1. Definición de vigilancia
Como primera parte del presente trabajo debemos definir el término “vigilancia”, por lo tanto, debemos precisar que el referido significa para nosotros o debe ser entendido como supervisión o que vigila o sanciona o supervisa y en los casos establecidos por la ley, debe ser sancionado el supervisado o vigilado.
Por lo tanto, implica una dependencia funcional mediante la cual el vigilado se encuentra sometido al que vigila, en tal sentido, es un término jurídico peyorativo o despectivo, por lo tanto, debe estudiarse este tema para conocer su real significado.
2. Definición del termino jurídico “vigilancia del notariado”
Como segunda parte definiremos el término jurídico que motiva el presente, lo cual efectuaremos con el objeto de tomar conciencia de los problemas que ha generado la norma actual analizada, al igual que la anterior, la cual se encuentra abrogada, es decir, para legislar se requiere hacer uso de la técnica legislativa, la cual es o constituye un tipo, variedad o clase de técnica jurídica, la que debe ser encargada sólo a los especialistas, los cuales son sólo algunos de los juristas, es decir, sólo éstos deben realizar este proceso, y por tanto, no puede ser llevado a cabo por un no jurista, y peor aún no puede ser llevada a cabo por un no abogado, porque se genera muchos problemas al estado peruano, como son los que advertiremos en el siguiente párrafo, sin que el presente pueda ser catalogado de un trabajo crítico, sino tan sólo descriptivo de la realidad existente en el derecho peruano y una revisión de parte de la legislación notarial.
El término jurídico “vigilancia del notariado”, debe ser estudiado dentro del derecho notarial, en tal sentido, lo estudiaremos en la presente sede, y en este sentido, debemos precisar que es peyorativo, despectivo o impositivo que atenta contra los derechos humanos de los notarios públicos del derecho peruano, por lo tanto, amerita una revisión o estudio comparativo entre la normatividad actual con la abrogada, a efecto de hacer un seguimiento histórico, lo cual es conocido como historia del derecho, que consiste en aplicar el método histórico, el cual constituye un importante método, que se encuentra descuidado en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia para que se realicen estudios y publicaciones con este enfoque.
Consideramos en la presente sede, que el problema es el nombre con el cual se denomina a la supervisión legal establecida, y no la existencia o no de esta última, la cual no estudiamos en la presente sede, sin embargo, existen muchas ideas que dejamos en el tintero, las cuales deben ser materia de publicaciones por especialistas en el derecho de la responsabilidad notarial y en el derecho comparado, a efecto de determinar la tendencia en éste último. Sin embargo, en el derecho peruano no existen autores que cuentan con libros publicados sobre el derecho notarial comparado, lo cual trae como consecuencia que sea difícil investigar sobre el tema propuesto, lo que dejamos constancia para que seamos bastante cuidadosos en el estudio de este tema, el cual reviste mucha importancia y por ello, hemos querido dedicarle algunas líneas, sin embargo, no lo estamos desarrollando, sino sólo destacamos su importancia, no sólo para el derecho peruano, sino también para el derecho extranjero, y entre éstos también puede hacerse derecho comparado, los cuales serían propiamente estudios de derecho comparado internacional.
3. Definición de la responsabilidad en el ejercicio de la función
El decreto legislativo del notariado establece en su artículo 144, que el notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios respectivo.
Este artículo tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 144 del decreto ley 26002, el cual establece que el notario es responsable por el incumplimiento de esta ley, normas reglamentarias o conexas, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y Colegio de Notarios respectivo.
4. Responsabilidades
El artículo 145 del decreto legislativo del notariado precisa que el notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función.
Además su antecedente legislativo nacional inmediato es el artículo 145 del decreto ley 26002, el cual señalaba expresamente que el notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función.
Estas normas citadas tienen un contenido igual, por lo tanto, se debe consultar fuentes de información en las cuales se comenta o explica la norma anterior, lo cual permitirá hacer derecho comparado, e igualmente hará mas sencillo los estudios de historia del derecho.
5. Autonomía de la responsabilidad
El decreto legislativo del notariado peruano establece en su artículo 146, que las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad del notario son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.
Además debemos precisar que en el decreto ley 26002 no aparece ningún artículo que pueda ser estudiado o tomado en cuenta como su similar o su antecedente, por lo tanto, consideramos necesario un estudio mas pormenorizado del tema, pero en forma aislada a efecto conocer en forma amplia el artículo comentado, el cual puede incluso motivar estudios de derecho comparado, a efecto de aplicar las instituciones jurídicas del mismo.
Además debemos señalar que la doctrina del derecho de la responsabilidad, ha llegado a establecer que no se puede sancionar dos veces u oportunidades por los mismos hechos, por lo tanto, esta norma deja de lado el principio non bis in idem, el cual se encuentra ampliamente reconocido en el derecho peruano, por lo tanto, se hace necesario un corrector, a efecto de conocer mas ampliamente el presente tema.
6. Competencia disciplinaria
El artículo 147 del decreto legislativo del notariado peruano establece que la disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los colegios de notarios. Además señala que contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios sólo procede recurso de apelación. Las resoluciones del Consejo del Notariado, agotan la vía administrativa.
Esta norma tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 146, el cual señalaba que la disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y del Colegio de Notarios.
7. Garantías del proceso
El artículo 148 del decreto legislativo del notariado establece las garantías del Proceso, señalando que en todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.
El decreto ley 26002 señalaba en su artículo 148, que en todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario.
Es decir, la norma abrogada consagraba sólo el derecho de defensa, mientras que la norma vigente es mas amplia ya que consagra además el derecho a un debido procedimiento, e intenta definirlo, sin embargo, este derecho o principio no es un tema tan breve, sino que es mas amplio, e incluso se han publicado importantes libros sobre dicho tema, tanto en el derecho peruano, como en el derecho extranjero.
8. Infracciones disciplinarias
El artículo 149 del decreto legislativo del notariado peruano, señala que constituyen infracciones administrativas disciplinarias las siguientes:
a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.
b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el concepto público.
c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.
d) El no acatar las prohibiciones contempladas en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.
e) La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes.
f) El continúo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales y tributarias.
g) Agredir física y/o verbalmente, así como faltar el respeto a los notarios, miembros de la junta directiva, tribunal de honor y/o Consejo del Notariado.
h) El ofrecer dádivas para captar clientela; y,
i) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares.
Este artículo tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 149 del decreto ley 26002, el cual precisaba que constituyen faltas, las siguientes:
a) La embriaguez habitual;
b) El uso habitual e injustificado de sustancias alucinógenas;
c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo;
d) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;
e) El ofrecer dádivas para captar clientela;
f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares;
g) El uso de publicidad que no se limite el anuncio de su nombre y dirección;
h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto; y,
i) El no acatar las prohibiciones contempladas en esta Ley;
9. Tipos de sanciones
El artículo 150 del decreto legislativo del notariado señala que las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario son:
a) Amonestación privada.
b) Amonestación pública.
c) Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un año.
d) Destitución.
Además señala que las sanciones se aplicarán sin necesidad de seguir la prelación precedente, según la gravedad del daño al interés público y/o el bien jurídico protegido. Adicionalmente podrá tenerse en cuenta la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción y/o el perjuicio causado.
Por otro lado debemos señalar que las sanciones, según la gravedad de la falta y antecedentes del notario, son las siguientes:
a) Amonestación privada;
b) Amonestación pública;
e) Suspensión de 1 a 30 días;
d) Suspensión mayor de 30 días a un año; y,
e) Destitución.
10. Del inicio del proceso disciplinario
El artículo 151 del decreto legislativo del notariado regula el inicio del Proceso Disciplinario, estableciendo que la apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de Honor del colegio de notarios mediante resolución de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de la junta directiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia. Además señala que en este último caso, el Tribunal de Honor previamente solicitará informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo máximo de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resolverá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo máximo de 20 días hábiles. En su segundo párrafo establece que la resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario es inimpugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor remitir todo lo actuado al Fiscal del Colegio respectivo a fin que asuma la investigación de la presunta infracción administrativa disciplinaria.
El Tribunal de Honor referido en este artículo 151 del decreto legislativo 1049, no tiene antecedentes legislativos en el decreto ley 26002, es decir, constituye una novedad en el derecho positivo notarial peruano, por lo tanto, debe ser materia de estudio este tema.
11. Proceso disciplinario
El artículo 152 del decreto legislativo del notariado regula el proceso disciplinario, señalando que en primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles, siendo los primeros cuarenta (45) días hábiles para la investigación a cargo del Fiscal, quien deberá emitir dictamen con la motivación fáctica y jurídica de opinión por la absolución o no del procesado y de ser el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su resolución. El segundo párrafo señala que en caso que, el Fiscal haya emitido dictamen de opinión por la responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación. En el tercer párrafo se establece que en segunda instancia el plazo no excederá de ciento ochenta (180) días hábiles. El cuarto párrafo establece que los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes.
Del decreto ley 26002 debe tenerse en cuenta que el Artículo 151, el cual establecía que la amonestación privada es una advertencia escrita al notario por la falta cometida que formula la Junta Directiva del Colegio de Notarios. En el segundo párrafo se establece que procede apelación ante la Asamblea General del Colegio de Notarios.
En el artículo 152 de la misma norma se señala que la amonestación pública es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva y la aprueba la Asamblea del Colegio de Notarios. En su segundo párrafo se establece que procede apelación ante el Consejo del Notariado.
El artículo 153 señala que la suspensión es la separación temporal del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios. El segundo párrafo establecía que procede apelación por ante del Consejo del Notariado. El tercer párrafo señalaba que comprende el cierre de sus registros y la designación del notario que se encargue del oficio. El cuarto párrafo establecía que impide al notario intervenir en actos derivados de su cargo incluidos los de carácter gremial.
Además el artículo 154 establecía que la destitución es la separación definitiva del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros hábiles. El segundo párrafo establece que procede apelación ante el Consejo del Notariado.
Por otro lado el artículo 155, señala que los recursos impugnativos se interponen ante el órgano que aplicó la sanción, dentro del plazo de quince días de notificada la resolución, el que la elevará a la instancia superior correspondiente. Y el segundo párrafo señalaba que de la denegatoria del recurso de apelación se podrá recurrir en queja ante el superior jerárquico.
El artículo 156, señalaba que el proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de sesenta días útiles, contados a partir de la fecha en que la Junta Directiva del Colegio de Notarios notifique la apertura del proceso al notario cuestionado.
El artículo 157, establecía que los primeros treinta días del plazo serán dedicados a la investigación de la presunta falta, la que correrá a cargo del Fiscal, quien deberá emitir su dictamen en dicho término.
Y el artículo 158 señalaba que los treinta días restantes del plazo serán dedicados a la adopción de la resolución que corresponda por la Junta Directiva o la Asamblea General, según sea el caso.
12. Medida cautelar
El artículo 153 del decreto legislativo del notariado regula la medida Cautelar, estableciendo que mediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del colegio respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor de los colegios de notarios al inicio del procedimiento disciplinario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución. Dicha decisión será comunicada a la junta directiva del colegio respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure la suspensión. En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el plazo máximo fijado por la presente ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario, bajo responsabilidad de la autoridad competente. En el segundo párrafo se establece que el recurso de apelación no suspende la medida cautelar.
Este artículo no tiene antecedentes legislativos en el decreto ley 26002 y lo mismo ocurre respecto de la ley del notariado española.
13. Plazo de la prescripción
El artículo 154 regula el plazo de prescripción, estableciendo que la acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años, contados desde el día en que se cometió la presunta infracción administrativa disciplinaria. Además señala que el inicio del proceso disciplinario y/o la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción.
El artículo 159 del decreto ley 26002, señalaba que la acción disciplinaria prescribe a los tres años, contados desde el día en que se cometió la falta. El segundo párrafo establecía que el inicio del proceso disciplinario y la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción.
14. Responsabilidad del notariado posterior al cese
El artículo 155 del decreto legislativo del notariado peruano señala que el proceso disciplinario y la sanción procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo.
Esta norma tiene como antecedente el artículo 160 del decreto ley 26002, el cual señalaba que el proceso disciplinario y la sanción procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo.
15. Registro de sanciones
El artículo 156 del decreto legislativo del notariado se titula “Registro de Sanciones”, el cual señala que toda sanción se anotará, una vez firme, en el legajo de antecedentes del Notario.
El artículo 161 del decreto ley 26002 precisaba que toda sanción se anotará, una vez consentida, en el legajo de antecedentes del notario.
