargos que se les imputaron no tienen el mismo fundamento que el proceso penal.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio.

1. La pretensión original de la demanda era que se ordene a la emplazada que cese la amenaza de despido que se cernía sobre los beneficiarios y se invocaba la vulneración de sus derechos al trabajo y a la libertad sindical. El despido se concretizó el día 7 de agosto del 2007; por tanto, de determinarse que los beneficiarios fueron despedidos con violación de los derechos invocados, la reposición de las cosas al estado anterior a la violación consistiría en que se los reincorpore a sus puestos de trabajo.

Procedencia del amparo.

2. Este Tribunal, mediante la STC N.º 0206-2005-PA, establecida como precedente vinculante en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y publicada en el diario El Peruano el 22 de diciembre de 2005, ha dejado sentado los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones, relativas tanto al régimen laboral privado como al público, que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo.

3. Así, de acuerdo a los fundamentos 17 a 20 del citado precedente, el criterio general, en cuanto al régimen laboral privado, es que aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de la materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y los que tienen por objeto el cuestionamiento y la calificación del despido fundado en causa justa, que se refieran a hechos controvertidos, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral ordinario.

4. Sin embargo, tal como se señala en el fundamento 16 del referido precedente, como excepción a dicho criterio general, las demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, entre ellas la afectación a la libertad sindical, serán procedentes en la vía del amparo, considerando la protección urgente que amerita ese tipo de casos.

5. En el caso de autos, se invoca la afectación del derecho a la libertad sindical de los beneficiarios, y siendo esta presunta afectación uno de los supuestos que habilita el trámite de tal pretensión por la vía del amparo, corresponde que este Tribunal emita un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Análisis de la controversia.

6. Como se aprecia de las cartas de preaviso de despido de fojas 5 y 8, a los beneficiarios se les imputó la comisión de faltas graves, consistentes en el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, puesto que salieron de su área de trabajo sin la autorización de su Jefatura, haciendo uso no autorizado de un vehículo de la empresa; y, por la apropiación frustrada de bienes del empleador.

&. Sobre la presunta vulneración del derecho a la libertad sindical.

4. El derecho a la libertad sindical está reconocido en el artículo 28º, inciso 1) de la Constitución. Este derecho tiene un doble contenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga; es decir, la protección ante el despido por pertenecer o participar de actividades sindicales.

5. Sin embargo, además de los dos planos de la libertad sindical antes mencionados, debe también considerarse la garantía para el ejercicio de aquellas actividades que hagan factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical.

7. En el presente caso el sindicato demandante no ha acreditado, en modo alguno, que los beneficiarios hayan sido despedidos a causa de su condición de afiliados al sindicato de trabajadores. La documentación que presenta con su escrito de fecha 13 de enero del 2009, tiene relación con una huelga iniciada el 30 de junio del 2008, esto es, con posterioridad a la fecha en que fueron despedidos los beneficiarios.

&. Derecho a la presunción de inocencia.

8. Mediante escrito presentado con fecha 09 de setiembre de 2009, don José David Espejo Román y don Julio Ernesto Diaz Huaranca remiten copia de la sentencia de fecha 25 de agosto de 2009 expedida por el Juez del Juzgado Penal Liquidador de Ilo, quien considerando que “no existen medios probatorios que resulten suficientes para establecer la responsabilidad y culpabilidad de los procesados”, los absuelve del delito contra el patrimonio en la modalidad de hurto agravado en agravio de Southern Perú Copper Corporación.

9. Este Tribunal, en reiterada y uniforme jurisprudencia ha señalado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 2°, numeral 24, literal f), de la Constitución, se proyecta también, a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancionatoria. Este derecho garantiza en el ámbito de un proceso la ausencia de toda sanción si no se ha probado fehacientemente la comisión de la infracción imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad demandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino por el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la responsabilidad del imputado en la infracción atribuida.

&. Vulneración del derecho a un debido proceso.

10. Mediante escrito presentado con fecha 7 de diciembre de 2009, los trabajadores en cuyo favor accionó el sindicato demandante, adjuntaron copia certificada de la declaración testimonial de don Manuel Rodríguez Velásquez, Jefe del Grupo de Vigilancia de la empresa Atila encargada de prestar servicios en la empresa demandada, quien manifestó que “Que honestamente nunca se les ha pedido papeleta, posteriormente a este hecho me he enterado que si deben tener papeleta de salida pues pertenecen al área de mantenimiento, no se les pidió, sólo dijeron que iban a inspeccionar línea de agua, dijeron que iban frente a la fábrica Liendo(..)”; y posteriormente ante la pregunta de ¿Para que diga cuantas veces salió la camioneta en referencia ese día? dijo “que salió dos veces, la primera con el señor Diaz y el señor Espejo, la segunda el señor Diaz con el señor Carranza, eso fue después de la primera vez” y ante la pregunta ¿Para que diga si en la segunda oportunidad dejaron papeleta de salida? respondió “que no se dejó papeleta alguna”.

11. Igualmente, con el antes referido escrito, también se incorpora en autos copia certificada de la declaración testimonial de don Guillermo Urbano Francia Boza, quien ostenta el cargo de Superintendente de Mantenimiento Mecánico en el Área de Fundición Ilo, quien ante la pregunta de ¿Para que diga si tenía conocimiento que las camionetas salen sin permiso de salida? dijo “Que es verdad que ello ocurría, no tengo conocimiento desde cuando ocurría”.

12. Al respecto cabe tener en cuenta lo establecido por el artículo 39º inciso b) del Reglamento Interno de Trabajo Southern Perú 1998 que señala:

Artículo 39º.- Son consideradas faltas leves las siguientes:

b) Salir del trabajo antes de la hora o ausentarse de él sin el permiso correspondiente.

13. Siendo así las cosas, este Tribunal considera que el despido del trabajador también viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la empresa emplazada al momento de imponer a los 2 trabajadores la sanción de despido laboral, lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 36º inciso c) de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el cual señala que al aplicar una medida disciplinaria el Jefe o Supervisor tomará en cuenta los siguientes derechos del trabajador: c) Deberá ser proporcional a la gravedad de la falta cometida y a las circunstancias en que se produjo, debiendo servir como medida correctiva, a fin de evitar que se incurra nuevamente en ella(…); toda vez que los trabajadores habrían incurrido en una falta leve y en aplicación concordada de lo establecido por los artículos 40º , 41º , 42º y 43º del referido reglamento, eran pasibles de que se les imponga, las sanciones de amonestación escrita o en caso extremo la medida disciplinaria de suspensión, la cual de modo general no podía exceder de 3 días, pudiéndose excepcionalmente aplicar por más de 3 días, con la aprobación del Gerente o Jefe de División de la empresa.

14. Por ello, este Tribunal considera que la sanción impuesta por la demandadaaresulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en el fundamento que precede, a los demandantes se les puede reputar que hayan incurrido en falta disciplinaria, no es menos cierto que teniéndose en cuenta que la empresa, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que los demandantes tengan antecedentes disciplinarios que haya merecido que se les imponga alguna sanción disciplinaria, se debe concluir que la sanción del despido, no fue la más adecuada e idónea, pues teniendo en cuenta la falta incurrida por parte de los trabajadores, la emplazada podía haberles impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente.

&. Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales

15. Que, este Tribunal considera necesario reiterar la plena eficacia erga omnes , de los derechos fundamentales, no sólo dentro del ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas en el seno de las instituciones privadas, como es el caso de la empresa demandada. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que todo derecho constitucional se haya revestido; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquél ámbito (privado), pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la empresa demandada, resulta inexorablemente inconstitucional.

&. Vulneración al derecho al trabajo.

16. Respecto al derecho al trabajo, este Tribunal estima pertinente puntualizar que este derecho se encuentra reconocido por el artículo 22º de la Constitución Política del Estado, y su contenido esencial implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

17. Que la circunstancia de que se haya despedido a los trabajadores en cuyo favor acciona el sindicato demandante, a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales señalados en los fundamentos precedentes, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22º de la Constitución Política del Estado, en cuanto a que la conservación de un puesto de trabajo que aquél implica ha sido conculcado por un acto viciado de inconstitucionalidad.

18. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la emplazada vulneró el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56.º del Código Procesal Constitucional, ordenar únicamente el pago de los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al debido proceso y al trabajo.

2. Ordenar la reincorporación de don José David Espejo Román y don Julio Ernesto Diaz Huaranca en los cargos que venían desempeñando hasta antes de la violación de sus derechos constitucionales ó en cualquier otro de igual nivel o categoría, con el pago de los costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

Artículo III. Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO

Artículo 4º.- (Persecución penal única). Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias. La sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales producirá efecto de cosa juzgada.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Plácido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, que lo condenó por delitos de quebrantamiento de medida cautelar, allanamiento de morada, falta de lesiones y homicidio intentado en concurso medial, daños y violencia doméstica habitual . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Tello Sánchez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Hellin, instruyó Procedimiento con el número 3/2008, contra Plácido y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª que, con fecha 5 de Mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1º.- Plácido , mayor de edad y condenado por Sentencia del Juzgado Penal nº 1 de Albacete de 14.03.2007 por un delito de maltrato en el ámbito doméstico (art 153.1 y 3 del Código Penal) y otro de amenazas (art 171.4 de dicho Código) a su esposa, Sara , de la que se encontraba separado legalmente desde que residían en Ibiza, a pesar de conocer el Auto de 13.02.2007 por el que se le prohibió cautelarmente acercarse a ésta y a su domicilio en Hellín, Albacete, así como comunicarse con ella, la llamaba por teléfono, y hacia el 31.01.2008 le remitió una carta.

2º.- Cansada y temerosa por dicha actitud e incumplimiento de dicha orden, el 31.01.2008 le denunció, por lo que hacia las 4 horas del 1.02.2008, enfadado Plácido se dirigió al domicilio de Sara , dispuesto a quitarle la vida provisto con dos cuchillos así como con una ganzúa y martillo para acceder por la fuerza a su vivienda, aparcando su vehículo al lado de ésta y bajo una de las ventanas, y ayudándose de una silla a la que se subió rompió dicha ventana accediendo al interior dirigiéndose al dormitorio donde se encontraba Sara insultándola y gritando que la iba a matar.

Mientras tanto, antes de llegar al dormitorio, tanto Sara como su hermana (que aquélla noche se había quedado acompañando a Sara y a sus sobrinos al presumir todos que Plácido intentaría vengarse y buscarla) se despertaron y avisaron a los hijos, encerrándose Sara , su hermana y uno de ellos en la habitación colocando enseres y atascando la puerta para evitar que pasara Plácido y les hiciera daño, lo que consiguieron a pesar de que éste golpeaba insistentemente la puerta con el martillo hasta incluso hacer un gran boquete.

Desde entonces Sara sufre estrés postraumático.

3º.- Durante el intento de llegar hasta Sara , Argimiro (hijo común que quedó fuera de la habitación para evitar que entrara su padre) fue empujado por Plácido para apartarse de la puerta tras la que se escondía el resto de la familia, resistiéndose Argimiro , diciéndole que se fuera, forcejeando hasta causarle a éste esquimosis en el torax para cuyo restablecimiento precisó una asistencia facultativa restableciéndose 7 días después, quedando impedido para sus habituales ocupaciones durante 1 día.

4º.- No pudiendo llegar hasta Sara y dado que la Policía intentaba entrar en la vivienda, en represalia y frustrado comenzó a destruir todo el mobiliario, adquirido por Sara tras su separación, causando desperfectos por valor de 7.605 euros.

5º.- Desde poco después de su matrimonio, incluso tras la separación conyugal, Plácido sometió a Sara a todo tipo de desprecios y humillaciones, dentro del domicilio como ante sus hijos consistentes en advertencias contra su persona, golpes frecuentes e incluso diarios en algunas épocas, escupiéndola durante algunas discusiones, tirándola incluso de la cama cuando descansaba, hasta induciéndola a trabajar mientras él no lo hacía para después quitarle el dinero, o reclamárselo insistentemente incluso tras la separación.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

1) Condenamos a Plácido como autor de:

1º.- un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

2º.- un delito de allanamiento de morada, falta de lesiones y delito de homicidio intentado, en concurso medial, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante dicho tiempo, y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de residir en la misma provincia que Sara , de acercarse a ella o lugar de trabajo o domicilio en una distancia inferior a 500 mts, y de comunicarse con ella de cualquier modo y medio durante la condena más 10 años;

3º.- un delito de daños a la pena de multa de 12 euros diarios durante 16 meses, o privación de libertad de un día cada dos cuotas diarias impagadas; y por,

4º.- un delito de violencia doméstica habitual a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena y 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la prohibición de acercamiento y comunicación con Sara durante 5 años, en los términos indicados anteriormente.

2) Así mismo, condenamos al mismo a indemnizar a Sara en 12.000 euros por secuelas y 7.605 euros por daños, y a indemnizar a Argimiro en 1000 euros e intereses legales desde el 1.02.2008.

3) Se imponen al condenado las 6/8 partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes, así como a Argimiro y a Rita (art 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Para el caso de impugnación de la presente Sentencia, désenos cuenta por la Secretaria judicial del estado de situación cautelar que afecte al acusado antes de transcurrir la mitad de la pena de prisión impuesta.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Plácido , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 468. 2º del Código Penal .

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 202 del Código Penal .

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 263 del Código Penal .

QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 173. 2º párrafo 2º del Código Penal .

SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 617 del Código Penal

SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 77 del Código Penal , al existir concurso medial entre los delitos de quebrantamiento de condena, delito de homicidio intentado, delitos de allanamiento, de daños y falta de lesiones.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 5 de Noviembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo séptimo que apoya parcialmente.

6.- Por Providencia de 17 de Diciembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero se canaliza por la vía del error de derecho denunciando la infracción (se supone que por indebida aplicación) del artículo 468.2º del Código Penal .

1.- El relato de hechos probados, que nos debe servir de guía para decidir la cuestión planteada, nos dice que el acusado fue condenado en el Juzgado Penal nº1 de Albacete en sentencia de 14 de Marzo de 2007 , por un delito de maltrato en el ámbito doméstico (artículo 153.1º y 3º del Código Penal ) y otro de amenazas (artículo 171.4º del mismo texto legal) a su esposa, de la que se encontraba separado legalmente desde fecha que no se precisa. Se afirma que se le notificó y, por tanto, conoció el Auto, de 13 de Febrero de 2007 , por el que se le prohibió cautelarmente acercarse a ésta y a su domicilio, así como comunicarse con ella. De forma absolutamente inespecífica y carente de contenido complementario que permita ampliar el conocimiento sobre el origen y causa de las llamadas, la sentencia declara probado que la llamaba por teléfono y que, hacia el 31 de Enero de 2008 , le remitió una carta.

2.- Alega a la vista de estos hechos, que no concurren los elementos que configuran el delito de quebrantamiento de condena. Entiende que el elemento material consiste en aproximarse o comunicarse con la víctima o en acudir a determinados lugares cuyo acceso tiene prohibido el sujeto pasivo de la medida. Debe concurrir también el elemento subjetivo específico de la intención directa de eludir el cumplimiento de la pena o de una medida de seguridad.

3.- La parte recurrente alega que el objetivo del acusado era resolver cuestiones civiles, relativas al divorcio y liquidación de la sociedad de gananciales y nunca le movió el ánimo de quebrantar la medida. Sostiene además que la vivienda era suya y que, en todo caso, la pena es desproporcionada.

4.- El párrafo 2º del artículo 468 del Código Penal fue introducido por L. O. 1/2004, de 28 de Diciembre , y se refiere al quebrantamiento de una pena o medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2º del Código Penal .

5.- Este último precepto se encuadra en el título relativo a las torturas y otros delitos contra la integridad moral y supone, por lo general, infligir tratos degradantes que menoscaban gravemente la integridad moral de la víctima. El artículo 173 fue ampliado por L.O. 11/2003, de 29 de Septiembre , manteniéndose dentro del marco de los bienes jurídicos protegidos bajo al rúbrica de la tortura y otros delitos contra la integridad moral.

6.- El párrafo 2ª castiga a los que habitualmente ejerzan violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, extendiendo el castigo a otras conductas semejantes realizadas contra la serie de parientes que enumera a continuación. La pena se impone en su mitad superior si los actos se realizan quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

7.- El legislador no ha dudado en extender la medida de alejamiento físico e incluso visual del condenado respecto de la víctima ampliándola a la prohibición de comunicarse con ella o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, lo que se concreta en la imposibilidad de establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Una interpretación aislada, literal y puramente gramatical de este precepto nos llevaría a situaciones absurdas y difícilmente compatibles con derechos constitucionales de las personas a las que se impone la prohibición y con la naturaleza y fin de las penas y medidas de seguridad.

8.- Pero no es esta la cuestión que debemos debatir en este caso concreto. El hecho probado, además de referirse a la prohibición de comunicarse con la víctima, declara que también se le privó de la posibilidad de acercarse a la misma, lo que incumplió de manera clara y meridiana cuando se dirige a la vivienda con el ánimo de quitar la vida a su esposa. Este hecho tiene autonomía típica suficiente para configurar la existencia del delito de quebrantamiento de condena, por lo que no es necesario abundar en las matizaciones que hemos realizado respecto del alcance de la prohibición de comunicarse por cualquier medio mecánico o epistolar.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo segundo es desconcertante y contradictorio. Por un lado, denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, lo mezcla con la presunción de inocencia y termina invocando la vulneración, por aplicación indebida del artículo 202 del Código Penal (allanamiento de morada).

1.- Da principal relieve al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley al mantener que el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que atribuye a este órgano la competencia para juzgar los delitos de homicidio y allanamiento de morada, citando en su amparo la sentencia de 26 de Junio de 2009 de esta Sala. Al mismo tiempo sostiene de manera concisa que no existe el delito de allanamiento de morada porque el acusado estaba en el convencimiento de que la vivienda ocupada por la víctima era su casa.

2.- En cuanto al primer argumento podíamos rechazarlo, como apunta el Ministerio Fiscal, por absoluta extemporaneidad e incongruencia en cuanto que ha admitido pacíficamente la tramitación por procedimiento distinto y sólo en la fase de formalización del recurso acude a la invocación del derecho fundamental. Basta con recordarle que, sin necesidad de entrar en problemas de conexidad, el legislador tiene muy claro que nunca se debe encomendar al jurado cuestiones relativas a los homicidios o asesinatos en grado imperfecto de consumación, como sucede en el caso presente en que se le condena por tentativa de homicidio.

3.- En cuanto a la creencia de que se trataba de su casa y que no existía allanamiento, choca frontalmente con los antecedentes de la causa que ponen de relieve que se produjo una situación de separación y que fue apartado del domicilio de forma explícita y comprensible para cualquiera. Ello impide admitir un error de prohibición que de forma incorrecta platea el letrado que ha redactado el recurso.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- El motivo tercero denuncia la inaplicación del artículo 16.2º del Código Penal (desestimiento activo) en relación con el delito de homicidio y la consiguiente aplicación del artículo 62 del Código Penal .

1.- Reclama la exención de responsabilidad penal por el delito intentado por haber evitado voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de su ejecución ya iniciada o bien impidiendo la producción del resultado. Se basa en que la víctima no sufrió lesión alguna, lo que le lleva sin más aditamentos a sostener que desistió del resultado.

2.- El hecho probado no deja resquicio alguno para sustentar tan inconsistente tesis. La intención homicida queda reflejada de forma contundente y su falta de consumación se debió a factores totalmente ajenos a la decisión o actuación del acusado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la indebida aplicación del artículo 263 del Código Penal (daños en propiedad ajena).

1.- Admite que los bienes muebles dañados son propiedad de la víctima por haber sido adquiridos por ésta después de la separación, pero no admite que exista intención subjetiva de dañar. Invoca la escritura de propiedad de la casa en la que consta que su único titular era el acusado, que además había manifestado su propósito de divorciarse y liquidar la sociedad de gananciales.

2.- La incongruencia en el planteamiento del motivo es patente. El hecho probado, en su apartado cuarto, impide cualquier viabilidad al propósito del recurrente. La sentencia dice claramente que ante la imposibilidad de llegar físicamente hasta la víctima y dado que la policía intentaba entrar en la vivienda, comenzó a destruir todo el mobiliario adquirido por la víctima tras su separación. Existe por tanto una intención inequívoca de destruir y dañar bienes ajenos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- El motivo quinto denuncia la indebida aplicación del artículo 173.2º, párrafo segundo, del Código Penal (malos tratos habituales).

1.- En este caso, la defensa no niega radicalmente los hechos pero aduce que alberga serias dudas de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal. Es decir, no existe repetición de actos que denoten violencia física o psíquica y que no existe la intención de realizarlos.

2.- El planteamiento de la cuestión se justifica por el propósito de agotar los mecanismos de defensa. Introduce el tema del non bis in idem por castigo doble de una conducta que se limita al quebrantamiento de la orden de alejamiento, pero nunca un maltrato habitual y mucho menos un dolo específico de cometer este delito.

3.- A pesar de la confusión, en el desarrollo del motivo debemos valorar una serie de datos cronológicos que pudieran sostener la tesis delnon bis in idem o bien la de la vulneración del principio acusatorio. La sentencia comienza afirmando que la condena por maltrato en el ámbito doméstico tuvo lugar el 14 de Marzo de 2007 , lo que quiere decir que los hechos que la sustentan tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. Parece que a partir de esa fecha cesó la convivencia y que las comunicaciones telefónicas y postales tuvieron lugar y finalizaron el 31 de Enero de 2008. Luego hay que descartar cualquier acto de violencia física o psíquica durante ese periodo de tiempo.

4.- La sentencia, de forma absolutamente incorrecta, introduce un párrafo 5º en el que, sin precisar fechas y desconociendo u olvidando anteriores declaraciones fácticas, introduce una serie de hechos que originariamente pudieran ser constitutivos de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, pero que tienen lugar, según se dice textualmente, ” desde poco después de su matrimonio e incluso tras la separación conyugal “. No se puede solventar esta cuestión con datos tan imprecisos y perjudiciales para el acusado sin determinar de forma clara y precisa, como exige la seguridad jurídica, el principio acusatorio y las garantías del derecho de defensa, los momentos en que tuvieron lugar dichos hechos. Debemos tener en cuenta que no nos dice ni la fecha del matrimonio, ni el contenido de los hechos de la sentencia condenatoria de 2007, ni los momentos en que tuvieron lugar las acciones que, sí se hubieran producido durante la vigencia de la orden de alejamiento, hubieran a su vez constituido un delito claro de quebrantamiento de condena.

5.- La sentencia, decide incluir estos hechos en un nuevo y repetido delito de malos tratos en el ámbito familiar, olvidando datos tan elementales como la fecha del matrimonio. En todo caso basta leer la declaración de la víctima para comprobar que la separación tuvo lugar ocho años antes de suceder los hechos que se están enjuiciando. De forma incongruente la sentencia admite que no hubo advertencias específicas o amenazantes los días antes de los hechos, según se desprende de las manifestaciones de la víctima.

6.- La sentencia afirma que, después de su matrimonio, incluso tras la separación conyugal, el acusado sometió a la víctima a todo tipo de desprecios y humillaciones. Éstas consistían en advertencias contra su persona, golpes frecuentes e incluso diarios, escupiéndola, tirándola de la cama e induciéndola a trabajar mientras él no lo hacía para después reclamarle el dinero o incluso reclamárselo insistentemente. Estos hechos, de carácter absolutamente inconcreto, pudieron desarrollarse, según las actuaciones, hacía más de catorce años si se sitúan en fechas cercanas al matrimonio o, si toma la fecha de la separación, ocho años atrás, según manifiesta la propia víctima.

7.- La sentencia debió tener en cuenta que no se puede imputar, tan genéricamente, unas conductas de las que el acusado no puede defenderse. Por otro lado, bastaba la lectura de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que figura a los folios 198 y siguiente. Esta resolución, como ya se ha dicho, lleva fecha de 14 de Marzo de 2007, para comprobar que la condena en ese caso se basa en hechos concretos, expresiones precisas y actos perfectamente determinados, cualidades que no existen en el relato de hecho que se introduce en el apartado 5º de los hechos probados. Por otro lado, resulta llamativo que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no le acusa fácticamente de ninguna de las conductas intemporales y abstractas que después se declaran probadas, por lo que difícilmente podía defenderse de una acusación que solo introduce la acusación particular, de forma también inespecífica, al referir que los hechos que se enjuician no son aislados, sino que con anterioridad eran continuas las amenazas de muerte e insultos y admite que alguno de los hechos fue juzgado en la sentencia antes citada. Esta falta de concreción nos lleva a estimar que se está refiriendo a conductas inequívocamente delictivas, pero juzgadas y condenadas con anterioridad, por lo que su inclusión en esta causa constituyen un flagrante bis in idem que debe ser admitido y un atentado al derecho a conocer cuáles son los hechos concretos de los que se acusa a una persona, ya que nadie los había introducido por vía de acusación. El Ministerio Fiscal retira la acusación inicial por atentado, lo mismo que la acusación particular, y nada dice sobre los hechos del apartado 5º.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEXTO.- El motivo sexto denuncia la infracción del artículo 617 del Código Penal (falta de lesiones) cuando en realidad lo que combate es su inaplicación.

1.- Mantiene que de los hechos no puede deducirse que estemos ante un ataque directo, activo, encaminado a causar lesión deliberadamente, como ratifica la víctima, al decir que cree que su padre no tuvo intención de causarle deliberadamente las lesiones que se describen en el hecho probado.

2.- El motivo está incorrectamente planteado ya que se aparta del contenido del relato fáctico en el que se declara de manera firme que el hijo común fue empujado por el acusado para que se apartase de la puerta tras la que se escondía el resto de la familia. Se declara probado que el hijo se resistió y el acusado forcejeo con él hasta causarle equimosis en el tórax, para cuyo restablecimiento precisó una asistencia facultativa curando siete días después y estando uno impedido para sus ocupaciones habituales. Existe, por tanto, una asistencia, lo que nos lleva a la aplicación correcta del tipo de las lesiones en su categoría de falta.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO.- El motivo séptimo denuncia la infracción del artículo 77 del Código Penal (concurso medial).

1.- Mantiene que existe un concurso de medio a fin entre los delitos de quebrantamiento de condena, delito de homicidio intentado, allanamiento de morada, daños y falta de lesiones. Pretende que todo ello se reconduzca a un castigo único de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, en su mitad superior. En este caso sería un homicidio intentado que concentraría toda la penalidad por existir un concurso medial entre figuras de delitos tan dispares.

2.- La conexión entre delitos que se derivan de una sola acción delictiva o que son medio para cometer otros tiene que basarse en la funcionalidad de la conducta medio para la obtención de un fin. Es evidente que la intención del acusado era agredir a su ex esposa con elementos que denotaban un propósito homicida como los cuchillos que portaba junto con el martillo para lo que tenía que entrar en la vivienda cometiendo un delito de quebrantamiento de condena específico por este hecho del que no ha sido acusado y, además un delito de allanamiento con la finalidad de acceder hasta la víctima para agredirla y matarla. La sentencia estima la conexión también con la falta de lesiones cuestión no sometida a debate pero no podemos admitir que se extienda la conexidad al delito de daños, a pesar del apoyo del Ministerio Fiscal, ya que la causación de los daños surgió en el momento en que comprueba que no puede llegar hasta su esposa por la llegada de la policía y como nos recuerda la sentencia, en represalia, y no en el contexto de su inicial propósito delictivo. Afirma claramente que, debido a su frustración, comienza destruir el mobiliario.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Plácido , casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por los delitos de quebrantamiento de medida cautelar, allanamiento de morada, falta de lesiones y homicidio intentado, daños y violencia doméstica habitual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hellín, con el número 3/2008 contra Plácido , en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Mayo de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente. Se condena por delito de allanamiento de morada como medio para cometer el delito de homicidio que resultó intentado, manteniéndose la pena de nueve años de prisión. No se puede modificar la conexidad con la falta de lesiones, y se mantiene la pena por el delito de daños.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Plácido del delito de violencia doméstica habitual por el que venía condenado.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Artículo IV. Titular de la acción penal.-

1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.

2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.

Artículo V. Competencia judicial.-

1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley.

2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Baldomero Y Daniel , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de lo Civil y Penal, que les condenó por delito de actividades prohibidas a los funcionarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Sras. Ortega Agudelo y Gallego Rol.

ANTECEDENTES

Primero.- La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel , por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:“Como tales se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los acusados, D. Baldomero y D. Daniel , mantienen desde hace mucho tiempo una estrecha relación de amistad que tiene su origen en el hecho de ser ambos naturales de la misma isla y localidad. Los Llanos de Aridane (La Palma), y su desarrollo en la circunstancia de que ambos posteriormente han fijado sus respectivas residencias en la ciudad en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Dicha relación de amistad ha propiciado el hecho de que D. Daniel sea el padrino de bautismo de uno de los hijos de D. Baldomero , concretamente de D. Julián .

SEGUNDO.- Además de la referida relación cuasi-familiar, el Sr. Daniel , empresario de profesión, mantiene intensas relaciones mercantiles y societarias con su ahijado, D. Julián , el cual es Consejero Delegado de muchas de las sociedades de las que es titular aquél.

TERCERO.- Por otro lado, y como consecuencia de la actividad empresarial que desarrolla D. Daniel en Las Palmas de Gran Canaria, el mismo ha entrado en contacto con D. Segismundo , al que conoce desde el año 2001 y con el que mantiene relaciones comerciales y de amistad.

CUARTO.- A principios del año 2005 el hermano de D. Segismundo , D. Luis Pablo , se encontraba en situación de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria en el marco de las Digilencias Previas nº 2.802/2004 (convertidas posteriormente en Sumario 2/2005), en donde se le imputaba la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes.

Dicha situación personal estaba pendiente de revisión ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, al haberse interpuesto recurso de apelación por la defensa del preso contra el auto que la acordaba.

QUINTO.- Conociendo D. Segismundo la amistad que unía a D. Daniel con D. Baldomero y que éste último era Magistrado de profesión y que ostentaba el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de su Sección Primera, pues ya lo había juzgado a él con anterioridad en la misma causa, primeramente pone en conocimiento de D. Daniel la situación en la que se encontraba su hermano Luis Pablo . Luego inicia una serie de maniobras tendentes a buscar, a través de su amigo, un contacto directo con el Magistrado para participarle las circunstancias concretas que rodean su caso y expresarle el deseo de que fuese puesto en libertad provisional aquél hasta la celebración del juicio oral.

Desde el primer momento D. Daniel se ofreció a D. Segismundo para colaborar en tales gestiones y para interceder por su hermano ante su amigo el Magistrado, en la medida de sus posibilidades.

SEXTO.- Así las cosas, el día 5 de mayo de 2005 el Sr. Daniel organizó una cena en la que tendrían que coincidir D. Segismundo y D. Baldomero , propiciando así un encuentro personal entre ambos. El ágape tuvo lugar en horas de la noche de ese día en el Restaurante “la Fonda de Tafira” y en él estuvieron presentes además de los dos referidos, el organizador y otras dos personas más ajenas al motivo del encuentro.

SÉPTIMO.- A primeras horas de la tarde del día 30 de mayo de 2005, D. Segismundo contactó telefónicamente con D. Daniel y le pide que concierte una nueva cita con D. Baldomero para tratar el tema de su hermano.

Cumpliendo con el encargo recibido D. Daniel llama inmediatamente a D. Baldomero y le trasmite el deseo de D. Segismundo de hablar con él, consintiendo D. Baldomero en un encuentro que quedaría pospuesto para más avanzada la tarde.

Este tuvo lugar finalmente sobre las 21,00 horas de la noche en el portal del edificio donde reside D. Baldomero , sito en la calle León y Castillo de Las Palmas de Gran Canaria, acudiendo D. Segismundo acompañado de D. Daniel . En ese momento el primero facilitó al Magistrado determinada documentación para que procediese a su estudio y valoración y le hizo ver lo injusto que a su juicio le parecía la situación de prisión en la que se encontraba su hermano Luis Pablo .

OCTAVO.- El día 10 de junio de 2005 D. Daniel y D. Segismundo mantienen una conversación telefónica en el transcurso de la cual éste pregunta a aquél si se ha producido algún avance en las gestiones relativas a la prisión de su hermano, recibiendo como contestación que las mismas se encontraban estancadas como consecuencia de la enfermedad de la suegra de D. Baldomero .

NOVENO.- El día 14 de junio de 2005 D. Daniel y D. Segismundo mantienen una nueva conversación telefónica en la qu el primero le confirma al segundo que ha hecho llegar a su amigo Baldomero la nueva documentación que le había facilitado y le transmite tranquilidad pues el Magistrado estaba haciendo todo lo que podía.

DÉCIMO.- Siendo aproximadamente las 19,00 horas del día 27 de julio de 2005, D. Baldomero llama por teléfono a su amigo D. Daniel y le comunica que al día siguiente se celebraría la vista del recurso en el que se iba a decidir sobre la situación personal de prisión provisional de D. Luis Pablo , confirmándole que la Sección de la Audiencia encargada de resolver el recurso es la que él preside.

En el transcurso de dicha conversación D. Baldomero , con pleno conocimiento de que era el Magistrado Presidente de la Sección que habría de resolver el recurso de apelación cotra el auto de prisión provisional de D. Luis Pablo y de que al día siguiente iba de presidir la correspondiente vista, dio a D. Daniel las siguientes instrucciones para que éste las transmitiera a D. Segismundo y éste, a su vez, a su Letrado:

“… dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero, que lo explique clarito y sencillo: Que lo explique de palabra pero de una forma sencilla, sin rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza en la cantidad en la que se le diga. Bueno, pero dile eso, que no se enrolle y que lo explique sencillo. Porque sí no predispone a la gente en contra, que se deje de rollos, vale”.

DÉCIMO PRIMERO.- Nada más finalizar la mencionada conversación telefónica D. Daniel se puso en contacto con D. Segismundo y le transmitió las instrucciones dadas al efecto por D. Baldomero .

DÉCIMO SEGUNDO.- En horas de la mañana del día 28 de julio de 2005, encontrándose en estrados en los momentos previso a la celebración de la vista de apelación, D. Baldomero , en su condición de Presidente de la Sección, se acercó al Fiscal encargado de asistir a la vista, el Ilmo. Sr. D. Javier García Cabañas (Fiscal Antidroga), y le preguntó por la posibilidad de que la Fiscalía, modificando su criterio anterior, pidiese la libertad de D. Luis Pablo .

Ante la negativa rotunda del respresentante del Ministerio Fiscal, D. Baldomero , modificando parcialmente su inicial planteamiento, interesó del Fiscal una petición de libertad con la prestación de una alta fianza; posibilidad que fue nuevamente rechazada por el Sr. García Cabañas.

DÉCIMO TERCERO.- En el acto de la vista oral el Letrado de D. Luis Pablo , D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina, interesó la libertad de su cliente mediante la prestación de una fianza, sin importar la cuantía de la misma.

DÉCIMO CUARTO.- Finalizada la vista y en el momento de llevarse a cabo la deliberación entre los Magistrados que componían la Sala, D. Baldomero , apartándose del criterio mantenido en casos similares (gravedad del delito objeto de imputación -tráfico de sustancias estupefacientes, causantes de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia-, gravedad de la pena pedida, años en situación de busca y captura, elevado nivel económico y evidente riesgo de fuga), votó en solitario a favor de que se acordase la libertad provisional de D. Luis Pablo mediante la imposición de una alta fianza.

Como quiera que tal criterio fue rechazado de plano por los otros dos componentes de la Sala, los Ilmos. Sres. D. José Luis Goizueta Adame, que tenía asignada la ponencia del recurso, y D. Emilio Moya Valdés, no cejó en su empeño y se enfrentó a la negativa de éstos a sus pretensiones interesando insistentemente de sus compañeros un cambio de criterio, empresa en la que no tuvo éxito.

El acusado, D. Baldomero , no advirtió en ningún momento a los otros dos Magistrados de los contactos, encuentros y conversaciones mantenidos con anterioridad directa o indirectamente con D. Segismundo “.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 441 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de treinte euros (30 €), con responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones jurisdiccionales por tiempo de un año y seis meses, así como al abono de la mitad del total de las costas procesales causadas.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado D. Daniel , como autor por cooperación necesaria criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 441 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 65 párrafo 3º del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de cinco meses, con una cuota diaria de treinta euros (30 €), con responsabilidad presonal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión para empleo o cargo público por tiempo de ocho meses, así como al abono de la mitad del totoal de las costas procesales causadas.

Reclámese de la Magistrada instructora, una vez concluidas conforme a derecho, las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los anteriormente condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se instruirá de los recursos a interponer contra la misma.

Póngase asimismo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Inspección y Comisión Disciplinaria) y, una vez firme, hágase saber a dicho Organismo, con resmisión de la que pudiera dictarse, en su caso, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Baldomero y Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Baldomero :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por valoración de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, del art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos del error del juzgador.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 441 del Código Penal .

La representanción de Daniel :

PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 441 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Baldomero

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos en el presente recurso condena a los acusados como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios, tipificado en el art. 441 del Códiogo penal. En síntesis se declara probado que este recurrente amigo del coacusado, y también recurrente recibió una llamada telefónica en la que el acusado Daniel se interesaba sobre una apelación de la que el recurrente conocería por ser el Presidente del Tribunal en la que se tramitaba la apelación. En esa conversación grabada telefónicamente el Magistrado, recurrente en la impugnación, le dijo que comunicara al abogado que defendía los intereses procesales del tercero “dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero pero de forma sencilla, sin rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza en la que cantidad en que se le diga. Bueno dile eso, que no se enrolle y que lo explique sencillo. Porque si no predispone a la gente en su contra, que se deje de rollos, vale”. A continuación se relata que el Magistrado, acusado y condenado en la causa, habló con el representante del Ministerio fiscal, interesando de éste que solicitara una fianza, y con los dos Magistrados integrantes junto a él de la Sección que debía resolver el recurso, que acordaran la libertad con fianza, extremo que fue rechazado por los dos Magistrados que formaban parte de la Sala. Esos hechos son subsumidos en la tipicidad del art. 441 del Código penal .

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley, y refiere, como hecho lesivo a su derecho fundamental, la actuación llevada a cabo por el juzgado de instrucción nº. 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria que abrió una pieza separada de una investigación que realizaba por otro delito, no relacionado en régimen de conexión, en la que acopió datos referidos al imputado aforado, con vulneración del derecho que invoca pues, a tenor del art. 73.3 b) de la LOPJ , que previene la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas contra el recurrente. Sostiene, en definitiva, que la condición de aforado del recurrente impedía que la causa fuera conocida, en la fase de instrucción, por un Magistrado no destinado en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

El motivo se desestima. Conforme se ha venido señalando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal, el Juez legal, en el sentido del art. 24.2 C.E . equivale a “juez independiente e imparcial, establecido con las garantías constitucionales y legales, que actúa dentro de la competencia y por el procedimiento preestablecido”. De ello se infiere que el derecho al juez predeterminado por la ley queda en entredicho cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (entre otras, STC 35/2000, de 14 de febrero ). Lo relevante en esta cuestión, en los términos en que se opone la impugnación, es la expresión “indebida o injustificadamente” de la sustracción competencial. En Autos consta que el Juez de instrucción nº 7 investiga unos hechos relacionados ajenos a los que constituyen el objeto de su proceso, un caso referido a concesiones administrativas conocido como “caso eólico” en el que se averigua, casualmente pues no formaba parte de su objeto, unas relaciones de uno de los investigados con el aforado. Este conocimiento tiene lugar en el mes de mayo de 2005 y el instructor acuerda formar una pieza separada en la que no se adopta ninguna medida de investigación que afecte al aforado y a la que se acopian datos que puedan dar cabal contenido a las diligencias a las que se unen, separadamente. El descubrimiento casual de unas reuniones de algún investigado con el Magistrado ahora recurrente, hace que el instructor realice diligencias que, sin suponer una investigación de la persona del aforado se comprueba si es objeto del hecho que se investiga, si alguna acción le afecta como sujeto pasivo o, eventualmente, como activo, extremo este último del que no existe, en ese momento, indicio alguno.

El conocimiento por parte de los órganos de enjuiciar a los aforados no se refiere a toda posible e hipotética intervención de los aforados en posibles hechos delictivos, sino que su condición de órgano especial respecto a los órganos judiciales ordinarios, exige que su conocimiento se restringa a la existencia de indicios de un hecho delictivo y de participación en el mismo de la persona aforada, de manera que sólo cuando existan indicios sobre un hecho delictivo y sobre la participación en el mismo del aforado, es procedente la elevación de la exposición razonada que justifique la atribución competencial al órgano encargado de la investigación y enjuiciamiento de un aforado. En este sentido una reiterada jurisprudencia ha destacado la excepcionalidad de los fueros, por lo que deben ser aplicados de forma restrictiva y una vez que existan indicios fundados de la existencia de un hecho delictivo y de la participación del aforado. Naturalmente la determinación del momento para atribuir la competencia no puede ser preciso y concreto sino que variará en cada situación concreta en función de la constatación de los indicios, de su relevancia acreditativa de los hechos y de la participación y, también, de las necesidades de la investigación que se realiza en las diligencias de las que trae causa.

En autos no consta la realización de actos de instrucción dirigidos a la depuración de una conducta penalmente relevante del aforado y cuando se reunen hechos con relevancia es cuando el instructor de otra causa con su objeto delimitado, decide participarlo al órgano al que corresponde la instrucción de hechos delictivos con aforados, para su conocimento y adopción de las medidas que correspondan, entre otra la de abrir causa contra el aforado con un nuevo objeto procesal por el Juez competente para su adopción y conocimiento.

En otro orden de cosas, y sin que suponga una desnaturalización del derecho al juez legal, sino como complemento a esa hipotética lesión, la misma, caso de que se hubiera producido, no supone una situación objetiva de indefensión ni una restricción a los derechos del recurrente, sin que en la argumentación del recurso se llegue a concretar el alcance de la lesión que denuncia, limitándose a la expresión del derecho que, en este supuesto no concurre, toda vez que ni el Juez adoptó diligencia alguna de investigación referente al objeto procesal que se incoó posteriormente ante el Juez competente, ni de los hechos de los que causalmente se tuvo conocimiento en la investigación de otros hechos pueda deducirse, claramente, los indicios que debieran aconsejar el cambio de órgano de investigación.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que se produce al intervenir el teléfono de Daniel , sin que existieran motivos suficientes para la adopción de la injerencia. Arguye el recurrente, en primer lugar, manifestando su perplejidad por el hecho de que los motivos para la adopción de la injerencia telefónica fueran suficientes, a juicio del Juzgado instructor y de la Sala de enjuiciamiento, y no lo fueran para la determinación del órgano competente para la investigación al tratarse de un aforado. De esta manera, arguye, la nulidad debiera acordarse pues si existían indicios de la comisión del un delito contra la administración de justicia, el instructor debería haberse abstenido y remitir la causa al órgano competente y, si no existieran indicios para esa actuación procesal, tampoco para la adopción de la injerencia.

Esa argumentación peca de cierto maniqueísmo, pues la situación no puede reconducirse a una dicotomía, o procedente o improcedente. Existen situaciones intermedias. La adopción de una injerencia, como la telefónica, no requiere que los indicios revelen con exactitud la realidad fáctica subsumible en un delito grave, sino que revelen la existencia presunta de un hecho delictivo para la que sea necesaria la investigación y la realización de concretas intromisiones en la intimidad de personas para continuar la investigación. Por otra parte la existencia de indicios de un hecho constitutivo de un delito grave puede predicarse respecto de personas, como ocurre en los hechos, que no tiene la condición de aforados que determine un órgano de enjuiciar distinto respecto a los no aforados. En la causa, el Juzgado de instrucción, que está investigando un delito contra la administración pública en torno a la contratación de parques eólicos, toma conocimiento por la policía que investiga y que da cuenta semanalmente al Juez instructor, de una cena a la que asisten diversas personas, entre ellas el recurrente, y se trata de averiguar si en torno al recurrente se están produciendo actividades delicitivas para lo que el Juez autoriza una intervención telefónica para realizar esa indagación, manteniéndose las diligencias en secreto, para no entorpecer la investigación que se realizaba. Hasta ese momento no existe ninguna imputación contra el aforado respecto a quien lo único que indiciariamente relevante es su presencia en una cena a la que asisten otras varias personas que sí eran investigadas en el delito contra la administración pública, loq ue puede integrar el presupuesto de una investigación pero no la remisión de una diligencia a un órgano de aforamiento por unos hechos que no son indiciariamente relevantes de participación por el aforado en el hecho delictivo.

Por otra parte el puramente control judicial de las medidas de investigación en curso, la dación de cuenta desde la investigación judicial al Magistrado instructor permiten, en la función de investigación en que se desarrollan los hechos, considerar fundados las prórrogas acordadas.

TERCERO.- En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del motivo se apoya en la nulidad de la intervención telefónica y en la inexistencia de una actividad probatoria sobre la correspondencia de las voces que mantuvieron la conversación sobre la que se apoya la subsunción, anteriormente transcrita con las de los acusados.

El motivo debe ser desestimado. La intervención telefónica no adolece de los defectos que el recurrente expresó en el anterior motivo de oposición, por lo que la injerencia, correctamente dispuesta, puede ser objeto de valoración. Por otra parte, el contenido de la conversación transcrita en el hecho probado y sobre la que se ha aplicado el precepto penal, ha sido objeto de acreditación por las testificales de los propios acusados, particularmente las declaraciones del coimputado al tiempo de la instrucción de la causa, las declaraciones de los policías que intervinieron en la causa en su investigación, y otros aspectos relacionados con ellas, por las testificales oídas en el juicio oral, la de los funcionarios policiales que investigaron, y las de los Magistrados que intervinieron en la apelación en la que se desarrollaron los hechos objeto de la investigación. Hubo actividad probatoria por lo que el motivo se desestima. La realidad de la conversación y de los interlocutores en la misma es un hecho que resulta acreditado desde la propia realidad de la intervención telefónica del recurrente Daniel y el propio contenido de la conversación y las relaciones personales entre ambos acusados en el hecho.

CUATRO.- Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Pretende el recurrente acreditar el error del tribunal de instancia al trascribir la conversación en la que el recurrente se dirije al coimputado para que a su través indique a una tercera persona y su abogado el comportamiento que ha de seguir ante el órgano jurisdiccional en la vista de apelación en la que se iba a conocer el recurso interpuesto en materia de libertad. Concretamente, con la designación de cinco documentos presentados al tribunal de la apelación o al Juzgado de instrucción, pretende acreditar que la explicación sobre el origen del dinero intervenido y el ofrecimiento para satisfacer una fianza para obtener la libertad era un hecho anterior a la “recomendación” del recurrente.

El motivo se desestima. La frase que se detaca en el hecho probado, fruto de la conversación entre los coimputados es una frase que resulta de una actividad probatoria practicada en el juicio oral y sobre su contenido ningún error cabe declarar. Cuestión distinta es la relevancia de esa frase en la subsunción en el art. 441 del Código penal , pero esa cuestión es ajena al error de hecho que plantea el recurrente. Los documentos que se designa no permiten acreditar el error que el recurrente plantea, pues su realidad, en los términos que aparecen en el hecho probado ha sido acreditado en el enjuiciamiento. Lo que pretende el recurrente no es una cuestión de hecho, sino de derecho, que analizaremos en el siguiente motivos de oposición.

QUINTO.- Por error de derecho denuncia la errónea aplicación del art. 441 del Código penal . Entiende el recurrente que su conducta se situó dento de un comportamiento socialmente adecuado y que el Magistrado no perdió su imparcialidad. Gran parte de la argumentación que desgrana se apoya en el voto particular de la sentencia y también, en que el hecho probado no describe una labor de asesoramiento que exige la tipicidad del art. 441 del Código penal . El motivo será estimado.

El artículo 441 del Código penal condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.

El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre ), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.

Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.

Señalado lo anterior comprobamos los hechos probados para examinar la aplicación del tipo penal a los mismos. En estos se manifiesta que el recurrente expresó al coimputado, para que se lo dijera al abogado que iba a intervenir en una apelación ante la sala de la que formaba parte y presidía, una serie de consejos sobre la actuación profesional a desarrollar en la vista.

El contenido del pretendido asesoramiento “dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas … que ofrezca una fianza …”, carece de relevancia suficiente para rellenar la tipicidad del delito del art. 441 del Código penal . Es obvio que el asesoramiento típico no puede reservarse a planteamientos originales o a construcciones jurídicas singulares, pues un entendimiento tan restringido del contenido típico haría de imposible realización el tipo penal en el ámbito de la aplicación del derecho, máxime cuando la acción se desarrolla con respecto a un Letrado con años de ejercicio profesional. Pero tampoco podemos integrar el elemento típico “asesoramiento” con las banalidades referidas a la conveniencia de la brevedad y claridad en el mensaje a verter en una vista oral, ni el ofrecimiento de fianza, pues ese extremo aparece anteriormente ofertado y, por otra parte, es una practica habitual en el cuestionamiento de las medidas cautelares de contenido personal. Entre un asesoramiento de planteamiento original y los consejos irrelevantes, existe una situación intermedia que permite la tipicidad del art. 441 del Código penal .

El Ministerio fiscal, en su informe, y la sentencia impugnada afirma la tipicidad del art. 441 del Código penal no tanto en el contenido del asesoramiento, sino en el hecho posterior de intentar convencer al representante del Ministerio fiscal y, posteriormente, a los dos integrantes del tribunal, sobre la conveniencia de solicitar y adoptar, respectivamente, una prestación de fianza para obtener la libertad. Ese planteamiento es erróneo, pues el art. 441 del Código penal tipifica el asesoramiento y no la influencia en otros. Esa influencia podrá merecer otra tipificación en el Código o en una responsabilidad disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441 Cp para el que lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe tener un contenido relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al contenido esencial de la función pública que se realiza. Desde esta perspectiva la expresión de la conveniente brevedad y claridad en la expresión de la pretensión, así como el ofrecimiento de una fianza, no afecta al contenido esencial de la función y no integra el concepto típico de asesoramiento.

RECURSO DE Daniel

SEXTO.- Su único motivo de oposición coincide con el opuesto en quinto lugar por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos al anterior fundamento para su estimación.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Baldomero y Daniel , contra la sentencia dictada el día 15 de abril por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de actividades prohibidas a los funcionarios, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel , por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos interpuestos por Baldomero y Daniel .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero y Daniel del delito de actividades prohibidas a los funcionarios del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a sus recursos causadas en la instancia .

De esta resolución dese traslado al Consejo General del Poder Judicial a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Artículo Vl. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.

Artículo Vll. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal:

1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.

2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.

3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

De éste artículo se debe tener en cuenta la siguiente norma:

ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

Artículo Vlll. Legitimidad de la prueba:

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

Es necesario tener en cuenta los siguientes artículos de este código:

ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

CORTE CONSTITUCIONAL.

Aparte en rojo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante comunicado de prensa de fecha julio 12 de 2007, expediente D-6554 y sentencia C-516/07. Magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591-05, mediante Sentencia C-1154-05 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

– Aparte EN AMARILLO declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

Texto original de la Ley, publicada en el Diario Oficial No. 45.657, de 31 de agosto de 2004:

ARTÍCULO 16. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.

ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO

Artículo 13º.- (Legalidad de la prueba).- Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código.

No tendrá valor de prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10815/2009-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Emilio y Dª Jacinta , contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala 8/2008, correspondiente al Sumario nº 4/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes, representados por los procuradores D. Jorge García Zúñiga y D. Pablo José Trujillo Castellano, respectivamente; y, como parte recurrida D. Julio , y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona incoó Sumario con el nº 4/2007, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de abril de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

“Que debemos condenar y condenamos a Jacinta como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la justicia, a la pena de prisión de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1.250 € con responsabilidad personal subsidiaria de dos días y al pago de un tercio de las costas procesales.

Condenamos a Emilio como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 5.000 € y al pago de un tercio de las costas.

Absolvemos a Julio del delito contra la salud pública de que venía acusado.

Acordamos el comiso del teléfono marca Motorola intervenido a Jacinta y de los teléfonos móviles intervenidos a Emilio . Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida” .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

“Único.- Sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de Jacinta , nacida el 1 de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio , nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio , nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002 , sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .

En el equipaje de Jacinta , que había sido facturado en Madrid a nombre de Julio , se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3.

La sustancia había sido entregada a Jacinta en Madrid por Emilio , para su transporte a Tenerife.

En el momento de su detención Jacinta tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 €” .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Emilio y Dª Jacinta , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13-5- 09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-6 y 2-7-09, los procuradores Sres. García Zúñiga y Trujillo Castellano, en la representación que ostentaban, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Emilio .-

Primero: por vulneración del derecho constitucional a la presunción deinocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Segundo: por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 al 377 CP .

DÑA. Jacinta .-

Primero: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley del art. 14 y 24 CE .

Segundo: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por denegación de prueba.

Tercero: por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-10-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 22-12-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 19-1- 2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Emilio :

PRIMERO. – El primer motivo se interpone por vulneración del derecho constitucional a la presunción deinocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .

1. El recurrente critica los elementos probatorios que la sentencia ha estimado de cargo y la pena que le ha sido impuesta a la coacusada (5 años) en relación con la que a él (9 años) le ha correspondido. Y así considera que la declaración en el acto de la Vista de la coimputada carece de credibilidad por haberla variado con arreglo a las anteriormente prestadas y porque es inverosímil la versión que da, y en virtud de la cual la Sala absuelve al coacusado Julio Y en cuanto a la corroboración producida través del “sms” que se dice enviado por el recurrente a la coimputada, con el número de reserva del vuelo de ida y vuelta, entiende que constituye una infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, sin que, por otra parte, conste en los autos, pues no se levantó acta de ello en el atestado

2. El motivo esgrimido, viene a suponer -como tantas veces hemos dicho- combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) “por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales”. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

3. Es evidente que el recurrente no denuncia la ausencia de actividad probatoria bastante, practicada con las debidas formalidades y garantías para el afectado, sino que ataca frontalmente la valoración que ha llevado a cabo el tribunal de instancia, racionalmente y dentro de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas.

La Sala a quo en su fundamento de derecho primero especificó que “la acusada Jacinta reconoció desde el inicio de las actuaciones -y ha reiterado también durante la Vista oral- que la cocaína intervenida por la policía en el aeropuerto sur de Santa Cruz de Tenerife en su maleta -facturada a nombre de Julio – estaba siendo transportada por ella desde Madrid a cambio de dinero . Manifestó que la droga le había sido facilitada en Madrid por Emilio , quien también le había gestionado los pasajes; que no supo que Emilio iba a viajar en el mismo avión hasta que lo vio en el aeropuerto de Barajas y después en el avión, por lo que supuso que pretendía vigilar que el transporte se ejecutaba correctamente.

Asimismo, facilitó a la Policía el acceso a su teléfono móvil, en el que había un mensaje SMS enviado desde el teléfono intervenido a Emilio y en el que se le informaba de un localizador de vuelos”.

Y en cuanto a la objeción sobre la licitud del acceso al mensaje corroborador de la declaración anterior, sin autorización judicial, la Sala de instancia sale al paso de ello, negando la ilicitud, con arreglo a la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, diciendo que conforme al criterio definalización de la comunicación , “la jurisprudencia ha venido considerando que no existe intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones (sino intervención en el derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por la Policía a una carta abierta que el detenido llevaba consigo en el momento de la detención (STC 70/2002, de 3 de abril ); examen por la Policía de la pantalla de un teléfono fijo para identificar una llamada entrante o comprobación de la memoria del aparato (STS 3-3-2000 ); examen de los mensajes SMS registrados en un teléfono móvil intervenido (SSTS 27-6-2002, 30-11-2005 ); examen del registro de llamadas de un teléfono móvil (SSTS 25-9-2003, 25-7-2003 y 30-11-2005; STC 56/2003, de 24 de marzo )”.

Añadiendo que “la anterior doctrina ha sido matizada por el Tribunal Constitucional con relación a supuestos de acceso a listado de llamadas de teléfono grabadas en teléfonos móviles intervenidos. En la STC 230/2007, de 5 de noviembre , ha declarado que estas actuaciones son análogas a los supuestos de cesión de listados de llamadas o de utilización de dispositivos técnicos para registrar la identidad de los comunicantes -supuestos de recuento ocomptage – y ha estimado que se trata de actuaciones que requieren de una autorización judicial previa o del consentimiento previo del afectado, es decir, ha considerado que se trata de intervenciones que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 CE ). Sin embargo, en el supuesto objeto de este procedimiento no se trató del examen de un listado de llamadas, sino del examen del contenido de mensajes SMS ya recibidos anteriormente y conservados voluntariamente por la interesada, que prestó su consentimiento para que la Policía examinara el contenido de la memoria de su terminal”.

Y también indica que “en este punto es preciso subrayar que Jacinta se dispuso desde un principio a colaborar con la Policía para el esclarecimiento de los hechos, y que prestó su consentimiento para que fuera examinado el contenido de su teléfono móvil. Ni la Sra. Jacinta ni su abogado defensor cuestionaron en ningún momento que el consentimiento no hubiera sido prestado libremente. La defensa del Sr. Emilio insistió en la Vista oral que tal consentimiento carecía de validez, al haber sido prestado sin presencia de abogado. Sin embargo, la presencia del abogado defensor solamente habría sido necesaria para recibir declaración a la detenida, para someterla a una diligencia de reconocimiento (art. 520.1.d LECr .) o para la realización de un registro domiciliario (SSTC 252/94, 196/87; SSTS 14-3-2006, 14-3-2000, 4-11-2002, 2-7-1993 ). Por el contrario, la prestación de consentimiento por parte del titular para el examen del contenido de los mensajes registrados en una terminal de teléfono móvil no requiere de asistencia letrada. En realidad, y como ya se indicó, la jurisprudencia ha considerado que este tipo de diligencias pueden ser practicadas, en determinadas circunstancias, directamente por la Policía (SSTS 30-11-2005, 25-9-2003, 27-6-2002; STC 70/2002, de 3 de abril ). Y, en todo caso, la prestación de consentimiento por parte del afectado excluye la relevancia de la intervención (STC 230/2007, de 5 de noviembre )”.

Y concluye la Sala a quo diciendo que “existe otro elemento que permite corroborar la declaración prestada por la coacusada Jacinta : la existencia de mensajes SMS grabados en el teléfono móvil del Sr. Emilio , y que contenían los datos personales de Jacinta y Julio , y que le habrían permitido gestionar las reservas de vuelo de estos (como declara también Jacinta ).

También en este caso se trata de un supuesto de acceso al contenido de una comunicación que, como tal, ya había terminado -se trataba, como se ha dicho, de un mensaje antiguo que contenía datos personales de Jacinta y Julio -; el acceso se llevó a cabo como diligencia de investigación de la posible comisión de un delito contra la salud pública; se trataba de una actuación necesaria, pues resultaba imprescindible recabar elementos corroboradores de la declaración de Jacinta , que ya había manifestado a la Policía que Emilio era la persona que le había facilitado la cocaína para poder resolver sobre la necesidad o no de adoptar medidas contra el citado Sr. Emilio . Es decir, se trataba nuevamente de una actuación que, si bien suponía una injerencia en la esfera del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ) del afectado, resultaba necesaria y proporcionada a los fines de la investigación (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ) y disponía de la habilitación legal ofrecida por los arts. 282 LECr ., 11.1 LOFCS , 14 LO 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ).

Al igual que en el supuesto anterior, el Sr. Emilio prestó también su consentimiento para que los agentes de Policía examinaran el contenido de su teléfono. En el acto del juicio oral, el agente que manifestó haber leído personalmente los mensajes declaró al Tribunal que lo hizo después de que, tanto la Sra. Jacinta como el Sr. Emilio , hubieran consentido; y el propio Sr. Emilio declaró en la Vista oral -a preguntas del Ministerio Fiscal- que había estado conforme con que la Policía examinara el teléfono. El agente de Policía que declaró al respecto, manifestó que cuando los acusados se encontraban en las dependencias policiales del aeropuerto pudo ver que el Sr. Emilio intentaba ocultar la tarjeta SIM de su teléfono móvil en uno de sus calcetines, lo que evidentemente alimentó sus sospechas; y que le preguntó si accedía a mostrarle el contenido del teléfono, a lo que aquél contestó afirmativamente, tras lo cual volvió a colocar la tarjeta en el teléfono e introdujo el número personal de acceso. Es decir, la diligencia no solamente estaba amparada por el art. 282 LECr ., sino que en este caso se trató además de un mero acceso a mensajes antiguos conservados por el interesado, realizado con el consentimiento del mismo”.

A todo ello tan sólo cabe añadir que la actuación policial se produjo en el contexto de una investigación policial que tenía por objeto la averiguación de un delito de especial gravedad, como es un delito contra la salud pública, que el examen de los teléfonos era una diligencia imprescindible para su esclarecimiento y corroboración de las declaraciones efectuadas, con lo que era necesaria y proporcionada para el lícito fin perseguido, y se encontraba además habilitada legalmente, conforme a los arts. 282 LECr., 11.1 LOFCS, 14 LO 1/1992 , de Protección de la Seguridad Ciudadana (Cfr. SSTS de 27-6-02, 25-9-03 ó 30-11-05 ).

Debiendo destacarse que la prestación del consentimiento expreso por los interesados -lo que obra expresamente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por ambos acusados, además de manifestado por el PN NUM004 , desprovee de ilegitimidad la actuación policial de acceso al contenido de los mensajessms contenidos en los terminales telefónicos móviles de los acusados.

Además, a diferencia de lo que señala el recurrente, en el propio atestado (fº 8) hay constancia de la ocupación, además de las maletas con la droga, a Jacinta (fº 5) de un teléfono móvil marca Motorola de la compañía Movistar; y a Emilio (fº 6) de dos teléfonos móviles, uno Samsung de la Compañía Orange, y otro Nokia de la Compañía Motorola; y (fº 8) que en teléfono móvil, marca Samsung, propiedad de Emilio existen dos mensajes de texto, en los que viene indicada la filiación completa de Jacinta y de Julio , junto a su DNI; y que (fº 9) en el teléfono propiedad de Jacinta figura un mensaje enviado desde el teléfono NUM005 , que resultó ser uno de los teléfonos de Emilio , en concreto el de la marca Samsung, en el que se le envía el localizador de vuelo NUM006 de la compañía Spanair.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 al 377 CP .

1. Se alega que el recurrente no ha realizado ninguno de los elementos objetivos ni subjetivos que exige el tipo aplicado, falta el dolo y, no habiéndosele ocupado nada, no hay pruebas de que traficara con la droga.

2. Parece que el recurrente, a pesar del enunciado del motivo, al referirse a la prueba, insiste en el motivo anterior. En tal aspecto el motivo habrá de ser desestimado conforme vimos más arriba. Si nos centramos en la subsunción, la desestimación igualmente se impone, en tanto que el factum de la sentencia de instancia acoge una narración que comprende todos los elementos integradores del delito estimado.

Así se narra que “sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de Jacinta , nacida el 1 de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio , nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio , nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002 , sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .

En el equipaje de Jacinta , que había sido facturado en Madrid a nombre de Julio , se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3.

La sustancia había sido entregada a Jacinta en Madrid por Emilio , para su transporte a Tenerife.

En el momento de su detención Jacinta tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 €” .

RECURSO DE DÑA. Jacinta :

TERCERO.- El primer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ , y se articula por vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley del art. 14 y 24 CE . Y, en íntima relación con él, el tercer motivo se articula también por infracción de ley , por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

1. Se alega, en primer lugar que existe agravio comparativo en relación con la pena impuesta al coacusado que fue condenado al mínimo de la pena prevista de prisión, a pesar de no concurrir ninguna atenuante, en contraste con la recurrente a la que, estimándose la concurrencia de dos atenuantes, rebajándosele la pena en un grado, no se le impuso en el mínimo correspondiente.

Y, a continuación, se señala que la infracción se ha producido tanto en la fijación de la pena de prisión, como en la de multa. Con respecto a la pena de prisión , porque la “colaboración con la justicia” debió entenderse como muy cualificada , teniendo en cuenta que la sentencia, en el fundamento jurídico primero, folio 5, considera activa e imprescindible para el esclarecimiento del delito la colaboración prestada; y porque además se estimó la atenuante de toxicomanía, de modo que debió rebajarse la pena en dos grados.

Y, con respecto a la pena de multa , porque también debió haberse rebajado en uno ó dos grados la multa, conforme al art. 70 CP , fijando la misma entre 313 y 625 euros, o desde los 625 a los 1.250 euros, respectivamente.

2. El fallo de la sentencia recurrida dispone que se condena a Emilio , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , a una pena de 9 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,multa de 5.000 euros y al pago de un tercio de las costas.

Y el fundamento jurídico sexto explica, justificando las penas impuestas, que “no se dispuso de la valoración de la droga para la fijación de la multa, y que la participación de este acusado fue de mayor relevancia que la de la acusada Jacinta , simple correo de esta operación”.

Igualmente, el fallo de la resolución de instancia contiene la condena de Jacinta , como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la justicia , a una pena de 5 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,multa de 1.250 euros y al pago de un tercio de las costas procesales.

Y en el fundamento jurídico quinto, se justifica las penas impuestas, diciendo que “la apreciación de dos circunstancias atenuantes determina la reducción de la pena en un grado, conforme al art. 66.1.2ª CP ; y que el número y entidad de las circunstancias apreciadas excluye una rebaja mayor: en el caso de la toxicomanía, si bien la misma se considera relevante para explicar la conducta de la acusada, no tuvo una entidad suficiente como para determinar una modificación especialmente relevante de las bases de su imputabilidad; y su colaboración, si bien efectiva, se produce en un momento en el que ya había tenido lugar su identificación”.

Y se añade que, a falta de valoración de la droga intervenida, habiendo reconocido la Sra. Jacinta que iba a cobrar 2.500 euros por el transporte, la pena de multa debe ser ajustada en función de tal ganancia; procediendo, en consecuencia, imponerle una pena de multa de 1.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce días.

3. De todo ello resulta la falta de razón de la recurrente. Téngase en cuenta que al coacusado se le ha impuesto la pena señalada al delito consumado de trafico de drogas, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes: la de prisión dentro del ámbito señalado por los arts. 368 y 3691.6ª y regla 2ª del art. 66 CP ; y la de multa en el duplo de la cantidad básica en que se evaluó la ganancia obtenida con la droga transportada. Por su parte, a la recurrente la Sala de instancia resolvió reducirle las penas en un grado, y con arreglo a esta legítima decisión tomada ex art. 66.1, regla 2ª , conforme al art. 70 CP se han aplicado correctamente, tanto la pena privativa de libertad, como la de multa, coincidiendo esta última en su cuantía (cuatro veces inferior a la impuesta al coacusado) con los límites reseñados más arriba por la propia recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo, se formula el motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías , y por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por denegación de prueba, habiéndose vulnerado el derecho de defensa.

1. Se reprocha que se denegó la prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, consistente en el informe psicológico y psiquiátrico de personalidad y carácter de la acusada, y en concreto su personalidad, el trastorno de su voluntad, el grado de voluntariedad de sus acciones en momentos de descompensación terapéutica, unido al consumo de drogas, a llevar a cabo por el equipo de psicólogos y psiquiatras forenses, determinando las cantidades diarias de consumo, si presenta lesiones en las fosas nasales y zona lacrimal, la longevidad del consumo y si de tal consumo se producen alteraciones psíquicas o de su voluntad o conocimiento. Tal prueba iba encaminada a demostrar la eximente del art. 20.1 CP de alteración psíquica debido al consumo de drogas; y subsidiariamente la atenuante del art. 21.1 y 2 CP , con lo que se podía haber reducido la pena hasta en dos grados.

2. Por lo que se refiere a la denegación de la prueba , esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007 , de 31 de octubre, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28 de noviembre ). E igualmente, que el art. 24 CE , sitúa el derecho a usar de “los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa” y que los arts. 656 y 792.1 LECr. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto “admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás”.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y concluyendo resumidamente que:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Pero tampoco hay que olvidar que, a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa “sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Y dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: “tema adiuvandi”, juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria , es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS de 9-2-95 y 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 8-11-92 y 15-11-94 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS de 17-1-91 ), la “necesidad” de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS de 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Por lo que se refiere a la indefensión , ésta consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

3. En el caso que nos ocupa, la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, efectivamente propuso la prueba que reseña el motivo, aunque, proponiendo también de modo alternativo, que la misma fuera llevada a cabo, en su caso, por el médico-forense. El auto de la Sala de instancia de 28-1-09 , exceptuó de la declaración de pertinencia de las pruebas solicitadas, entre otras, la “pericial psicológicopsiquiátrica”, por su “imposible práctica y por su improcedencia en el actual momento procesal, cuando debieron haberse interesado y realizado en la fase de instrucción”. Y al respecto, debe tenerse en cuenta que la detención de la acusada se produjo en 14-7-07, y que la solicitud de la referida prueba se produjo cuando se presentó el escrito de defensa en 27-10-08, aproximadamente unos quince meses después; igualmente que en ese momento ya obraba en autos (fº 24 a 35) todo el historial de asistencia de la acusada desde el momento de la detención, y el informe del médico- forense de fecha 16-7-07 (fº 88 y 89) donde se precisa que la detenida refiere -ya entonces- tratamiento de deshabituación con metadona desde hace 7 meses, con dosis diaria de 40 y recogida semanal. La falta de actualidad de la petición probatoria resulta más que evidente, y el Tribunal hizo bien en rechazarla dada su extemporaneidad.

Por otra parte, sin que conste incidencia o petición alguna de parte al respecto, a propuesta del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, se incorporó en la Vista del juicio oral como documental, y como tal se tuvo por reproducido -sin objeción de parte alguna- el referido historial terapeútico y el informe del médico-forense de fecha 16-7-07, donde se precisa lo que más arriba se ha hecho constar, habiendo sido todo ello objeto de valoración por la Sala, tal como hizo constar en su fundamento jurídico cuarto, agregando que el servicio médico penitenciario había confirmado la incorporación de la acusada a un programa de control de consumo de tóxicos (metadona), así como el recurso voluntario de la interesada a una pauta progresiva de reducción, y, en definitiva su participación en un programa de deshabituación.

A la vista de todo ello, no cabe dudar de la pertinencia de la denegación acordada por la Sala a quo , y no apreciándose indefensión alguna producida por tal resolución, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de D. Emilio y Dª Jacinta , haciéndoles imposición de las costas causadas por su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Emilio y Dª Jacinta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 13 de abril de 2009 , en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Artículo IX. Derecho de Defensa:

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

Es necesario tener en cuenta los siguientes artículos de este código:

ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

CORTE CONSTITUCIONAL.

Aparte en rojo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante comunicado de prensa de fecha julio 12 de 2007, expediente D-6554 y sentencia C-516/07. Magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591-05, mediante Sentencia C-1154-05 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

– Aparte EN AMARILLO declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

Texto original de la Ley, publicada en el Diario Oficial No. 45.657, de 31 de agosto de 2004:

ARTÍCULO 16. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.

ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Corte Constitucional. ACTUALIZACION DATA LEYES CALLE 13 No.7-90 OF. 701 TEL: 3366425

– Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL BOLIVIANO

Artículo 8º.- (Defensa material).- El imputado, sin perjuicio de la defensa técnica, tendrá derecho a defenderse por sí mismo, a intervenir a todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas.

Artículo 9º.- (Defensa Técnica).- Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable.

La designación del defensor se efectuará sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultado el imputado, no lo elige o el elegido no acepta inmediatamente el cargo, se le nombrará de oficio un defensor.

Artículo 10º.- (Intérprete).- El imputado que no comprenda el idioma español atendrá derecho a elegir un traductor o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con los recursos suficientes, se le designará uno de oficio.

Artículo 11º.- (Garantías de la víctima). La víctima podrá intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en este Código, tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso, a impugnarla.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de Emiliano , Herminio y Marcial , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo número 5/2008 procedente del Juzgado Central de Instrucción número 6, procedimiento abreviado nº 76/2001, por los delitos continuado de malversación de caudales públicos ycontinuado defalsedad documental , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, que en día de la vista impugnó los motivos de los recursos, y se ratificó en su informe; los recurrentes representados por los Procuradores y los Letrados Sres. Sanz Arroyo, Sr. Oliva García, Sr. De la Cruz Ortega y Sr. Ollé Sesé, la Procuradora Sra. Díez Espí, el Sr. Choclán Montalvo, en defensa de PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS y RANCHO VALDEOLIVAS, S.A., la Procuradora Sra. Díez Espí y el Letrado Sr. Jiménez de Parga Maseda en defensa de Herminio , y la parte recurrida Penélope , Luis María y Agapito , representados por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero y los Letrados Sres. Huelin Bejarano y Sánchez González. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 6, incoó procedimiento abreviado número 76/2001, ante la posible comisión de los DELITOS CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, en cuyo procedimiento han actuado como acusados: A) Marino , Laura , Saturnino , Emiliano , Herminio , y Marcial . Como RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIAS: B) HEREDEROS DE Abilio , Conrado y Ana , como hijos y supuestos herederos de Hilario , PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A., y RANCHO VALDEOLIVAS S.A., y una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 23 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Llegada del G.I.L. al Ayuntamiento de Marbella y creación de sociedades mercantiles municipales.

El 15 de junio de 1991 accede a la Alcaldía del Municipio de Marbella (Málaga) Abilio (fallecido el 14 de mayo de 2004), a través de la formación política G.I.L. (Grupo Independiente Liberal), que obtiene la mayoría absoluta de Concejales.

Desde el principio de su actuación política, Abilio es aconsejado por el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado de profesión, que venía prestando sus servicios de asesoramiento y de defensa jurídica al Sr. Abilio desde varios años antes de acceder éste a la Alcaldía.

Herminio concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz. Pero la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar el propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse.

Desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de decisiones políticas de dicha localidad, Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos controles, en cuanto a su estructura, funcionamiento y gestión, sustituyendo los controles administrativos por la existencia de las auditorias que realiza Armando , actualmente fallecido, a modo de una fiscalización posterior, cuando ya los fondos públicos habían sido detraídos en cada ejercicio económico.

La contabilidad de las sociedades era elaborada y supervisada por el asesor fiscal Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se desplazaba periódicamente desde Madrid a Marbella, ocupando durante sus estancias en esta última ciudad un despacho en el Club Financiero Inmobiliario cercano a los despachos del Alcalde Sr. Abilio y de su Asesor Jurídico Sr. Herminio , con quienes mantiene reuniones frecuentemente para solventar las incidencias que iba planteando la gestión de las sociedades municipales, especialmente en materia de aumento ficticio de los gastos supuestamente generados por éstas a fin de destinar los fondos a que ascienden aquellos irreales cargos a objetivos e intereses no públicos.

Al frente de las sociedades municipales, el Alcalde sitúa como gerentes a personas de su entera confianza. Fue gerente de las sociedades Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L. Hilario (fallecido el 17 de junio de 2005) y fue gerente de Planeamiento 2000 S.L. Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , concertados con otros funcionarios y autoridades no enjuiciados en este procedimiento, en ejecución de un plan preconcebido, llevaron a efecto durante los años 1991 a 1995 actuaciones coordinadas tendentes a desviar fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales, siendo relevantes para la detracción del patrimonio municipal los conocimientos jurídicos del primero, los conocimientos contables del segundo y la actividad empresarial del tercero.

SEGUNDO.- Particular referencia a Contratas 2000 S.L., Jardines 2000 S.L. y Planeamiento 2000 S.L.

Entre las sociedades mercantiles municipales de gestión de Marbella figuran Contratas 2000 S.L., Jardines 2000 S.L. y Planeamiento 2000 S.L.

A) La sociedad municipal Contratas 2000 S.L. se constituyó el 25 de junio de 1991 por los hermanos Socorro y Luis Francisco , con un capital social de 500.000 pesetas y cuyo objeto social era la prestación de servicios de mantenimiento en general de edificios, jardines, piscinas y zonas recreativas, así como la realización de obras y construcciones de todo tipo. Luis Francisco es Abogado y socio de Herminio y, como él, está vinculado al G.I.L., siendo nombrado administrador único de la sociedad. Desde dicho cargo no realiza ninguna actividad societaria, excepto la designación de Hilario como apoderado de la entidad el día 3 de julio de 1991. Dicha sociedad, que desde sus inicios estuvo en la esfera de influencia del G.I.L., fue adquirida en un 90 % con posterioridad por el Ayuntamiento de Marbella, en virtud de acuerdo del Pleno celebrado el 30 de agosto de 1991, siendo designado gerente el 11 de febrero de 1992 quien hasta entonces ostentaba la condición de apoderado. Más tarde el Ayuntamiento compra el restante 10 % del capital social y se incrementa sucesivamente dicho capital.

Hilario abrió cuentas a nombre de Contratas 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco de Madrid, Banco Urquijo, Banco Comercial Transatlántico, Caja Rural de Granada y Arab Bank PLC, siendo las existentes en las tres primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Hilario , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, a veces directamente y otras muchas por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajó en la empresa desde el 29 de julio de 1991 hasta el 31 de agosto de 1993 y tenía a su cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial.

a) Desde la cuenta corriente nº 200184009 del Banco Herrero, sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 24 de julio de 1991, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a’ ) En el año 1991 salió de dicha cuenta un total de 128.381.940 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El propio Hilario cobró en efectivo 1 cheque al portador por importe de 12.233.658 pesetas.

2.- El administrativo-contable de Contratas 2000 S.L., Marino , a través de 3 cheques al portador, cobro en efectivo un total de 34.623.683 pesetas, que entregó al gerente.

3.- Una persona que desde el banco denominan como “el Secretario” cobró en efectivo 7 cheques al portador por un importe total de 61.699.675 pesetas.

4.- Por medio de 3 cheques (2 al portador y 1 nominativo) fueron ingresados un total de 19.824.924 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del gerente Hilario , figurando este último como única persona autorizada para operar en dicha cuenta.

b’ ) En el año 1992 salió de dicha cuenta un total de 1.250.056.848 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El administrativo-contable de Contratas 2000 S.L., Marino , a través de 45 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 536.290.983 pesetas, que entregó al gerente.

2.- Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos estampados en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 13 cheques al portador por un importe total de 137.415.588 pesetas.

3.- Por medio de 2 cheques al portador, fueron ingresados un total de 25.480.358 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

4.- Fueron compensados 7 cheques bancarios al portador (de fechas 13 de marzo, 7 de abril, 21 de abril, 13 de mayo, 25 de mayo, 25 de junio y 29 de junio de 1992) por un total de 404.000.000 pesetas, en la cuenta del Banco Central Hispano, oficina principal de Marbella, nº 2911225375, cuya titular es la entidad Promociones Futbolísticas S.A., en la que ostentaba mayoría accionarial el Alcalde Abilio .

5.- Fueron compensados 6 cheques bancarios al portador (todos de fecha 24 de septiembre de 1992) por un total de 85.000.000 pesetas, en la cuenta de Banesto, urbana de Argüelles, sita en la calle Alberto Aguilera de Madrid, nº NUM002 , cuyo titular era el Alcalde Abilio .

6.- La entidad Frampar S.A., cuyo objeto social es la explotación de toda clase de juegos y cuyo Consejero Delegado era Isaac , cobró 1 cheque nominativo por importe de 21.869.919 pesetas, destinado al pago de las nóminas y otros gastos de los jugadores del club de fútbol Atlético de Marbella.

7.- La entidad Andaluza de Impresión S.A. cobró un total de 40.000.000 pesetas a través de 5 cheques al portador (todos de fecha 21 de mayo de 1992 y por importe cada uno de 8.000.000 pesetas).

c’ ) En el año 1993 salió de dicha cuenta un total de 1.100.827.211 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El administrativo-contable de Contratas 2000 S.L., Marino , a través de 10 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 337.802.525 pesetas, que entregó al gerente.

2 .- Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos estampados en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 6 cheques al portador por un importe total de 191.937.029 pesetas.

3 .- Por medio de 3 cheques al portador, 2 cheques bancarios nominativos, 13 transferencias y 1 traspaso, fueron ingresados un total de 565.087.657 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

4.- La entidad Frampar S.A., cuyo objeto social es la explotación de toda clase de juegos y cuyo Consejero Delegado era Isaac , cobró por transferencia 6.000.000 pesetas, destinados al abono de las nóminas y otros gastos de los jugadores del club de fútbol Atlético de Marbella.

d’ ) En el año 1994 salió de dicha cuenta la cantidad de 95.900.000 pesetas, a través de la transacción consistente en el cargo de 1 cheque bancario al portador que fue ingresado en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b) Desde la cuenta corriente nº 271000382 del Banco de Madrid, sucursal 7657 sita en la Avenida de Juan Carlos I bloque 1 de Estepona, abierta el 26 de diciembre de 1991, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responden a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a’ ) En el año 1991 salió de dicha cuenta un total de 100.817.800 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- Julio cobró 1 cheque al portador por importe de 10.000.000 pesetas, a través de su ingreso y compensación en su cuenta nº NUM003 del Banco de Sabadell, oficina 244. Cheque que recibió del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella Torcuato , en pago de una deuda particular que éste mantenía con aquél.

2 .- Por medio de 5 cheques bancarios al portador de fecha 30-12-1991, fueron ingresados un total de 90.817.800 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b’ ) En el año 1992 salió de dicha cuenta un total de 223.691.795 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1 .- Por medio de 8 cheques al portador, fueron ingresados un total de 153.691.795 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

2.- Fue compensado 1 cheque bancario al portador de fecha 30 de marzo de 1992, por importe de 40.000.000 pesetas, en la cuenta del Banco Central Hispano, oficina principal de Marbella, nº 2911225375, cuya titular es la entidad Promociones Futbolísticas S.A., en la que ostentaba mayoría accionarial el Alcalde Abilio .

3.- Fue compensado 1 cheque bancario al portador, de fecha 24 de octubre de 1992, por importe de 25.000.000 pesetas, en la cuenta de Banesto, urbana de Argüelles, sita en la calle Alberto Aguilera de Madrid, nº 850.424.273, cuya titular es la entidad Rancho Valdeolivas S.A., en la que ostenta mayoría accionarial el Alcalde Abilio .

4.- A través de 1 cheque bancario al portador, fechado el 21 de septiembre de 1992, la entidad Wellacre Limited, domiciliada en Gibraltar, cobró 5.000.000 pesetas.

c’ ) En el año 1993 salió de dicha cuenta la cantidad de 149.699.890 pesetas, a través de la transacción consistente en el cargo de 5 cheques al portador que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

c) Desde la cuenta corriente nº 15623 del Banco Urquijo, sucursal 8203 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 49 de Marbella, abierta el 15 de junio de 1992, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella en los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1992, por medio de 17 cheques por un importe total de 241.000.000 pesetas, que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario , quien igualmente figura como única persona autorizada para operar en la misma.

* No se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de las cuentas bancarias nombradas de Contratas 2000 S.L., por un montante de 3.049.375.484 pesetas, salvo un total de 603.483.317 pesetas abonados a los trabajadores en concepto de nóminas, desglosados en 114,853.693 en 1991, 280.756.054 pesetas en 1992, 207.293.731 pesetas en 1993, 579.839 pesetas en 1994 y 39.340 pesetas en 1995. Por lo que de Contratas 2000 S.L. han sido detraídos 2.445.892.167 pesetas, equivalentes a 14.700.107,98 euros.

B ) La sociedad municipal Jardines 2000 S.L. se constituyó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992, con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como objeto social el mantenimiento de zonas verdes y jardines, habiéndose modificado dicho objeto mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas de 26 de abril de 1995, ampliando el mismo a la realización de obras y construcciones de todo tipo. Desde un primer momento se nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a Hilario , única persona que tenía acceso a las cuentas bancarias que abrió.

Hilario abrió cuentas a nombre de Jardines 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco Urquijo y Arab Bank PLC, siendo las existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Hilario , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Marino , quien trabajó para la empresa desde el 20 de septiembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999 y tenía a su cargo la ordenación de facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial.

a) Desde la cuenta corriente nº 200213533 del Banco Herrero sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 17 de mayo de 1994, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a’) En el año 1994 salió de dicha cuenta un total de 835.395.169 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 2 cheques al portador por un importe total de 26.589.125 pesetas.

2.- Por medio de 12 ingresos (2 cheques al portador, 9 cheques bancarios al portador y 1 transferencia) fueron ingresados un total de 808.806.044 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b’) En el año 1995 salió de dicha cuenta un total de 1.201.091.216 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El administrativo-contable de Jardines 2000 S.L., Marino , a través de 10 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 120.702.925 pesetas, que entregó al gerente.

2.- Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 14 cheques al portador por un importe total de 301.489.816 pesetas.

3.- Por medio de 27 cheques bancarios y al portador, fueron ingresados un total de 778.898.475 pesetas en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la misma oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b) Desde la cuenta corriente nº 14989 del Banco Urquijo, sucursal 8203 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 49 de Marbella, abierta el 10 de marzo de 1992, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a’) En el año 1992 se extrajo de dicha cuenta 4.000.000 pesetas, a través de 1 cheque al portador, que fue ingresado en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura , esposa del gerente Hilario .

b’) En el año 1993 se extrajo de dicha cuenta un total de 72.960.000 pesetas, a través de varios cheques al portador, que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (con posterioridad transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura .

c’) En el año 1994 se extrajo de dicha cuenta un total de 281.000.000 pesetas, a través de 11 cheques bancarios al portador, que fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, en la que figura como titular la acusada Laura .

* No se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de las cuentas bancarias nombradas de Jardines 2000 S.L., por un montante de 2.394.446.385 pesetas, salvo un total de 1.031.334.810 pesetas abonadas a los trabajadores en concepto de nóminas, desglosados en 147.236.931 pesetas en 1992, 182.738.730 pesetas en 1993, 277.304.358 pesetas en 1994 y 424.054.791 pesetas en 1995. Por lo que de Jardines 2000 S.L. han sido detraídos 1.363.111.575 pesetas, equivalentes a 8.192.465,56 euros.

C) La sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L. se constituyó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992, con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como objeto social los servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Desde un primer momento se nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a Emiliano , única persona que tenía acceso a las cuentas bancarias que abrió.

Emiliano abrió cuentas a nombre de Planeamiento 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco de Sabadell, Banco Urquijo, La Caixa, Banco de Andalucía y Banesto, siendo las existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Emiliano , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Saturnino , mayor de edad y sin antecedes penales, quien comenzó a trabajar para la empresa desde el 28 de mayo de 1992 y tenía a su cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial.

a) Desde la cuenta corriente nº 200195592 del Banco Herrero, sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 26 de agosto de 1992, Emiliano autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responden a obligaciones legal o contractualmente contraídas.

a’) En el año 1994 salió de dicha cuenta un total de 69.975.996 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El administrativo-contable de Planeamiento 2000 S.L., Saturnino , a través de 6 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 32.594.498 pesetas, que entregó al gerente.

2.- Personas que no han podido ser identificadas al carecerse de datos en el reverso de los cheques, cobraron en efectivo 5 cheques al portador por un importe total de 26.906.250 pesetas.

3.- El también administrativo de Planeamiento 2000 S.L., Rogelio , a través de 2 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 10.475.248 pesetas, que entregó al gerente.

b’) En el año 1995 salió de dicha cuenta un total de 38.800.000 pesetas, a través de las siguientes transacciones:

1.- El administrativo-contable de Planeamiento 2000 S.L., Saturnino , a través de 3 cheques al portador, cobró en efectivo un total de 28.800.000 pesetas, que entregó al gerente.

2.- La empresa Tecnocart S.A. cobró 1 cheque nominativo fechado el 7 de junio de 1995, por importe de 10.000.000 pesetas, en pago de servicios de cartografía efectivamente prestados.

b) Desde la cuenta corriente nº 1160017 del Banco de Sabadell, sucursal 244 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 22 de Marbella, abierta el 8 de agosto de 1992, Emiliano autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino se conoce. Así, durante el año 1994 con cargo en dicha cuenta se realizaron las siguientes transacciones, por un total de 66.000.000 pesetas, que responden a obligaciones acreditadas:

1.- El día 18 de octubre de 1994 se transfiere a la cuenta nº NUM004 de la misma entidad, cuya titular es la Abogada Penélope , la cantidad de 20.000.000 pesetas, en concepto de indemnización por la expropiación de un inmueble, cuya suma entrega dicha Letrada a sus clientes, dueños de tal inmueble, Abel y Clemente , a través de 2 cheques nominativos contra la referida cuenta corriente fechados el 21 de octubre de 1994.

2.- El día 7 de noviembre de 1994 se emiten 3 cheques bancarios nominativos a favor cada uno de Claudia , Leocadia y Marcelino , por un total de 6.000.000 pesetas (2 millones cada uno), como consecuencia de la expropiación de un inmueble propiedad de los nombrados.

3.- El día 7 de noviembre de 1994 se libra 1 cheque bancario nominativo, por importe de 40.000.000 pesetas, a favor de los hermanos Ángeles , Jose Ignacio y Alvaro , en concepto de primer abono de un total de 84 millones de la indemnización que les correspondía por la expropiación de un terreno de la propiedad de aquellos.

* No se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de la cuenta bancaria nombrada en primer lugar de Planeamiento 2000 S.L., por un montante de 98.775.996 pesetas, salvo un total de 91.112.082 pesetas abonadas a los trabajadores en concepto de nóminas, desglosados en 63.898.999 pesetas en 1994 y 27.213.083 pesetas en 1995. Por lo que de Planeamiento 2000 S.L. han sido detraídos 7.663.914 pesetas, equivalentes a 46.061,05 euros.

D) De todo lo anterior se deduce que la cantidad extraída improcedentemente de las seis cuentas mencionadas de las tres sociedades municipales de que se trata (excluyendo la última cuenta aludida), asciende a 5.542.597.865 pesetas, existiendo justificación del abono de 1.725.930.209 pesetas. Por lo que los restantes 3.816.667.656 pesetas (equivalentes a 22.938.634,59 euros) permanecen sin justificar. Dicha cifra constituye la cuantía de los fondos públicos desviados a destinos anómalos o desconocidos.

TERCERO.- Anomalías contables.

A) Para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias.

En las declaraciones complementarias del IVA correspondientes a los ejercicios de 1992 y 1993, presentadas en 1994, se incorporan unas relaciones de facturas de empresas que aparentemente han prestado servicios a Contratas 2000 S.L., cuando en la realidad no los han efectuado. Listados de facturas que se incorporan a documentos oficiales, pues los datos ficticios artificiosamente confeccionados llegan a las declaraciones mensuales y anuales del Impuesto sobre el Valor Añadido e incluso a las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades.

B) Previamente a la elaboración y uso de la falaz facturación, el acusado Emiliano , actuando como representante de su madre Raquel , en virtud de escritura de apoderamiento otorgada el 7 de marzo de 1986, adquirió en póliza intervenida por Corredor de Comercio el 25 de junio de 1993, de sus entonces propietarios, la totalidad de las acciones de las entidades Dintak S.A. (constituida el 12 de mayo de 1989 y con domicilio supuesto en la calle Abedul nº 252 de Fuenlabrada, Madrid), Cantera Nasok S.A. (constituida el 27 de octubre de 1989 y con domicilio supuesto en la calle Durango nº 46 de Madrid), Contratas El Plantío S.A. (constituida el 19 de diciembre de 1989 y con domicilio supuesto en la calle Gran Vía nº 67 de Madrid) y Contratas Peninsulares S.A. (constituida el mismo día y con idéntico supuesto domicilio que la anterior), por el precio de 250.000 pesetas cada una, aunque formalmente se hizo constar que se compraban por 10.000.000 pesetas cada una.

No consta acreditado que tales cuatro sociedades anónimas hayan mantenido actividad económica alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los números de teléfono que tienen asignados en documentos intervenidos.

C) Según la documentación tributaria cumplimentada por Contratas 2000 S.L., en los libros de contabilidad de dicha compañía se hizo figurar una simulada facturación de aquellas empresas inactivas compradas por Emiliano , a las que los acusados trataron como aparentes proveedoras de Contratas 2000 S.L.

a) En el año 1992 hicieron constar una facturación ascendente a 2.423.003.648 pesetas, desglosados como sigue: a Dintak S.A. atribuyeron una facturación por 346.567.197 pesetas; a Cantera Nasok S.A. atribuyeron una facturación por 835.546.126 pesetas; a Contratas El Plantío S.A. atribuyeron una facturación por 700.013.074 pesetas, y a Contratas Peninsulares S.A. atribuyeron una facturación por 540.877.251 pesetas.

b) En el año 1993 hicieron constar una facturación ascendente a 466.567.518 pesetas, desglosados como sigue: a Dintak S.A. atribuyeron una facturación por 49.471.859 pesetas; a Cantera Nasok S.A. atribuyeron una facturación por 167.376.348 pesetas; a Contratas El Plantío S.A. atribuyeron una facturación por 140.312.592 pesetas, y a Contratas Peninsulares S.A. atribuyeron una facturación por 109.406.719 pesetas.

c) En el año 1994, con referencia sólo al primer semestre, hicieron constar una facturación ascendente a 632.031.997 pesetas, desglosados como sigue: a Dintak S.A. atribuyeron una facturación por 451.656.782 pesetas, en cuya cantidad se incluye la suma de 430.000.000 pesetas en concepto de “facturas diciembre” del año anterior; a Cantera Nasok S.A. atribuyeron una facturación por 73.551.332 pesetas; a Contratas El Plantío S.A. atribuyeron una facturación por 59.015.514 pesetas, y a Contratas Peninsulares S.A. atribuyeron una facturación por 47.808.369 pesetas.

CUARTO.- Ausencia de responsabilidad penal en determinadas personas.

A) No ha quedado suficientemente acreditado que el administrativo-contable de Contratas 2000 S.L. y de Jardines 2000 S.L., Marino , tuviera conocimiento e interviniera en el desvío de fondos públicos que se desarrollaba en el seno de las empresas en las que desarrollaba su trabajo; como tampoco que formase parte de la trama generadora de las facturas de irregular elaboración destinadas a servir de cobertura económico-tributaria a aquella sustracción dineraria.

B) No ha quedado acreditado que el administrativo contable de Planeamiento 2000 S.L., Saturnino , tuviera conocimiento e interviniera en el desvío de fondos públicos que se desarrollaba en el seno de la empresa en la que desarrollaba su trabajo.

C) No ha quedado acreditado que Laura , esposa del que fue gerente de Contratas 2000 S.L. y de Jardines 2000 S.L., Hilario , tuviera conocimiento e interviniera en el desvío de fondos públicos que se desarrollaba en el seno de las mencionadas empresas a través de la cuenta corriente de su titularidad nº NUM000 (posteriormente transformada en la cuenta nº NUM001 ) de la oficina nº 248 del Banco Herrero, sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63, con domicilio a efectos de comunicaciones en la sede del Club Financiero Inmobiliario de aquella localidad, en el nº 72 de la indicada vía.

D) No ha quedado acreditado que los herederos de Abilio resultaran beneficiados con el importe de los seis cheques bancarios al portador, fechados el 24 de septiembre de 1992 y por un montante de 510.860,29 euros (equivalente a 85.000.000 pesetas), que fueron compensados en la cuenta corriente del mencionado Alcalde de Marbella, en la oficina principal del Banco Central Hispano de aquella localidad.

E) No ha quedado acreditado que los hermanos Conrado y Ana , hijos de Hilario , o la esposa de éste y madre de aquéllos, Laura , resultaran beneficiados de los reintegros dinerarios que su fallecido progenitor y esposo realizaba o mandaba realizar desde las cuentas bancarias de Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L.” (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLAMOS: 1 .- Que debemos condenar y condenamos a Herminio , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, CON CUOTA DIARIA DE 150 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de dos décimas partes de las costas procesales generadas.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Marcial , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, CON CUOTA DIARIA DE 100 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de dos décimas partes de las costas procesales generadas.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Emiliano , como responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, CON CUOTA DIARIA DE 50 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de dos décimas partes de las costas procesales generadas.

4 .- Que debemos absolver y absolvemos a Marino , Saturnino y Laura , de los delitos de malversación de caudales públicos (los tres) y de falsedad documental (el primero) por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las restantes cuatro décimas partes de las costas procesales.

5 .- Que los acusados condenados deberán satisfacer conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Marbella la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTAS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (22.938.634,59 EUROS), equivalente a TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CINCUENTA Y SEIS PESETAS (3.816.667.656 pesetas), por los perjuicios irrogados, con abono de los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

6 .- Que, igualmente, debemos condenar y condenamos a la entidad PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A. al abono de la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTAS VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (2.428.088,90 EUROS), equivalente a cuatrocientos cuatro millones de pesetas (404.000.000 pesetas), y a la entidad RANCHO VALDEOLIVAS S.A. al abono de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO (150.253,03 euros), equivalente a VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 pesetas), en concepto de partícipes a título lucrativo. Cantidades que deberán devolver al Ayuntamiento de Marbella, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

7.- Que debemos absolver y absolvemos a los HEREDEROS DE Abilio , así como a Conrado , Ana y Laura de las reclamaciones dinerarias que se les venían formulando, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segundadel Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación” (sic) .

Tercero .- La Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección 4ª, rollo nº 5/08, procedimiento abreviado nº 76/01 procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, dictó auto de fecha 29 de enero de 2009 cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

“EL TRIBUNAL ACUERDA: Que respecto a la sentencia nº 4/09 dictada por esta Sección 4ª el pasado día 23 de enero de 2009 en el Rollo de Sala nº 5/08 y notificada el mismo día, HA LUGAR a la aclaración interesada por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación popular personada. Por lo que la cuantía de la indemnización que han de satisfacer conjunta y solidariamente los acusados condenados al Ayuntamiento de Marbella (Punto 5 de la Parte Dispositiva: página 121) se eleva a VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (24.387.073,77 euros), equivalente a CUATRO MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CINCUENTA Y SEIS PESETAS (4.057.667.656 pesetas), por los perjuicios irrogados, con abono de los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno” (sic) .

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto.- La representación legal del recurrente Emiliano , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional conforme al art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo que respecta al delito de falsedad documental o a la tutela judicial efectiva. III .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de valoración racional de la prueba. IV y V .- Al amparo de los arts. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y con el art. 24.2 CE, por vulneración de la presunción de inocencia. VI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 28.2, b) CP , en relación con el delito de malversación, en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio ya que se ha condenado como cooperador necesario del citado delito sin que se haya condenado al autor principal del mismo. VII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 392 CP, delito de falsedad en documento mercantil. VIII .- Al amparo del art. 850.1 LECrim , en relación con el art. 852 y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la defensa proclamado en el art. 24.2 CE , al haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente. IX .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho de defensa, dado que el Letrado designado de oficio tuvo escaso tiempo para preparar el plenario dada la complejidad de la causa. X .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, derivada de la inaplicación indebida del art. 65.3 CP. XI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28.2 b) CP y correlativa inaplicación indebida del art. 29 CP. XII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por vulneración de los arts. 63 y 65.3 CP . XIII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 74.2 CP . XIV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.6 CP , basada en las dilaciones indebidas sufridas por el recurrente. XV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley e inaplicación indebida de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 CP , como muy cualificada.XVI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6 CP , como consecuencia de quebranto sufrido por el recurrente en sus derechos a la tutela judicial efectiva, derecho al juez predeterminado por la ley, y a un proceso con todas las garantías. XVII .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE , al haberse condenado al recurrente como responsable civil por el importe total de la cantidad defraudada.

Sexto .- El recurso interpuesto por la representación de Marcial , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.1 y 2 CE. II .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE. III .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo referente a su participación en un plan preconcebido, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 28. b) CP , (cooperación necesaria) en un delito continuado de malversación de caudales públicos de los arts. 432.2 y 435.1 y 74.2 CP. V .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28. b) CP , e inaplicación del art. 20 CP (complicidad) en relación con el delito de malversación. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 63 CP. VII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 65.3 CP. VIII .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación sin que se produzca indefensión. IX .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. X .- Al amparo del art. 849.1 CP , por inaplicación del art. 77.1 y 2 CP , a los delitos de malversación y de falsedad por los que ha sido condenado. XI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21.6 CP , al no haber aplicado este precepto como muy cualificado por haber sufrido un proceso con dilaciones indebidas.

Séptimo .- La representación legal del recurrente Herminio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 432.2 , en relación con el art. 435 del CP. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP , por aplicación indebida del art. 432.2º CP. V .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 435.1 CP , e inaplicación del art. 65.3 CP. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 CP , por inaplicación del art. 77.1 CP. VII .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, derivada de no haberse aplicado la atenuante analógica prevista en el art. 21.6º CP, de dilaciones indebidas como muy cualificada. VIII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28 CP , y correlativa inaplicación del art. 29 CP .

Octavo .- El recurso interpuesto por la representación de PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A. , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración de un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley. II .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada reconocidos en los arts. 24 y 120.3º CE. III .- Al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basada en documentos que evidencian el error del juzgador sin encontrarse contradichos por otros elementos probatorios. IV .- Al amparo del art. 849.1 CP , por vulneración del art. 122 CP , en relación con el art. 1277 CC. V .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender vulnerado el art. 122 del CP. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 122 CP. VII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 122 del CP .

Noveno .- El recurso interpuesto por la representación de RANCHO VALDEOLIVAS S.A. , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley, reconocidos en el art. 24.2 CE. II .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada establecidos en el art. 24 y 120.3 CE. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 122 CP , en relación con el art. 1277 CC. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 122 CP , por ausencia de sus requisitos, concretamente la ausencia del conocimiento de la comisión de un delito.

Décimo .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 22 de julio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Decimoprimero .- Por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

Decimosegundo .- Hecho el señalamiento de la vista conforme al art. 893 bis a) de la LECrim, se celebró la deliberación de la misma el día 16 de diciembre de 2009 . La Sala acordó, por auto de fecha 29 de diciembre de 2009 , la prórroga para dictar sentencia por el plazo de treinta días naturales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional , en el procedimiento abreviado núm. 76/01, procedente del Juzgado Central de instrucción núm. 6, se interpone recurso de casación por los condenados Emiliano , Herminio y Marcial . También se formaliza impugnación por la representación legal de los declarados partícipes a título lucrativo, Promociones Futbolísticas S.A y Rancho Valdeolivas S.A.

Procede su análisis particularizado, sin perjuicio de las remisiones obligadas con el fin de evitar reiteraciones argumentales.

RECURSO DE Emiliano

2 .- Por la defensa del acusado se formalizan diecisiete motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio del recurrente, la participación de Emiliano en el delito de malversación de caudales públicos ha sido declarada por la Sala de instancia a partir de una serie de indicios que no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de forma irracional, arbitraria o manifiestamente errónea. El acusado ha sido condenado por la existencia de 7,5 millones de pesetas sin justificar, derivados de la sociedad Planeamiento S.L, del total de 4.000 millones que se imputan al resto de los condenados en la completa malversación. Sin embargo, esa conclusión se obtiene a partir de hechos que carecen de cualquier significación incriminatoria y que han sido torpemente relacionados entre sí. La declaración de los testigos Ángeles Jose Ignacio Alvaro demuestra que ellos cobraron 44 millones de pesetas que la sentencia ha olvidado valorar a efectos probatorios, de tal manera que los supuestos 7,5 millones que se entienden no justificados, lo estarían plenamente -quedarían cubiertos- por dichos 44 millones. Además, los peritos reconocieron no haber analizado movimientos inferiores a 1 millón de pesetas, lo que quiere decir que de los cinco años a los que se extendió el informe pericial, es lógico que existan 7,5 millones de pesetas sin justificar. La conclusión probatoria, por tanto, se muestra contraria a la propia prueba articulada y a las máximas de experiencia de su valoración.

El motivo se extiende, para demostrar la irracionalidad de la valoración de la prueba, a una crítica a la sentencia objeto de recurso que no habría hecho otra cosa que cortar y pegar, omitiendo una verdadera apreciación probatoria. Estaríamos, aduce el recurrente, ante una “…amalgama de páginas” que “… nada valoran sino que tan solo se limitan a transcribir y resumir”.

El motivo no es viable.

Tiene razón el recurrente cuando lamenta la técnica que ha inspirado la redacción de la sentencia. Su estructura formal, desde luego, no es modélica. El FJ 2º, bajo el epígrafe ” declaraciones de los acusados”, es más propio del histórico apuntamiento que de una fundamentación jurídica. En él se extractan las declaraciones de los imputados -incluidas las prestadas en diligencias no judiciales- y se acumulan por aluvión todas ellas, sin expresar el proceso intelectual de su valoración. Ese copiado de los testimonios de las partes, ajeno a cualquier consideración analítica, se distancia de lo que debería ser el verdadero entendimiento de la apreciación probatoria.

Sin embargo, pese a ello, la sentencia en su conjunto ofrece los elementos de juicio indispensables para concluir, ahora en fase casacional, si el juicio de autoría se apoya o no en prueba bastante y si ésta ha sido valorada de forma racional. Y es que ya en los FFJJ 3º, apartado A, letra b), con el título”acreditación de las concretas actuaciones de los tres acusados nombrados” -en relación con el delito de malversación de caudales públicos- y en el apartado B, letra B, ” concretas actuaciones de los tres acusados nombrados” -respecto del delito de falsedad- , sí se contienen precisas valoraciones acerca de los elementos incriminatorios que respaldarían el juicio de autoría. Obligado resulta reconocer que esos fragmentos de la resolución combatida, en llamativo contraste con otros contenidos de la sentencia, encierran una valoración conclusiva de las pruebas que -pese a las censuras de los recurrentes- puede ser avalada desde la perspectiva de las garantías constitucionales que han de presidir la apreciación probatoria.

La sentencia no presenta una carencia argumental que provoque la vulneración del derecho que se dice denunciado. Dicho con otras palabras, a la sentencia no le faltan los presupuestos precisos para respaldar, de forma racional, el juicio de autoría. Lo que debilita su esquema formal es ese conjunto de páginas destinadas a una exposición acrítica de lo que dijo cada uno de los acusados, testigos y peritos, material absolutamente prescindible. Pese a todo, una vez han sido incorporadas a la sentencia, ofrecen una paradójica utilidad, en la medida en que hacen explícitas, hasta el mínimo detalle, cuáles han sido las fuentes de prueba que ha ponderado la Sala de instancia. De esta manera, la congruencia y racionalidad de los fundamentos jurídicos antes citados, en los que se condensa el razonamiento de los Jueces a quo, pueden ser analizadas con la anticipada seguridad que ofrece el complemento de aquellas transcripciones.

La deficiente metodología de la resolución combatida no nos autoriza, claro es, a suplantar la apreciación probatoria que, de forma exclusiva, incumbe al Tribunal de instancia. Pese a todo, el decisivo papel que en el presente proceso ha tenido la prueba documental -respecto de la que el principio de inmediación adquiere un significado que nada tiene que ver con lo que acontece cuando de pruebas personales se trata-, facilita nuestra tarea como Sala de Casación. Y es que la constancia documental de la anarquía contable a la que los acusados sometieron al Ayuntamiento de Marbella -informe del Tribunal de Cuentas, documentos notariales de constitución de las sociedades participadas por fondos municipales, actas referidas a su funcionamiento, adquisición de sociedades factureras por uno de los acusados, documentos contables que reflejan la ficticia anotación de operaciones inexistentes y, en fin, extractos bancarios que evidencian la constante e injustificada salida de fondos públicos hacia entidades particulares-, está incorporada a la causa y es susceptible de ponderación en toda su minuciosidad.

Hechas las anteriores precisiones, en la medida en que la queja por la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia es compartida por los acusados recurrentes, acaso convenga recordar desde ahora que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril).

Desde esta perspectiva, el razonamiento de la defensa, centrado en los 7.500.000 de pesetas que no aparecen justificados en los pagos efectuados por la empresa Planeamiento S.L , olvida que la imputación proyectada sobre Emiliano no agota su contenido en esa cuantía. Su condena no se justifica sólo por ese importe -que, dicho sea de paso, sería por sí solo suficiente para integrar el tipo objetivo-, sino que está justificada a partir de una estrategia concertada entre aquél y los otros dos acusados con el fin de crear una estrategia operativa que condujo a la descapitalización de la corporación municipal.

El verdadero alcance de los hechos impone una referencia obligada al Informe de Fiscalización de fecha 1 de febrero de 2001, elaborado por el Tribunal de Cuentas y en el que se describe la alarmante situación contable-financiera que había sido propiciada, entre otros, por el acusado. Este informe se halla transcrito en la letra b), del apartado D), FJ 2º de la sentencia. A él se refieren los Jueces de instancia: “… en primer lugar, se pone de relieve la escasa colaboración e incluso obstrucción de las autoridades municipales, quienes advirtieron de la imposibilidad de facilitar toda la información solicitada por encontrarse desordenada, en otras dependencias o en paradero desconocido, hasta el punto de que de las 31 sociedades detectadas, respecto de 8 no ha facilitado el Ayuntamiento la mayor parte de los libros de contabilidad y de la documentación, y respecto de las restantes sociedades, la información ha sido incompleta, desordenada e incoherente, habiéndose constatado en las labores de fiscalización la existencia de 6 sociedades no comunicadas por el Ayuntamiento, que sólo dio cuenta de la existencia de 25. En segundo lugar, el organigrama de las sociedades mercantiles municipales entregado por las autoridades municipales no responde a la estructura del Ayuntamiento, desconociéndose la organización de tales sociedades; para la constitución de éstas no consta la elaboración de una memoria relativa a cada una de las sociedades creadas y en cuanto a los órganos sociales, en las actas de los Consejos de Administración no consta ningún acuerdo de dirección, gestión y administración de las sociedades y actuaciones llevadas a efecto por sus gerentes y apoderados, sin que en las reuniones del Consejo de Administración se diera cuenta de dichas decisiones. En tercer lugar, no se han realizado informes de control financiero que hayan sido remitidos al Pleno, reduciéndose dicho control a ejercitar la intervención previa limitada; no se ha realizado un control efectivo sobre las transferencias de fondos del Ayuntamiento a las sociedades municipales, a pesar de la elevada cuantía de las partidas remitidas, por lo que no se garantiza si la aplicación de los fondos públicos transferidos es concordante con los principios de legalidad, eficiencia y economía, no elaborándose desde las sociedades los preceptivos programas de actuación, inversión y financiación; se indica que las auditorías de cuentas que se realizan a tenor de las previsiones del Código de Comercio y de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada sólo evalúan la razonabilidad de la información de los estados contables que se someten a la aprobación de las Juntas Generales, no siendo especial cometido de éstas analizar la legalidad de la ejecución del gasto público ni la eficacia y la eficiencia de la gestión de los servicios públicos; es el 10-10-1994 cuando el Interventor formuló un reparo sobre la estructura de la Corporación, en el sentido de que la gestión de los servicios públicos a través de sociedades mercantiles municipales no puede impedir o disminuir los procedimientos de control del Ayuntamiento sobre aquéllas, no siendo atendida la sugerencia, como tampoco la propuesta del Interventor de 10-3-1995 para el establecimiento de sistemas de control financiero y de eficacia en dichas sociedades. En cuarto lugar, el Ayuntamiento no exige a las sociedades mercantiles municipales justificación del empleo dado a los fondos transferidos a éstas, no existiendo tampoco la debida concordancia entre la contabilización de estas operaciones en los registros municipales y en los de las sociedades; no se elaboran memorias sobre coste y rendimiento de los servicios públicos y del grado de cumplimiento de los objetivos programados, con indicación del coste de los mismos; en muchas ocasiones los documentos acreditativos de las operaciones realizadas están constituidos por fotocopias o facturas que no explicitan suficientemente los servicios prestados o bien sólo acreditan el recibo de los fondos por el perceptor, sin acompañar otros documentos que avalen la contraprestación realizada. En quinto lugar, en las órdenes de pago por transferencias a las sociedades mercantiles municipales no se incluye ninguna documentación justificativa sobre su destino, habiendo sido práctica habitual en tales sociedades la realización de pagos mediante talones al portador o entregas en efectivo por importes elevados, sin existir seguridad de que todas las facturaciones producidas entre las distintas sociedades mercantiles respondan a prestaciones de servicios efectivamente realizados, al no haber entregado las autoridades municipales la documentación de muchas sociedades que pudiera soportar aquellas operaciones “.

Y ese panorama de absoluto descontrol del gasto municipal, de neutralización de todos los mecanismos jurídico-contables llamados a fiscalizar el uso de fondos públicos, tiene su origen en la concertada actuación de los tres acusados que, como indica el factum, no perseguían otro objetivo que “…desviar fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales”. Y el recurrente, Emiliano , estaba al frente de una de ellas, Planeamiento 2.000 S.L, concebida como uno más de los instrumentos de descapitalización.

En consecuencia, la línea argumental del motivo -hábilmente desarrollado por la defensa- pierde su consistencia si se repara en que la condena del acusado no se fundamenta en la sustracción de 7.500.000 pesetas, sino en la creación de las condiciones necesarias para que, él y otros, pudieran hacerse con importantes cantidades de dinero. Desde esta perspectiva, adquiere toda su lógica la condena del acusado como cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos, de cuya ejecución él obtuvo un beneficio y, lo que es igual de importante, hizo posible el lucro del resto de partícipes.

La argumentación del recurrente, referida a la metodología no exhaustiva del informe pericial -que, como reconocieron los peritos, no incluyó en su análisis cantidades inferiores a un millón de pesetas- no puede ser compartida. Como sugiere con acierto el Ministerio Fiscal, ese razonamiento nos debería llevar a considerar que la cantidad detraída fue todavía mayor que la reflejada, pues hubo numerosas cantidades no justificadas ni analizadas, debiendo tenerse presente que quien crea la opacidad que impide conocer el destino real del dinero público, al incumplir las obligaciones impuestas por la legislación administrativa y mercantil, referida a la llevanza de libros y balances obligatorios, convirtiendo en práctica habitual los pagos en efectivo sin justificación alguna de gastos y salidas de fondos, es el que debe correr con las consecuencias de la falta de control y a quien incumbe la carga de justificar su destino.

Los esfuerzos dialécticos encaminados a sostener una hipotética compensación de la cantidad no justificada con los 44 millones que fueron abonados a los testigos Ángeles Jose Ignacio Alvaro , topan con obstáculos insalvables. De una parte, el absoluto descontrol contable que los acusados imprimieron a la actividad de las sociedades mercantiles, lo que dificulta cualquier mecanismo de compensación. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias, habría que concluir que, en realidad, es el Ayuntamiento de Marbella el que debe dinero a la sociedad regentada por el imputado. De otra, la reiterada idea de que el acusado es cooperador necesario de la acción de otros imputados, lo que le convierte en responsable por su participación decisiva en las sustracciones de terceros.

El Tribunal a quo, en fin, contó con prueba bastante y de suficiente signo incriminatorio. Contó con el respaldo de los testimonios de los propios imputados, la declaración de los testigos, en su mayoría empleados de entidades bancarias y funcionarios municipales, con una amplísima prueba documental y con una prueba pericial que alejan las inferencias del órgano decisorio de cualquier asomo de arbitrariedad. Emiliano fue designado por el alcalde de Marbella gerente y apoderado de la sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L, creada de forma específica -junto a otras sociedades municipales, cuyo número llegó a ascender a 31- para el asesoramiento técnico y legal para la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. A su vez, valiéndose de unos poderes otorgados por su madre, adquirió cuatro sociedades que, pese a su inactividad sirvieron para generar facturas falsas que permitieran, con esa apariencia de integridad contable, el desapoderamiento de sustanciosas cuantías. El funcionamiento contable de las respectivas sociedades municipales, que actuaban con el sistema de caja única, permitió que todos los imputados -algunos de ellos ya fallecidos- detrajeran de forma injustificada un total de 24.387.073,77 euros.

La acción del acusado, sobre la que el Tribunal de instancia construye el juicio de autoría, no se limitó a eludir la justificación del gasto de una cantidad próxima a los siete millones de pesetas. Antes al contrario, su conducta hizo posible, a través de un opaco grupo de sociedades que asumieron el ejercicio de la actividad municipal, la detracción de más de veinticuatro millones de euros.

La ausencia de todo control financiero ha quedado acreditada con el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas -citado supra-, con el testimonio del interventor municipal – Bienvenido -, cuyos intentos por imponer la vigencia de los obligados controles jurídicos del gasto público resultaron siempre infructuosos. La condición de Emiliano como gerente de Planeamiento 2.000 S.L , fue admitida por el propio acusado que, sin embargo, en un primer momento negó tener relación con las empresas factureras que él mismo había constituido. La existencia de cuatro sociedades -Dintak S.A, Cantera Nasok, S.A, Contratas El Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A- está apoyada en la abundante prueba documental que obra en la causa y en los informes que permitieron afirmar en el hecho probado que “… no consta acreditado que tales cuatro sociedades anónimas hayan mantenido actividad económica alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los números de teléfono que tienen asignados en documentos intervenidos”. También la simulada facturación de aquellas entidades, a las que los acusados trataron como aparentes proveedoras de Contratas 2.000 S.L -administrada por el coacusado Herminio y al frente de cuya gerencia se hallaba Hilario -, quedó acreditada por el análisis de una amplia contabilidad, cuyas cifras refleja el factum.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento unitario.

El segundo de los motivos, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la misma infracción de precepto constitucional, esto es, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 ), desde la perspectiva de la afirmación del recurrente como autor de un delito de malversación, referido a la objetiva participación de aquél respecto de las cuatro sociedades instrumentales y los listados de facturas.

Argumenta la defensa que la imputación de haber aportado a la trama defraudadora unas sociedades de su propiedad, respecto de las cuales se habrían confeccionado unos listados contables mendaces y unas declaraciones tributarias falsas, carece de prueba. La mayoría de las declaraciones de los testigos e imputados -se razona- nada aportan como prueba de esa imputación. Incluso, las anotaciones del dietario del coacusado Marcial , demuestran que, en cinco años, sólo hay nueve apuntes que se reputan relacionados con Emiliano , pero de las cuales, la mayoría de ellos se refieren a otras personas, limitándose las restantes a una mención ocasional del recurrente, pero sin mayor concreción.

Se completa el argumento impugnativo con la afirmación de que las declaraciones del propio acusado habrían sido valoradas en contra del reo, pues lo han sido en manifiesta contradicción con las únicas máximas de experiencia seguras, aportadas por la psicología del testimonio. En la sentencia se deslizan argumentos -como la supuesta amistad de Emiliano con el fallecido Abilio – que aproximan el razonamiento al proscrito derecho penal de autor.

Se concluye que el único indicio con el que contó la Sala de instancia -la condición de gerente de las sociedades instrumentalizadas- es manifiestamente débil para la proclamación del juicio de autoría. Esas sociedades, en fin, podrían haber sido utilizadas por otros, dando lugar a una autoría mediata de terceras personas, en la que el propio acusado y las sociedades de su pertenencia serían meros instrumentos.

El tercer motivo se formula ad cautelam, respecto de los dos motivos anteriores, por si la Sala entendiese que, en lugar de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el razonamiento de la Sala habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su dimensión de derecho a una resolución motivada que no sea arbitraria ni absurda.

Anticipemos que ambos motivos han de ser rechazados.

Al examinar el primero de los motivos, ya expresábamos las reservas que merece la metodología que ha inspirado la redacción de la sentencia recurrida. Pero también indicábamos que en ella no se contienen inferencias absurdas o contrarias a las máximas de experiencia, de suerte que contaminen el proceso de motivación y vulneren el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

En consecuencia, en la medida en que no entendemos vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. por todas, SSTC 251/2007, 17 de diciembre, 35/1999, de 22 de marzo , y las en ellas citadas), procede centrar nuestro análisis en la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que centra el segundo de los motivos.

A juicio de esta Sala, la conclusión probatoria que convierte al recurrente en la persona decisiva para hacer posible el proceso defraudatorio de facturación, no es, desde luego, desacertada. Nuestro análisis ha de partir de un dato que alivia los esfuerzos argumentales para justificar la corrección de esa inferencia, a saber, el reconocimiento que la defensa de Emiliano hace de que las sociedadesDintak S.A, Cantera Nasok S.A, Contratas El Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A fueron utilizadas, como proclama el juicio histórico, como instrumentos generadores de facturas que no se correspondían con negocios jurídicos reales. La discrepancia radica en que esa utilización habría sido desconocida por el acusado Emiliano , que habría sido víctima, como las propias sociedades, de una utilización por terceros que habrían actuado en forma de autoría mediata.

El Tribunal de instancia, sin embargo, ha concluido lo contrario. Y lo ha hecho con fundamento en una serie de datos de indudable significado incriminatorio. Emiliano adquirió ante Notario esas sociedades, hecho admitido por él mismo y acreditado por los instrumentos públicos en los que esa adquisición fue formalizada. La finalidad de esa operación -según explica el recurrente- no habría sido otra que “…usarlas como sociedades ya constituidas y evitar los efectos de impagos en empresas propias”. Sin embargo, como proclama el hecho probado, con fundamento en los informes periciales ofrecidos por la acusación, no consta que esas cuatro sociedades mantuvieran “… actividad económica alguna, no siendo conocidas en los domicilios que obran en el Registro Mercantil y no respondiendo tampoco a la realidad los números de teléfono que tiene asignados en los documentos intervenidos”.

El que esas sociedades no fueron utilizadas como explicó el acusado -evitar los efectos de impagos en empresas propias – , lo demuestra el hecho de que las cuatro sociedades -como refleja el factum, con fundamento en el seguimiento contable llevado a cabo por los peritos- facturaron durante los años 1992 a 1994 a la empresa municipal Contratas 2000 S.L, por un importe y en unas cantidades que no se correspondían con operaciones jurídicas existentes y reales.

No debilita la racionalidad de la inferencia el hecho de que, como razona la defensa, de las anotaciones del dietario del acusado Marcial , sólo nueve de ellas estuvieran relacionadas con Emiliano . Estamos, también ahora, ante un indicio que no puede explicarse en términos estrictamente cuantitativos. Esa mención existe y despliega el valor probatorio que le ha atribuido la Sala, por más que su número resulte inferior al punto en el que el recurrente sitúa el escalón de lo cuantitativamente valorable.

En suma, Emiliano adquirió esas sociedades valiéndose de un poder notarial otorgado por su madre y, conforme afirmaron los propios testigos que participaron en el acto notarial de adquisición, su destino económico no iba a ser otro que el de incorporarse al tráfico comercial delClub Financiero de Abilio . Y fue precisamente en ese ámbito donde esas facturas desempeñaron su eficacia.

La afirmación de que Emiliano se limitó a ser un instrumento al servicio de un autor mediato no conocido, carece del más mínimo sostén probatorio. Y es al acusado a quien incumbe la prueba de ese hecho, como elemento para debilitar la fuerza probatoria de los indicios valorados por el Tribunal a quo.

La defensa reconoce el indicio principal del que se vale la Sala para formular el juicio de autoría, esto es, la condición de gerente del acusado respecto de las sociedades que fueron instrumentalizadas para una simulada facturación. Sin embargo, frente lo que sostienen los Jueces de instancia, la representación de Emiliano afirma la debilidad de ese dato para desvirtuar, por sí solo, el derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, no tiene razón el recurrente. No es ese el único elemento probatorio sobre el que el Tribunal a quo edifica la responsabilidad de Emiliano . Con anterioridad nos hemos referido a los datos que ofrecían los instrumentos públicos de adquisición de aquellas sociedades instrumentales, las declaraciones de los testigos que intervinieron en su otorgamiento, la objetiva existencia de unas facturas que sirvieron para descapitalizar el Ayuntamiento de Marbella a través de los pagos efectuados por la entidad Contratas 2000 S.A y, en fin, el hecho cierto de que tales facturas subordinaron su utilidad al objetivo concertado de distraer fondos públicos.

La Sala de instancia, incluso, añade un elemento más, derivado de la valoración de las declaraciones prestadas por el acusado a lo largo de la causa, singularmente, “… sus iniciales intentos de desvincularse de las mismas, puesto que debe recordarse que ante la Policía negó rotundamente que tuviera alguna relación con dichas sociedades, lo que frente al Instructor tuvo que admitir ante la contundencia y multiplicidad de los elementos probatorios que demostraban lo contrario” (FJ 3º, apartado B, c’).

Es cierto que la inverosimilitud de la declaración de descargo -su utilización para evitar los efectos de impagos en sociedades propias- no constituye un indicio en contra del reo. Pero sí permite reforzar la conclusión probatoria y la racionalidad de la inferencia del Tribunal a quo en la valoración de los indicios. Como hemos dicho en la STS 309/2009, 17 de marzo , las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella . Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No puede decirse que haya más prueba de cargo cuanto menor sea el crédito de la de descargo. Esta última, cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra -pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquella en la medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (STS 97/2009, de 9 de febrero ).

Pues bien, a la vista del razonamiento de la Sala de instancia, no puede sostenerse que la cadena de indicios haya necesitado para su consistencia la irregular adición de la inverosimilitud de las declaraciones del acusado Emiliano , convirtiendo en indicio lo que, como hemos razonado, no puede ser conceptuado como tal. Lo que está fuera de dudas es que la valoración contrastada de las declaraciones del acusado, con el inicial intento de negar cualquier relación con aquellas sociedades factureras, refuerza la racionalidad de la inferencia probatoria proclamada por la Sala.

Lamenta la defensa que el Tribunal a quo haya descartado la explicación del recurrente mediante un acto apodíctico de exclusión. Conviene no olvidar tampoco, que la existencia de indicios que puedan actuar en dirección contraria a la hipótesis de la acusación, forma parte del esquema lógico-racional de valoración de la prueba indiciaria. En efecto, Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

De nuevo es preciso insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. STS 548/2009, 1 de junio ).

Tampoco tiene razón el recurrente cuando tilda el proceso de valoración probatoria, hecho explícito por el Tribunal a quo, como ajeno a las máximas de experiencia ofrecidas por la psicología del testimonio. El encomiable manejo por la defensa de las categorías dogmáticas ofrecidas por esta ciencia auxiliar, choca con la objetiva existencia de otros elementos de prueba sumados a la declaración del acusado. En el presente caso, en fin, la afirmación de la autoría de Emiliano no se ha hecho depender, en exclusiva, del contenido de declaraciones personales. Por el contrario, existen pruebas documentales cuya objetiva fuerza probatoria ha permitido al órgano decisorio afirmar la autoría del recurrente.

Tampoco infringe la compartida proscripción del derecho penal de autor el argumento basado en la cercanía o proximidad del acusado respecto de Abilio . Más allá del desacierto de cualquier referencia a la amistad con aquél, sostener que la vinculación entre ambos explicaba buena parte de la actuación del acusado, no supone ningún razonamiento censurable. De hecho, de la objetiva vinculación entre el regidor municipal y Emiliano , habla el dato de que este último fuera designado gerente de Planeamiento S.A, una de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, cuyo objeto social no era otro que ejercer “… los servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella”.

En suma, las alegaciones de la defensa acerca de una valoración probatoria vulneradora de los derechos a la presunción de inocencia y/o a la tutela judicial efectiva, no pueden ser compartidas, procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

4 .- Los motivos cuarto y quinto se hallan íntimamente relacionados. El primero de ellos, sirve de vehículo formal a la parte recurrente para, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en la afirmación que hace la Sala de instancia de que el acusado obró con dolo. El segundo aduce, con carácter subsidiario y para el caso de que el Tribunal entendiera que no es el derecho a la presunción de inocencia el verdaderamente infringido, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su modalidad de derecho a una resolución de fondo, motivada y ajena a cualquier arbitrariedad.

Estima la defensa de Emiliano que la sentencia recurrida se limita a proclamar la existencia de un previo concierto para desviar una cantidad próxima a los cuatro mil millones de pesetas, sin exteriorizar de forma razonable el proceso de valoración probatoria que le lleva a sostener la concurrencia del tipo subjetivo doloso en los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad. El acusado -se razona- no controlaba las cuentas ni la contabilidad de las empresas municipales de las que formaba parte. De ahí que no tuviera la condición de garante respecto de la evitación del resultado lesivo sufrido por el patrimonio municipal. Los Jueces de instancia se limitan a declarar probada la falta de acreditación del destino de 7,5 millones de pesetas, pero de ese supuesto beneficio no puede inferirse, sin violentar las máximas de experiencia, que el acusado conocía la sustracción por otros de cuatro mil millones de pesetas.

El motivo no puede prosperar.

La sentencia recurrida, en el último párrafo del FJ 3, razona en los siguientes términos: “… su esencial aportación consiste en poner a disposición de la trama delictiva concertada las cuatro sociedades anónimas que compró en 1993 , justamente cuando se precisaba de la existencia de empresas “factureras” que dieran cobertura contable a las maniobras de distracción dineraria que desde el Ayuntamiento de Marbella se estaba concibiendo. Las tesis del acusado sobre la adquisición de tales sociedades para servirles de “pantalla” frente a sus acreedores y sobre su no utilización ante la denuncia que anunció uno de los copropietarios de acciones de aquellas sociedades inactivas, carecen de rigor y coherencia, ya que tal anuncio no le impedía operar en el tráfico mercantil con otra de las cuatro sociedades, lo que nunca hizo. Por lo demás, no resulta lógico que aquel que compra sociedades no realice la más mínima actividad para atraerlas a la esfera de su más directo y efectivo control, especialmente cuando su condición de apoderado de su progenitora le confería un amplio margen de maniobra. Asimismo, resulta extraño que no tuviera en su poder los documentos de adquisición, lo que debe ponerse en relación con las declaraciones de dos de los transmitentes, cuando afirman como testigos que alguien les comentó que las sociedades vendidas iban a parar al Club Financiero Inmobiliario Abilio , que es precisamente uno de los lugares donde se encontró información sobre las mismas. Que Emiliano sabía la utilización de las cuatro empresas que compró para las manipulaciones contables enjuiciadas lo demuestra su vinculación con la autoridad local máxima de Marbella en las fechas de los hechos, el beneficio que con ello obtenía, e incluso sus iniciales intentos de desvincularse de las mismas, puesto que debe recordarse que ante la Policía negó rotundamente que tuviera alguna relación con dichas sociedades, lo que frente al Instructor tuvo que admitir ante la contundencia y multiplicidad de los elementos probatorios que demostraban lo contrario “.

La defensa verifica una hábil glosa crítica encaminada a demostrar la falta de rigor de esa explicación de los Jueces de instancia. Sin embargo, la concurrencia del dolo puede obtenerse a partir de una doble vía. De una parte, de la simple lectura del hecho histórico. De otra, del razonamiento antes transcrito, mediante el que el Tribunal a quo explica las razones que apoyan el conocimiento del acusado respecto de los elementos del tipo objetivo. Al analizar el motivo precedente ya hemos puesto de manifiesto la lógica de una inferencia que sitúe al acusado Emiliano en una posición de proximidad al Alcalde de Marbella, vinculación que se demuestra por la evidente confianza que la corporación -y el Alcalde a su cabeza- depositaron en quien iba a convertirse en gerente de la sociedad municipal llamada a asesorar en materia urbanística. También se desprende ese conocimiento del consciente y voluntario deseo por parte de Emiliano , en su primera declaración, de excluir cualquier género de relación con unas sociedades que, no se olvide, habían sido adquiridas por él.

Pone el acento el recurrente en el hecho de que su hipotético beneficio no fue más allá de 7.500.000 pesetas, sin que pueda afirmarse relación alguna con el importe total de 4.000 millones de pesetas que resultaron finalmente defraudadas.

Sin embargo, una vez más, la defensa se vale de un equívoco argumento cuantitativo. Y es que sustraer 7.500.000 pesetas no es, desde luego, un hecho adecuado socialmente. El tipo objetivo del delito previsto en el art. 432 del CP , se colma con una sustracción de esa cuantía. Además, conviene tener presente que la acción del delito previsto en el art. 432 del CP , no solo abarca la acción de sustraer, sino la de consentir que otro sustraiga.

Completa el motivo la afirmación de que Emiliano no era garante de esos fondos y, en consecuencia, su actuación dolosa no puede ser afirmada.

Pero es obvio que no hace falta ser garante para actuar con dolo. Si el gerente de una de las más importantes empresas municipales que se sumaron a la trama defraudatoria – Planeamiento S.A-, incorpora al tráfico jurídico cuatro sociedades instrumentales que fueron utilizadas para incrementar ficticiamente los procesos de facturación y, además, despliega su tarea en un período de tiempo que abarca desde los años 1991 a 1995, la reivindicación de su condición de tercero ajeno al círculo de decisiones resulta inatendible. Ni las dificultades del Tribunal de Cuentas o de la propia Fiscalía Anticorrupción para conocer e investigar el verdadero alcance de la defraudación, refuerzan la ausencia de dolo de Emiliano . Lo único que demuestran es que el esquema societario definido por aquél, en unión concertada con otros acusados, logró una opacidad de tal naturaleza, que consiguió neutralizar todos los mecanismos de control del gasto municipal.

En suma, el acusado no era uno más. Su papel iba más allá de la condición de gerente nominal, desprovisto de poder, y de quien otros acusados se habrían aprovechado utilizando en su beneficio sociedades por él adquiridas y de las que disponía la totalidad de las acciones. El acusado, en fin, se representó y tuvo conocimiento de que por medio de esas sociedades instrumentales, en ejecución del plan que los acusados habían ideado, se iba a iniciar un proceso de facturación absolutamente irreal, pero que iba a dar cobertura a un desapoderamiento de las arcas municipales próximo a los cuatro mil millones de pesetas.

No se infringió el derecho a la presunción de inocencia, ni puede afirmarse que el razonamiento de la Sala de instancia al proclamar el carácter doloso de la actuación del acusado, obedece a un razonamiento ilógico o arbitrario.

Los motivos cuarto y quinto, por tanto, han de ser desestimados (art. 885.1 LECrim ).

5 .- El motivo sexto, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 28.2 .b) respecto del delito de malversación de caudales públicos, en relación con el también vulnerado art. 24.2 de la CE en su doble contenido de derecho de defensa y derecho al proceso debido -principio acusatorio-.

Entiende la defensa que Emiliano ha sido condenado en concepto de cooperador necesario del art. 28.2.b) del CP , es decir, como partícipe, en un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin que se haya condenado a persona alguna como autor del mencionado delito, vulnerándose con ello el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual la participación, tanto en calidad de cómplice, inducción o cooperación necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. La única persona que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como autor -del art. 28.1 del CP – del delito de malversación de caudales públicos, es Marino , quien ha resultado absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe.

No tiene razón el recurrente.

La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente.

El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes.

No ha habido infracción del art. 28.2 .b) ni se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad el conjunto de operaciones a través de las cuales se llevó a cabo por terceros la desviación de fondos municipales, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

6 .- El séptimo motivo (art. 849.1 LECrim ) alega error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida del art. 392 del CP .

El recurrente estima que ha sido condenado en concepto de autor de una falsedad, consistente en crear una simulada contabilidad que habría sido plasmada en los libros correspondientes y en las declaraciones de IVA e impuestos de sociedades. Sin embargo, tal comportamiento mendaz -se aduce- es habitual de quien comete o intenta cometer un delito fiscal y la jurisprudencia no condena jamás por tales mendacidades, pues quedan consumidas (art. 8.3 CP ) en el propio delito fiscal. Aquí no estamos ante un supuesto de facturas falsas, sino de anotaciones contables inveraces, lo que impide el castigo del delito falsario de forma autónoma. A lo sumo, se habría cometido un delito del art. 310 del CP por el que ahora el acusado no puede ser enjuiciado.

El motivo no puede ser acogido.

La relación que la defensa del recurrente establece entre las falsedades imputadas y el delito fiscal no es del todo exacta. La lectura del fragmento del juicio histórico sobre el que se apoya la condena por el delito falsario, pone sobre aviso acerca de la inexistencia de esa relación de medio-fin que el motivo enfatiza. En efecto, dicen los Jueces a quo que “… para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas . Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias “.

De las frases subrayadas se deduce con claridad que el objeto de la manipulación contable tenía una doble proyección. De un lado, buscaba “…justificar el uso de las cantidades detraídas”. De otra parte, reflejar una contabilidad falsa que fuera incorporada a los libros de comercio y que condicionara las declaraciones tributarias.

En consecuencia, el Tribunal a quo no ha incurrido en esa censurable y artificiosa resurrección de un delito falsario que sólo había sido ideado para eludir el pago de los tributos. Olvida el recurrente que esa contabilidad se incorporó a la justificación del estado financiero de una entidad jurídica que no sólo tenía que rendir cuentas en el ámbito tributario. De la contabilidad oficial de unas sociedades participadas por fondos públicos, depende también la fiscalización del Tribunal de Cuentas o la labor de control del gasto que han de desplegar los interventores. De ahí que ese irreductible enlace que la defensa establece entre el delito de falsedad y los delitos fiscales no perseguidos por prescripción, no pueda ser compartida por esta Sala.

En palabras del Fiscal, no estamos ante una mera irregularidad contable instrumental del delito fiscal, sino ante un delito autónomo que supuso la alteración esencial de documentos, como los libros o listados con apuntes contables, libros de facturas, libros de subvenciones, libros de IVA y demás documentación contable, así como las cuentas anuales de las sociedades que figuran unidas a los autos, modificando su activos y sus gastos, con supuestas facturaciones inexistentes, conducta que integra el delito de falsedad en documento mercantil, ya que supuso reflejar falsamente la situación de la sociedad.

La Sala de instancia aplicó de forma correcta el art. 392 del CP , pues como hemos declarado en numerosos precedentes -de los que las SSTS 4837/2007, 25 de junio y 788/2006, 22 de junio , son elocuentes ejemplos-, también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial.

El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (arts. 885.1 LECrim ) y por apartarse del juicio histórico (art. 884.3 LECrim ).

7 .- El motivo octavo, por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del art. 850.1 de la LECrim , al estimar vulnerado el derecho de defensa del art. 24.2 de la CE , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Los documentos que la defensa intentó sin éxito aportar en la fase de cuestiones previas estaban integrados por: a) el auto del Tribunal de Cuentas, Sección de Enjuiciamiento, departamento 1, archivando precisamente la causa seguida por las irregularidades imputadas a Planeamiento S.L de fecha 31 de octubre de 2005; b) el informe del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas, fechado el día 20 de septiembre de 2005, desistiendo de la demanda interpuesta en el anterior procedimiento y que dio lugar a la citada resolución.

Lamenta también la defensa la falta de motivación razonable, por parte del Tribunal de instancia, a la hora de explicar los motivos que justificarían el rechazo de la prueba propuesta.

La queja no puede ser acogida.

De entrada, nada habría impedido que los Jueces a quo hubieran admitido la prueba documental propuesta (art. 729.2 LECrim ), pese a que, según se desprende del acta del juicio oral, aquélla no fue aportada en el momento definido por el art. 786.2 de la LECrim Sin embargo, su rechazo no alcanza relevancia constitucional. De entrada La sentencia explica el porqué de esa exclusión: “… respecto a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, ante la inadmisión de la prueba documental consistente en la aportación de determinada resolución del Tribunal de Cuentas, tampoco puede accederse a su estimación, ya que en momento alguno por la parte interesada se alegó la trascendencia de tal resolución a efectos de una eventual absolución o condena de su defendido, extremo que tampoco ha podido deducirse de lo actuado durante el plenario. Por lo que dicha documentación, cuya extemporánea incorporación se pretendió, carece de las características de pertinencia, necesariedad y utilidad establecidas por la jurisprudencia “.

La necesidad -utilidad y pertinencia- de cualquier propuesta probatoria no puede ser presumida por el Tribunal al que aquélla va dirigida. De hecho, el recurrente todavía no explica en el presente motivo en qué habría resultado decisiva la incorporación de esos documentos. La defensa argumenta que la trascendencia de esos documentos está implícita en su propia naturaleza, si se pone ésta en relación con los hechos por los que se formuló acusación contra Emiliano . Sin embargo, ahora en fase casacional eso no basta. El recurrente ha de acreditar la decisiva influencia que podría haber desplegado esa prueba indebidamente excluida. La STC 121/2009, 18 de mayo , precisa que ha de probarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada “era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución (…) carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión -STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2-” (STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2 , todas ellas en relación con la prueba penal).

Y aplicando esta doctrina al supuesto de hecho que nos ocupa, ni el archivo por el Tribunal de Cuentas de la causa seguida por presuntas irregularidades contables en Planeamiento 2000 S.L, ni el informe del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas, pueden llegar a condicionar el desenlace de la causa penal que está en el origen del presente recurso. Sobre la inexistencia de cualquier clase de prejudicialidad contable en el proceso penal y acerca de la capacidad de los órganos judiciales penales a la hora de enjuiciar el delito de malversación de caudales públicos, se ha pronunciado de forma reiterada esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 381/2007, 24 de abril ).

Al margen de lo anterior, confirmando la ausencia de toda indefensión, es evidente que los argumentos jurídicos incorporados por el Fiscal en su informe, luego acogidos por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, pudieron ser puestos de manifiesto por la defensa ante la Audiencia Nacional.

No ha existido, pues, vulneración del derecho de defensa y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

8 .- El noveno motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega vulneración del derecho fundamental a la defensa.

Explica la dirección jurídica del acusado que éste renunció a su defensa poco antes del juicio. Ya sin tiempo para buscar Letrado de su confianza que quisiera y pudiera asumir un juicio oral ya señalado, hubo de ser nombrado un Letrado de oficio. El nuevo Letrado solicitó un aplazamiento de apenas 3 meses, que no fue concedido, viéndose obligado a preparar la causa, que la propia Sala ha considerado “compleja” en tan solo 2 semanas, y luego en los intervalos entre sesión y sesión del juicio oral. Ello ha producido efectiva indefensión, como lo demuestran algunas de las alegaciones de este recurso de casación que, sin embargo, no fueron hechas valer por el Letrado actuante de oficio, debido precisamente a su escaso tiempo para preparar el juicio.

De forma subsidiaria, el motivo plantea que, acreditada la indefensión por falta de tiempo para preparar el juicio, al menos se tenga por reconocida una atenuante de análoga significación, igual que se reconoce, por ejemplo, cuando también se produce antes del enjuiciamiento la vulneración de otro derecho fundamental, el proceso sin dilaciones indebidas.

El motivo no es atendible.

Está fuera de dudas -decíamos en la STS 816/2008, 2 de diciembre – que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado. En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 – que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.

Volcando esta doctrina jurisprudencial sobre el supuesto de hecho enjuiciado, la lectura del FJ 1º de la sentencia cuestionada permite descartar cualquier género de arbitrariedad en la decisión de la Sala de instancia. De hecho, el criterio hecho valer por los Jueces a quo , ponderando los valores en juego y concediendo un primer aplazamiento, en los términos solicitados inicialmente por el Letrado, excluye el menoscabo del derecho de defensa que se dice ocasionado.

Razona el órgano decisorio que “… en el rollo de Sala (Tomos 2 y 3) consta que, una vez presentado el 5-9-2008 escrito por la representación procesal y defensa del mencionado acusado renunciando a tales representación y defensa (folios 330 y 331), se dictó providencia el 8-9-2008 (folio 332) ordenando requerir al acusado para que nombrara en el plazo de una audiencia nuevos Abogado y Procurador, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo voluntariamente se le nombraría de oficio. Dicha comunicación y requerimiento se le practica en Granada el día 11-9-2008 (folio 344), manifestando que quedaba enterado y que designaría nueva representación y defensa. Al transcurrir con creces el plazo concedido, el 17-9-2008 se dicta providencia en la que se acuerda remitir peticiones a los respectivos Colegios Profesionales a fin de serle designados profesionales de oficio (folio 501), lo que se lleva a efecto el 18-9-2008. Al día siguiente presenta escrito el Abogado designado de oficio solicitando la suspensión de las sesiones del juicio, que iba a comenzar el 25-9-2008, a fin de disponer de tiempo suficiente para preparar la defensa y no producir indefensión al cliente (folios 515 y 516). A ello se accede en providencia de 22-9-2008, señalando las nuevas sesiones del juicio para el día 10-10-2008, donde se plantearían las posibles Cuestiones Previas; los días 23 y 24-10- 2008, donde se practicarían las declaraciones de los acusados, y los días 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21-11-2008, donde se practicaría el resto de la prueba admitida y se daría término al juicio oral (folios 519 y 520). El día 27-9-2008 se presenta nuevo escrito solicitándose nuevamente la suspensión del juicio y que el señalamiento se efectúe a partir del mes de febrero de 2009, alegándose que el tiempo concedido es insuficiente para una preparación exhaustiva de la causa, máxime cuando el Letrado debía de atender sus propios asuntos, que gozaban de la misma prioridad e importancia que el presente, sin aportar dato alguno sobre dichos asuntos (folio 671). Finalmente, el 30-9-2008 se dicta providencia denegatoria de la anterior petición, bajo los argumentos referentes a que la causa se entregó con la debida antelación, se trata de causa con preso que no admite dilaciones indebidas, y el propio orden de señalamientos no impide que siga estudiándose la causa, al existir grandes intervalos entre los días señalados para el planteamiento de las Cuestiones Previas, para las declaraciones de los acusados y para las declaraciones de testigos y peritos (folio 672)” .

A esa exposición de las peripecias que precedieron al señalamiento del juicio oral, añade el Tribunal a quo “… teniendo muy presente que se trata de una causa con preso, que no admite la demora de cinco meses pretendida por la defensa solicitante del aplazamiento de las sesiones del juicio. Por lo demás, resulta importante seguir resaltando los largos intervalos de tiempo en los días del plenario, debido a que cuando se señaló el juicio por segunda vez existían otras causas ya señaladas, lo que permitía al Abogado solicitante más tiempo de preparación del juicio, de cuyo indudable conocimiento ha hecho gala en la exposición de sus Cuestiones Previas” .

A la vista de esos antecedentes, de la razonabilidad del argumento mediante el que los Jueces de instancia acuerdan no acceder a la segunda petición de suspensión formulada por el Letrado y, sobre todo, a la no indicación por éste de qué estrategia de defensa o qué aportación probatoria se vio frustrada como consecuencia del comienzo de las sesiones del juicio, esta Sala no puede sino compartir el criterio cuestionado.

Tampoco puede tener acogida la petición de la defensa, referida a la posibilidad de que esa pretendida vulneración pueda tener el tratamiento propio de una atenuante por analogía, de forma semejante al criterio jurisprudencial sobre la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En efecto, el derecho de defensa, junto al principio de igualdad, definen dos de los principios estructurales del proceso penal. En su ausencia, desaparece uno de los fundamentos que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Su vulneración no puede, en ningún caso, ser tolerada o convalidada en casación. Dicho con otras palabras, no existen vulneraciones de aquel derecho de menor intensidad, susceptibles de compensación por la vía de la atenuación analógica. O el imputado ha podido defenderse o no ha podido desplegar todas las posibilidades que ese derecho le ofrece. Y si esto ocurriera, la apreciación de una atenuante analógica añadiría un menoscabo más al círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce al imputado.

En el presente caso, esta Sala entiende que esa vulneración no se ha producido, haciendo suyo el criterio de los Jueces de instancia. De ahí la improcedencia de apreciar una atenuante analógica en los términos interesados por la defensa.

Se impone la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

9 .- El décimo motivo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, vulneración del art. 65.3 del CP .

El acusado -se razona- es un extraneus. No es ni funcionario, ni autoridad, debiendo tener por tanto la correspondiente aminoración de la pena. Estima la defensa que la Sala de instancia invoca el art. 435.1 del CP , sin embargo, la operatividad de este precepto no excluye, desde luego, la aplicación de una regla prevista en la Parte General del Código y, en consecuencia, plenamente aplicable a las distintas formas de malversación. Además, los argumentos que emplea la sentencia para denegar la aminoración de pena, no son aceptables, pues ya han sido tenidos en cuenta para elegir el subtipo agravado, la continuidad delictiva y la propia individualización de la pena.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto que el razonamiento de los Jueces de instancia, referido a la aplicación del art. 435.1 del CP es, cuando menos, confuso. Se contiene una mención a ese precepto de carácter marginal, en el momento de justificar las razones de la exclusión de la rebaja punitiva: “… en el caso de autos, debe anticiparse que no se aplicará el novedoso y potestativo beneficio punitivo mencionado, toda vez que las conductas de los acusados, además de tener la cobertura típica del art. 435.1º del CP , no merecen de una rebaja penal debido a la intensidad de la reprochabilidad criminal, a la permanencia en el tiempo de la actividad comisiva desplegada y a la cuantía de la distracción dineraria perpetrada “.

Desde esta perspectiva, tiene razón el recurrente cuando sostiene que su literalidad (“… las disposiciones de este capítulo son extensivas” ) no implica una exclusión per se de la regla general prevista en el art. 65.3 del CP . De hecho, tanto la malversación propia (arts. 432 a 434 ) como la impropia (art. 435 ), se configuran como delitos especiales. En el primer caso, limitado en su autoría material a autoridades y funcionarios. En el segundo, a particulares asimilados a aquéllos por alguna de las relaciones que expresa el art. 435 del CP . Pero esta conclusión no excluye, en los supuestos de malversación impropia, que puedan actuar como cooperadores necesarios o inductores otros particulares ajenos a esa relación especial con los fondos públicos y que, como tales, deban ser considerados partícipes, pudiendo verse favorecidos por la rebaja de pena prevista en el art. 65.3 del CP . De ahí que la existencia del art. 435 del CP , en modo alguno, implica una derogación de la regla general prevista en el mencionado art. 65.3 .

Por tanto, el argumento que emplea el Tribunal a quo, referido a la supuesta cobertura que ofrecería el art. 435 del CP para excluir la operatividad de la rebaja de pena, no puede ser avalado por esta Sala.

Sin embargo, sí podemos compartir el razonamiento principal referido a la exclusión de la aminoración de la pena, esto es, el carácter facultativo de la previsión que incorpora, desde la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, el art. 65.3 del CP . Sobre su naturaleza facultativa ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ). El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.

Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el Tribunal a quo, rechaza la rebaja de pena en atención a la concurrencia de otros elementos que no justifican la atenuación (“… las conductas de los acusados (…) no merecen de una rebaja penal debido a la intensidad de la reprochabilidad criminal, a la permanencia en el tiempo de la actividad comitiva desplegada y a la cuantía de la distracción dineraria perpetrada” ) .

Este razonamiento, frente a la argumentación crítica del recurrente, no implica una doble valoración del mismo hecho en perjuicio del reo. El tiempo de permanencia en la conducta antijurídica o el importe total de la sustracción -muy superior al considerable como determinante de la aplicación del tipo agravado- son elementos ponderables por el Tribunal de instancia, sin que merezcan la censura de esta Sala.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

10 .- El undécimo motivo, también con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de hecho, aplicación indebida del art. 28.2.b) del CP .

El acusado -sostiene la defensa- no llevó a cabo un aporte sin el cual el delito no se habría cometido. Su forma participativa no puede ir más allá de la complicidad. Emiliano no tiene que ver con esos algo más de 4.000 millones de pesetas desaparecidos, sino tan solo con los 7,5 millones no justificados. El recurrente, en fin, no forma parte del organigrama del ayuntamiento. Si su conducta consistió en aportar las sociedades instrumentales que él mismo había adquirido, esa contribución fue posterior a la consumación del delito, pues el hecho describe que las cantidades fueron detraídas y sólo después se buscó la justificación contable. Por tanto, quien ayuda a un cooperador necesario es cómplice.

El motivo no puede ser estimado.

El acusado es cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos porque así lo proclama el factum. En él se describe el plan ideado con el fin de sustraer la actividad económico-contable cotidiana del Ayuntamiento de Marbella a los mecanismos jurídicos de fiscalización del gasto público. Con ese objetivo, Herminio concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social de la corporación municipal, según el ramo de actividad a que se dedicasen. Sigue el hecho histórico relatando que “… al frente de las sociedades municipales, el Alcalde sitúa como gerentes a personas de su entera confianza. Fue gerente de las sociedades Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000 S.L Hilario (fallecido el 17 de junio de 2005) y fue gerente de Planeamiento 2000 S.L. Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales”.

Una vez concebida esa estrategia, “… La sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L. se constituyó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 14 de enero de 1992, con un capital social de 10 millones de pesetas, teniendo como objeto social los servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integran la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Desde un primer momento se nombró gerente de tal sociedad y apoderado de la misma a Emiliano ,, única persona que tenía acceso a las cuentas bancarias que abrió. Emiliano , abrió cuentas a nombre de Planeamiento 2000 S.L. en las entidades de crédito Banco Herrero, Banco de Sabadell, Banco Urquijo, La Caixa, Banco de Andalucía y Banesto, siendo las existentes en las dos primeras entidades las que tuvieron mayor volumen de actividad. Desde las cuentas bancarias abiertas, el Sr. Emiliano , quien era la única persona con facultades para obligar a la sociedad, ordenó numerosos pagos a través de diversos instrumentos bancarios, muchas veces por medio de empleados de la oficina de la sociedad, especialmente el administrativo-contable Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comenzó a trabajar para la empresa desde el 28 de mayo de 1992 y tenía a su cargo la ordenación de las facturas y otros apuntes contables, que al final de cada ejercicio remitía al Club Financiero Inmobiliario, donde los Sres. Herminio y Marcial coordinaban la confección de la contabilidad oficial” .

También se extiende el factum a describir todo el proceso de adquisición por parte del acusado Emiliano de sociedades -Dintak S.A, Cantera PASOK, Contratas El Plantío S.A y Contratas Peninsulares S.A- que fueron concebidas exclusivamente como pantallas instrumentales para dar una cobertura aparente a los gastos imputados a las cuentas públicas del Ayuntamiento de Marbella, que llegó a ser privado de cantidades próximas a los 4.000 millones de pesetas.

El acusado -que pudo haber sido condenado como autor material de un delito de malversación impropia del art. 435.1 del CP – ha sido reputado por el Tribunal a quo como cooperador necesario. Y es que su aportación al plan de descapitalización del Ayuntamiento resultó decisiva, hasta el punto de que él fue designado gerente de una de las empresas sobre la que se apoyaba esa estructura paralela – Planeamiento 2.000 S.L-, y él fue el adquirente de las sociedades instrumentales que se pusieron al servicio de una facturación manifiestamente irregular.

Resulta de innecesaria cita la jurisprudencia de esta Sala que ha venido reiterando que la complicidad se define por una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 371/2006, 27 de marzo y 699/2005, de 6 de junio ).

El carácter relevante de su contribución es manifiesto. De nuevo la defensa, en su legítimo afán por degradar la participación del acusado, trae a colación el argumento cuantitativo, basado en el hecho de que la sociedad ligada a Emiliano sólo dejó de justificar 7.500.000 pesetas. Con ese razonamiento se olvida -no ya la participación que el factum establece respecto del importe total de la sustracción, cifrada en 4.000 millones de pesetas-, sino la idea misma de que sustraer una pequeña cantidad de dinero, si se compara con el total de lo defraudado, no convierte en cómplice al beneficiado.

El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

11 .- El décimo segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho en la determinación de la pena, por aplicación indebida de los arts. 65.3 y 63 del CP .

La doble condición que concurre en el recurrente, extraneus y cómplice, debería llevar a una doble rebaja de pena, en aplicación de los preceptos que se dicen erróneamente excluidos por el Tribunal a quo.

El motivo no merece acogida.

La doble rebaja punitiva que reivindica la defensa sería claramente procedente en el caso en que el acusado hubiera sido condenado como cómplice y la Sala de instancia hubiera estimado pertinente aplicar el art. 65.3 del CP. Sin embargo, ninguna de las dos circunstancias concurre en el presente caso, como ya hemos tenido ocasión de razonar a la hora de justificar el rechazo de los motivos décimo y undécimo.

Obligada resulta la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

12 .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , aduce la defensa un error de derecho, derivado de la aplicación del art. 74.2 del CP , al haberse producido la condena por delito continuado, sin que concurran los presupuestos objetivos ni subjetivos para tal figura.

Existe una única infidelidad como gestores que ha sido mantenida en el tiempo, pero de ese mantenimiento no se puede ni se debe deducir la continuidad.

El motivo no puede aceptarse.

Es posible que la práctica haya extendido el concepto mismo de delito continuado más allá de lo deseable. Sin embargo, en el presente caso, la procedencia de aplicar esta figura jurídica, prevista en el art. 74 del CP , no se debe hacer depender, tanto de la unidad que anima los distintos actos de infidelidad, cuanto de la descripción de la acción típica que efectúa el art. 432.2 del CP. Y en el tipo objetivo se incluye una acción que consiste ensustraer o consentir que otros sustraigan. De ahí que, más allá de los límites impuestos por el concepto de acción natural, cuando son varias las acciones típicas ejecutadas, expresivas de un propósito unitario, la figura del delito continuado resulta de obligada aplicación.

No ha existido, pese a la argumentación de la defensa, unidad de acción. El concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica.

No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia, de la que nos hacíamos eco en la STS 213/2008, 5 de mayo. Allí recordábamos cómo la STS 25 de junio de 1983 (RJ 1983/3583 ) señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio – recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6592 ), en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados. Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS 15 de febrero de 1997 [RJ 1997, 837], 19 de junio de 1999, 7 de mayo de 1999, 4 de abril de 2000 [RJ 2000, 2686]) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha».

En el presente caso, la Sala ha reputado los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos. Y como destaca el Fiscal, existió un plan preconcebido y acordado por todos los acusados, una homogeneidad de las conductas plurales y prolongadas en el tiempo -consistentes en desviar o distraer fondos públicos municipales cuya gestión tenían encomendada a través de sociedades mercantiles municipales- y que, bajo un dolo unitario, infringieron idéntico precepto penal. Además, no se olvide que la pena impuesta -5 años-, algo superior al mínimo fijado por el art. 432.2 del CP , podía haber sido impuesta sin necesidad de considerar la continuidad delictiva.

El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

13 .- El decimocuarto motivo reivindica la existencia de infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim), por errónea inaplicación del art. 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas, con carácter muy cualificado, con la consiguiente vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

El plazo extraordinariamente largo transcurrido desde el inicio de la actividad que constituye la base fáctica de la sentencia recurrida, cerca de 18 años hasta el 23 de enero de 2009 , debería ser suficiente, por sí solo para la estimación del motivo, ante la ausencia de justificación alguna para dicho retraso. Los argumentos dados por la Sala para justificar la demora son inaceptables, pues en ningún caso justifican una demora de 10 años.

El motivo no puede ser acogido.

De entrada, se impone un importante matiz al discurso argumental del recurrente, que sitúa el dies a quo del plazo en el año 1991. Y es que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).

Pues bien, el Ministerio Fiscal formalizó su querella con fecha 8 de febrero de 2001, habiendo sido sentenciado el procedimiento en primera instancia el 23 de enero de 2009. Se trata, por tanto, de un plazo de ocho años que, sin ser ejemplar, no debería arrastrar, sin más, la aplicación de la atenuante, menos con el carácter cualificado que interesa el motivo.

Además, quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

El razonamiento del Tribunal de instancia a la hora de rechazar la atenuante reivindicada no es, pese a las críticas de la defensa, censurable: “en el caso de autos, no se puede obviar que las actuaciones investigadoras resultaron arduas y ralentizadas, indudablemente debido a la índole de la materia sujeta a comprobación y a las dificultades probatorias inherentes a cualquier investigación económico-contable impregnada de opacidad, hasta el punto de que no existen libros de contabilidad ni apenas documentación original por la buscada e interesada desaparición de documentos primordiales que podían haber servido para la rápida instrucción de la causa, excepción hecha de facturas que nunca existieron sino que figuraron referenciadas en listados de facturación. (…) A pesar de que los hechos datan de los años 1991 a 1995, es lo cierto que las actuaciones judiciales siempre han estado activas, no detectándose paralizaciones dignas de consideración, hasta el punto que las partes que reclaman la aplicación de la atenuante analógica tratada no han especificado durante qué tiempo, a su entender, el procedimiento ha estado ralentizado indebidamente. Del análisis de las actuaciones no se detectan paralizaciones relevantes en el procedimiento. Éste se inicia con la querella presentada por el Ministerio Fiscal el 8-2-2001 (folios 1 a 16), aunque desde el 21-10-1999 se habían incoado las Diligencias de Investigación nº 24/99 de Fiscalía. Una vez practicadas las diligencias de entrada y registro solicitadas por el Ministerio Fiscal y acordadas por el Juzgado de Guardia, se incoan el 13-2-2001 las Diligencias Previas nº 76/01 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 (folio 78). Como quiera que surge una cuestión de competencia negativa entre dicho órgano y el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, tal conflicto se remite al Tribunal Supremo, que dicta el 26-12-2001 auto atribuyendo la competencia al primero de los Juzgados nombrados (folios 290 a 295). Las investigaciones se van desarrollando, con ampliación de la querella contra otros implicados el 15-4-2002 (folios 11.809 a 11.812) y con declaración de secreto de las actuaciones, hasta que el 10-5-2005 se dicta auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (folios 32.733 a 32.736 ), con presentación de escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 9-6-2005. Antes del auto de apertura del juicio oral, fechado el 20-4-2006 , se resuelve sobre la extinción de la responsabilidad criminal por fallecimiento de dos de los principales imputados: Abilio (el 14-5-2004: folios 32.283 y 32.284) y Hilario (el 17-6-2005: folios 32.895 y 32.896), y después de aquel auto se resuelven por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 y por la Sección 3ª de esta Sala de lo Penal diferentes cuestiones sobre la pretendida incorporación como partes acusadoras de Repsol, de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Ayuntamiento de Marbella, así como sobre la llamada a la causa de los herederos de los fallecidos, sobre la situación personal de Emiliano y sobre su pretensión de transformación procedimental en sumario e incluso sobre las renuncias de los profesionales que le defienden y representan. Finalmente, una vez fotocopiadas las actuaciones y presentados los correspondientes escritos de defensa, el 16-6-2008 se ordena la remisión de la causa a esta Sección a efectos de enjuiciamiento, donde aún se dio el caso de una leve suspensión de la fecha señalada para el juicio debido a la renuncia de la representación y defensa del Sr. Emiliano .

De lo anterior se deduce la existencia de un procedimiento complejo que ha gozado de un margen de progresión razonable una vez superados los problemas que se iban planteando, derivados de los avatares vitales y procesales de las partes implicadas, que interponen plurales cuestiones incidentales y legítimos recursos de reforma y de apelación contra resoluciones que consideran no ajustadas a Derecho” .

La defensa, tras censurar la motivación que sirve de base a la sentencia cuestionada para excluir la atenuante solicitada, considera que la dilación ha perjudicado gravemente a su defendido, en la medida en que no ha podido aportar pruebas de documentos que habrían sido destruidos, en aplicación de la práctica asociada al art. 30 del Código de Comercio , una vez transcurridos seis años.

Es más que discutible que cuando se habla de sociedades participadas por una corporación pública, el gerente pueda destruir, transcurridos seis años, aquellos documentos que reflejan la actividad económica-contable de la entidad. Sea como fuere, lo cierto es que algunas de las operaciones mediante las que se imputaron pagos fraudulentos, datan del año 1994 y no faltan las que desplegaron sus efectos bien entrado el año 2005. El Ministerio Fiscal interpuso la querella el día 8 de febrero de 2001, por tanto, cuando todavía no se había superado el plazo de seis años al que el recurrente asocia un efecto liberatorio de la obligación de acreditar documental el empleo de fondos públicos. Y lo que no puede obviarse es que la Fiscalía ya había iniciado unas diligencias de investigación con fecha 21 de octubre de 2009, cuando aquel plazo no había sido transcurrido. Y es lógico pensar que quien se sabe investigado adopte las medidas de precaución necesarias con el fin de acreditar documentalmente, si así fuera, la falsedad de las imputaciones que sobre él se proyectan.

Tampoco es decisivo el argumento referido a que el informe pericial que demostraba las irregularidades contables, existía ya desde el 3 de noviembre de 2000. Como pone de manifiesto el examen de la causa, ese informe, suscrito por los funcionarios Genaro y Elisabeth , había sido emitido en el marco de unas diligencias de investigación de la Fiscalía Anticorrupción, tramitadas con la cobertura formal que ofrecen los arts. 5 de la Ley 50/1981, 30 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y 773.2 de la LECrim. Pues bien, la naturaleza preprocesal de esas diligencias impide adjudicar el carácter de prueba a ese dictamen pericial. Se trata, más bien, de actos de naturaleza no jurisdiccional que, por definición, resultan inidóneos para formar convicción, si no son luego filtrados por los principios de contradicción y defensa que informan el proceso jurisdiccional propiamente dicho. De ahí que la afirmación de que ya estaba todo investigado desde el año 2000 , no puede ser compartida por la Sala. Aquel informe agotó inicialmente su funcionalidad respaldando la querella del Ministerio Público. Su contenido sólo podría convertirse en prueba en el ámbito de un proceso que, por definición, todavía no se había iniciado.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

14 .- El decimoquinto de los motivos (art. 849.1 LECrim ) reivindica la aplicación de una atenuante analógica basada en el hecho de haber sufrido el acusado un largo juicio paralelo en los medios de comunicación, que le ha supuesto una restricción de derechos antes de la sentencia -derecho al proceso debido, secreto de la instrucción y a la presunción de inocencia-, restricción que debe ser compensada en la pena a imponer.

La defensa del acusado, en un elogiable esfuerzo de argumentación jurídica, propugna la apreciación de una atenuante analógica que aproxime la solución dada a los supuestos de dilaciones indebidas, a aquellos otros en los que el acusado sufre, mucho antes de ser sometido a enjuiciamiento, una pena anticipada derivada del tratamiento mediático de la investigación. Ese tratamiento se ha prolongado durante años, sin posibilidad de defensa por parte del imputado, que debería ver disminuida su culpabilidad, con la consiguiente rebaja en el momento de individualización de la pena.

El motivo no puede prosperar.

Es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz. Sin embargo, no falta razón al recurrente cuando reacciona frente a un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una información construida mediante filtraciones debidamente dosificadas, que vulneran el secreto formal de las actuaciones. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación , en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia.

No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito.

Los límites objetivos de este recurso sugieren a la Sala la necesidad de huir de la tentación de ofrecer soluciones que concilien los intereses en juego. Sin embargo, la coincidencia en el diagnóstico que lleva a cabo la defensa, no puede llevarnos a aceptar la fórmula de reparación que propugna el recurrente. No existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional. Se trata de un mal endógeno que se explica desde el proceso y en el proceso. El tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese momento sólo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que investiga o enjuicia.

Es cierto que quien lo sufre no está obligado a aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos constitucionales a que se refiere el art. 18.1 de la CE , donde puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. La petición de que sea ahora, en el proceso penal, mediante la individualización de la pena, carece de respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

15 .- El decimosexto motivo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando inaplicación indebida del art. 21.6 del CP , en relación con todos los delitos por los que se ha condenado, pues se han quebrantado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías. Tales quebrantos deberían tener su reflejo en la pena mediante la aplicación de la atenuante analógica, debido a que, pese al reconocimiento del legislador a una doble instancia previa al recurso de casación (LOPJ), lo cierto es que tal derecho todavía no es posible ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

El motivo no puede ser acogido.

La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en la SSTS 749/2007, 19 de septiembre -entre otras muchas- recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre , ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallanin extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto , y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 , que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios , que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . (STS 587/2006, 18 de mayo ).

Y lo que está fuera de dudas es que la atenuante analógica no constituye una fórmula mágica para dar cabida a todos aquellos supuestos demora legislatoris en los que, quienes detentan la capacidad de promoción legislativa, desatienden las sugerencias formuladas por el Tribunal Supremo y las instancias internacionales.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

16 .- El último motivo, ahora con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega vulneración del art. 24.2 de la CE , al haberse producido la condena del acusado al completo pago de la responsabilidad civil acordada, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia, respecto de las cantidades defraudadas en Jardines 2000 S.L .

Argumenta el recurrente que respecto de la sociedad Planeamiento 2000 S.L, es imputada a Emiliano la existencia de algo más de 7,5 millones de pesetas sin justificar. Además se ha entendido que respecto de Contratas S.L tendría también responsabilidad civil, por cuanto habría puesto a disposición de la misma sus cuatro sociedades para justificar, mediante simulada contabilidad, las detracciones que en ella se produjeron.

El motivo carece de base para su éxito.

Es más que cuestionable que el desacuerdo con el quantum de la responsabilidad civil declarada por el Tribunal a quo , pueda hacerse valer mediante la alegación del derecho a la presunción de inocencia. La vulneración de esta garantía ya fue alegada -y resuelta- en los motivos iniciales. De ahí que, siendo desestimado ese menoscabo respecto de las bases fácticas que han llevado a declarar la responsabilidad civil, su fijación no es sino consecuencia del principio general proclamado en los arts. 109 y 116 del CP .

La defensa se aparta del juicio histórico y ello conlleva el efecto previsto en el art. 884.3 de la LECrim , que ahora se traduce en la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Marcial

17 .- El primero de los motivos se articula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

Estima el recurrente que el coacusado Herminio , a quien el hecho probado describe como Letrado del fallecido Abilio , sabedor de que no podía revelar unos documentos a los que había tenido acceso en su condición de Abogado en ejercicio, puesto que ello supondría violar el secreto profesional al que estaba vinculado, diseñó una estrategia consistente en entregar esos documentos a unos periodistas, condicionando la entrega a la promesa por aquéllos de que tales documentos serían entregados a la Fiscalía en el momento en el que a ello fueran requeridos. Evidentemente, la estrategia diseñada -se razona por la defensa- partía de la premisa de que los periodistas no podían revelar a la Fiscalía quién les había entregado esos documentos. Se habría logrado así una vía indirecta segura de lograr la vulneración del derecho de secreto profesional que como Abogado le incumbía, tal y como impone el actual art. 542.3 de la LOPJ . De ahí que se haya generado una prueba ilícita -el conjunto de documentos que ofreció Herminio a los dos periodistas del diario El Mundo, incorporados a los folios 420 a 521 de la causa -, que debería conllevar una declaración de nulidad que alcanzaría a otras pruebas incriminatorias, que quedarían definitivamente contaminadas (art. 238 y 11 de la LOPJ ).

El motivo no es viable.

Tiene razón la defensa del recurrente cuando enfatiza la importancia del secreto profesional desde la perspectiva del Abogado. Incluso, en el ámbito procesal, el art. 416.2 de la LECrim dispensa del deber de declarar al Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor. Se trata, pues, de una manifestación específica del derecho- deber de secreto que incumbe al profesional que asume la defensa de cualquier imputado (art. 24.2 párrafo 2 CE ). A diferencia del alcance que el mismo precepto atribuye a la dispensa en relación con otras personas, por ejemplo, los parientes del procesado, en el presente caso su contenido es absoluto. Dicho con otras palabras, el Letrado del procesado no es libre a la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. Sobre el Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de responsabilidades de carácter penal (cfr. arts. 199.2 y 467.2 CP ). Con toda claridad, el art. 32 del Estatuto General de la Abogacía , aprobado por Real Decreto 658/2001, 22 de julio, reproduciendo el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ , dispone que “los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. De ahí que resulta perfectamente explicable que el art. 263 de la LECrim , al regular el deber de denunciar, exceptúe a los Abogados y Procuradores “…respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes”.

El fundamento de esta dispensa está íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa. Sin embargo, el secreto no autoriza, ni la exención del deber de declarar se extiende, a acciones del Abogado que pueden ir más allá de esa condición de depositario de una información transmitida por quien confía plenamente en él. Así, por ejemplo, la ocultación por parte del Letrado de piezas de convicción comprometedoras para su defendido, el asesoramiento jurídico sobre cómo encubrir conductas claramente delictivas o el ejercicio de cualquier género de coacción contra testigos de cargo, quedarían fuera de cualquier dispensa.

En el factum no existe asomo de una vulneración del deber de secreto profesional por parte de Herminio , con relevancia constitucional en la valoración de la prueba. En él se describe, es cierto, una inicial relación de asesoramiento técnico entre el acusado Herminio y el Alcalde fallecido, Abilio . Sin embargo, en el momento en el que el juicio histórico precisa la mecánica concebida por los coimputados para poner en marcha un sistema de gestión económico-contable del Ayuntamiento de Marbella, sustraído a cualquier fórmula jurídica de control o fiscalización, ese deber de secreto transmuta su naturaleza, difuminando el significado que le es propio, ante el hecho cierto e incontestable de que es el propio Letrado el que pasa a convertirse en autor del hecho punible investigado.

Establece el factum que “… Herminio concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz. Pero la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar del propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse”.

Sigue describiendo el juicio histórico que “… desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de decisiones políticas de dicha localidad, Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos controles, en cuanto a su estructura, funcionamiento y gestión, sustituyendo los controles administrativos por la existencia de las auditorías que realiza Armando , actualmente fallecido, a modo de una fiscalización posterior, cuando ya los fondos públicos habían sido detraídos en cada ejercicio económico” .

El fundamento del deber de secreto profesional no puede identificarse con el supuesto deber del abogado, que ha decidido sumarse a un proyecto delictivo conjunto, de seguir posibilitando esa actuación delictiva. Dicho con otras palabras, los papeles y documentos que el acusado Herminio entregó a los periodistas del diario El Mundo, no son los papeles de su cliente, no son las pruebas que incriminan a quien ha confiado en el estatuto profesional del Letrado que le asesora. No son, en fin, las pruebas que un Letrado desleal, ajeno a los designios delictivos de su patrocinado, filtra para su público conocimiento. Esos documentos, por el contrario, son las piezas de convicción del delito ideado, planeado y ejecutado por el propio Herminio .

Es cierto que el art. 263 de la LECrim , cuando regula la obligación de denunciar a los Abogados “…respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes”, ofrece un argumento interpretativo que, por su literalidad, permitiría avalar el criterio restrictivo que proclama la sentencia de instancia respecto del contenido material del secreto profesional, cuando se pone en relación con el deber de denunciar. Pero aun cuando la fijación de su contenido se hiciera conforme a un criterio más amplio -STS Sala 3ª, Sección 6ª, 16 de diciembre de 2003 , en la que, por cierto, el Tribunal Supremo confirmó la anulación jurisdiccional de la sanción impuesta por el Consejo General de la Abogacía a un Letrado por vulneración del secreto-, nunca podría confundirse éste con el deber de asegurar la impunidad de los delitos cometidos, no por el cliente, sino por el propio Letrado.

Esta misma Sala, en su STS 490/2006, 16 de marzo , referida al supuesto en el que el Abogado actuó como testigo respecto de hechos relacionados con su patrocinado, afirmó que “… no se puede mezclar el secreto profesional con actividades que implican a personas que, teniendo o no la condición de abogados, se ven inmersas en un proceso penal por actividades externas netamente delictivas y sobre cuyo conocimiento los terceros sólo podrían acogerse al secreto cuando se tratase de hechos que hubieran conocido en el ejercicio de su cargo y pudiesen perjudicar a sus clientes. Sólo éstos son los titulares del derecho a la confidencialidad y secreto y no los profesionales que nada tiene que ver con los hechos que son objeto de acusación “.

Por último, no sin algunos matices que pudiera exigir algún supuesto concreto, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando pone el acento en el hecho de que el secreto profesional se impone en relación y beneficio del cliente al que el Letrado presta sus servicios profesionales, en base a una confianza y confidencialidad que estatutariamente ha de salvaguardar. Y en este sentido, su alegación por un tercero -el recurrente Marcial – el fundamento de la reivindicación se debilita.

Y es que la hipotética vulneración del secreto profesional nunca podría conllevar la anulación de las pruebas en los términos pretendidos por el recurrente. Ese efecto anulatorio no puede ligarse al quebranto de un deber ético, sino a la constatada violación del derecho de defensa que, en el presente caso, a la vista del fallecimiento de Abilio , en ningún momento se habría producido.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

18 .- El segundo de los motivos, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

El hilo argumental en el que se basa el desarrollo del motivo, parte de la idea de que algunos de los elementos inculpatorios manejados por el Tribunala quo -singularmente, el examen de los dietarios que fueron incautados en su despacho de trabajo y la declaración del propio acusado, centrada en documentos que fueron filtrados a los medios de comunicación por el coacusado Herminio – han de ser declarados nulos como consecuencia de la estimación del motivo precedente, al haber sido obtenidos con vulneración del deber profesional de secreto que incumbía al acusado Herminio . Añade el recurrente que las declaraciones tributarias, también ponderadas por la Sala de instancia, no prueban nada por sí solas. Marcial , en su condición de asesor fiscal, se limitaba al desarrollo de su trabajo, sin tener participación directa en las alteraciones contables que se le imputan.

Sin embargo, ya hemos apuntado supra, al exponer las razones que abonan la desestimación del primero de los motivos, que no existió vulneración del deber de secreto profesional. De ahí que cobra pleno significado el íntegro examen probatorio llevado a cabo por la Sala de instancia. La sentencia razona que “… por lo que se refiere a Marcial , es la persona propuesta por Herminio para confeccionar y analizar la contabilidad de las empresas municipales. Las declaraciones de las personas que, desde distintas perspectivas, tenían cierto conocimiento de cómo se llevaba las cuentas de las tres empresas municipales analizadas, coinciden en que los documentos de ingresos y gastos de las sociedades se remitían al Club Financiero de Marbella, propiedad de Abilio , concretamente a los despachos aledaños al del Alcalde, entre los cuales estaban los de los Sres. Herminio y Marcial , siendo este último quien elaboraba la contabilidad y las declaraciones tributarias, despachando directamente con los Sres. Herminio y Abilio . A este respecto, resulta totalmente ilógica su afirmación acerca de que supervisaba la contabilidad a posteriori, puesto que ello implicaría la pérdida de la sustantividad de su actividad. Es el acusado quien estudia la contabilidad, recibe los documentos contables de las sociedades periódicamente y ultima las declaraciones fiscales. Por ello, no sólo tiene la consideración de asesor fiscal, sino también la de experto contable que, con exclusión de otros cuya existencia no se ha acreditado, recababa la documentación de la operativa mercantil, elaboraba los libros de contabilidad y los propios asientos contables, y autorizaba que toda la documentación pasara al auditor. Todo ello con el fundamental fin de facilitar a los funcionarios y autoridades competentes la opacidad que se precisaba para que una porción importante de los fondos públicos tuvieran destinos diferentes a los legítimamente previstos “.

Ya hemos expresado, con ocasión del examen del primero de los motivos formalizados por el coacusado Emiliano , el significado casacional de la invocación del derecho a la presunción de inocencia -cfr. FJ 2º-. Hemos de insistir en que nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de junio, 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ).

Y, desde luego, valoradas las declaraciones del propio acusado, en relación con el resto de los coimputados y testigos, especialmente, la declaración de los administrativos y otros empleados de las sociedades instrumentales, así como el contenido de la agenda-dietario, titularidad del recurrente, y las declaraciones tributarias, la conclusión sobre la racionalidad de la proclamación del juicio de autoría, está fuera de cualquier duda.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

19 .- El tercero de los motivos considera infringido, con la misma cobertura que el precedente, el derecho constitucional a la presunción de inoncencia del art. 24.2 de la CE , respecto a la participación del acusado en un plan preconcebido con el fin de llevar a efecto, a lo largo de los años 1991 a 1995, actuaciones tendentes a desviar fondos públicos llegados desde el Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales.

La defensa del recurrente, con apoyo en la fecha en que el hecho probado sitúa la presentación de una declaración complementaria -año 1994-, pretende desvincularse de las actuaciones anteriores y, en consecuencia, eludir la condena como responsable de un delito continuado que toma como base la existencia de un previo concierto en el cual él no participó.

El motivo no puede ser atendido.

En el FJ 18 ya hemos puesto de manifiesto los elementos de cargo ponderados por la Sala de instancia, en los que, desde luego, esas declaraciones trimestrales de IVA fueron una importante fuente de prueba, pero no la única. Los dietarios aprehendidos con ocasión del registro del despacho de Marcial y el testimonio del resto de los testigos sitúa al acusado en el momento del concierto previo ideado por los coacusados para enriquecerse a costa de los fondos públicos.

El motivo no puede ser estimado (art. 885.1 LECrim ).

20 .- El motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 28.b) del CP , respecto del delito de malversación de caudales públicos (arts. 432.2 y 435.1 , en relación con el art. 74.2 del CP ).

Razona la defensa que su intervención se habría producido, con arreglo al hecho probado, en el año 1994, al presentar una declaración complementaria de IVA, encaminada a “… dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales”. En consecuencia, esa actuación sería posterior a la consumación del delito de malversación de caudales públicos que, a lo sumo, él se habría limitado a encubrir. La falta de imputación como encubridor, a la vista de las exigencias del principio acusatorio, debería llevar a la absolución del recurrente.

La Sala no puede avalar este razonamiento.

La defensa topa con la implacable proclamación del factum, en el que se destaca que la contabilidad -no la del año 1994, sino la de todo el período al que se refiere la actividad delictiva desplegada por los coimputados- era “… elaborada y supervisada por el asesor fiscal Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se desplazaba periódicamente desde Madrid a Marbella, ocupando durante sus estancias en esta última ciudad un despacho en el Club Financiero Inmobiliario cercano a los despachos del Alcalde Sr. Abilio y de su Asesor Jurídico Sr. Herminio , con quienes mantiene reuniones frecuentemente para solventar las incidencias que iba planteando la gestión de las sociedades municipales, especialmente en materia de aumento ficticio de los gastos supuestamente generados por éstas a fin de destinar los fondos a que ascienden aquellos irreales cargos a objetivos e intereses no públicos “.

Tampoco aparece reflejada esa participación limitada al año 1994 en el pasaje del juicio histórico en el que se afirma que “… para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias “.

Es cierto que el relato de hechos probados sitúa en el año 1994 la presentación de una declaración complementaria de IVA que los peritos calificaron, cuando menos, de arriesgada. Pero también lo es que esa declaración se refiere a los ejercicios 1992 y 1993, años en los que la distracción de fondos de las empresas municipales a las sociedades instrumentales, fue continua, tal y como describe el factum.

Por cuanto antecede, el recurrente no se limitó a encubrir un delito. Fue cooperador necesario del mismo y, en tal calidad, ha sido correctamente condenado.

Es obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

21 .- El quinto motivo, con idéntica cobertura que el precedente, denuncia la inaplicación del art. 29 del CP . La Sala de instancia habría incurrido en un error de derecho (art. 849.1 de la LECrim ), al considerar al acusado cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos, en lugar de cómplice.

El motivo sexto, corolario del anterior, denuncia la inaplicación del art. 63 del CP , que es el precepto en el que se determina la pena correspondiente al cómplice.

Ninguno de los motivos es viable por las mismas razones que hemos expuesto en el FJ 20 para descartar la reivindicada condición de encubridor. De hecho, basta para reforzar esta conclusión reparar en el dato de que la defensa construye su esquema argumental a partir, no del juicio histórico y su posible discordancia con el juicio de subsunción, sino apoyándose en un fragmento de la fundamentación jurídica de la sentencia -página 93-.

Se incurre con ello en una causa de inadmisión (art. 884.3 LECrim ) que opera ahora como causa de desestimación (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

La desestimación del quinto motivo conduce de forma inevitable a que el motivo sexto sea igualmente rechazado.

22 .- El motivo séptimo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, inaplicación indebida del art. 65.3 del CP .

El Tribunal a quo ha condenado al acusado como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos, pero no ha procedido a la rebaja de la pena exigida por el art. 65.3 del CP , que fija una respuesta penal menos intensa para el extraneus en quien no concurre la condición de funcionario público o autoridad.

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones que expusimos en el FJ 9º de esta nuestra resolución, al explicar el fundamento de la aplicación imperativa del art. 65.3 del CP .

A lo allí expuesto conviene remitirse, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

23 .- El octavo motivo sostiene, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que la sentencia recurrida ha incurrido en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio acusatorio (art. 24.1 y 2 CE ).

Esa vulneración se habría producido por una doble vía. De una parte, por cuanto que las acusaciones concretaron el delito de falsedad exclusivamente en las ” autoliquidaciones del impuesto de sociedades” presentadas por las sociedades municipales. Sin embargo, la sentencia habría modificado el hecho objeto de acusación. Aunque condena por el mismo delito de falsedad en documento mercantil, sustenta dicha condena en la alteración contable de los libros de comercio de las sociedades municipales. Además, las acusaciones estimaron que Marcial era autor del delito de falsedad y, sin embargo, ha sido condenado como cooperador necesario.

El motivo no puede ser acogido.

A) Respecto de la primera de las alegaciones, referida a la modificación del objeto de la acusación, obligado resulta coincidir con el Ministerio Fiscal cuando advierte que la simple lectura del escrito de acusación evidencia que en el mismo se alude a la creación de “… un artificio contable consistente en los libros oficiales de la sociedad Contratas 20000 de una serie de anotaciones que reflejaban importes de supuestas facturas (…). Este artificio permitió la justificación de los gastos en los libros mercantiles obligatorios”.

En consecuencia, el delito de falsedad estuvo objetivamente delimitado por la acusación pública. No se acusaba por la inclusión de la ficticia facturación en las declaraciones fiscales o tributarias, aunque posteriormente se reflejaran en las autoliquidaciones, sino por la creación ex novo de las cuentas, modificando el importe de los activos y los gastos en función de las cantidades distraídas que tenían que justificar en los libros y apuntes contables.

Tampoco se advierte contradicción alguna acerca de la existencia o no de contabilidad. De hecho, parte de la contabilidad de la sociedadContratas 2000 se halla incorporada a la causa tras haber sido intervenida con ocasión del registro llevado a cabo en la sede de otra de las sociedades instrumentales.

B) Por lo que afecta a la supuesta infracción constitucional, derivada del cambio de imputación -de autor a cooperador necesario- llevado a cabo por el Tribunal a quo, en la STS 106/2009, 14 de febrero , recordábamos que, en casos como el presente, no existiría vulneración de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Tal conclusión -no ajena al tenor literal del art. 733.3 de la LECrim- cuenta con el respaldo de la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, la STS 677/2003, 7 de mayo- con cita de la STS 221/2001, de 19 de febrero -, recuerda, entre otros extremos, que el contenido de la acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que (…) la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora (STS 114/1995, 10 de noviembre ), siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

24 .- El noveno motivo, con respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), respecto del hecho de que la simulada contabilidad fuera trasladada a los libros de comercio de las sociedades municipales.

Enfatiza el recurrente que existen otros pasajes de la fundamentación jurídica que describen la ausencia de verdaderos libros de contabilidad por parte de las sociedades instrumentales.

El motivo no es prosperable.

De entrada, conviene proclamar una obviedad. Con carácter general, el que algunos libros de contabilidad no aparezcan o no sean puestos a disposición de los peritos, no impide a la Sala declarar probada la manipulación de aquéllos. La ausencia de las piezas de convicción de cualquier delito no erige un obstáculo insalvable para una valoración probatoria que afirme su existencia.

Con independencia de ello, tiene de nuevo razón el Fiscal cuando recuerda la existencia de una contabilidad, aunque no fuese la oficial, dato acreditado a partir de los siguientes elementos probatorios: a) la declaración de los coacusados absueltos y testigos que actuaban como contables o administrativos de las sociedades, y en especial de Contratas 2000, que era donde iban todos los fondos públicos para su posterior distribución entre las demás sociedades; b) la afirmación de aquéllos, referida al hecho de que los apuntes contables y diarios que efectuaban, los remitían a la sede del Club Financiero Inmobiliario; c) el testimonio del fallecido auditor, Armando , quien confirmó que él recibía toda la documentación contable de las sociedades municipales; d) la ocupación de buena parte de la contabilidad en el registro efectuado en la sociedad Jardines 2000; e) el informe pericial realizado por los peritos de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial Anticorrupción -folios 6197 y ss-, en el que lo que se echa en falta es la existencia de una contabilidad oficial.

No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia y se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

25.- El décimo motivo aduce que se ha producido una infracción legal (art. 849.1 LECrim ), consistente en la inaplicación indebida del art. 77.1 y 2 del CP , al haber resultado condenado el acusado como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, pero sin apreciar que ambos delitos se hallaban en concurso medial.

No tiene razón el recurrente.

Es cierto que el art. 77 del CP -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencial que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero ).

Pues bien, conforme a esta idea, la ausencia de un concurso medial fluye del juicio histórico. La falsedad documental no es el instrumento para cometer la malversación. Antes al contrario, el delito de malversación se comete mientras, en paralelo, se conciben toda una serie de alteraciones contables con el objetivo de ocultar el desvío de fondos. Existieron, pues, dos acciones claramente definidas y que no encajan en el contenido material del concurso ideal.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 885.1 LECrim ).

26 .- El undécimo motivo, con el respaldo del art. 849.1 de la LECrim , considera inaplicada indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

Basta una remisión al FJ 13 de esta misma resolución para reiterar las razones que allí se contienen acerca de la improcedencia de aplicar la atenuante reivindicada.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

RECURSO DE Herminio

27 .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa de Herminio considera infringido el derecho a la presunción de inocencia.

Esta vulneración tendría una doble vertiente. De una parte, estaría originada por la inadecuada estructura formal de la sentencia de instancia, que no expresa el razonamiento que ha llevado a los Jueces de instancia ha proclamar la autoría del recurrente. De otro lado, por la ausencia de verdadera prueba de cargo de contenido incriminatorio.

El acusado, en fin, se habría limitado a desplegar su labor de asesoramiento como Letrado, sin capacidad de decisión respecto de la gestión y contabilidad de las sociedades instrumentales en las que otros, no él, eran gerentes. Tampoco tuvo influencia alguna en las tareas de auditoría, encomendadas a Armando por decisión de Marcial . De hecho la dimisión del recurrente como secretario de los consejos de administración de las sociedades municipales se produjo precisamente cuando tuvo noticias de que su firma había sido falsificada en el acta de una junta general en la que se aprobó la ampliación de capital del Ayuntamiento destinado a la entidad Contratas 2000 S.L.

Completa su razonamiento la defensa expresando su queja por la valoración como prueba de la declaración de los coimputados, en contradicción con la jurisprudencia constitucional al respecto, y la atribución de validez como prueba anticipada a las declaraciones de Abilio , Hilario y Armando .

No tiene razón el recurrente.

A) Esta Sala, hemos de anticipar, hace suya buena parte de la aguda crítica que contiene el motivo respecto de la estructura formal de la sentencia.

Al analizar la primera de las impugnaciones del coacusado Emiliano , ya expresábamos -FJ 2º- la censurable técnica de redacción de la sentencia que define el objeto del presente recurso.

La cuestión ahora suscitada -también abordada en el FJ 2º de esta misma resolución, al decidir el motivo formulado por Emiliano – es bien similar a la que se planteó con ocasión del recurso de casación 10773/2008, que dio lugar a nuestra sentencia núm. 986/2009, 13 de octubre . Decíamos entonces que no “… basta con transcribir mecánicamente, bajo la forma de una especie de declaraciones-río, todo lo dicho en los distintos momentos de la causa por imputados, testigos y peritos; ofreciéndolo al lector de la sentencia sin la menor elaboración, con el simple añadido de algunas consideraciones jurisprudenciales de repertorio. Como con la pretensión, o la presunción, de que unos y otros materiales, sin desbrozar, trabajarán por la mera yuxtaposición y por sí solos, produciendo, como en una suerte de precipitado automático, la ratio decidendi”

Sin embargo, también aclarábamos que esa visible deficiencia no tiene por qué acarrear la declaración de nulidad de la resolución combatida. Sobre todo, cuando -como ahora sucede- “… todos los elementos de ese razonamiento inferencial están plenamente identificados, y el mismo proceder lógico del tribunal, aun no dotado de expresión suficiente, puede conocerse con la necesaria seguridad “.

En efecto, el contenido de las pruebas periciales, el informe del Tribunal de Cuentas y el análisis por esta Sala de las declaraciones de los imputados y testigos -anotadas en bruto en la resolución combatida-, permite descartar la concurrencia de una quiebra estructural que tenga relevancia constitucional y que se manifieste en una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia. Además, la sentencia contiene sendos capítulos conclusivos en los que el proceso de valoración probatoria se hace mucho más explícito, permitiendo así a esta Sala una fiscalización de su coherencia lógica.

B) Con anterioridad, ya hemos glosado el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia y su eficacia cuando, al amparo del art. 852 de la LECrim , es alegado en casación. Nuestra tarea no consiste en optar entre dos valoraciones alternativas, la que proclama el Tribunal a quo y la que propugna la defensa del acusado. Escapa a nuestro espacio funcional desplazar la apreciación probatoria llevada a cabo por quienes han practicado las pruebas con inmediación y sustituirla por la de esta Sala. Sólo si el razonamiento del órgano decisorio se aleja de las exigencias inherentes a la valoración racional de las pruebas, permitirían declarar vulnerado ese derecho y anular la sentencia cuestionada.

Y, desde luego, aun prescindiendo del valor incriminatorio de las pruebas anticipadas de los imputados y testigos ya fallecidos, el material probatorio de cargo es incuestionable. Sobre el estado contable y el funcionamiento financiero del Ayuntamiento de Marbella, hablan por sí solos el informe del Tribunal de Cuentas y los informes periciales incorporados a la causa y que fueron objeto de contradicción. Acerca del más que visible distanciamiento de la Corporación Municipal respecto de la llevanza de unas cuentas que permitieran la vigencia de los instrumentos de fiscalización del gasto público, es bien ilustrativo el frustrado reparo del Interventor Municipal, formulado con carácter oficial, a la estructura de la Corporación, que impedía su control, así como la ausencia de contratos, facturas y demás documentación. La multiplicación de pagos en metálico refuerza esa idea de absoluto descontrol y caos financiero al que contribuyó de forma decisiva el acusado.

Su condición de hombre decisivo en la trama de sociedades instrumentales está proclamada en el hecho histórico, con el respaldo que proporcionan su propio testimonio -reconoce su tarea de asesoramiento al Alcalde ya fallecido en la creación de las sociedades- y todas las declaraciones de los administrativos y contables que reservan a Herminio un papel decisivo en el centro de dirección representado por el Club Financiero de Marbella. El ahora recurrente era secretario de los Consejos de Administración de las sociedades instrumentales y, por tanto, se hallaba al tanto del devenir cotidiano en el funcionamiento de aquéllas. No puede invocar un desconocimiento que se manifiesta absolutamente incompatible con su posición relevante. Y esta conclusión probatoria no necesita apoyarse en la percepción subjetiva que ofrecieron los testigos sobre el papel de Herminio , sino que se deduce de su protagonismo en la ideación del proyecto de creación de una administración corporativa paralela y de su control ulterior desde la privilegiada atalaya que le otorgaba su condición de secretario del Consejo de Administración. Él había ideado -y así funcionó con los efectos ya conocidos en la integridad patrimonial del Ayuntamiento- un sistema de caja única, centralizando en Contratas 2000 S.L buena parte del tráfico financiero generado por la actividad municipal.

Ninguna vulneración constitucional se ha producido respecto en la valoración del testimonio de los coimputados. La existencia de un número más que abundante de elementos de corroboración, elimina cualquier riesgo de violación de la doctrina constitucional al respecto (cfr. SSTS 343/2009, 30 de marzo, con cita de las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre ).

El ámbito decisorio de Herminio lo deduce también la Sala de instancia del análisis de una prueba documental que, con toda claridad, evidencia ese protagonismo que ahora pretende negarse. En efecto, en la página 52 de la sentencia puede leerse lo siguiente: “… estrechamente vinculada al Sr. Herminio existe numerosa documental a lo largo del vasto procedimiento. Así, obra en los folios 16.911 a 16.926 el acta de la reunión del Grupo Independiente Liberal (G.I.L.), celebrada en la sede del Club Financiero Inmobiliario de Marbella el 27-5-1991, poco después de haber ganado las elecciones municipales por mayoría absoluta (19 concejales contra 6 de la oposición) y poco antes de que, el 15-6-1991, se constituyese la nueva Corporación Municipal nacida de las elecciones, con asistencia entre otros de Abilio , Herminio y Luis Francisco (socio cofundador con su hermana Socorro de Contratas 2000 S.L.); en dicha reunión se acuerda, entre otras materias, la constitución de dos sociedades mixtas y la realización de un organigrama del nuevo equipo de gobierno, tareas que se encomiendan a Saturnino , así como el diseño de las sociedades mixtas, para el cumplimiento del programa político “Hacer una Ciudad Nueva”, a fin de evitar, según se expresa, el bloqueo del Gobierno Civil, la falta de colaboración de la Junta de Andalucía y la prohibición de endeudamiento por más del 25% del presupuesto, concluyendo los asistentes que “de estas empresas se generan los beneficios obtenidos de nuestro trabajo y los honorarios de los concejales y del equipo de gobierno”, especificándose que “este tema es particular y no debe trascender para evitar malos entendidos”. El poder de dirección que ejerce el Sr. Herminio se deduce también de otros documentos, como aquel en que Marcial le remite un informe sobre la situación fiscal de unas compraventas (folio 15.903), o aquel en que el propio Sr. Herminio remite al Alcalde y al Primer Teniente de Alcalde un informe sobre los trámites a seguir para las auditorías de las cuentas de las sociedades municipales (folios 15.905 a 15.910), o aquel de intercambio de informes de autorías entre las secretarias Encarna y Marian, quienes comentan que las variaciones no pueden realizarse hasta que no lo autorice Herminio (folio 15.904); finalmente, de ciertos documentos se infiere que se daba cuenta al Sr. Herminio de los avatares de los informes de auditoría (folio 15.912), tomaba decisiones sobre la formación de los equipos de trabajo (folios 15.913 y 15.914), e incluso era receptor de las quejas del auditor por los atrasos en el pago de sus honorarios y dietas (folios 17.470 a 17.483) “.

En suma, la valoración que ofrece la defensa del recurrente es tan legítima como inatendible, pues supone una versión alternativa a lo que la Sala de instancia, con fundamento en innegables pruebas incriminatorias, ha declarado que sucedió en el Ayuntamiento de Marbella en el período de tiempo comprendido entre los años 1991 a 1995.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

28 .- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia un error de derecho, originado por la indebida aplicación del art. 432.2 del CP , en relación con el art. 435 del mismo texto legal.

En los hechos probados de la sentencia -se arguye- no se describe el ánimo de enriquecimiento que, de acuerdo al fallo, pudo mover a Herminio . No consta que éste tuviera conocimiento de las detracciones de los fondos públicos por terceros, ni que lo tolerara.

Es cierto que el tratamiento jurisprudencial de los juicios de valor o inferencias, relacionados normalmente con elementos subjetivos del tipo, no ha sido objeto de un tratamiento uniforme por esta Sala (cfr. SSTS 1905/2002, 14 de noviembre y 1015/2009, 28 de octubre , y las en ellas citadas). La posibilidad de su impugnación por la vía del art. 849.1 de la LECrim , ha sido defendida desde diferentes perspectivas. La doctrina tradicional referida a la revisión de tales inferencias por la vía de ese precepto, ha de ser completada con la necesidad de dispensar un tratamiento casacional adecuado al derecho constitucional a la presunción de inocencia, como acertadamente reivindica el recurrente. Y, desde luego, la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia. De ahí la complementariedad entre la vía tradicional del art. 849.1 y la que ahora amparan los arts. 5.4 y 852 de la LECrim . En palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983 (Sala 1.ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2 .º), el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo puede fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo.

También hemos dicho que afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho.

Y es que el proceso epistemológico que respalda la decisión judicial, no permite una escisión tan evidente, en lo fáctico, entre los aspectos objetivos y subjetivos. Cuando la Sala afirma, por ejemplo, que el acusado actuaba impulsado por el deseo de matar, que poseía la droga con intención de distribuirla clandestinamente o, como en el caso presente, que buscaba enriquecerse con los fondos públicos puestos a disposición de un Ayuntamiento, está consignando un hecho, si se quiere, de naturaleza psíquica, interna, pero un hecho, al fin y al cabo, inferido a partir de otros hechos de carácter externo. Todo ello conduce a la conveniencia de encuadrar de manera más precisa la valoración de los elementos subjetivos en el ámbito de los juicios de inferencia, que permiten la proclamación, mediante prueba indirecta, de genuinos hechos. (cfr. SSTS 943/2009, 29 de septiembre y 4839/2007, 25 de junio ).

De ahí que en el debate acerca del lugar idóneo para proclamar la concurrencia del ánimo de lucro -cuyas oscilaciones han tenido también reflejo en la jurisprudencia respectivamente anotada por la defensa y el Ministerio Fiscal-, sea preferible su incorporación al factum pues, como venimos señalando la voluntad con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción finalista del delito en el que la acción es vidente, encerrando en sí la carga de propia voluntad y superando concepciones causalistas más tradicionales en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era mucho más acusada.

Pero lo realmente importante es, no tanto el lugar en el que el ánimo de lucro se describe, cuanto que la inferencia que lleva a la afirmación de ese designio, sea correcta con arreglo a las pautas metódicas que exige la valoración racional de la prueba. Y desde esta perspectiva, la sentencia es, en este concreto punto, perfectamente suscribible.

El acusado no sólo conocía de propia mano la inadecuada gestión y la ausencia absoluta de control respecto de la aplicación de fondos públicos, sino que él mismo ideó un sistema de caja única y controló su funcionamiento cotidiano, desde su condición de secretario de los distintos Consejos de Administración de las sociedades de las que forma parte. Él fue, en definitiva, el que expuso los bienes municipales al riesgo de un gasto cuasiclandestino, habida cuenta de la neutralización de los mecanismos públicos de control. Captó con el dolo todos los elementos del tipo objetivo, haciendo posible su dilapidación, con el consiguiente lucro para él mismo o para terceros. Consecuencia que, por otra parte, es indisociable de la desaparición sin justificar de una cuantía próxima a los 4.000 millones de pesetas de las arcas municipales.

Procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 LECrim ).

29 .- Las mismas razones que han quedado expuestas, en el apartado precedente, para la desestimación del segundo de los motivos, son ahora aplicables para justificar la improcedencia del tercero. Éste se formaliza con idéntica cobertura, denunciando la aplicación indebida del art. 392 del CP , en relación con el art. 390.1 y 2 del mismo cuerpo legal.

Considera el recurrente que los hechos probados no deberían haber llevado a la condena por un delito de falsedad, dado que en ellos nos se expresan los elementos correspondientes a esa figura típica, esto es, la mutación de la verdad del contenido de un documento mercantil y el dolo falsario.

No le asiste razón a la defensa.

El juicio histórico -de obligado acatamiento- expresa con claridad la estrategia concertada entre los acusados con el fin de confeccionar una contabilidad simulada, con el fin de dar aparente cobertura a la distracción de fondos, incluyendo gastos inexistentes mediante facturaciones ficticias. En eso consiste precisamente el delito previsto en el art. 392 del CP. Y ello queda claramente reflejado en el factum: “…. para dar cobertura a la distracción de fondos públicos a través de las tres empresas municipales nombradas, los acusados Herminio , Marcial y Emiliano , se concertaron con otras personas no enjuiciadas y con vínculos más estrechos con el Ayuntamiento de Marbella, en la ideación y puesta en práctica de una serie de actividades encaminadas a crear una apariencia contable de gastos, con objeto de justificar el uso de las cantidades detraídas. Para ello utilizaron el procedimiento consistente en atribuir a cuatro sociedades inactivas compradas por el último de los mencionados determinada facturación como supuestas proveedoras de Contratas 2000 S.L., cuya simulada contabilidad fue trasladada primero a los libros de comercio y después a las declaraciones tributarias “.

Y de esos datos objetivos, cuyo respaldo probatorio ya ha sido puesto de manifiesto al analizar otros motivos, se deduce sin dificultad la concurrencia del dolo. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

30 .- El cuarto de los motivos se basa en la indebida aplicación del art. 432.2 del CP , denunciando el consiguiente error en el juicio de subsunción por parte de la Sala de instancia.

Alega la defensa que la condena del acusado por el tipo cualificado del art. 432 del CP no está justificada, en la medida en que no existe constancia expresa del daño o entorpecimiento causado al servicio público. Esta agravación ha de ser abarcada por el dolo, pues se trata de un elemento del tipo objetivo y no una condición objetiva de penalidad.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que el tipo agravado previsto en el art. 432 del CP no incluye una condición objetiva de punibilidad, cuando se refiere a la necesidad de que la acción del acusado ocasione un entorpecimiento del servicio público. Se trata de un elemento del tipo objetivo que, como tal, ha de ser abarcado por el dolo. Así lo ha entendido esta Sala en algunos de los precedentes que la propia defensa anota en apoyo de su tesis (cfr. 2/1998, 29 de julio).

Pero también lo es que en el factum se expresan los elementos que dan vida al tipo agravado del art. 432.2 del CP . De una parte, el valor de las cuantías sustraídas, de otra el consiguiente entorpecimiento del servicio público. Repárese en que fueron casi 4.000 millones de pesetas los que quedaron sin justificar (…” de todo lo anterior se deduce que la cantidad extraída improcedentemente de las seis cuentas mencionadas de las tres sociedades municipales de que se trata (excluyendo la última cuenta aludida), asciende a 5.542.597.865 pesetas, existiendo justificación del abono de 1.725.930.209 pesetas. Por lo que los restantes 3.816.667.656 pesetas (equivalentes a 22.938.634,59 euros) permanecen sin justificar. Dicha cifra constituye la cuantía de los fondos públicos desviados a destinos anómalos o desconocidos” ).

Es verdaderamente difícil disociar ese importe de la objetiva provocación de un verdadero entorpecimiento de la actividad pública. De ahí que la sola mención de esa cifra debería llevar implícita la idea de perjuicio. Pero, aun así, el factum deja claras muestras de la concurrencia de los presupuestos fácticos asociados a la agravación: “… la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar del propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse. (…) Desde su despacho en la sede del Club Financiero Inmobiliario, empresa particular del Alcalde sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 72 de Marbella, convertida en el centro de decisiones políticas de dicha localidad, Herminio supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas”.

No es poco entorpecimiento el traslado del centro de decisiones políticas de un Ayuntamiento desde su sede hasta el domicilio particular de una de las empresas del Alcalde. Si a ello se añaden los estériles esfuerzos del interventor municipal por reconducir el caos económico-financiero en el que se hallaba sumida la Corporación Local o la situación descrita en el informe del Tribunal de Cuentas, se concluirá con facilidad que la aplicación del art. 432.2 del CP está más que justificada.

El motivo ha de ser desestimado.

31 .- El motivo quinto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación del art. 435.1 del CP e inaplicación del art. 65.3 del CP .

Con exhaustiva cita de la jurisprudencia de esta Sala acerca del concepto de funcionario público y la participación del extraneus en el delito de malversación de caudales públicos, la defensa considera que debió procederse a la rebaja de pena prevista en el art. 65.3 del CP .

Las razones expuestas para la desestimación del noveno motivo de lo que formalizara el coacusado Emiliano (cfr. FJ 10º), son ahora invocables para concluir la procedencia de desestimar las alegaciones del recurrente (art. 885.1 LECrim ).

32 .- Los motivos sexto y séptimo, participan de la misma cobertura jurídica, en la medida en que invocan, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la existencia de un error de derecho por inaplicación indebida del art. 77 del CP , -los hechos deberían haber sido considerados un concurso medial- y del art. 21.6 del CP -la sentencia debió haber acogido la atenuante de dilaciones indebidas-.

Como quiera que ambas cuestiones han sido ya abordadas con anterioridad (vid. FFJJ 25 y 8), procede remitirnos a lo ya expuesto supra, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

33 .- El motivo octavo, expresa la existencia de un error de derecho (art. 849.1 LECrim ), pues la sentencia ha condenado como cooperador necesario a quien debió haber sido considerado simplemente cómplice. De ahí que se haya producido una aplicación indebida del art. 28 del CP , con la correlativa aplicación errónea del art. 29 del mismo texto legal.

El motivo está abocado al fracaso.

En el FJ 10º, al resolver la impugnación formulada, en el mismo sentido, por el coacusado Emiliano , ya señalábamos el criterio de esta Sala a la hora de diferenciar entre las dos formas de coparticipación -necesaria o accesoria-. A lo allí dicho conviene remitirse.

Aplicando esa doctrina sobre el fragmento del juicio histórico que se ocupa de describir la aportación de Herminio , no es posible degradar la contribución del recurrente a la que sería propia del cómplice. Los Jueces de instancia han visto en él a la persona que concibió la idea de “… crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos, según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz”. Es decir, se trata del factotum que pone en marcha todo una red societaria que iba a servir de instrumento de cobertura para el compartido propósito de descapitalizar el Ayuntamiento de Marbella. Del acusado se dice también que, desde el Club Financiero Inmobiliario “… supervisa la actividad de las sociedades mercantiles municipales creadas. Ejerce sobre ellas, con conocimiento y consentimiento del Alcalde, rígidos controles en cuanto a su estructura, funcionamiento y gestión…”.

Esos dos párrafos del relato de hechos probados -a los que habría que sumar otros varios que la propia defensa glosa conforme a su legítima estrategia exculpatoria- serían por sí solos suficientes para excluir cualquier error jurídico a la hora de definir la participación del acusado en los hechos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE PROMOCIONES FUTBOLÍSTICAS S.A

34 .- El primero de los motivos sirve de cauce formal para denunciar la infracción constitucional -arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim- que representaría la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE).

Razona la defensa del recurrente que la declaración de responsabilidad a título lucrativo de la entidad mercantil Promociones Futbolísticas S.A, encierra una aplicación en fraude de ley del art. 122 del CP , en la medida en que ha implicado eludir la imperativa aplicación del art. 120.4 del CP y la imposibilidad de enjuiciar la responsabilidad civil derivada de un delito por virtud del fallecimiento de la persona a quien se atribuyó la responsabilidad penal. La ficción de considerar a la persona jurídica un tercero ajeno al delito es lo que ha permitido a la Sala de instancia afirmar su propia jurisdicción, con exclusión de la jurisdicción civil competente, lo que se ha traducido en la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

En el presente caso, del hecho probado resulta que la entidad que ha sido declarada responsable como partícipe a título lucrativo -Promociones Futbolísticas S.A-, era una sociedad dirigida, administrada y representada por el Alcalde ya fallecido Abilio , siendo éste, por tanto, la persona a través de la cual actuaba la persona jurídica. Se da la circunstancia -aduce el recurrente- de que quien determinaba con su voluntad la actuación de la sociedad condenada, fue imputado como autor del delito precedente del que se derivarían los fondos que se dicen aprovechados injustamente por la mercantil. Considerarla partícipe a título lucrativo constituiría una ficción que no tendría más motivo que eludir la consecuencia jurídica de la imposibilidad de ventilar en un juicio penal la responsabilidad subsidiaria de la persona jurídica, derivada de la responsabilidad penal de una persona ya fallecida.

El motivo no puede se aceptado por la Sala.

La sugerente línea argumental de la defensa, esforzada en deslindar los respectivos ámbitos aplicativos de dos instituciones jurídicas diferentes, responsabilidad civil subsidiaria ex delicto -art. 120.4 del CP – y responsabilidad civil a título lucrativo -art. 122 del CP -, choca con obstáculos conceptuales insalvables.

Decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero , que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo, 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del «crimen receptationis » en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

En orden a decidir si la vulneración constitucional denunciada por la defensa es o no real, existe un dato que no puede ser orillado. Y es que los talones que sirvieron de instrumento financiero para efectuar el correspondiente ingreso en las cuentas corrientes de Promociones Futbolísticas S.A no estaban firmados por Abilio , sino por Hilario , también fallecido y que no consta formara parte del accionariado de la entidad favorecida. Falta así uno de los presupuestos ineludibles para aceptar, por vía de hipótesis, que Promociones Futbolísticas S.A pudiera ser considerada responsable civil subsidiaria con arreglo al art. 120.4 del CP . En este precepto se declara la responsabilidad de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido “…sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”.

Cuando la Sala de instancia declara a Promociones Futbolísticas partícipe a título lucrativo y excluye su llamamiento a juicio en concepto de responsable civil subsidiario, no está buscando un subterfugio jurídico para, en todo caso, recuperar el importe transferido injustificadamente a favor de aquella entidad. Antes al contrario, resuelve después de ponderar una serie de hechos que avalan el acierto de su decisión. De una parte, la idea elemental de que el fallecimiento del imputado extingue la acción penal. De otra, que la responsabilidad civil subsidiaria exige como presupuesto la declaración de un hecho delictivo que, por definición, ya no va a poder ser enjuiciado. Por último, que la existencia acreditada de unos ingresos ausentes de contraprestación en las cuentas de aquella entidad, implican un enriquecimiento injusto que puede ser reparado, es cierto, en la jurisdicción civil, pero que también puede ser objeto de tratamiento, en calidad de partícipe a título lucrativo, en el ámbito de un proceso penal.

Si bien se mira, el argumento del recurrente para reivindicar su condición de responsable civil subsidiario, de imposible llamada a juicio por el fallecimiento del autor principal, implica decidir de forma anticipada que el ingreso de aquellas cantidades era delictivo. En el fondo, encierra un verdadero contrasentido sostener, frente al desconocimiento del origen delictivo de esa cantidad por parte de Promociones Futbolísticas S.A -hecho del que parte la resolución recurrida-, la existencia de razones que deberían llevar a pensar que quien efectuó el ingreso – Hilario , ya fallecido-, actuaba por cuenta de quien, a su vez, tenía el control de aquella sociedad y, por tanto, buscaba favorecerla con los efectos de su delito – Abilio , también fallecido-.

Por cuanto antecede, la consideración de Promociones Futbolísticas como responsable a título lucrativo no merece la censura de esta Sala. procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

35 .- El segundo motivo, con invocación de los mismos preceptos que el motivo anterior -arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim-, sostiene la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada (arts. 24.1 y 120.3 CE ).

Razona la defensa que las acusaciones y la propia sentencia se han limitado a la comprobación de los movimientos bancarios de la cuenta deContratas 2000, de modo que consideraron malversación todas las salidas de dinero de la cuenta de la sociedad municipal mediante cheques al portador o en efectivo, desentendiéndose del seguimiento ulterior de los fondos y de la prueba de su destino, a pesar de disponer el Ministerio Fiscal de un equipo auxiliar integrado por cualificados funcionarios de la Agencia Tributaria. Además, la falta de acceso a las cuentas de aquella sociedad municipal habría dificultado cualquier intento de acreditación. Se olvida -concluye la defensa, que dada la naturaleza de la acción ejercitada, rigen las reglas de la carga de la prueba correspondientes al proceso civil.

El motivo no es viable.

A) Los fondos que acabaron en las cuentas de Promociones Futbolísticas S.A y que procedían de la sociedad municipal Contratas 2000 S.L, eran fondos públicos. Esta idea neutraliza, a juicio de la Sala, el razonamiento de la defensa. Tanto en el ámbito del proceso penal, como con arreglo a las normas que disciplinan la carga probatoria en el proceso civil, la constatación contable de que esas cantidades fueron efectivamente ingresadas en las cuentas de Promociones Futbolísticas S.A, es suficiente para generar en esta entidad mercantil la carga procesal de acreditar que la recepción del dinero -no se olvide, de fondos públicos-, estaba jurídicamente justificada.

La sentencia recurrida no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión del derecho a una resolución motivada. En el juicio histórico fija los presupuestos fácticos del desapoderamiento (“…desde la cuenta corriente nº 200184009 del Banco Herrero, sucursal 248 sita en la Avenida de Ricardo Soriano nº 63 de Marbella, abierta el 24 de julio de 1991, Hilario autorizó la salida de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella cuyo destino en muchos casos se desconoce y en otros no responde a obligaciones legal o contractualmente contraídas (…). 4.- Fueron compensados 7 cheques bancarios al portador (de fechas 13 de marzo, 7 de abril, 21 de abril, 13 de mayo, 25 de mayo, 25 de junio y 29 de junio de 1992) por un total de 404.000.000 pesetas, en la cuenta del Banco Central Hispano, oficina principal de Marbella, nº 2911225375, cuya titular es la entidad Promociones Futbolísticas S.A., en la que ostentaba mayoría accionarial el Alcalde Abilio “. Cuantifica el alcance de esa distracción (“… no se ha constatado el destino legítimo de los fondos extraídos de las cuentas bancarias nombradas de Contratas 2000 S.L., por un montante de 3.049.375.484 pesetas, salvo un total de 603.483.317 pesetas abonados a los trabajadores en concepto de nóminas (…). Por lo que de Contratas 2000 S.L. han sido detraídos 2.445.892.167 pesetas, equivalentes a 14.700.107,98 euros “.

A partir de esa descripción, la sentencia valora ese rastro contable de los siete cheques bancarios (pág. 114), concluyendo que la entidad recurrente ha de devolver su importe por haber sido indebidamente ingresados en su cuenta corriente. Ese esquema valorativo, sin ser exhaustivo, colma las exigencias constitucionales, en los términos ya expuestos al analizar anteriores motivos.

B) Con independencia de lo expuesto, las quejas sobre las limitaciones probatorias que habría padecido la defensa de la entidad recurrente, no acreditan la vulneración de su derecho de defensa o, como se insinúa, la quiebra del principio de igualdad de partes. El recurrente encargó un informe al auditor Leoncio -folios 981 a 1002, con sus respectivos anexos- que fue objeto de examen y debate en el plenario. Asimismo, la posibilidad de formular a los peritos contables propuestos por la acusación todas aquellas preguntas que tuvieren por conveniente o para hacer valer el principio de contradicción en la fase de instrucción (art. 311 y 471 LECrim ), se mantuvo intacta.

C) El recurrente pone también el acento en la insuficiente motivación para la valoración de la prueba de descargo ofrecida en juicio.

Las alegaciones referidas a la falta de credibilidad de los testigos o de la prueba pericial, tampoco pueden ser compartidas por esta Sala. Reprochar a los testigos -como hacen los Jueces de instancia- la ausencia de cualquier “… corroborato documental fiable (sic) ” puede implicar, como alegó la defensa en la vista, una inaceptable confusión entre el significado de las pruebas documentales y personales. Sin embargo, en casos como el presente, en el que muchos de esos testigos propuestos depusieron sobre aspectos referidos a negocios jurídicos y encargos de obra no documentados (véase la declaración de Pedro Antonio o Inocencio , pág. 79 de la sentencia), la afirmación de que esas declaraciones no son antedibles, pues los hechos a que se refieren no están debidamente documentados, no resulta, desde luego, arbitraria, ilógica o irrazonable.

Algo similar puede afirmarse respecto de la prueba pericial ofrecida por el perito Leoncio . En efecto, en su informe, este perito propuesto por la defensa, según glosa el propio Tribunal a quo (pág. 82 de la sentencia), constató que “… no se han podido obtener pruebas documentales que acrediten fehacientemente la realización de las obras de infraestructura encargadas por Abilio a la empresa EDC, por importe aproximado de 3.089.000 de euros (equivalente a 514.000.000 de pesetas), al no conservarse las certificaciones de obra y los justificantes de los pagos realizados en efectivo, por el tiempo transcurrido”. A partir de esa idea inicial, concluye que “…no obstante lo anterior, existen indicios que, de acuerdo a las reglas del criterio humano, permiten presumir que las obras sí se realizaron…”. A continuación, describe los indicios que respaldarían su conclusión.

Pues bien, el hecho de que el Tribunal de instancia lamente el escaso rigor de ese informe, al basarse en conjeturas y presunciones, no supone menoscabo alguno del derecho a la tutela judicial. Con esa afirmación se expresa la discrepancia valorativa entre los indicios ponderados por el perito y los que, por el contrario, asumen los Jueces a quo . La proximidad entre el razonamiento indiciario y la valoración presuntiva, confiere mayor sentido al reproche que la sentencia contiene respecto de las conclusiones del perito cuando detecta conjeturas y presunciones en su informe. Al margen de ello, es más que cuestionable que puedan incluirse entre las funciones del perito (art. 456 LECrim ) la obtención de inferencias probatorias -la efectiva existencia de encargos de obra no documentados- a partir de los datos contables por él examinados.

D) También asocia la defensa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al razonamiento arbitrario -según aduce- respecto del documento que obra al folio 149 del rollo de la Sala y que fue aportado en el acto del juicio oral. La sentencia recurrida habría utilizado un criterio distinto para fundamentar la responsabilidad de Promociones Futbolísticas S.A. Y es que a los Jueces de instancia les habría bastado acreditar el dato objetivo de una transferencia o cheque a favor de la persona jurídica con cargo a la cuenta de Contratas 2000 S.L. Sin embargo, no ha bastado ese mismo dato objetivo de la transferencia inversa desde Promociones Futbolísticas S.A a Contratas, para minorar la cuantía en la que se habría enriquecido de modo injusto la primera.

No tiene razón el recurrente.

El razonamiento mediante el que la sentencia recurrida excluye esa pretendida compensación entre cantidades que reflejan movimiento contables en dirección inversa, podrá o no compartirse, pero no es, desde luego, arbitrario o ilógico: “… por la defensa de ambas empresas se ha argumentado que las cantidades ingresadas tienen su origen en los anticipos que el propio Alcalde de Marbella hizo en los primeros años de su mandato para el remozamiento y reurbanización de diversas zonas del municipio, aportando incluso de manera pretendidamente novedosa copia de una transferencia, por valor de 235.000.000 pesetas y fechada el 2-2-1993, librada desde Credit Lyonnais España S.A. a favor de Contratas 2000 S.A. (folio 1749 del Rollo de Sala), que solicita que se tenga en consideración a efectos de posible compensación de la cantidad reclamada. No puede acogerse la tesis de dicha defensa, toda vez que, sin poder obviar, las complicadas relaciones jurídicas, teñidas de falta de transparencia, que impregnan las actuaciones del Alcalde, como incluso admitieron el perito y los dos testigos propuestos por la parte, ello no conlleva que haya que darse carta de naturaleza y legitimidad a dicha forma de actuar, especialmente cuando existe prueba plena de los ingresos de aquellos cheques bancarios, cuya devolución se reclama, ante la absoluta ausencia de prueba de la legitimidad de los ingresos. Vincular los mismos al ingreso no aclarado de los 235.000.000 pesetas casi un año después no resulta adecuado, al carecerse de prueba de tal vinculación, especialmente si se observa que, como se infiere del folio 2809 de la causa, al referido abono fue secundado el mismo día 2-2-1993 por una extracción de 159.000.000 pesetas, y dos días después por otro cargo precisamente de 235.000.000 pesetas. En consecuencia, no se accederá a las pretensiones de la defensa de que se trata…” .

Conviene insistir en que los fondos procedentes de una de las empresas municipales ( Contratas 2000 S.L ), ingresados sin justificación en la cuenta corriente de una sociedad mercantil, son fondos públicos. Su consideración como tal justifica que, incluso los pretendidos mecanismos compensatorios a los que aspira la defensa, deban estar debidamente acreditados, sin que baste la simple constancia de que una determinada cantidad de dinero salió de la entidad privada y fue abonada a la empresa municipal. Y es que en una situación de caos contable, como la descrita en el informe del Tribunal de Cuentas y de cuya realidad habla el juicio histórico, esa transferencia por valor de 235 millones de pesetas no puede minorar el alcance de la obligación de restituir, máxime cuando su significado jurídico-contable no ha quedado suficientemente aclarado.

No hay, pues, una valoración desigual respecto de los mismos fondos. El razonamiento del Tribunal a quo no es merecedor de censura, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

36 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador.

El supuesto error decisorio estaría avalado por los documentos obrantes a los folios 2807 a 2836, folio 1749 del rollo de la Sala, folios 6194 a 6264, Tomo XV y folios 981 a 1002 del rollo de la Sala y sus anexos. Todos ellos están relacionados con la existencia de una transferencia con cargo a la cuenta dePromociones Futbolísticas S.A en el Credit Lyonnais España S.A a favor de la empresa municipal Contratas 2000 S.L por valor de 235 millones de pesetas, cuya realidad también habría sido puesta de manifiesto en los informes periciales incorporados a la causa.

El motivo no puede prosperar.

La defensa reitera, con distinta cobertura procesal, el fondo argumental hecho valer en el motivo precedente. Sin embargo, la inviabilidad del motivo se deriva del dato de que los documentos invocados no acreditan ningún error de hecho. Es más, el Tribunal de instancia no cuestiona la existencia de esa transferencia, cuya realidad es incuestionable. El contenido de tales documentos ha sido debidamente ponderado por la Sala de instancia, junto a otros elementos probatorios, que le han llevado a descartar el efecto compensatorio que reivindica la defensa, con la argumentación que ya ha sido transcritasupra .

De ahí que la pretendida adición al juicio histórico del importe de esa transferencia, en modo alguno alteraría el desenlace valorativo del Tribunala quo. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre – no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

37 .- El cuarto motivo aduce infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida del art. 122 del CP , en relación con el art. 1277 del Código Civil , con arreglo al cual, se presume la licitud de la causa.

El motivo no puede tener acogida.

Sobre la interpretación jurisprudencial del art. 122 del CP, ya hemos razonado en el FJ 34, al analizar el primero de los motivos del recurrente. La objetiva existencia del enriquecimiento sin causa por parte de Promociones Futbolísticas S.A fluye del juicio histórico, en el que se refleja el abono de varios cheques bancarios, procedentes de la cuenta de la empresa municipal Contratas 2000 S.L por importe de 235 millones de pesetas, sin que exista documento alguno que justifique esa transferencia de fondos públicos. La validez del juicio de subsunción del Tribunal a quo también ha sido abordada al decidir la desestimación del primer motivo. A lo allí expuesto conviene remitirse.

Igual suerte desestimatoria han de correr las alegaciones referidas a la falta de prueba de que ese importe tiene un origen delictivo. Se olvida que la disposición no justificada de fondos públicos -y eso es lo que está en el origen del enriquecimiento de Promociones Futbolísticas S.A- es de por sí constitutiva de delito, por lo que tiene de inaceptable acto de deslealtad en la gestión de esos fondos.

La cita del art. 1277 del Código Civil , referido a la presunción de licitud de la causa, no añade fuerza al razonamiento de la defensa. Y es que esa presunción de legitimidad de la causa no puede desconectarse del contenido del art. 1275 del mismo texto sustantivo, en el que se establece que “…los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. Y es difícil imaginar un supuesto tan claro de causa ilícita como aquel referido a la recepción no justificada de fondos públicos detraídos de una empresa municipal. En definitiva, la causa se presume lícita salvo que se oponga a las leyes, en cuyo caso, la presunción legal cede a favor de la ineludible consideración de su ilicitud.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim .

38 .- El quinto motivo, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 122 del CP .

Con insistencia en algunos de los argumentos ya hechos valer, la defensa considera que el error de derecho consistiría en la aplicación de un precepto que, en todo caso, exige un aprovechamiento y ánimo de lucro por parte del beneficiario.

El motivo está abocado a su rechazo.

Se afirma que la mera utilización transitoria de una cuenta corriente no es suficiente para tener por acreditado el aprovechamiento. La sentencia sólo describe -dice el recurrente- que la sociedad Promociones Futbolísticas obtuvo determinadas cantidades mediante cheques bancarios compensados en cuenta corriente. Pero no se precisa en que consistió el lucro.

Tal razonamiento se opone a la consideración de que para la aplicación del art. 122 del CP no se exige una prolongación temporal en el beneficio. Esa idea es ajena al tipo. El lucro está ínsito en esa disponibilidad, aun transitoria, de 235 millones de pesetas procedentes de fondos públicos.

39 .- Los motivos sexto y séptimo -formulados ambos al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando la indebida aplicación del art. 122 del CP – ya han sido objeto de tratamiento con ocasión del examen de otros motivos formalizados por el mismo recurrente. Se insiste en la utilización por el Tribunala quo de la participación a título lucrativo, como expediente para eludir las consecuencias procesales que derivarían de su catalogación como responsabilidad civil subsidiaria -motivo sexto- y se aspira a una redefinición de la cuantía total, de la que habría que detraer el importe de la transferencia de 235 millones de pesetas que Promociones Futbolísticas S.A habría pagado a la sociedad Contratas 2000 S.L – motivo séptimo- .

El acierto de la llamada a juicio de la entidad recurrente como partícipe a título lucrativo, ya ha sido argumentado supra. Además, la rectificación de la cuantía a reembolsar se opone al rechazo que la Sala ha atribuido a la pretendida compensación de cuantías.

Procede, por tanto, la desestimación de ambos motivos (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE RANCHO VALDEOLIVAS S.A

40 .- La representación legal de la entidad Rancho Valdeolivas S.A formaliza cuatro motivos de casación. Los dos primeros, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley y a la tutela judicial efectiva. Los dos restantes, invocan infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 122 y 127 del Código Civil .

La coincidencia argumental entre los motivos defendidos por las dos entidades condenadas como responsables a título lucrativo -similitud que fue puesta de manifiesto por el propio Letrado en el acto de la vista-, autorizan ahora la remisión a lo ya expuesto y consiguiente desestimación de todos los motivos.

41 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Emiliano , Herminio , Marcial , PROMOCIONESFUTBOLÍSTICAS S.A y RANCHO VALDEOLIVAS S.A , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional , en la causa seguida por los delitos de malversación y falsedad, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Artículo X. Prevalencia de las normas de este Título.- Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.

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Torres Manrique Fernando Jesús. (2010, julio 12). Estudio comparado de los códigos procesales de Perú, Bolivia y Colombia. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/estudio-comparado-de-los-codigos-procesales-de-peru-bolivia-y-colombia/
Torres Manrique, Fernando Jesús. "Estudio comparado de los códigos procesales de Perú, Bolivia y Colombia". GestioPolis. 12 julio 2010. Web. <https://www.gestiopolis.com/estudio-comparado-de-los-codigos-procesales-de-peru-bolivia-y-colombia/>.
Torres Manrique, Fernando Jesús. "Estudio comparado de los códigos procesales de Perú, Bolivia y Colombia". GestioPolis. julio 12, 2010. Consultado el 19 de Junio de 2018. https://www.gestiopolis.com/estudio-comparado-de-los-codigos-procesales-de-peru-bolivia-y-colombia/.
Torres Manrique, Fernando Jesús. Estudio comparado de los códigos procesales de Perú, Bolivia y Colombia [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/estudio-comparado-de-los-codigos-procesales-de-peru-bolivia-y-colombia/> [Citado el 19 de Junio de 2018].
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