Historia del derecho notarial

Autor: Fernando Jesús Torres Manrique

Otros conceptos de economía

28-10-2010

1. Generalidades

El derecho notarial actual tiene antecedentes, los cuales son distintos a los del derecho registral, por lo tanto, estudiaremos los primeros en la presente sede a efecto de conocer y comprender mas ampliamente el derecho actual, el cual no es un conjunto de normas o dispositivos legales o derecho positivo, sino que se tiene que conocer la evolución, a efecto de determinar mas ampliamente la razón de ser de la situación actual.

Es decir, los legistas no estudian los antecedentes ni tampoco la historia del derecho notarial, por lo tanto, teniendo en cuenta que el presente no tiene como destinatarios a los indicados, desarrollaremos este tema pero de una manera breve, lo cual permitirá realizar una lectura ágil, y de esta forma se pueda tener una idea precisa del derecho notarial a través de la historia.

El estudio no sólo es de derecho peruano, sino también del derecho español y de otros tiempos, por ejemplo se estudia el derecho romano antiguo, dentro del cual no existía derecho notarial, pero si existían antecedentes dentro del mismo, lo cual permite conocer y entender el derecho notarial de estos tiempos, que poco a poco, y día a día ha desarrollado y sigue desarrollando, lo cual es estudiado por los notarialistas y también por los estudiantes de pre grado de derecho notarial.

2. Egipcios

La cultura egipcia ha sido poco estudiada en estos tiempos, sin embargo, existen importantes antecedentes, lo cual amerita hacer historia del derecho notarial desde dichos tiempos, es decir, constituye la sede para dejar constancia que esta etapa es realmente muy importante en el estudio del derecho notarial.

En la cultura egipcia existió un antecedente de los notarios públicos actuales, los cuales se dedicaban a redactar contratos, y a dichos personajes se les conocía con el nombre de “Agoránomos”.

3. Hebreos

Siempre ha sido un gusto para nosotros escribir o hacer citas de la cultura hebrea, la cual aporta importantes elementos de juicio a efecto de determinar que el derecho romano antiguo, no es todo el derecho, ni tampoco es toda la historia del derecho, sino que el mismo constituye tan sólo una parte del mismo, lo cual es fácil comprender cuando se estudian culturas distintas al derecho romano.

Se hace necesario precisar que los hebreos contaron un antecedente de los notarios actuales, los cuales eran los: escribas del rey, escribas del pueblo, y escribas del estado. Los primeros del Rey tenían como principal función autenticar los actos del Rey. Los segundos hacían las veces de los notarios actuales. Y los últimos eran de varios de tipos.

4. Grecia

Como primer antecedente estudiaremos a Grecia, la cual es poco conocida en la cual es poco conocida en estos tiempos, pero existieron tiempos en los cuales fueron muy tomados en cuenta, por ello, debemos precisar que esto depende de muchos factores, dentro de los cuales podemos citar el tiempo en que son estudiados, así como la materia estudiada.

Grecia es poco estudiada, sin embargo, en algunos supuestos se justifica investigar este importante antecedente del derecho notarial, sobre lo cual existe poca información y pocas publicaciones.

Es necesario estudiar los antecedentes del derecho notarial existentes en Grecia, en la cual existían distintos tipos formas, o tipos o modalidades de notarios.

En este pueblo existían los Apógraphos o Singraphos, también eran llamados Mnemones o Promnemones. Los primeros se consideraban como verdaderos notarios, y en cada tribu existían dos de los indicados, los cuales gozaban de mucha importancia.

5. Roma

De Roma se cita en forma habitual el derecho romano, sin distinguir el derecho romano antiguo del derecho romano actual, lo cual trae como consecuencia que muchos estudiantes y algunos abogados desconozcan la diferencia entre los indicados.

Incluso se ha llegado a distinguir otras etapas, las cuales son posteriores al derecho romano antiguo, las cuales deben ser estudiadas con bastante cuidado a efecto de realizar el seguimiento histórico del derecho notarial, con lo cual podremos en forma mas pormenorizada esta importante pero descuidada disciplina jurídica.

A continuación estudiaremos el derecho romano antiguo, pero sólo en lo referido a los antecedentes del derecho notarial.

En el derecho romano antiguo existían cuatro sujetos que ejercían funciones notariales, los cuales eran los siguientes: el escriba, el notarri, el tabularius, y el tabellio. Pero para otros existen otros antecedentes, los cuales son distintos a los indicados anteriormente, por lo tanto, podemos afirmar que este no es pacífico dentro del derecho romano antiguo. Cada uno de los mencionados tenía funciones diferentes en este antecedente, por lo tanto, recomendamos un estudio más amplio de este importante tema, el cual está orientado a estudiar entre otros temas el derecho romano antiguo.

6. Edad media

La edad media constituye un período importante bastante importante en la historia y es estudiado con dedicación, por ello, en esta sede queremos brindarle algunas líneas citando para tal efecto importante doctrina nacional, que esperamos sea suficiente para comprender la misma dentro de la historia del derecho notarial.

En la edad media, denominado también etapa del “oscurantismo”, por el imperio de lo extremadamente religioso, pegado al dogma católico intolerable de que la Iglesia era la verdad absoluta; el Notariado incipiente comienza a adquirir revuelo intelectual y escriturario acrecentándose en importancia dentro de los claustros monasterísticos (España, Francia), recogiendo además al vagaje cultural del Asia, vía los conocimientos del álgebra, aritmética, geometría, música, astronomía que secretamente llegaban de los Arabes a los monjes. En esta etapa a quienes cumplían la función de notarios, de dar fe a los documentos se les conocía como los notarios eclesiásticos.

En ésta época es cuando en el notariado se opera una evolución importante. La baja edad media comprende aproximadamente los siglos XI al XV de nuestra era. En esta etapa el notariado tiene ya un concepto definido donde la función del notario es mas completa y clara como legitimadora, consejera y autenticante, además de ser entendida como “el arte del buen decir y escribir” por la influencia de la corriente renacentista.

Italia y España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo notarial, constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo latino. Corresponde a esta época la Escuela de Bolonia y las primeras disposiciones referentes al notariado contenidas en el Fuero Real, en el Código de las Siete Partidas, en las Leyes del Estilo, etc.

Cabe señalar que la escuela de Bolonia constituye el movimiento científico mas notable en el campo del derecho notarial, siendo su máximo representante Rolandino Passaggiero, quién creó y enseñó la ciencia notarial dejando obras famosas como “Summa Artis Notarial” entre otras. Se le llamó en doctrina como el príncipe de los notarios.

7. Edad moderna

Ahora estudiaremos la edad moderna, pero sólo en lo referido al notariado, de la cual estudiamos en esta sede los antecedentes. De esta edad existen varias publicaciones, sin embargo, hemos advertido que en el derecho peruano son temas casi totalmente descuidados.

Ya en la edad moderna la jerarquización de las normas en Partidas y Códigos (España, Inglaterra, Francia, Portugal) adquieren vital importancia de acuerdo a la realidad geográfica y política de la época; es así que en este contexto aparecen siete partidas de Alfonso El Sabio, en la labor del notario se comienza a sintetizar en deberes, obligaciones y derechos y de cierta independencia en su labor cotidiana.

8. Edad contemporánea

Esta edad comienza aproximadamente a partir del siglo XVIII hasta nuestros días, en la cual adquiere su forma actual; aparece mas perfeccionado y evolucionado especialmente en los países de procedencia latina.

Entre los precedentes o primeras leyes orgánicas que representan esta época podemos mencionar “Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio X”, que por primera vez trata en forma expresa la institución notarial.

A partir del siglo XIX puede diferenciarse los siguientes funcionarios:

- Notarios Secretarios del Rey, con categoría de Ministros.
- Escribanos Reales, nombrados por el Rey.
- Escribano de otros oficios, los cuales intervienen en la contratación.

También debemos tener en cuenta la ley francesa del 16 de mayo de 1802, la ley española del 28 de mayo de 1862, entre otras. Con respecto a la Iglesia, cabe señalar que tenía su propia jurisdicción con carácter oficial.

9. España

España constituye un antecedente bastante importante para el derecho peruano y esto ocurre incluso en el derecho notarial, por lo tanto, en la presente sede lo estudiaremos para conocer en forma más acuciosa este importante tema, como son los antecedentes del derecho notarial peruano.

En España se distinguió primero la función de los jueces con la función de los notarios, señalándose que los jueces fallaban en los procesos judiciales, mientras que los notarios eran contratados para que no existan dichos procesos mencionados.

El Fuero Juzgo “Primer Código General de Nacionalidad Española” estableció en el siglo VI que los escribanos se dividían en escribanos del pueblo y comunales, y en dicho tiempo las leyes sólo podían ser escritas y leídas por los escribanos.

El derecho notarial español se encuentra mas desarrollado que el derecho notarial peruano, motivo por el cual algunos notarialistas peruanos han viajado a España para especializarse o actualizarse en el derecho notarial, que si bien es cierto son pocos los que han viajado, también es cierto que las novedades doctrinarias y jurisprudenciales son abundantes, lo cual ha generado una serie de copias del derecho español al derecho peruano, lo que debe merecer estudios de derecho comparado.

10. Descubrimiento y conquista

A continuación estudiaremos el descubrimiento y conquista de Sudamérica por parte de España, es decir, esta monarquía conquistó el Imperio Incaico, es decir, debe tenerse nociones de derecho de la integración, por lo tanto, dicho imperio se anexó a dicha monarquía pero no de manera horizontal, sino en forma hegemónica.

Con la etapa del descubrimiento y conquista, las leyes de España se aplicaron a los territorios recién conquistados, cambiando el sistema político social que regía anteriormente, el cual era el sistema económico agrarista incaico, por lo cual el sistema empleado para la estadística, el comercio, la población, y hechos históricos aunados a las decisiones del Inca Soberano y Señor de los Andes y territorios conquistados reunidos en los quipus y leídos solamente por los amautas quipucamayoc; se oponía al sistema de la legislación escrita contenidas en las leyes del toro, las siete partidas de Alfonso el Sabio, las reales cédulas, las leyes de indias, las leyes de Real Castilla, aplicados por las reales audiencias, el Virrey, el Consejo de Indias, y reales cabildos conllevando a que los secretarios, se conviertan también en amanuenses y correlativamente también en fedatarios, que sería los notarios de hoy, o conocidos como escribanos en su oportunidad.

11. Emancipación

Cuando nos desligamos de España, vía emancipación, se mantuvo algunas instituciones básicas, pero posteriormente se aprobó normas propias, las cuales son poco conocidas.

12. Inicios de la republica

El estado peruano existe desde 1821, y un hito importante es el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil peruano de 1852, el cual distingue cuatro tipos, clases o variedades de escribanos, los cuales son los siguientes:

-) Escribanos de Cámara en las Cortes.
-) Escribanos Públicos (notarios públicos).
-) Escribanos del estado (Secretarios de Juzgado).
-) Escribano diligenciero.

En su artículo 228 se precisa que las obligaciones de los escribanos públicos son las siguientes:

-) Extender escrituras de acuerdo con las minutas.
-) Archivar las minutas y formar libros.
-) Manifestar las escrituras.
-) No exhibir los testamentos mientras viva el testador.

13. Primera ley del notariado peruana

En 1911 se aprueba en la legislación peruana o derecho positivo peruano, la ley 1510, la cual contiene la primera ley del notariado peruana, la cual constituye un gran avance para dicho tiempo, por ello, recomendamos su estudio para hacer historia del derecho peruano. Es decir, antes de esta norma en el derecho peruano no existía ley del notariado, la cual fue poco estudiada, sin embargo, en algunos textos apareció publicada como anexo, por ejemplo aparece en libro de Victorino HERRERA CAVERO, esta publicación se realizó en varias ediciones y para su tiempo constituyó un gran avance académico, pero para estos tiempos es un trabajo un poco mas asequible.

14. Segunda ley del notariado peruana

Posteriormente se expidió el decreto ley 26002, que aprobó la segunda ley del notariado peruana, la cual suprime los testigos notariales, novedad legislativa que fue adecuadamente difundida, cuando nos encontrábamos en los últimos años de los estudios años de pre grado de derecho. Esta norma es mas extensa y contiene disposiciones mas detalladas y al igual que la primera ley del notariado, no tiene reglamento.

15. Ley de competencia notarial

Posteriormente se expidió en el derecho peruano la ley de competencia notarial, la cual constituye un importante instrumento legislativo del derecho positivo peruano, que ha sido aprobado para descongestionar el Poder Judicial de asuntos poco complejos, habiendo cumplido sus fines respecto de los procesos de sucesión intestada, ya que se han tramitado e inscrito en registros públicos muchos de estos procesos, sin generar ningún problema de aplicación, motivo por el cual se amplió la competencia notarial a otros procesos, los cuales son los siguientes: divorcio, convocatoria a asamblea y unión de hecho.

Esta norma ha sido materia de algunas publicaciones, en las cuales se ha comentado sus alcances y novedades en el derecho peruano, que esperamos tenga una aplicación mas amplia, es decir, esperamos que en un futuro existan mas procesos de competencia notarial, para que el Poder Judicial concentre sus esfuerzos en asuntos mas complejos, y otra ventaja de estas normas es que el estado no ya no gasta dinero en estos procesos, los cuales como primera etapa son de competencia alternativa, pero en un futuro debe pasar en forma integral a los notarios públicos.

16. Decreto legislativo del notariado

Esta es la norma actual, es decir, se encuentra vigente, es del 2008, y no hemos tenido acceso a libros de otros autores en los cuales se la haya comentado, sin embargo, nosotros hemos publicado algunos libros con esta nueva normatividad.

17. Reglamento del decreto legislativo del notariado

El decreto legislativo del notariado ha sido reglamentado, y luego modificado, para finalmente haberse aprobado un tuo de dicho reglamento, el cual constituye una novedad para el derecho peruano, sin embargo, debemos precisar que en el derecho español, hace muchos años ya se contaba con reglamento notarial, lo cual ha motivado diversas opiniones, algunas de las cuales son a favor y otras en contra.

Fernando Jesús Torres Manrique - fhernandotorresarrobahotmail.com

Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma universidad. Autor del tratado titulado: “Derecho Empresarial”.

El tratado mencionado lo estará terminando de redactar posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones, entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en el extranjero.

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