Fe pública: definición, tipos, clasificación, jurisprudencia

  • Otros
  • 7 horas de lectura

1. DEFINICION

Consideramos importante definir el tema tratado, como es por cierto la fé pública, por ello, definiremos este término, con el objeto de tener mayores conocimientos sobre el derecho notarial y de todas las otras ramas del derecho que son el área de conocimiento del tema tratado.

La fé pública es cuando una afirmación contenida o no en un instrumento se tiene como verdad frente a todas las personas, y la fe pública mas conocida es la notarial, sin embargo, no es la única, sino que se trata de un tema bastante amplio, .

Con esta definición se puede continuar el desarrollo del presente tema con mayores elementos de juicio, porque conocer la definición de un tema, implica un conocimiento mas amplio de tan importante tema jurídico, que no sólo debe ser tenido en cuenta dentro del derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho.

Sin embargo, consideramos que como este tema resulta ser crucial, se hace necesario citar otras definiciones, a efecto de dominar la fe pública y de esta manera continuar con un desarrollo acertado de tan importante tema del derecho notarial.

2. OPINION QUE APARECE EN EL DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA

Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la fe pública es la

“autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario”[1].

3. OPINION DE GUILLERMO CABANELLAS

Para Guillermo CABANELLAS la fe pública es

“la veracidad, confianza o autoridad legítima o atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, a cerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. El mismo autor precisa que como expresión laudatoria de esa prerrogativa está la inscripción que ostentan los notarios en medalla peculiar: “Nihil prius fide” (nada antes que la fe)”[2].

4. OPINION DE JUAN RAMIREZ GRONDA

Para Juan RAMIREZ GRONDA la fe pública es “la que merecen los actos de los funcionarios con postestad para otorgarlos”[3].

5. OPINION DE EDUARDO BENAVIDES BENAVENTE

Para Eduardo BENAVIDES BENAVENTE la fe pública es la

“potestad legítima atribuida por la ley a ciertos funcionarios públicos (notarios, cónsules, jefes de los registros civiles, registradores, etc) para que los documentos y actos que autorizan sean tenidos por auténticos y verdaderos mientras no se pruebe lo contrario y así lo declare una resolución judicial firme”[4].

6. OPINION DE MANZINI

Para Manzini la fe pública es la

“confianza colectiva recíproca en la que se desenvuelven determinadas relaciones sociales, como son las relativas a la circulación monetaria, a los medios simbólicos de autenticación o certificación, a los documentos y a la actividad comercial e industrial”[5].

7. OPINION DE AMADO EZAINE

Para Amado EZAINE CHAVEZ la fe pública es la

“confianza acordada a ciertas personas con referencia a determinados actos, o, el instrumento que sirva para determinadas pruebas, además el mismo autor precisa que la fe pública se traduce en la confianza que tiene una colectividad con relación a esos actos o instrumentos”[6].

8. OPINION QUE APARECE EN EL DICCIONARIO ENCICLOPEDICO ILUSTRADO Para el Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Editorial Ramón Sopena la fe pública es la:

“confianza que merecen los funcionarios públicos autorizados para intervenir en los contratos y otros actos solemnes”[7].

9. OPINION DE E. J. COUTURE

Para E. J. COUTURE la fe pública es la:

“Calidad genérica que la ley acuerda, independientemente de su eficacia probatoria, a determinados documentos notariales , en razón de su investidura propia del escribano que los autoriza”[8].

10. TIPOS DE FE PUBLICA

Este tema es poco conocido dentro del derecho peruano, por ello, lo desarrollamos, a efecto de analizar, estudiar, conocer y difundir este tema de una manera mas adecuada, en un medio en el cual la información o fuentes de información sobre el derecho notarial es muy escasa o tiene un costo muy alto, es decir, se percibe que estos tipos no se conocen dentro del derecho peruano, sino mas bien son conocidos por notarialistas de otros países, siendo los indicados expertos en derecho notarial, los cuales son escasos dentro del estado peruano, por lo tanto, esperamos contribuir con el desarrollo del derecho notarial, al tomar en cuenta los tipos de fé pública.

Los tipos de fé pública notarial son de dos clases, tipos o variedades, como son por cierto la fe pública originaria y fe pública derivada, las cuales desarrollaremos a continuación, pero en forma separada a efecto de permitir o posibilitar un estudio más amplio y acucioso de tan importantes tipos de fe pública.

11. FE PUBLICA ORIGINARIA

Ahora estudiaremos la fe pública originaria, sobre la cual existe escasa doctrina, es decir, en pocos libros se brinda definiciones sobre tan importante institución jurídica. La fé pública originaria es cuando se ha tenido en cuenta lo percibido por los sentidos del notario público, por ejemplo, cuando se otorga ante dicho funcionario una escritura pública, en este caso el referido funcionario da fé o brinda la misma de la manifestación de voluntad de los comparecientes u otorgantes, entre otros tantos hechos, los cuales pueden aparecer en el protocolo notarial. Este tipo de fe pública es otorgada también por parte de los funcionarios consulares, que en algunos supuestos brindan el servicio de fe pública originaria, la cual es desarrollada en el presente numeral, es decir, constituye un error sostener que la fe pública originaria sólo pueda ser notarial, sino que puede ser brindada también por otros funcionarios públicos y esto no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero. Otro caso de la fe pública originaria es cuando se otorga un testamento por escritura pública, dejando constancia que existen otras clases de testamento, al menos dentro del derecho peruano, por lo tanto, podemos afirmar que el derecho notarial se relaciona con el derecho civil, entre otras ramas del derecho.

12. FE PUBLICA DERIVADA

Habiendo desarrollado la fe pública originaria, nos ocuparemos de desarrollar en el presente numeral la fe pública derivada, la cual ha llamado nuestra atención, por lo tanto, la desarrollamos. La fé pública derivada es cuando lo que se certifica no ha sido percibido por los sentidos del notario público, por ejemplo, cuando expide una copia certificada (de un libro de actas, o de un registro de socios, o de una matrícula de acciones, entre otros tantos documentos), o una legalización de reproducción, los cuales no conforman el protocolo notarial. Este tipo de fe pública es un servicio que también es brindado por parte de algunos funcionarios consulares, los cuales se rigen o tienen su base legal o base normativa dentro del nuevo reglamento consultar, la cual es una norma bastante detallada, que forma parte del derecho consular peruano vigente, que es poco estudiada incluso en los estudios de maestría y doctorado.

13. CLASIFICACION DE LA FE PUBLICA

La fe pública se encuentra encargada a los Notarios y a funcionarios públicos y no es igual en todos los casos, es decir que la fe pública es distinta, conforme esté encargada a determinados funcionarios, por lo cual podemos hablar de fe pública notarial, fe pública administrativa, registral, judicial y consular, entre otras.

Por lo tanto, este tema resulta ser bastante amplio, sin embargo, en la presente sede lo desarrollaremos pero en forma bastante abreviada porque no permite un desarrollo mayor nuestros escasos conocimientos de tan importante tema notarial.

Es decir, la fe pública notarial no es sinónimo de fe pública, sino que la última es el genero, mientras que la primera es la especie, es decir, la fe pública notarial es un tipo, clase o variedad de fe pública, el cual constituye un tema bastante conocido dentro del derecho notarial, pero dentro del derecho peruano ha alcanzado hasta estos tiempos escaso desarrollo.

14. FE PÚBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial:

“es la fe pública que brindan los notarios conforme lo establecía el primer párrafo del artículo 2 del Decreto Ley 26002, el cual precisaba que el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación”[9].

El decreto ley citado ha citado abrogado por el decreto legislativo del notariado, el cual establece en su artículo 2 lo siguiente:

“Artículo 2.- El Notario

El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia”.

15. FE PUBLICA ADMINISTRATIVA

La fe pública administrativa es la que:

“brindan los funcionarios públicos conforme se establece en el artículo 41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, contenida en la Ley 27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los fedatarios de las instituciones públicas pueden expedir copias certificadas de hojas de los expedientes administrativos que ante ellos se tramiten y a esta fe pública se le denomina fe pública administrativa. El literal f del artículo 5 de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva contenida en la Ley 26979 publicada el 23-09-98 establece que el Auxiliar Coactivo tiene como función colaborar con el Ejecutor Coactivo, delegándole éste las siguientes facultades: Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones”[10].

16. FE PUBLICA REGISTRAL

La fe pública registral:

“es la que brindan los Registradores Públicos que se aplica cuando los Registradores Públicos expiden copias literales del archivo registral, es decir, se refiere al publicidad formal por la cual se garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general obtenga información del archivo registral conforme al primer párrafo del artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos del 2001, en el cual se establece que el Registro es Público y que la publicidad registral garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales, y en general, obtenga información del archivo registral”[11].

17. FE PUBLICA JUDICIAL

La fe pública judicial:

“es la que brindan los especialistas judiciales a los cuales se les denominaba secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que ellos expiden, y demás diligencias que ante ellos se celebran, entre otros. El numeral 13 del artículo 266 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que son obligaciones y atribuciones genéricas de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas, previa orden judicial. El numeral 27 del artículo 233 de la abrogada Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en el Decreto Ley 14605 establecía que son obligaciones de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas sólo por orden judicial. Los Jueces de Paz tienen algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial” [12].

18. FE PUBLICA CONSULAR

La fe pública consular:

“es la que brindan los funcionarios de los consulados, ante los cuales en algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El párrafo primero del artículo 721 del Código Civil establece que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 al 703 respectivamente y se precisa además que en estos casos aquél cumplirá la función de notario público” [13].

19. FE PUBLICA DEL DERECHO ECLESIASTICO

La fe pública conforme al Derecho Eclesiàstico:

“es la que brindan los funcionarios de la Iglesia Católica para efectos de expedir copias de las partidas de matrimonio de los matrimonios religiosos ya celebrados” [14].

20. FE PUBLICA DE LOS AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA

Conforme al Diccionario de Lengua Española de la Real Academia Española:

“el agente de bolsa es el funcionario que interviene y certifica en las negociaciones de valores cotizables, y también puede intervenir con los corredores de comercio en las demás operaciones de bolsa” [15].

21. FE PUBLICA MILITAR

Para el otorgamiento de los testamentos militares conforme a los artículos 712 al 715 del Código Civil.

22. FE PUBLICA MARITIMA

Para el otorgamiento de los testamentos marítimos conforme a los artículos 716 al 720 del Código Civil.

23. FE PUBLICA MUNICIPAL

Los registradores civiles de las municipalidades en el derecho peruano dan fe del los hechos que aparecen en su archivo, y en este orden de ideas expiden copias certificadas de partidas de nacimiento, partidas de defunción, partidas de matrimonio, entre otros tantos documentos, en los cuales emiten fe pública, la cual es conocida como fe pública municipal.

24. FE PUBLICA PREVISIONAL

Los funcionarios de las administradoras de fondos de pensiones deben expedir certificaciones que acrediten los depósitos en las cuentas de capitalización individual, y al expedir estas certificaciones es claro que emite fe pública previsional, porque la misma se encuentra dentro del derecho provisional, la cual es una rama del derecho o disciplina jurídica bastante importante en el estudio del derecho en estos tiempos.

25. FE PUBLICA CONCURSAL

La fe pública concursal es otorgada en los procesos concursales tramitados ante Indecopi, sin embargo, se encuentra poco estudiada, por ello, hemos querido citarla y estudiarla, lo cual permitirá el desarrollo de este importante tema jurídico, como es el caso de la fe pública concursal.

26. FE PUBLICA MERCANTIL

La fe pública mercantil es la que se brinda dentro del derecho mercantil, por ejemplo cuando se expide una certificación de una sociedad inscrita en el registro de sociedades de las oficinas registrales, el cual es un registro que se encuentra regulado por parte del reglamento del registro de sociedades.

27. FE PUBLICA BURSATIL

La fé pública bursátil es la brindada dentro del derecho bursátil.

28. FE PUBLICA DEL MINISTERIO PUBLICO

La fe pública del ministerio público es la que brindan sus funcionarios de la información que aparece ante ellos.

29. AREA DE CONOCIMIENTO

Este tema es bastante importante en el estudio de la fe pública, por ello, lo desarrollamos, a efecto de tener un conocimiento mas amplio sobre el tema indicado, con lo cual podemos tener mayores elementos de juicio sobre tan importante institución jurídica, como es por cierto la fe publica. Y en todo caso no sólo se tiene en cuenta elementos de juicio académicos, sino también otros elementos los cuales son pragmáticos o aplicativos.

El área de conocimiento de la fe pública es el derecho:

Notarial, porque existe fe pública notarial.

Administrativo, porque existe fe pública administrativa.

Registral, porque existe fe pública registral.

Judicial, por que existe fe pública judicial.

Consular, porque existe fe pública consular.

Eclesiástico, porque existe fe pública eclesiástica

Militar, porque existe fe pública militar.

Marítima, porque existe fe pública marítima.

Municipal, porque existe fe pública municipal.

Previsional, porque existe fe pública previsional.

Concursal, porque existe fe pública concursal.

Mercantil, porque existe fe pública mercantil.

Bursátil, porque existe fe pública bursátil.

Penal, porque existen delitos contra la fe pública.

Las mencionadas son disciplinas jurídicas que son ramas del derecho, pero existen otras disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho, las cuales también son el área de conocimiento del presente tema, las cuales son las siguientes:

Investigación jurídica, ya que sobre la fe pública puede llevarse a cabo investigaciones de todo tipo.

Metodología de la investigación jurídica, ya que se debe tener en cuenta las pautas de la investigación cuando se investiga sobre la fe publica.

Axiología jurídica, porque se debe tener en cuenta los valores en la fe pública.

Sociología jurídica, ya que se debe tener en cuenta las distintas sociedades la fe pública.

Enseñanza del derecho, porque la fe pública puede enseñarse.

Educación jurídica, ya que sobre la fe pública puede educarse.

Pedagogía jurídica, porque puede hacerse pedagogía de la fe pública.

30. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 127º.- Régimen de fedatarios

Cuando se establezcan requisitos de autenticación de documentos el administrado podrá acudir al régimen de fedatarios que se describe a continuación:

1. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de recepción documental, en número proporcional a sus necesidades de atención, quienes, sin exclusión de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a los administrados.

2. El fedatario tiene como labor personalísima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la entidad, cuando en la actuación administrativa sea exigida la agregación de los documentos o el administrado desee agregados como prueba. También pueden, a pedido de los administrados, certificar firmas previa verificación de la identidad del suscriptor, para las actuaciones administrativas concretas en que sea necesario.

3. En caso de complejidad derivada del cúmulo o de la naturaleza de los documentos a autenticar, la oficina de trámite documentario consulta al administrado la posibilidad de retener los originales, para lo cual se expedirá una constancia de retención de los documentos al administrado, por el término máximo de dos días hábiles, para certificar las correspondientes reproducciones. Cumplido éste, devuelve al administrado los originales mencionados.

4. La entidad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la exhibición del original presentado para la autenticación por el fedatario.

Artículo 128º.- Potestad administrativa para autenticar actos propios

La facultad para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios no afecta la potestad administrativa de las autoridades para dar fe de la autenticidad de los documentos que ellos mismos hayan emitido.

Artículo 129º.- Ratificación de firma y del contenido de escrito

129.1 En caso de duda sobre la autenticidad de la firma del administrado o falta de claridad sobre los extremos de su petición, como primera actuación, la autoridad puede notificarlo para que dentro de un plazo prudencial ratifique la firma o aclare el contenido del escrito, sin perjuicio de la continuación del procedimiento.

129.2 La ratificación puede hacerla el administrado por escrito o apersonándose a la entidad, en cuyo caso se levantará el acta respectiva, que es agregada al expediente.

129.3 Procede la mejora de la solicitud por parte del administrado, en los casos a que se refiere este artículo.

31. CODIGO PENAL PERUANO DE 1991

TITULO XIX DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

CAPITULO I FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

CONCORDANCIA: D.S. Nº 096-2007-PCM, Art. 8 (Decreto Supremo que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado)

Artículo 427.- Falsificación de documentos

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

Artículo 428.- Falsedad ideológica

El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

“Artículo 428 – B.- Falsedad en el reporte de los volúmenes de pesca capturados .-

El que, estando incluido dentro del régimen de Límites Máximos de Captura por Embarcación establecido por Ley, inserta o hace insertar en cualquier documento donde se consigne la información referente a los volúmenes de captura, información falsa o distinta respecto al volumen realmente capturado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Con igual pena será reprimido quien altera o ayuda a la alteración de los instrumentos de pesaje con los que se calcula los volúmenes de pesca capturados, si dicha alteración tiene la finalidad de consignar un volumen distinto al realmente capturado.” (*)

(*) Artículo incorporado por el numeral 3 del Artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1084, publicado el 28 junio 2008.

Artículo 429.- Omisión de consignar declaraciones en documentos

El que omite en un documento público o privado declaraciones que deberían constar o expide duplicados con igual omisión, al tiempo de ejercer una función y con el fin de dar origen a un hecho u obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

Artículo 430.- Supresión, destrucción u ocultamiento de documentos

El que suprime, destruye u oculta un documento, en todo o en parte de modo que pueda resultar perjuicio para otro, será reprimido con la pena señalada en los artículos 427 y 428, según sea el caso.

Artículo 431.- Expedición de certificado médico falso

El médico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existencia, presente o pasada, de enfermedades físicas o mentales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto que se admita o interne a una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

El que haga uso malicioso de la certificación, según el caso de que se trate, será reprimido con las mismas penas privativas de libertad.

“Artículo 431-A.- El que, con el propósito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, incita a la simulación o simula la ocurrencia de accidentes de tránsito o la intervención en éstos de personas que no tienen la condición de ocupantes o terceros no ocupantes del vehículo automotor interviniente en dichos accidentes o simula lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor al indicado en la documentación policial o médica correspondiente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años.

Si el agente es efectivo de la Policía Nacional del Perú o del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, agente o intermediario de seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud público o privado, la pena privativa de la libertad será no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años, imponiéndosele además la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del cargo por un periodo similar a la pena principal.”(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 3 de la Ley N° 28839, publicada el 24 julio 2006.

Artículo 432.- Inhabilitación

Cuando algunos de los delitos previstos en este Capítulo sea cometido por un funcionario o servidor público o notario, con abuso de sus funciones, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

Artículo 433.- Equiparación a documento público

Para los efectos de este Capítulo se equiparan a documento público, los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos-valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador.

CONCORDANCIA: D.S. Nº 096-2007-PCM, Art. 8 (Decreto Supremo que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado)

CAPITULO II FALSIFICACION DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIALES

Artículo 434.- Fabricación o falsificación de sellos o timbres oficiales

El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica sellos o timbres oficiales de valor, especialmente estampillas de correos, con el objeto de emplearlos o hacer que los empleen otras personas o el que da a dichos sellos o timbres oficiales ya usados la apariencia de validez para emplearlos nuevamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

Cuando el agente emplea como auténticos o todavía válidos los sellos o timbres oficiales de valor que son falsos, falsificados o ya usados, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de sesenta a noventa días-multa.

Artículo 435.- Fabricación fraudulenta o falsificación de marcas o contraseñas oficiales

El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica marcas o contraseñas oficiales destinadas a hacer constar el resultado de un examen de la autoridad o la concesión de un permiso o la identidad de un objeto o el que a sabiendas de su procedencia ilícita hace uso de tales marcas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Artículo 436.- Inhabilitación

Cuando el agente de alguno de los delitos comprendidos en este Capítulo es funcionario o servidor público, será reprimido, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2.

Artículo 437.- Marcas y sellos extranjeros equiparados a los nacionales

Las disposiciones de este Capítulo son aplicables a los sellos, marcas oficiales y timbres de procedencia extranjera.

CAPITULO III DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 438.- Falsedad genérica

El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Artículo 439.- Fabricación o tenencia de instrumentos para falsificar

El que, a sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la República o conserva en su poder máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos, destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

32. JURISPRUDENCIA PERUANA

EXP. N.° 01049-2009-PA/TC

HUAURA

PEDRO ELEAZAR

ROMERO PÉREZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Eleazar Romero Pérez contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 187, su fecha 22 de diciembre de 2008, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto de que se deje sin efecto la Resolución 2455-2007-GO.DP/ONP, de fecha 24 de agosto de 2007, y que, en consecuencia, se restituya su pensión de invalidez.

El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 16 de setiembre de 2008, declara infundada la demanda, por considerar que en autos no obra documentación alguna del actor en la que niegue o contradiga, es decir, desvirtúe, los hechos argumentados señalados por la demandada; asimismo, agrega que la facultad de verificación posterior por parte de la emplazada no implica atentar contra un derecho ganado.

La Sala Superior revisora confirma la apelada, por estimar que la suspensión de pago de la pensión del demandante ha sido conforme a ley, por lo que la demandada ha actuado conforme se señala en el artículo 35 del Decreto Ley 19990, y si bien ha referido haberse sometido a un examen, lo ha hecho directamente, sin solicitarlo, a sabiendas que se dispuso que sea la entidad, a través de su mecanismo regular, la que realice dicha verificación de su estado de invalidez.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. De conformidad con lo dispuesto por el fundamento 107 de la STC 00050-2004-PI/TC y otros acumulados, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión se constituye como un elemento del contenido esencial de este derecho, el cual encuentra protección a través del proceso de amparo de acuerdo a los supuestos de procedencia establecidos en el fundamento 37.b) de la STC 1417-2005-PA/TC.

2. Teniendo en cuenta que la pensión como derecho fundamental, por su naturaleza, requiere de regulación legal para establecer las condiciones que resultan necesarias para su goce; se concluye que aquellas limitaciones o restricciones temporales o permanentes a su ejercicio deben encontrar debido sustento legal, así como una argumentación suficiente y razonable, para efectos de evitar la arbitrariedad en la intervención de este derecho.

Delimitación del petitorio

3. La pretensión del demandante se encuentra dirigida a obtener la reactivación de su pensión de invalidez cuestionando la resolución que declara la suspensión del pago; siendo así, corresponde efectuar la evaluación del caso concreto en atención a lo antes precitado.

Análisis de la controversia

4. El recurrente alega que la emplazada ha vulnerado sus derechos constitucionales a la pensión y al debido procedimiento administrativo, dado que sin debida motivación se ha procedido a suspender el pago de la pensión de invalidez que percibía.

La motivación de los actos administrativos

5. Este Tribunal ha tenido oportunidad de expresar su posición respecto a la motivación de los actos administrativos, considerando que:

“[…][E]l derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. […]

La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.

El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.

Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.

En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley N.° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo.”[1]

Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que:

“un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada.”

6. Por tanto, la motivación de los actos administrativos constituye una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título Preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento administrativo. En atención a éste, se reconoce que Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…).

7. A su turno, los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 señalan respectivamente, que, para su validez,El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;La motivación deberá ser expresa , mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado ; Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto ; y que, No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (destacado agregado).

8. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo 24.1.1 exige a la Administración que la notificación contenga El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.

9. Por último, se debe recordar que en el artículo 239.4, ubicado en el Capítulo II del Título IV sobre Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, se señala que serán pasibles de sanción L as autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de : (…) Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.

Suspensión de las pensiones de invalidez

10. Respecto a las causales de suspensión de pensiones de invalidez, el Decreto Ley 19990 establece un supuesto vinculado al estado de salud del pensionista. Así, en el artículo 35 se establece que, Si el pensionista de invalidez dificultase o impidiese su tratamiento, se negase a cumplir las prescripciones médicas que se le impartan, se resistiese a someterse a las comprobaciones de su estado o a observar las medidas de recuperación, rehabilitación o reorientación profesional, se suspenderá el pago de la pensión de invalidez mientras persista en su actitud, sin derecho a reintegro .

11. Asimismo, el tercer párrafo del artículo 26, expresa que Si efectuada la verificación posterior, se comprobara que el Certificado Médico de invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, los médicos e incluso el propio solicitante . Es decir, que la responsabilidad de los partícipes de estos ilícitos se determina en tanto se compruebe la falsedad o inclusión de datos inexactos en el Certificado Médico.

12. De otro lado, si la causa de suspensión del pago de la pensión estuviera referida a documentos que sustentan otros requisitos de acceso, al efecto aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), la Administración deberá respetar las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General para ejercer la facultad de fiscalización posterior, y de ser el caso, su cuestionamiento de validez.

13. A este respecto, el artículo 32.3 de la Ley 27444, expresa que: “ En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos.. .” debiendo iniciarse el trámite correspondiente para la declaración de su nulidad y la determinación de las responsabilidades correspondientes.

14. Obviamente, la consecuencia inmediata y lógica, previa a la declaración de nulidad del acto administrativo, es la suspensión de sus efectos, dado que lo contrario sería aceptar que pese a comprobar la existencia de ilícito o fraude en la obtención de un derecho, la Administración se encuentre obligada mantenerlo mientras se obtenga la nulidad.

15. Así, en materia previsional se deberá proceder a suspender el pago de las pensiones obtenidas fraudulentamente, pues su continuación supondría poner en riesgo el equilibrio económico del Sistema Nacional de Pensiones y el incumplimiento de la obligación de velar por la intangibilidad de los fondos de la seguridad social. Ello sin dejar de recordar que, conforme a las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General a que se ha hecho referencia, procederá a condición de que la ONP compruebe la ilegalidad de la documentación presentada por el pensionista, luego de lo cual asume la carga de realizar las acciones tendientes a declarar la nulidad de la resolución administrativa que reconoció un derecho fundado en documentos fraudulentos.

16. Así también, la Defensoría del Pueblo, en la Opinión contenida en el Memorando 111-2006-DP/AAE, ha considerado que “En el caso que hayan vencido los plazos, para declarar la nulidad de oficio o para interponer el contencioso administrativo , la ONP sólo podrá suspender el pago de la pensión en caso se demuestre la inexactitud del certificado y siempre que se otorgue al pensionista involucrado todas las garantías para ejercer su defensa ”;es decir, la Defensoría ha interpretado que incluso luego de vencido el plazo para interponer la demanda contencioso administrativa, puede suspenderse los efectos del acto administrativo viciado de nulidad.

17. Cabe señalar que el artículo 3.14) de la Ley 28532 ha establecido como obligación de la ONP la facultad de efectuar acciones de fiscalización necesaria, con relación a los derechos pensionarios en los sistemas a su cargo, para garantizar su otorgamiento conforme a ley. A su vez el artículo 32.1 de la Ley 27444, establece que por la fiscalización posterior, la entidad ante la que se realiza un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio, mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. Por tanto, la ONP está obligada a investigar, debidamente, en caso encuentre indicios razonables de acceso ilegal a la prestación pensionaria, a fin de determinar o comprobar si, efectivamente, existió fraude para acceder a ésta, e iniciar las acciones legales correspondientes.

18. Siendo así, si la ONP decide suspender el pago de la pensión, la resolución administrativa que al efecto se expida, debe establecer certeramente que uno o más documentos que sustentan el derecho a la pensión son fraudulentos o tienen datos inexactos; además, y en vista de la gravedad de la medida, toda vez que deja sin sustento económico al pensionista, debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficientemente la decisión, dado que carecerá de validez en caso que la motivación sea insuficiente o esté sustentada en términos genéricos o vagos. Ello es así porque la motivación de los actos administrativos, más aún de aquellos que extinguen o modifican una relación jurídica (caducidad y suspensión), es una obligación de la Administración y un derecho del administrado, incluso considerando la motivación por remisión a informes u otros, caso en el cualla ONP está en la obligación de presentarlos para sustentar su actuación y poder efectuar el control constitucional de su actuación.

Análisis del caso concreto

19. De la Resolución 1914-2005-GO/ONP, de fecha 10 de mayo de 2005 (f. 9), se evidencia que al demandante se le otorgó la pensión de invalidez definitiva porque, según el Certificado de Discapacidad, de fecha 30 de abril de 2004, emitido por el Hospital de Chancay del Ministerio de Salud, su incapacidad era de naturaleza permanente.

20. Por otro lado, de la resolución cuestionada (f. 12) se aprecia que la ONP suspendió el pago de pensión de invalidez del actor por considerar que mediante notificación de fecha 28 de junio de 2007 se le requirió asistir a la comisión médica respectiva a fin de someterse a las evaluaciones que correspondan y que, habiendo transcurrido el plazo previsto, no se presentó a las evaluaciones médicas necesarias para comprobar su estado de invalidez.

21. En ese sentido, este Colegiado considera que la acción de comprobación dispuesta por la Administración, iniciada mediante la notificación precitada, encuentra sustento en el artículo 35 del Decreto Ley 19990, conforme se ha señalado en el fundamento 10, supra, puesto que la calificación del estado de invalidez no tiene carácter inmutable. Sin embargo, no basta que el presupuesto se encuentre previsto legalmente, sino que su utilización por parte de la Administración no configure una medida arbitraria. Es pertinente dejar sentado que se arriba a la conclusión mencionada sin efectuar un análisis de las normas que habilitarían a la Administración para el inicio del denominado “proceso de control de verificación y subsistencia del estado de invalidez”, sino únicamente sustentándose en la naturaleza de la pensión de invalidez.

22. Es preciso mencionar que en el transcurso del proceso el demandante ha indicado que aun cuando no estuvo obligado a realizarse un nuevo examen médico, procedió a efectuarse éste obteniendo un resultado con fecha 3 de diciembre de 2007, ello con la finalidad de crear certeza al certificado médico señalado en el fundamento 19, supra. Así, a fin de sustentar lo expuesto, el demandante ha adjuntado el escrito presentado a la emplazada con fecha 18 de febrero de 2009, en el cual le requiere copia fedateada de dicha certificación médica, realizada el 3 de diciembre de 2007 (f. 9 del cuaderno del Tribunal Constitucional). Siendo ello así, considera que cumplió con lo requerido por la emplazada, esto es, una nueva evaluación médica, debiéndose reactivar su pensión de invalidez, situación que la demandada no ha contradicho.

23. El demandante considera que la entidad previsional ha dispuesto la suspensión de su pensión de invalidez debido a que no asistió a la comprobación del estado de incapacidad; al respecto, este Tribunal considera que, en efecto, esta decisión se torna arbitraria, al verificarse que el demandante cumplió con lo requerido por la Administración, es decir, con someterse a un reexamen médico, sin obtener dictamen médico alguno por parte de la demandada que le informe el grado de incapacidad que se encuentra padeciendo. Y es que la medida de suspensión de pago de la pensión de invalidez requiere de la debida y suficiente motivación de la decisión tomada por la entidad previsional, convirtiéndose ésta en la única garantía del administrado para la protección del derecho fundamental del cual venía gozando.

24. En consecuencia, en este caso corresponde ordenar la restitución del pago de la pensión de invalidez desde la fecha del nuevo examen médico que no ha sido entregada al pensionista (diciembre 2007), más el pago de los intereses legales generados y los costos del proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración de los derechos a la pensión y a la motivación de las resoluciones administrativas.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración, se ordena a la emplazada que restituya al demandante el pago de su pensión de invalidez desde el mes de diciembre de 2007, y se le abone los reintegros generados como consecuencia de la suspensión, más los intereses legales y los costos.

3. ORDENAR a la ONP que remita al recurrente en el plazo de 2 días hábiles contados desde la notificación de la presente, el dictamen médico de fecha 3 de diciembre de 2007.

Publíquese y notifíquese

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

[1] STC 00091-2005-PA, fundamento 9, párrafos 3, 5 a 8; criterio reiterado en la STC 294-2005-PA y en la STC 5514-2005-PA, entre otras.

EXP. N.° 01115-2010-PA/TC

PUNO

ISABEL QUICAÑO

QUISPE Y OTROS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 3 de junio de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Isabel Quicaño y otros contra la resolución de 18 de febrero de 2010 (folio 51), expedida por la Sala Mixta Única de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Puno, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que el 30 de noviembre de 2008 (folio 15), los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Fiscal Superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Puno, Sofía Pantigoso Meza, y contra la Fiscal de la Primera Fiscalía de Prevención del Delito de Puno, doña Marleny Urbina Herrera. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Disposición Nº 02-2009-PM-1FPPD-PUNO, que ordena el archivo de la investigación, así como la nulidad de la Disposición Nº 7-2009-MP-TFSP-DJ-PUNO, que desestima su recurso de queja. Alegan que habiendo presentado una denuncia contra René Mendoza Urquizo y María Angélica Luján Lira de Mendoza, por la comisión de los delitos de estafa, usurpación y falsedad ideológica, las emplazadas han archivado su denuncia. Consideran que no se ha valorado adecuadamente las pruebas presentadas; por lo que al no haber formalizado la denuncia penal correspondiente han vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva.

2. Que el 7 de diciembre de 2009 (folio 21), el Primer Juzgado Mixto de Puno declaró la improcedencia de la demanda, en aplicación de los artículos 5º, inciso 1, y 47º del Código Procesal Constitucional. Por su parte, el 18 de febrero de 2010 (folio 51), la Sala Mixta Única de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Puno desestimó la demanda, por el mismo argumento.

3. Que este Tribunal Constitucional ha señalado en la RTC 04883-2006-AA/TC (FJ 3 a 7): “(…) el hecho de que el artículo 4.° del Código Procesal Constitucional y el artículo 200.2 de la Constitución no hagan referencia expresa a las resoluciones del Ministerio Público no implica que estas no puedan ser cuestionadas vía los procesos constitucionales. (…). De otro lado, a tenor del artículo 5.° de la Ley Orgánica del Ministerio Público: “Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución”. Por consiguiente, “a menos que se trate de decisiones manifiestamente arbitrarias y sin ningún sustento fáctico o jurídico, o abiertamente irrazonables, las resoluciones fiscales mediante las cuales los representantes del Ministerio Público, en ejercicio de sus atribuciones, disponen formular denuncia o abstenerse, como sucede en el caso de autos, cuando estas se encuentran razonablemente sustentadas en hechos y disposiciones legales que los respaldan, no pueden ser cuestionadas mediante el proceso de amparo”.

4. Que, fluye de autos que lo que se cuestiona es la decisión de las emplazadas de no formalizar la denuncia penal, aduciendo los recurrentes una falta de valoración de los medios probatorios, esto es, la motivación de las resoluciones que disponen el archivo de la denuncia de parte. Sin embargo, en el caso de autos se advierte que los actos fiscales cuestionados (folios 6 a 15) se encuentran razonablemente fundamentados, por lo que no puede considerarse que exista un agravio manifiesto al derecho a la tutela procesal efectiva; por el contrario, constituyen decisiones emitidas dentro del ámbito de las funciones que le corresponde al Ministerio Público conforme a la Constitución (artículo 159º, inciso 5) y a su propia Ley Orgánica.

5. Que, por consiguiente, no apreciándose que los hechos cuestionados incidan sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho reclamado, la demanda debe desestimarse de acuerdo con el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 00346–2010-PHC/TC

APURIMAC

JOSE DOMINGO

CRUZ CALA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 20 de mayo de 2010

VISTO

El pedido de aclaración de la resolución de autos, su fecha 6 de abril de 2010, presentado por José Domingo Cruz Cala.; y,

ATENDIENDO A

1. Que de acuerdo con el artículo 121° del Código Procesal Constitucional, contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. El mismo artículo también señala que expedida la resolución de que se trate, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, solo puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.

2. Que mediante la resolución de autos se declaró improcedente la demanda de hábeas corpus considerando que a la presentación de la demanda había cesado la amenaza o violación del derecho constitucional invocado.

3. Que en el presente caso el recurrente por medio de su pedido de aclaración expresa que “ (…) el Tribunal Constitucional, está tomando como premisa la falsedad de que el demandado juez penal Salas, ha anulado mediante la resolución 25 (de fecha 21-08-2009) el acto lesivo denunciado, (resolución 23) ”. Asimismo expresa que (…) la resolución 25 no surte ningún efecto jurídico, decir legalmente no existe (…).

4. Que los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, tienen como finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Al respecto es pertinente señalar que cuando el agravio ha cesado antes de la interposición de la demanda o sustraída después de postulada aquella, corresponde declarar su improcedencia conforme a los artículos 5.5 y 1° del Código Procesal Constitucional respectivamente. [Cfr.RTC N° 02851-2007-HC/TC y02630-2007-HC/TC entre otras]

5. Que en tal sentido al observarse que la demanda de hábeas corpus fue interpuesta con fecha 26 de agosto de 2009, denunciando que el acto lesivo se encontraba contenido en la resolución N° 23, de fecha 13 de agosto de 2009, que fue dejada sin efecto por Resolución N° 25,de fecha 21 de agosto de 2009, por lo que evidentemente el presunto acto lesivo ceso antes de la interposición de la demanda. Cabe mencionar que la existencia de una resolución judicial no está sujeta a la notificación de ésta, por lo que es errado lo expresado por el recurrente en su aclaración.

6. Que conforme a lo expresado la solicitud de aclaración debe ser desestimada por improcedente.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE el pedido de aclaración.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 05181-2009-PA/TC

LIMA

ELSA VICTORIA

CANCHAYA SÁNCHEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Elsa Victoria Canchaya Sánchez contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 639, su fecha 20 de julio de 2009, que confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de julio de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Congreso de la República y contra el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo, con el objeto que se declare nula la Resolución Legislativa N.° 004-2006-CR, de fecha 7 de junio de 2007, publicada el 8 de junio de 2007 en el diario oficial El Peruano, que declaró la suspensión de sus derechos parlamentarios mientras dure el proceso penal seguido en su contra por su presunta responsabilidad en la comisión de los delitos de nombramiento y aceptación ilegal para cargo público, estafa y falsedad genérica, dejándose a salvo la parte correspondiente que el Congreso señala que le levanta el fuero parlamentario afín que sea investigada en el Poder Judicial, en aplicación del artículo 100° de la Constitución. En consecuencia, solicita el restablecimiento del ejercicio de sus derechos congresales. Considera, asimismo, que la resolución cuestionada vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad de la persona humana, a la igualdad, a la presunción de inocencia, al trabajo, y a no ser perseguida y sancionada dos veces por el mismo hecho.

Afirma la recurrente que el Congreso de la República actúo como si fuera un órgano jurisdiccional, toda vez que aplicó en su contra la medida sancionadora de suspensión, en aplicación de lo previsto en el artículo 89° inciso i) del Reglamento del Congreso de la República, efectuando la emplazada actos arbitrarios en su contra, sustentando como prueba, un reportaje periodístico que fuera editado, que data del año 2004. Agrega que existe una prohibición de aplicar el artículo 100 de la Constitución y que por ello, el Congreso debió abstenerse de suspenderla debido a que no existe normativa donde se haya previsto la sanción de suspensión. Aduce que bajo su juicio no existe vigencia normativa en lo relativo a la medida punitiva de “suspensión”, en virtud que no es un juicio político sino un antejuicio político para comparecer ante el Poder Judicial, toda vez que la recurrente ante la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales fue denunciada por presuntos ilícitos penales y no por infracción política.

Que con fecha 2 de junio de 2008 el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo contesta la demanda solicitando sea desestimada por considerar que la restitución del ejercicio de sus derechos congresales resulta imposible, esto es, irreparable en aplicación del artículo 5° inciso 5) del Código Procesal Constitucional. Asimismo precisa que la pretensión de la actora se ha sustraído de su ámbito jurisdiccional, pues los alegatos formulados por su parte son los mismos argumentos vertidos en el proceso penal seguido en su contra. Además sostiene que se respetó el debido proceso en el procedimiento de acusación constitucional. Finalmente sostiene que a la controversia planteada por la actora no resulta aplicable la Resolución Legislativa N.° 008-2007-CR, que fue publicada el 17 de octubre de 2007 en el diario El Peruano, puesto que la modificación del artículo 89° inciso i) se realizó luego de la acusación constitucional que formulara la emplazada.

Con fecha 4 de setiembre de 2008 el Vigésimo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda por estimar que la suspensión no constituye una sanción, sino la medida aplicable a los funcionarios públicos que tienen derecho al antejuicio, en ese sentido no resulta aplicable lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N.° 0006-2003-AI, y en consecuencia, la denuncia sobre los demás derechos invocados no resulta amparable. Sostiene además que no resulta viable la pretensión de la demandante en cuanto se refiere a la vulneración del principio non bis in ídem, toda vez que lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en vía judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza, origen y efectos. Finalmente, referente a la vulneración del derecho al debido proceso y al principio de legalidad, por la presunta violación del artículo 89° del Reglamento del Congreso, respecto a la legitimidad para interponer denuncia constitucional, obra en autos que la actuación del procurador se subsanó con la actuación de los parlamentarios.

Con fecha 20 de julio de 2009 la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda atendiendo a similares argumentos expuestos por el juez de primera instancia, agregando que podría ser considerada la medida de suspensión como una sanción una vez culminado el proceso penal, en el supuesto que en la vía ordinaria se exima de responsabilidad penal a la procesada y no se le efectué el pago correspondiente a sus remuneraciones dejadas de percibir durante la suspensión preventiva.

FUNDAMENTOS

Protección de derechos fundamentales en el antejuicio

1. Que el antejuicio es la etapa previa a un proceso jurisdiccional que involucra la imputación y prueba de responsabilidades penales que, si bien son inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propósito habilitar la posterior intervención del más alto nivel del Poder Judicial para que la Corte Suprema de justicia pueda asumir competencia respecto a la causa que verse sobre dicha materia y aplique sólo sanciones penales cuando corresponda. Al respecto, para este Colegiado, resulta pertinente precisar que el modelo de antejuicio difiere del de juicio político, dado que sobre aquel el Parlamento no aplica ninguna sanción al funcionario acusado, sino que se limita a decidir si se habilita o no la competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso respectivo contra el referido funcionario por la comisión de delitos en el ejercicio del cargo.

2. Que en el referido antejuicio no cabe excluir las garantías de un debido proceso, que incluye el derecho de defensa, dado que ningún órgano u organismo público puede vulnerar este derecho fundamental, sobre todo cuando en el antejuicio se aplican las reglas que conllevan un procedimiento administrativo.

3. Que relacionado con el fundamento precedente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2001, en el fundamento 77, se prescribe lo siguiente: “En cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un juicio político, del que derivará la responsabilidad de un funcionario público, la Corte estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete. (el subrayado es nuestro)

4. Que en el segundo párrafo del artículo 100º de la Constitución se ha prescrito que “el acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso”.

¿La medida de suspensión adoptada por el parlamento, en un antejuicio, configura una medida sancionadora?

5. Que el parlamento en el antejuicio no impone al funcionario involucrado ningún tipo de sanción, toda vez que su finalidad es que se proceda a habilitar al funcionario para que pueda ser procesado y su eventual responsabilidad penal sea dilucidada en la vía ordinaria. En virtud de ello y una vez aprobado el antejuicio, esto es, autorizar la acusación constitucional contra el funcionario acusado, éste materialmente queda suspendido en el ejercicio de su cargo, quedando así sujeto al órgano jurisdiccional competente, no existiendo sanción alguna por parte del órgano político.

A fin de sustentar lo explicado, la suspensión del ejercicio de las funciones a quien se le ha levantado la inmunidad parlamentaria o la prerrogativa funcional no significa de ningún modo una sanción por el acto tipificado, como podría suceder cuando se trate de juicio político el que podría conllevar la destitución o inhabilitación para la función pública. En tal sentido, la suspensión no tiene otro propósito que impedirle al congresista el ejercicio de esta función mientras dure el proceso en sede ordinaria por ser una medida que busca evitar que un funcionario utilice el poder político que vino ejerciendo, de modo que excluya cualquier tipo de influencia en el eventual proceso penal que se le vaya a instaurar.

Análisis del caso concreto

6. Que el objeto de la presente demanda de amparo es que se declare nula la Resolución N.° 004-2006-CR, expedida por el Congreso de la República y publicada el 8 de junio de 2007 en el diario oficial El Peruano, toda vez que la recurrente aduce que la emplazada le impuso la medida sancionatoria de suspensión, lo cual vulnera sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la libertad de trabajo, al principio ne bis in idem, a su derecho de igualdad, a la dignidad humana.

Se desprende de autos que la congresista fue acusada constitucionalmente por la presunta comisión de dos delitos, esto es, el delito de nombramiento y aceptación ilegal para cargo público en agravio del Estado y el delito de estafa y falsedad genérica, siendo archivado este último, mediante resolución N.° 25-2009, de fecha 8 de mayo de 2009, que confirmó la resolución del 26 de enero de 2009 (f. 499); sin embargo, tal como se desprende de la resolución precitada, los magistrados competentes no emitieron pronunciamiento sobre el delito de nombramiento y aceptación ilegal para cargo público en agravio del Estado, por lo que se concluye que aún se encuentra en curso el proceso penal por este último delito.

7. Que por otro lado, la recurrente alega que la emplazada al expedir la resolución N.° 004-2006-CR ha vulnerado el principio de legalidad, dado que ha omitido los fundamentos esgrimidos en la STC N.° 0006-2003-AI. Sin embargo es menester precisar que la actora no puede aducir que se ha vulnerado el principio de legalidad, cuando afirma que en el fundamento 15 de la sentencia precitada, se señala “ que el Congreso de la República no puede proceder a suspender o inhabilitar o destituir a un congresista de la República sin previa sentencia firme del Poder Judicial”. Así, en el fundamento 16 indica que:“la condena penal impuesta por el Poder Judicial constituye condición sine qua non de la sanción política impuesta por el Poder Legislativo”; toda vez que, dicho pronunciamiento fue en mérito a la demanda de inconstitucionalidad que se interpuso contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, que declaró infundada la demanda, observándose que independientemente de que no se solicitó la inconstitucionalidad del inciso i) del artículo 89° de la misma norma, lo que proscribía el obiter dicta precitado, era la imposición de una sanción administrativa sin esperar primero el resultado del proceso penal, situación que no se presenta en el caso de autos, como se verá posteriormente, al tratar de darle una connotación a la suspensión de que ha sido objeto la demandante, que no le corresponde o que en todo caso, no es compartida por este Colegiado.

8. Que por otro lado está plasmado en el artículo 99° de la Constitución que corresponde a la Comisión Permanente del Congreso acusar ante el Congreso a los representantes por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones; así, en el Reglamento del Congreso, conforme a la redacción contenida en el artículo 89.i), vigente al momento en que se aprobó la Resolución Legislativa que se impugna en autos, diferencia entre:

a. La acusación constitucional: donde luego de sustentado el informe y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y su debate, corresponde que el Pleno vote sobre si ha lugar o no a la formación de causa a consecuencia de la acusación, en cuyo caso, el acusado queda suspendido en el ejercicio de sus derechos.

Con la modificación introducida el 17 de octubre de 2007, el Pleno vota primero sobre si ha lugar o no a la formación de causa a consecuencia de la acusación, luego de lo cual, de ser positiva la respuesta, también debate y vota si se suspende o no al congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes funcionales, quedando sujeto a juicio.

En ambos casos se requiere de la votación de la mitad más uno de los miembros del Congreso, sin la participación de la Comisión Permanente, votación que también se aplica al acuerdo de suspensión, a partir de la modificación precitada.

b. El acuerdo aprobatorio de la sanción de suspensión, inhabilitación o destitución por infracción constitucional, en un juicio político previsto en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, requiere de la votación favorable de los 2/3 de miembros del Congreso, sin la participación de la Comisión Permanente.

Como se aprecia, el Reglamento del Congreso distingue entre la formación de causa por la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones y la infracción de la Constitución; del mismo modo, distingue implícitamente entre la suspensión de un Congresista en el ejercicio de sus derechos como medida cautelar y como sanción, al establecer diversos requisitos de votación en cada caso; en el primer caso, la mitad más uno de los miembros del Congreso, mientras que en el segundo, 2/3 del total de ellos, sin la intervención de los miembros de la Comisión Permanente del Congreso, en ambos casos.

En ese sentido también corresponde tener en cuenta lo regulado en el artículo 25º del Reglamento del Congreso, el que disponía que en caso de la suspensión de un congresista con ocasión de un proceso penal, sus haberes serán depositados en una cuenta especial, de modo que de ser absuelto, le será entregada la suma acumulada y recobrará todos sus derechos. La modificación introducida el 17 de octubre de 2007, mantiene estas disposiciones, lo que permite reafirmar el trato diferente que se le da a la suspensión, esto es, como sanción y como medida cautelar, la última de las cuales es materia de análisis en el presente proceso.

9. Que respecto a lo alegado por la recurrente sobre la presunta vulneración del principio de legalidad, de su derecho al debido proceso y de otros derechos fundamentales, precisamos que las únicas personas que pueden presentar denuncias constitucionales contra los congresistas son aquellas que se encuentran legitimados de conformidad con el artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, y que al haber formulado acusación constitucional el procurador del Congreso de la República, no se habría aplicado lo prescrito en la norma citada. Sin embargo, obra a fojas 110 el Oficio N.° 181-2006-2007-PRESIDENCIA-CR, de fecha 2 de mayo de 2007, mediante el cual la congresista Mercedes Cabanillas Bustamante hace suya la denuncia constitucional N.° 52, de fecha 24 de abril de 2007, que fuera formulada por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo, don Julio Ubillus Soriano.

10. Que respecto a la vulneración del principio ne bis in idem, esto es, que no cabe que el Congreso de la República le imponga cautelarmente una medida de suspensión y a su vez exista un proceso penal en su contra, por lo que el Congreso no debió suspenderla en el ejercicio de sus funciones mientras no exista una resolución judicial que la declare culpable por la presunta comisión de hechos ilícitos. En ese sentido, la suspensión de la que ha sido objeto la demandante no puede ser considerada como una medida sancionatoria, sino, únicamente el apartamiento de la función congresal, a las resultas del proceso penal en el que es parte.

11. Que el antejuicio iniciado por el Parlamento se configura dentro del presupuesto de un procedimiento administrativo, y en virtud de ello, se reafirma la autonomía con la que actúo el emplazado para emitir un pronunciamiento, toda vez que ejerció sus funciones en virtud de las atribuciones conferidas por la norma fundamental y el Reglamento del Congreso de la República, respetándose el principio de legalidad sobre la última norma acotada, en tanto que la medida adoptada por la emplazada, en contra de la recurrente, respetó el principio de tipicidad por encontrarse la medida adoptada prevista en el Reglamento del Congreso de la República.

12. Que la recurrente alega a fojas 537 que el artículo 100º de la Constitución no es imperativo, sino potestativo, y que solo es aplicable en los casos de antejuicio político por infracción a la Constitución. Para ella, su caso se subsume en un antejuicio político por infracción a la Constitución, sustentando su argumento en lo señalado en la STC 0006-2003-AI, así como en la STC 0030-2005-AI, indicando que en los casos de antejuicio político por delitos comunes, el Congreso carece de la potestad para sancionar a los congresistas con las medidas punitivas que se encuentran previstas en el artículo 100° de la Constitución, como son la suspensión, la inhabilitación o la destitución.

Ello que no resulta aceptable puesto que el Parlamento adoptó la medida de suspensión no por lo que alega la actora, sino por la presunta comisión de delitos en ejercicio de las funciones congresales tal como se ha señalado en el fundamento 11, por lo que dicha medida no constituye un acto sancionador.

13. Por los fundamentos expuestos, no habiéndose acreditado la vulneración de derecho constitucional alegado, la demanda deberá ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 1193-2010-PHC/TC

LIMA

PEDRO ALEJANDRINO

OYOLA BARAZORDA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 28 de mayo de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Alejandrino Oyola Barazorda contra la resolución expedida por la Quinta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 184, su fecha 8 de enero del año 2010, que declaró improcedente la demanda la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 23 de junio de 2009, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Penal, doña María del Carmen Bless Cabrejas. Alega la vulneración de sus derechos a la motivación de resoluciones judiciales, a la defensa, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

Señala que en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos –falsedad ideológica y otros (Expediente 372-2004), no se le corrió traslado de la pericia grafotécnica practicada, por lo que mediante escrito de fecha 24 de abril del 2009 solicitó la nulidad de todo lo actuado; que en respuesta a ello, la jueza emplazada emite un decreto de fecha 28 de abril del 2009, en el que declara que “ lo resolverá luego del informe oral, conjuntamente con la sentencia al haber sido interpuesta cuando los autos se encontraban con acusación fiscal”; arguye que se intenta sentenciarlo sin antes resolver la nulidad planteada.

2. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200º, inciso 1, que mediante el hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus.

3. Que este Tribunal ha señalado que no se amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal cuando el proceso penal ya está en su fase final y que lo constitucionalmente corresponde es proceder a la lectura de sentencia, siendo lo correcto citar a las partes cuando el fallo sea condenatorio. Es más, la privación de la libertad efectiva mediante una sentencia condenatoria firme tampoco resulta per se inconstitucional, a menos que esta vulnere derechos fundamentales (derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, entre otras).

4. Que asimismo, conforme a los artículos 4, 5 y 6del Decreto Legislativo 124, concluida la etapa de instrucción, el Fiscal Provincial emitirá el pronunciamiento de ley, y con el pronunciamiento del Fiscal Provincial, los autos se pondrán de manifiesto en la Secretaría del Juzgado por espacio de diez días, a cuyo termino el Juez deberá expedir la resolución que corresponda; por lo que lo alegado por el recurrente constituye una incidencia de carácter procesal que no puede ser materia del análisis del hábeas corpus.

5. Que por consiguiente, la demanda debe ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, toda vez que la pretensión y el fundamento fáctico que la sustentan no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal, al no ser atribución del juez constitucional subrogar a la justicia ordinaria en temas propios de sus competencia.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 01776-2009-PA/TC

LIMA

JORGE YARASCA HERNÁNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 días del mes de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Yarasca Hernández contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 155, su fecha 2 de diciembre de 2008, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) solicitando que se declare inaplicable la Resolución 3880-2007-ONP/DP/DL 19990, de fecha 23 de noviembre de 2007; y que en consecuencia, se restituya el pago de la pensión de jubilación que venía percibiendo en virtud de la Resolución 62476-2005-ONP/DC/DL 19990, con el abono de los devengados y los costos procesales.

La emplazada contesta la demanda señalando que en ejercicio de su facultad de fiscalización posterior, determinó que en el caso del actor existían indicios de adulteración de los documentos que sustentaron el otorgamiento de la pensión de jubilación que reclama.

El Cuadragésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 25 de junio de 2008, declara fundada la demanda sosteniendo que la ONP no ha notificado al pensionista para que presente sus descargos antes de expedir la resolución de suspensión de pensión de jubilación, por lo que se han vulnerado sus derechos a la pensión y al debido proceso.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que la pretensión del recurrente está sujeta a controversia compleja, por lo que es necesario recurrir a un proceso que cuente con etapa probatoria.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. De acuerdo con lo dispuesto por el fundamento 107 de la STC 00050-2004-PA/TC y otros acumulados, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión constituye un elemento del contenido esencial del derecho a la pensión, el cual encuentra protección a través del proceso de amparo de conformidad con los supuestos de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 01417-2005-PA/TC.

2. Teniendo en cuenta que la pensión como derecho fundamental, por su naturaleza, requiere de regulación legal para establecer las condiciones necesarias para su goce, debe concluirse que aquellas limitaciones o restricciones temporales o permanentes a su ejercicio han de estar debidamente sustentadas, a efectos de evitar arbitrariedades en la intervención de este derecho.

Delimitación del petitorio

3. El demandante solicita que se restituya el pago de la pensión de jubilación que venía percibiendo.

Análisis de la controversia

4. Cuando la causa de suspensión del pago de la pensión estuviera referida a documentos que sustentan aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), la Administración deberá respetar las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General, para ejercer la facultad de fiscalización posterior, y, de ser el caso, cuestionar su validez.

5. A este respecto, el artículo 32.3 de la Ley 27444 establece que: “ En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos [.. .]”, debiendo iniciarse el trámite correspondiente para la declaración de su nulidad y la determinación de las responsabilidades correspondientes.

6. Obviamente la consecuencia inmediata y lógica, previa a la declaración de nulidad del acto administrativo, es la suspensión de sus efectos, dado que lo contrario sería aceptar que pese a comprobar la existencia de ilícito o fraude en la adquisición de un derecho, la Administración se encuentre obligada a mantenerlo hasta que se declare la nulidad.

7. Así, en materia previsional, se deberá proceder a suspender el pago de las pensiones obtenidas fraudulentamente, pues su continuación supondría poner en riesgo el equilibrio económico del Sistema Nacional de Pensiones y el incumplimiento de la obligación de velar por la intangibilidad de los fondos de la seguridad social. Ello sin dejar de recordar que, conforme a las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General que hemos referido, procederá a condición de que la ONP compruebe la ilegalidad de la documentación presentada por el pensionista, luego de lo cual asume la carga de realizar las acciones correspondientes a fin de declarar la nulidad de la resolución administrativa que reconoció un derecho fundado en documentos fraudulentos.

8. En este sentido este Tribunal se ha pronunciado en la STC 1254-2004-PA/TC, cuando sostuvo que: “ la alegación de poseer derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derechos; por consiguiente, cualquier otra opinión vertida con anterioridad en que se haya estimado la prevalencia de la cosa decidida, sobre el derecho legalmente adquirido, queda sustituida por los fundamentos precedentes ”.

9. Cabe señalar que el artículo 3.14) de la Ley 28532 ha establecido que la ONP puede ejercer la facultad de ejecutar acciones de fiscalización necesaria, con relación a los derechos pensionarios en los sistemas a su cargo, para garantizar su otorgamiento conforme a ley. A su vez, el artículo 32.1 de la Ley 27444 establece que por la fiscalización posterior, la entidad ante la que se realizada un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio, mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. Por tanto, la ONP está obligada a investigar, debidamente, en caso de que encuentre indicios razonables de acceso ilegal a la prestación pensionaria, a fin de determinar o comprobar si efectivamente existió fraude para acceder a esta, e iniciar las acciones legales correspondientes.

10. Siendo así, si la ONP decide suspender el pago de la pensión, la resolución administrativa que al efecto se expida, debe establecer certeramente que uno o más documentos que sustentan el derecho a la pensión son fraudulentos o contienen datos inexactos; además, y en vista de la gravedad de la medida, toda vez que deja sin sustento económico al pensionista, debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficientemente la decisión, dado que carecerá de validez en caso de que la motivación sea insuficiente o esté sustentada en términos genéricos o vagos. Y ello es así porque la motivación de los actos administrativos, más aún de aquellos que extinguen o modifican una relación jurídica (caducidad y suspensión) es una obligación de la Administración y un derecho del administrado, incluso considerando la motivación por remisión a informes u otros, caso en el cualla ONP está en la obligación de presentarlos para sustentar su actuación y poder efectuar el control constitucional de su actuación.

11. A fojas 3 de autos obra la Resolución 62476-2005-ONP/DC/DL19990, de la que se desprende que al demandante se le otorgó pensión de jubilación reducida conforme al artículo 42 del Decreto Ley 19990, a partir del 11 de mayo de 1990.

12. Asimismo, consta de la resolución impugnada (f. 9), que en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Decreto Supremo 063-2007-EF[16][1], la demandada suspendió el pago de la pensión de jubilación del recurrente señalando, según el Informe 333-2007-GO.DC, expedido por la División de Calificaciones de la Gerencia de Operaciones de la ONP, con fecha 13 de noviembre de 2007, existían indicios razonables de irregularidad en la información y/o documentación presentada por las personas consignadas en el Anexo 1 –entre las cuales estaba el demandante– (f. 96), con el fin de que se le otorgue su pensión de jubilación. De otro lado, la ONP sostiene que en el Memorándum 12707-2007-GL.PJ/ONP/44, la Gerencia Legal de dicha institución informó que se había determinado la falsedad de los documentos emitidos por el empleador Massa Sánchez Julio, los cuales sirvieron de sustento para el otorgamiento de la pensión del actor.

13. Para corroborar lo señalado en la resolución mencionada en el considerando precedente, la emplazada ha adjuntado a fojas 42 el Informe 049-2007-DIRCOCOR PNP/DIVINES DAONP, expedido por la Policía Nacional del Perú, con fecha 13 de agosto de 2007, en el que se indica que las personas consignadas en el Anexo 1, entre las cuales está el demandante (f. 61), no mantienen ni han mantenido vínculo laboral alguno con los empleadores M. Picasso y Hnos., Julio Massa Sánchez, José Daniel Massa Sánchez, Fundo Guzmán, Juan Emilio Guzmán Ventura, Negociación Barnechea S.A. Ex Hacienda Santa Bárbara, Estela Sánchez Vda. de Kong, Fundo Santa Ana y otros.

14. Por lo tanto, la suspensión de la pensión del demandante a sido debidamente motivada y constituye una medida razonable mediante la cual la Administración garantiza que el otorgamiento de dichas prestaciones se encuentre de acuerdo a ley. En consecuencia, en el presente caso, la Administración no ha cometido un acto arbitrario y vulneratorio del derecho del demandante a la seguridad social; por el contrario, ha ejercido de manera legítima su facultad de fiscalización.

15. Por consiguiente, este Tribunal considera correcta la medida de suspensión del pago de la pensión del demandante mientras se realicen las investigaciones correspondientes, por lo que corresponde desestimar la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda al no haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 01861-2009-PA/TC

LIMA

RÓMULO PEDRO

LINARES HERRERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 28 días del mes de mayo de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rómulo Pedro Linares Herrera contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 87, su fecha 18 de noviembre de 2008, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se le restituya la pensión de jubilación especial otorgada conforme al Decreto Ley 19990; con el abono de devengados, intereses legales, costos y costas procesales.

La emplazada contesta la demanda señalando que en ejercicio de su facultad de fiscalización posterior, determinó que en el caso del actor existían indicios de adulteración de los documentos que sustentaron el otorgamiento de la pensión de jubilación que reclama.

El Trigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 7 de mayo de 2008, declara fundada la demanda sosteniendo que en autos no obra resolución debidamente motivada que haya determinado la suspensión de la pensión de jubilación del demandante, por lo que se han vulnerado sus derechos a la pensión y al debido proceso.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que la pretensión del recurrente está sujeta a controversia compleja, por lo que es necesario recurrir a un proceso que cuente con etapa probatoria.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

16. De acuerdo con lo dispuesto por el fundamento 107 de la STC 00050-2004-PA/TC y otros acumulados, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión constituye un elemento del contenido esencial del derecho a la pensión, el cual encuentra protección a través del proceso de amparo de conformidad con los supuestos de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 01417-2005-PA/TC.

17. Teniendo en cuenta que la pensión como derecho fundamental, por su naturaleza, requiere de regulación legal para establecer las condiciones necesarias para su goce debe concluirse que aquellas limitaciones o restricciones temporales o permanentes a su ejercicio han de estar debidamente sustentados, a efectos de evitar la arbitrariedad en la intervención de este derecho.

Delimitación del petitorio

18. El demandante solicita que se restituya el pago de la pensión de jubilación que percibió hasta octubre de 2007.

Análisis de la controversia

19. Cuando la causa de suspensión del pago de la pensión estuviera referida a documentos que sustentan aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), la Administración deberá respetar las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General, para ejercer la facultad de fiscalización posterior, y de ser el caso, su cuestionamiento de validez.

20. A este respecto, el artículo 32.3 de la Ley 27444 expresa que: “ En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos [..] ”, debiendo iniciarse el trámite correspondiente para la declaración de su nulidad y determinación de las responsabilidades correspondientes.

21. Obviamente, la consecuencia inmediata y lógica, previa a la declaración de nulidad del acto administrativo, es la suspensión de sus efectos, dado que lo contrario sería aceptar que, pese a comprobar la existencia de ilícito o fraude en la obtención de un derecho, la Administración se encuentre obligada a mantenerlo hasta que se declare la nulidad.

22. Así, en materia previsional, se deberá proceder a suspender el pago de las pensiones obtenidas fraudulentamente, pues su continuación supondría poner en riesgo el equilibrio económico del Sistema Nacional de Pensiones y el incumplimiento de la obligación de velar por la intangibilidad de los fondos de la seguridad social. Ello sin dejar de recordar que, conforme a las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General que hemos referido, procederá a condición de que la ONP compruebe la ilegalidad de la documentación presentada por el pensionista, luego de lo cual asume la carga de realizar las acciones correspondientes para declarar la nulidad de la resolución administrativa que reconoció un derecho fundado en documentos fraudulentos.

23. Es en este sentido que este Tribunal se ha pronunciado en la STC 1254-2004-PA/TC, cuando sostuvo que: “ la alegación de poseer derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derechos; por consiguiente, cualquier otra opinión vertida con anterioridad en que se haya estimado la prevalencia de la cosa decidida, sobre el derecho legalmente adquirido, queda sustituida por los fundamentos precedentes ”.

24. Cabe señalar que el artículo 3.14) de la Ley 28532 ha establecido que la ONP está facultada para ejecutar acciones de fiscalización necesarias, con relación a los derechos pensionarios en los sistemas a su cargo, para garantizar su otorgamiento conforme a ley. A su vez, el artículo 32.1 de la Ley 27444 establece que, por la fiscalización posterior, la entidad ante la que se realiza un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio, mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. Por tanto, la ONP está obligada a investigar, debidamente, en caso de que encuentre indicios razonables de acceso ilegal a la prestación pensionaria, a fin de determinar o comprobar si efectivamente existió fraude para acceder a esta, e iniciar las acciones legales correspondientes.

25. Siendo así, si la ONP decide suspender el pago de la pensión, la resolución administrativa que al efecto se expida, debe establecer certeramente que uno o más documentos que sustentan el derecho a la pensión son fraudulentos o contienen datos inexactos; además, y en vista de la gravedad de la medida, toda vez que deja sin sustento económico al pensionista, debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficientemente la decisión, dado que carecerá de validez en caso de que la motivación sea insuficiente o esté sustentada en términos genéricos o vagos. Y ello es así porque la motivación de los actos administrativos, más aún de aquellos que extinguen o modifican una relación jurídica (caducidad y suspensión) es una obligación de la Administración y un derecho del administrado, incluso considerando la motivación por remisión a informes u otros, caso en el cualla ONP esta en la obligación de presentarlos para sustentar su actuación y poder efectuar el control constitucional de su actuación.

26. A fojas 2 y 3 de autos obran las Resoluciones 33978-2004-ONP/DC/DL19990 y 41362-2006-ONP/DC/DL 19990, de fechas 14 de mayo de 2004 y 21 de abril de 2006, respectivamente, de las que se advierte que se otorgó pensión de jubilación especial a favor del demandante de conformidad con el Decreto Ley 19990, en virtud de sus 13 años y 8 meses de aportaciones.

27. En su escrito de contestación de la demanda (f. 66 a 71), la emplazada señala haber suspendido la pensión del recurrente en cumplimiento de la obligación de fiscalización posterior contemplada en el artículo 32.1 de la Ley 27444, artículo 3, numeral 14, de la Ley 28532, y de lo dispuesto en el Decreto Supremo 063-2007-EF[17], modificatorio del artículo 54 del Reglamento del Decreto Ley 19990, aduciendo que en el Informe 313-207-GO.DC/ONP, de fecha 12 de octubre de 2007 y en la Resolución de Gerencia de Operaciones 6018-2007-GO/ONP, de fecha 17 de octubre de 2007 (f. 63), se concluyó que existían claros indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la documentación y/o información presentada por las personas que aparecen en el Anexo 1, entre las que se encuentra el demandante. Los documentos que refiere la resolución y que sustentan la medida han sido presentadas por la ONP a fojas 61 y 65, respectivamente.

28. De lo anterior se advierte que la suspensión de la pensión de jubilación del demandante encuentra su justificación en la existencia de indicios razonables de adulteración de la documentación que sustenta su derecho. Ello configura una medida razonable mediante la cual la Administración garantiza que dichas prestaciones se otorguen de acuerdo a ley. Por lo tanto, en el presente caso, se concluye que la Administración no ha cometido un acto arbitrario mediante el cual vulnere el derecho del demandante a la seguridad social; por el contrario, ha ejercicio de manera legítima su facultad de fiscalización.

29. Por consiguiente, este Tribunal considera correcta la medida de suspensión del pago de la pensión del demandante mientras concluyan las investigaciones correspondientes, por lo que corresponde desestimar la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda al no haberse acreditado la vulneración del derecho del recurrente a una pensión.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 04940-2009-PA/TC

AREQUIPA

ISIDRO FELIBERTO

QUISPE COLCA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de mayo de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Isidro Feliberto Quispe Colca contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 226, su fecha 31 de julio de 2009, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolución 1202-2007-GO.DP/ONP, de fecha 21 de agosto de 2007, que suspendió el pago de su pensión de invalidez; y que, en consecuencia, se restituya la pensión que se le otorgó mediante Resolución 116776-2006-ONP/DC/DL 19990, de conformidad con el Decreto Ley 19990, con el abono de devengados e intereses legales. Sostiene que su pensión de invalidez es definitiva y por tanto irrevisable por la ONP, por lo que considera que se han vulnerado sus derechos a la pensión y a la debida motivación de los actos de la Administración.

La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que en el ejercicio de su facultad de fiscalización posterior, se ha determinado que existen indicios razonables de irregularidades en la información y/o documentación presentada por el demandante para el otorgamiento de su pensión de invalidez, por lo que la suspensión de la pensión se efectuó en estricta observancia de las facultades que la ley le otorga.

El Primer Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 13 de junio de 2008, declara fundada la demanda, considerando que en autos ha quedado acreditado que el demandante aún adolece de la enfermedad que originó el otorgamiento de su pensión de invalidez.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, estimando que al demandante no le corresponde la pensión de invalidez pues no se advierte nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba.

FUNDAMENTOS

1. De acuerdo con lo dispuesto por el fundamento 107 de la STC 00050-2004-PI/TC y otros acumulados, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión se constituye como un elemento del contenido esencial de este derecho, el cual encuentra protección a través del proceso de amparo, de acuerdo a los supuestos de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 01417-2005-PA/TC.

2. Teniendo en cuenta que la pensión como derecho fundamental, por su naturaleza, requiere de regulación legal para establecer las condiciones que resultan necesarias para su goce; se concluye que aquellas limitaciones o restricciones temporales o permanentes a su ejercicio deben encontrar debido sustento legal, así como una argumentación suficiente y razonable, para efectos de evitar la arbitrariedad en la intervención de este derecho.

§ Delimitación del petitorio

3. La pretensión del demandante se encuentra dirigida a obtener la reactivación de su pensión de invalidez cuestionando la resolución que declara la suspensión del pago; corresponde, por ello, efectuar la evaluación del caso concreto en atención a lo antes precitado.

§ Análisis de la controversia

4. El recurrente alega que la emplazada ha vulnerado sus derechos constitucionales a la pensión y al debido procedimiento administrativo, dado que sin debida motivación se ha procedido a suspender el pago de la pensión de invalidez que percibía.

La motivación de los actos administrativos

5. Este Tribunal ha tenido oportunidad de expresar su posición respecto a la motivación de los actos administrativos, considerando que:

“[…][E]l derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. […]

La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.

El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.

Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.

En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley N.° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo”.[1]

Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que:

“un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada.”

6. Por tanto, la motivación de los actos administrativos constituye una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los Principios del procedimiento administrativo. En atención a este, se reconoce que Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…).

7. A su turno, los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3, señalan respectivamente que, para su validez,El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;La motivación deberá ser expresa , mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado ; Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto ; y que, No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (destacado agregado).

8. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo 24.1.1 exige a la Administración que la notificación contenga El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.

9. Por último se debe recordar que en el artículo 239.4, ubicado en el Capítulo II del Título IV sobre Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, se señala que serán pasibles de sanción L as autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de : (…) Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.

Suspensión de las pensiones de invalidez

10. Respecto a las causales de suspensión de pensiones de invalidez, el Decreto Ley 19990 establece un supuesto vinculado al estado de salud del pensionista. Así, en el artículo 35 se establece que, Si el pensionista de invalidez dificultase o impidiese su tratamiento, se negase a cumplir las prescripciones médicas que se le impartan, se resistiese a someterse a las comprobaciones de su estado o a observar las medidas de recuperación, rehabilitación o reorientación profesional, se suspenderá el pago de la pensión de invalidez mientras persista en su actitud, sin derecho a reintegro .

11. Asimismo, el tercer párrafo del artículo 26 expresa que Si efectuada la verificación posterior, se comprobara que el Certificado Médico de invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, los médicos e incluso el propio solicitante . Es decir, que la responsabilidad de los partícipes de estos ilícitos, se determina en tanto se compruebe la falsedad o inclusión de datos inexactos en el Certificado Médico.

12. De otro lado, si la causa de suspensión del pago de la pensión estuviera referida a documentos que sustentan otros requisitos de acceso, al efecto aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), la Administración deberá respetar las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General, para ejercer la facultad de fiscalización posterior, y de ser el caso, su cuestionamiento de validez.

13. A este respecto el artículo 32.3 de la Ley 27444, expresa que: “ En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos.. .” debiendo iniciarse el trámite correspondiente para la declaración de su nulidad y determinación de las responsabilidades correspondientes.

14. Obviamente, la consecuencia inmediata y lógica, previa a la declaración de nulidad del acto administrativo, es la suspensión de sus efectos, dado que lo contrario sería aceptar que pese a comprobar la existencia de ilícito o fraude en la obtención de un derecho, la Administración se encontraría obligada mantenerlo mientras se obtenga la nulidad.

15. Así, en materia previsional, se deberá proceder a suspender el pago de las pensiones obtenidas fraudulentamente, pues su continuación supondría poner en riesgo el equilibrio económico del Sistema Nacional de Pensiones y el incumplimiento de la obligación de velar por la intangibilidad de los fondos de la seguridad social. Ello sin dejar de recordar que, conforme a las normas que regulan el Procedimiento Administrativo General que hemos referido, procederá a condición de que la ONP compruebe la ilegalidad de la documentación presentada por el pensionista, luego de lo cual asume la carga de realizar las acciones tendientes a declarar la nulidad de la resolución administrativa que reconoció un derecho fundado en documentos fraudulentos.

16. Así también, la Defensoría del Pueblo en la Opinión contenida en el Memorando 111-2006-DP/AAE, ha considerado que “En el caso que hayan vencido los plazos, para declarar la nulidad de oficio o para interponer el contencioso administrativo , la ONP sólo podrá suspender el pago de la pensión en caso se demuestre la inexactitud del certificado y siempre que se otorgue al pensionista involucrado todas las garantías para ejercer su defensa ”, es decir, la Defensoría del Pueblo ha interpretado que incluso luego de vencido el plazo para interponer la demanda contencioso administrativa, puede suspenderse los efectos del acto administrativo viciado de nulidad.

17. Cabe señalar que el artículo 3.14) de la Ley 28532 ha establecido, como obligación de la ONP, la facultad de efectuar acciones de fiscalización necesaria, con relación a los derechos pensionarios en los sistemas a su cargo, para garantizar su otorgamiento conforme a ley. A su vez el artículo 32.1 de la Ley 27444, establece que por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio, mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones, y de las traducciones proporcionadas por el administrado. Por tanto, la ONP está obligada a investigar, debidamente, en caso encuentre indicios razonables de acceso ilegal a la prestación pensionaria, a fin de determinar o comprobar si efectivamente existió fraude para acceder a ésta, e iniciar las acciones legales correspondientes.

18. Siendo así, si la ONP decide suspender el pago de la pensión, la resolución administrativa que al efecto se expida debe de establecer certeramente que uno o más documentos que sustentan el derecho a la pensión son fraudulentos; además, y en vista de la gravedad de la medida, toda vez que deja sin sustento económico al pensionista, debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficientemente la decisión, dado que carecerá de validez en caso que la motivación sea insuficiente o esté sustentada en términos genéricos o vagos. Y ello es así porque la motivación de los actos administrativos, más aún de aquellos que extinguen o modifican una relación jurídica (caducidad y suspensión) es una obligación de la Administración y un derecho del administrado, incluso considerando la motivación por remisión a informes u otros, caso en el cualla ONP está en la obligación de presentarlos para sustentar su actuación y poder efectuar el control constitucional de su actuación.

§ Análisis del caso

19. De la Resolución 116776-2006-ONP/DC/DL 19990, del 1 de diciembre de 2006 (fojas 8), se evidencia que al demandante se otorgó la pensión de invalidez definitiva porque, según el Certificado Médico de Invalidez, de fecha 24 de julio de 2006, emitido por el Hospital III Goyeneche del Ministerio de Salud, su incapacidad era de naturaleza permanente.

20. Consta de la Resolución 1202-2007-GO.DP/ONP, del 21 de agosto de 2007 (fojas 17), que se suspendió la pensión de invalidez del actor a partir del mes de setiembre de 2007, ya que del Informe N.° 275-2007-GO.DC, se concluye que existe información y/o documentación con indicios de falsedad o adulteración, que sirvieron de sustento para obtener la pensión de invalidez.

21. Como es de verse, la motivación ofrecida por la resolución cuestionada resulta genérica e imprecisa, pues aun cuando se remite a un informe técnico para justificar la suspensión del pago de la pensión, el acto administrativo no identifica cuáles serían los documentos con irregularidades que el demandante habría presentado.

22. Al respecto, cabe precisar que desde la suspensión de la pensión hasta la fecha, no se ha determinado o comprobado la adulteración de documentos.

23. Consecuentemente, se ha acreditado la vulneración de los derechos a la motivación de los actos administrativos y a la pensión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la pensión y a la motivación de los actos administrativos; en consecuencia, NULA la Resolución 1202-2007-GO.DP/ONP.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración, se ordena a la ONP que restituya el pago de la pensión de invalidez del demandante, con el abono de las pensiones dejadas de percibir desde la emisión 200710 en el plazo de dos días hábiles, más los intereses legales correspondientes y costos del proceso.

3. EXHORTAR a la ONP a investigar, en un plazo razonable, todos los casos que existan indicios de adulteración de documentos, a fin de determinar fehacientemente si existió fraude en el acceso a la pensión.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

[1] STC 00091-2005-PA, fundamento 9, párrafos 3, <5 a> 8, criterio reiterado en STC 294-2005-PA, STC 5514-2005-PA, entre otras.

EXP. N.° 04940-2008-PA/TC

AREQUIPA

DIGNO CLETO

VELARDE WIESS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de mayo de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, y el voto dirimente del magistrado Beaumont Callirgos, que se agregan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Digno Cleto Velarde Wiess contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 131, su fecha 10 de julio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 26 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declare la nulidad de la Resolución N.º 0000057866-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de agosto de 2004, que le otorga una pensión de jubilación minera proporcional; y que, por consiguiente, se le otorgue una pensión completa de jubilación minera por enfermedad profesional, y se disponga el pago de las pensiones devengadas, intereses y las costas y costos del proceso. Manifiesta que padece de la enfermedad profesional de hipoacusia neurosensorial bilateral con un menoscabo de 67%.

La emplazada no contesta el traslado de la demanda.

El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 31 de octubre de 2007, declara improcedente la demanda, por considerar que no se ha acreditado la relación de causalidad entre la actividad laboral del demandante y la enfermedad que padece.

La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

§ Procedencia de la demanda

1. En atención a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 c) de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N.° 1417-2005-PA/TC, en el presente caso, aun cuando en la demanda se cuestione la suma específica de la pensión que percibe el demandante, procede efectuar su verificación por las especiales circunstancias del caso, a fin de evitar consecuencias irreparables (a fojas 64 obra el Certificado Médico emitido por la Comisión Médica de Calificación de Invalidez del Ministerio de Salud).

§ Delimitación del petitorio

2. En el presente caso, el demandante percibe una pensión de jubilación minera proporcional, por haberse desempeñado como trabajador de mina a tajo abierto, y considera que le corresponde percibir la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional.

§ La pensión de jubilación minera por enfermedad profesional

3. El artículo 10° de la Constitución vigente reconoce “[…] el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida […]”.

4. El protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, en su artículo 9°, declara que “[…] toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad física o mental para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa […]”.

5. En la STC 02599-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha consolidado el criterio interpretativo del artículo 6º de la Ley N.º 25009, que regula la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, en el sentido de que a los trabajadores mineros afectados de silicosis en primer estadio de evolución no se les debe exigir el requisito relativo a los años de aportes ni el concerniente a la edad de jubilación. De este modo, se optimiza la finalidad tuitiva del mencionado artículo y se concretiza el derecho a la prestación pensionaria previsto en el artículo 11º de la Constitución para este especial grupo de trabajadores, que ven menoscabada su salud por el trabajo efectuado en condiciones de riesgo.

6. Para la acreditación de la enfermedad, dado que este Tribunal tomó conocimiento de que la obligación de control médico anual no se puso en práctica, se evaluó el acceso a la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, en mérito a los certificados médicos emitidos por la Dirección General de Salud o el Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud o los Certificados de Invalidez de EsSalud, pues se consideró que cumplían el objetivo requerido.

7. En el mismo sentido, para acceder al beneficio económico adicional de la pensión del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) del Decreto Ley N.º 18846 o la pensión del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) de la Ley N.º 26790, se valoró los certificados médicos emitidos por la Dirección General de Salud o el Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud o los Certificados de Invalidez de EsSalud, para acreditar el menoscabo en la capacidad laboral a consecuencia de haber adquirido una enfermedad profesional o sufrido un accidente de trabajo.

8. Se advierte pues que las prestaciones económicas referidas en los fundamentos 5 y 7, supra, son diferentes en tanto se financian con fuentes distintas e independientes, a cargo de trabajadores y empleadores, respectivamente; sin embargo, en materia de probanza se han identificado en el modo en que se han sustentado, dado que este Tribunal ha calificado la procedencia de cualquiera de estas prestaciones, en mérito a los certificados médicos expedidos por el Instituto de Salud Ocupacional o la Dirección General de Salud del Ministerio de Salud, o los Certificados Médicos de Invalidez de EsSalud.

9. El mérito probatorio de los certificados médicos referidos en el fundamento precedente, se sustentó en lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código Procesal Civil, y se aplicó tanto a las pretensiones de pensión de jubilación minera por enfermedad profesional como a las de pensión del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) del Decreto Ley N.º 18846 o la pensión del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) de la Ley N.º 26790.

10. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal Constitucional no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad (1) y calificar la procedencia de las pretensiones citadas en el fundamento precedente.

De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación pensionaria relacionada con la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión en cuestión y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado.

11. Lo mismo se ha manifestado en la motivación que sustenta el precedente ratificado en el Caso Hernández Hernández (STC 2513-2007-PA), en los que han quedados unificados todos los criterios de interpretación y aplicación del SATEP y SCTR, con la finalidad de garantizar la unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, y facilitar el uso de los mismos por parte de los justiciables y los jueces.

12. Así, en lo referente a la entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional, el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 14 que:

(…) en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990.

13. En atención al precedente vigente y por identidad de razón, debe extenderse por analogía su aplicación para determinar la procedencia de la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional. En consecuencia, el medio idóneo para acreditar la enfermedad profesional, en la vía de amparo, será el examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS.

14. En lo relativo a la enfermedad profesional de hipoacusia, en la STC 2513-2007-PA, referida al SATEP y SCTR, también se ha ratificado el precedente que prescribe que:

(…) para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

15. Este criterio, antes de ser instituido como precedente, ha sido utilizado de similar forma para resolver las pretensiones sobre otorgamiento de pensión de jubilación minera por enfermedad profesional o pensiones referidas al SATEP o SCTR, en los casos de hipoacusia.

16. Así las cosas y de nuevo por idéntica razón, este Tribunal considera que la aplicación del precedente invocado en el fundamento 14 que antecede, debe extenderse por analogía a las pretensiones relativas a la pensión de jubilación por enfermedad profesional, cuando se trate de demandantes que padezcan de hipoacusia.

17. Respecto a la presentación de los certificados médicos que tienen mérito probatorio en sede constitucional, considerando que los medios de prueba tienen por finalidad acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y fundamentar sus decisiones, el Tribunal Constitucional ha determinado, con el objeto de preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión, que para acreditar el padecimiento del primer grado de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, debe presentarse el original, copia legalizada o fedateada, del examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS. Ello porque, conforme a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado del artículo 6 de la Ley 25009, para acceder a la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, debe acreditarse la dolencia de la misma.

Análisis de la controversia

18. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley N.° 25009, los trabajadores que realicen labores en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir un pensión de jubilación minera completa a los 50 años de edad, siempre que acrediten 25 años de aportaciones, 10 años de las cuales deben corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.

19. En caso no se reunieran las aportaciones referidas en el fundamento precedente, en aplicación del artículo 3 de la Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros, concordado con el artículo 1 del Decreto Ley N.º 25967, se abonará una pensión proporcional en base a los años de aportación. Al efecto, el artículo 15 del Decreto Supremo N.º 029-89-TR, Reglamento de la Ley N.º 25009, precisa que el monto de la pensión será equivalente a tantas avas partes como años de aportaciones se acrediten.

20. Para sustentar el padecimiento de una enfermedad profesional, el demandante ha presentado el original del Certificado Médico emitido por la Comisión Médica de Calificación de Invalidez del Ministerio de Salud, de fecha 19 de enero de 2007, en el que se consigna que padece de hipoacusia neurosensorial bilateral, con un menoscabo de 67%, y que ha desarrollado la labor de mantenimiento de planta industrial.

21. De otro lado, corren a fojas 6 y 7 copias notarialmente legalizadas de los certificados de trabajo otorgados por Sociedad Minera Cerro Verde S.A. y Compañía Minera Recuperadora San Luis S.R.L., respectivamente. En estos se señala que se ha desempeñado como Técnico III Planta del 4 de mayo de 1981 al 31 de octubre de 1995; y como Clasificador y Ensaquillador de Minerales del 1 de enero de 1996 al 31 de julio de 2000.

22. En lo que respecta a la hipoacusia, debe señalarse que cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida puede desarrollar esta enfermedad, la cual genera una lesión auditiva, por lo que puede ser tanto una enfermedad común, como profesional.

23. En el caso de autos debe tenerse en cuenta que el demandante cesó en sus actividades laborales el 31 de julio de 2000 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 19 de enero de 2007, es decir, después de 7 años de haber cesado; y que durante los últimos año de actividad se desempeñó como clasificador y ensaquillador de minerales, por lo que se concluye que en esta vía procesal, sin estación probatoria, no es posible objetivamente determinar una relación de causalidad.

24. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia neurosensorial bilateral, no se demuestra que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, de modo que el actor no acredita cumplir los requisitos para el goce de una pensión de jubilación minera completa por enfermedad profesional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 04940-2008-PA/TC

AREQUIPA

DIGNO CLETO

VELARDE WIESS

VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y ÁLVAREZ MIRANDA

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Digno Cleto Velarde Wiess contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 131, su fecha 10 de julio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:

ANTECEDENTES

Con fecha 26 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) solicitando que se declare la nulidad de la Resolución N.º 0000057866-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de agosto de 2004, que le otorga una pensión de jubilación minera proporcional; y que, por consiguiente, se le otorgue una pensión completa de jubilación minera por enfermedad profesional, y se disponga el pago de las pensiones devengadas, intereses y las costas y costos del proceso. Manifiesta que padece de la enfermedad profesional de hipoacusia neurosensorial bilateral con un menoscabo de 67%.

La emplazada no contesta el traslado de la demanda.

El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 31 de octubre de 2007, declara improcedente la demanda, por considerar que no se ha acreditado la relación de causalidad entre la actividad laboral del demandante y la enfermedad que padece.

La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

§ Procedencia de la demanda

1. En atención a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 c) de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N.° 1417-2005-PA/TC, estimamos que, en el presente caso, aun cuando en la demanda se cuestione la suma específica de la pensión que percibe el demandante, procede efectuar su verificación por las especiales circunstancias del caso, a fin de evitar consecuencias irreparables (a fojas 64 obra el Certificado Médico emitido por la Comisión Médica de Calificación de Invalidez del Ministerio de Salud).

§ Delimitación del petitorio

2. En el presente caso el demandante percibe una pensión de jubilación minera proporcional, por haberse desempeñado como trabajador de mina a tajo abierto, y considera que le corresponde percibir la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional.

§ La pensión de jubilación minera por enfermedad profesional

3. El artículo 10° de la Constitución vigente reconoce “[…] el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida […]”.

4. El protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, en su artículo 9°, declara que “[…] toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad física o mental para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa […]”.

5. En la STC 02599-2005-PA, el Tribunal Constitucional ha consolidado el criterio interpretativo del artículo 6º de la Ley N.º 25009, que regula la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, en el sentido de que a los trabajadores mineros afectados de silicosis en primer estadio de evolución no se les debe exigir el requisito relativo a los años de aportes ni el concerniente a la edad de jubilación. De este modo, se optimiza la finalidad tuitiva del mencionado artículo y se concretiza el derecho a la prestación pensionaria previsto en el artículo 11º de la Constitución para este especial grupo de trabajadores, que ven menoscabada su salud por el trabajo efectuado en condiciones de riesgo.

6. Para la acreditación de la enfermedad, dado que el Tribunal Constitucional tomó conocimiento de que la obligación de control médico anual no se puso en práctica, se evaluó el acceso a la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, en mérito a los certificados médicos emitidos por la Dirección General de Salud o el Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud o los Certificados de Invalidez de EsSalud, pues se consideró que cumplían el objetivo requerido.

7. En el mismo sentido, para acceder al beneficio económico adicional de la pensión del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) del Decreto Ley N.º 18846 o la pensión del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) de la Ley N.º 26790, se valoró los certificados médicos emitidos por la Dirección General de Salud o el Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud o los Certificados de Invalidez de EsSalud, para acreditar el menoscabo en la capacidad laboral a consecuencia de haber adquirido una enfermedad profesional o sufrido un accidente de trabajo.

8. Se advierte pues que las prestaciones económicas referidas en los fundamentos 5 y 7, supra, son diferentes en tanto se financian con fuentes distintas e independientes, a cargo de trabajadores y empleadores, respectivamente; sin embargo, en materia de probanza se han identificado en el modo en que se han sustentado, dado que este Tribunal, ha calificado la procedencia de cualquiera de estas prestaciones, en mérito a los certificados médicos expedidos por el Instituto de Salud Ocupacional o la Dirección General de Salud del Ministerio de Salud, o los Certificados Médicos de Invalidez de EsSalud.

9. El mérito probatorio de los certificados médicos referidos en el fundamento precedente, se sustentó en lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código Procesal Civil, y se aplicó tanto a las pretensiones de pensión de jubilación minera por enfermedad profesional como a las de pensión del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) del Decreto Ley N.º 18846 o la pensión del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) de la Ley N.º 26790.

10. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal Constitucional no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad (1) y calificar la procedencia de las pretensiones citadas en el fundamento precedente.

De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación pensionaria relacionada con la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión en cuestión y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado.

11. Lo mismo se ha manifestado en la motivación que sustenta el precedente ratificado en el Caso Hernández Hernández (STC 2513-2007-PA), en los que han quedados unificados todos los criterios de interpretación y aplicación del SATEP y SCTR, con la finalidad de garantizar la unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, y facilitar el uso de los mismos por parte de los justiciables y los jueces.

12. Así, en lo referente a la entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional, el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 14 que:

(…) en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990.

13. En atención al precedente vigente y por identidad de razón, debe extenderse por analogía su aplicación para determinar la procedencia de la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional. En consecuencia, el medio idóneo para acreditar la enfermedad profesional, en la vía de amparo, será el examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS.

14. En lo relativo a la enfermedad profesional de hipoacusia, en la STC 2513-2007-PA, referida al SATEP y SCTR, también se ha ratificado el precedente que prescribe que:

(…) para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

15. Este criterio, antes de ser instituido como precedente, ha sido utilizado de similar forma para resolver las pretensiones sobre otorgamiento de pensión de jubilación minera por enfermedad profesional o pensiones referidas al SATEP o SCTR, en los casos de hipoacusia.

16. Así las cosas y de nuevo por idéntica razón, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del precedente invocado en el fundamento 14 que antecede, debe extenderse por analogía a las pretensiones relativas a la pensión de jubilación por enfermedad profesional, cuando se trate de demandantes que padezcan de hipoacusia.

17. Respecto a la presentación de los certificados médicos que tienen mérito probatorio en sede constitucional, considerando que los medios de prueba tienen por finalidad acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y fundamentar sus decisiones, el Tribunal Constitucional ha determinado, con el objeto de preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión, que para acreditar el padecimiento del primer grado de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, debe presentarse el original, copia legalizada o fedateada, del examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS. Ello porque, conforme a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado del artículo 6 de la Ley 25009, para acceder a la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, debe acreditarse la dolencia de la misma.

Análisis de la controversia

18. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley N.° 25009, los trabajadores que realicen labores en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir un pensión de jubilación minera completa a los 50 años de edad, siempre que acrediten 25 años de aportaciones, 10 años de las cuales deben corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.

19. En caso no se reunieran las aportaciones referidas en el fundamento precedente, en aplicación del artículo 3 de la Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros, concordado con el artículo 1 del Decreto Ley N.º 25967, se abonará una pensión proporcional en base a los años de aportación. Al efecto en el artículo 15 del Decreto Supremo N.º 029-89-TR, Reglamento de la Ley N.º 25009, precisa que el monto de la pensión será equivalente a tantas avas partes como años de aportaciones se acrediten.

20. Para sustentar el padecimiento de una enfermedad profesional, el demandante ha presentado el original del Certificado Médico emitido por la Comisión Médica de Calificación de Invalidez del Ministerio de Salud, de fecha 19 de enero de 2007, en el que se consigna que padece de hipoacusia neurosensorial bilateral con un menoscabo de 67% y que ha desarrollado la labor de mantenimiento de planta industrial.

21. De otro lado, corren a fojas 6 y 7 copias notarialmente legalizadas de los certificados de trabajo otorgados por Sociedad Minera Cerro Verde S.A. y Compañía Minera Recuperadora San Luis S.R.L., respectivamente. En estos se señala que se ha desempeñado como Técnico III Planta del 4 de mayo de 1981 al 31 de octubre de 1995; y como Clasificador y Ensaquillador de Minerales del 1 de enero de 1996 al 31 de julio de 2000.

22. En lo que respecta a la hipoacusia, debe señalarse que cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida puede desarrollar esta enfermedad, la cual genera una lesión auditiva, por lo que puede ser tanto una enfermedad común, como profesional.

23. En el caso de autos debe tenerse en cuenta que el demandante cesó en sus actividades laborales el 31 de julio de 2000 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 19 de enero de 2007, es decir, después de 7 años de haber cesado; y que durante los últimos año de actividad se desempeñó como clasificador y ensaquillador de minerales, por lo que concluimos que en esta vía procesal, sin estación probatoria, no es posible objetivamente determinar una relación de causalidad.

24. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia neurosensorial bilateral, consideramos que no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, por lo cual somos de la opinión que no acredita cumplir los requisitos para el goce de una pensión de jubilación minera completa por enfermedad profesional.

Por estas razones, nuestro voto es pordeclarar INFUNDADA la demanda.

Sres.

LANDA ARROYO

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 04940-2008-PA/TC

AREQUIPA

DIGNO CLETO

VELARDE WIESS

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO

BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por el voto emitido por el Magistrado Vergara Gotelli, en la presente causa me adhiero al voto de los Magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, por los siguientes fundamentos:

1. El Tribunal Constitucional ha desarrollado su línea jurisprudencial respecto a la probanza del estado de salud y/o de incapacidad laboral en caso de derechos pensionarios, buscando obtener el mayor grado de certeza respecto la condición del demandante que pretende la protección de su derecho a la pensión. En la actualidad esa necesaria constatación gira en torno a la participación de una autoridad competente que compruebe la dolencia o estado de incapacidad.

2. Bajo dicha premisa se consolidó en la STC 02513-2007-PA, sobre riesgos profesionales, la regla de acreditación de enfermedad profesional a partir de la aplicación mutatis mutandi del artículo 26 del Decreto Ley 19990. Dicho criterio, recientemente se ha dejado sentado en la STC 04507-2008-PA, al mencionar que lo previsto en la mencionada regla se aplica “[a] los casos de pensión de invalidez por enfermedad profesional de la Ley 26790 (antes Decreto Ley 18846) y en los de pensión de invalidez del Decreto Ley 19990;”.

3. En orden a lo indicado, es razonable concluir que en la vía del amparo la comprobación del primer estadio de silicosis o de cualquier otra enfermedad profesional para el otorgamiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 6 de la Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros, Ley 25009, debe sujetarse al dictamen de una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, EsSalud o de una EPS.

4. En cuanto a la exigencia de que el certificado médico con el cual se pretende acreditar la salud y/o incapacidad del demandante sea presentado en original, copia legalizada o fedateada, considero que ante la necesidad de generar certeza y con ello una debida protección al derecho fundamental dado que es el único medio de prueba, es razonable que el documento sea presentado con alguna de las características indicadas.

5. En cuanto a la controversia de autos se advierte que el actor solicita una pensión dentro de los alcances de la Ley 25009, por padecer de hipoacusia neurosensorial bilateral con un menoscabo de 67% y haber desarrollado labores de mantenimiento de planta industrial. Esta situación, sin embargo analizada a través de la relación de causalidad que debe generarse entre la labor, condiciones de trabajo y la enfermedad profesional, se enerva por el transcurso excesivo del plazo entre la fecha de cese y el diagnostico médico que en el caso concreto fue de siete años; más aún cuando este Tribunal ha señalado que la hipoacusia también puede ser de una enfermedad de origen común y el actor se desempeñó en sus últimos años de actividad laboral como clasificador y ensaquillador de minerales.

Por lo indicado, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda.

S.

BEAUMONT CALLIRGOS

EXP. N.° 04940-2008-PA/TC

AREQUIPA

DIGNO CLETO

VELARDE WIESS

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia por las siguientes consideraciones:

1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) solicitando que se declare la nulidad de la Resolución N.º 0000057866-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de agosto de 2004, que le otorgó una pension minera proporcional, y que en consecuencia se le otorgue una pensión completa de jubilación minera por enfermedad profesional, disponiéndose el pago de las pensiones devengadas, intereses y las costas y costos del proceso.

Refiere que padece de enfermedad profesional de hipoacusia neurosensorial bilateral con un menoscabo de 67%, ocasionada por las labores realizadas.

2. Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la demanda considerando que el recurrente no ha acreditado la relación de causalidad entre la actividad laboral y la enfermedad que padece.

3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervención de este tribunal en relación especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47º del Código Procesal Constitucional es copia del artículo 427º del Código Procesal Civil en su parte final que dice: “ Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes ”, numeral que precisamente corresponde al rechazo in límine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).

4. Es preciso señalar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la limitación de sólo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.

5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

6. En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podría ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.

7. En el presente caso no se evidencia una situación urgente que amerite un pronunciamiento de emergencia por lo que sólo se deberá evaluar si existen argumentos que ameriten la revocatoria o si en todo caso se confirma el auto de rechazo liminar.

8. De autos se observa que el demandante pretende se declare inaplicable la Resolución 57866-2004-ONP/DC/DL 19990, que le otorga pensión de jubilación minera proporcional, con el objeto de que se le otorgue pensión completa de jubilación minera por enfermedad profesional. En tal sentido, se evidencia que en puridad lo que pretende el demandante es cuestionar una resolución administrativa dictada en proceso regular y conforme a ley, sin tener en cuenta que el proceso de amparo, de naturaleza residual, no procede cuando existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho vulnerado.

9. En todo caso, si el demandante considera que dicha resolución contraviene sus derechos invocados, tiene expedita la vía contenciosa administrativa para cuestionarla, siendo ésta una vía igualmente satisfactoria, conforme se señala en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, y no el proceso de amparo.

10. En este caso es importante resaltar que el voto en mayoría, faltando a la legal e histórica prohibición a la reformatio in peius, al declarar infundada la demanda termina la discusión sin permitirle al actor la posibilidad de debatir el fondo de la materia controvertida, no obstante que en este caso no existe proceso, y por tanto, no hay demandado al no haberse producido con efectividad el emplazamiento con el auto admisorio de la instancia.

Por las consideraciones, expuestas mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo liminar, en consecuencia, se declareIMPROCEDENTE la demanda.

Sr.

VERGARA GOTELLI

33. CODIGO PENAL ESPAÑOL

TÍTULO XVIII. DE LAS FALSEDADES.

CAPÍTULO I. DE LA FALSIFICACIÓN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS.

Artículo 386.

Será castigado con la pena de prisión de ocho a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda:

1. El que altere la moneda o fabrique moneda falsa.

2. El que introduzca en el país o exporte moneda falsa o alterada.

3. El que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador, moneda falsa o alterada.

La tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores. La misma pena se impondrá al que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación.

El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su falsedad será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior a 400 euros.

Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en elartículo 129 de este Código.

Artículo 387.

A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras.

Artículo 388.

La condena de un Tribunal extranjero, impuesta por delito de la misma naturaleza de los comprendidos en este Capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al Derecho español.

Artículo 389.

El que falsificare o expendiere, en connivencia con el falsificador, sellos de correos o efectos timbrados, o los introdujera en España conociendo su falsedad, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

El adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyera o utilizara en cantidad superior a 400 euros será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses.

CAPÍTULO II. DE LAS FALSEDADES DOCUMENTALES.

SECCIÓN 1. DE LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, OFICIALES Y MERCANTILES Y DE LOS DESPACHOS TRANSMITIDOS POR SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN.

Artículo 390.

1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4. Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.

Artículo 391.

La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en elartículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año.

Artículo 392.

El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 delartículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Artículo 393.

El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

Artículo 394.

1. La autoridad o funcionario público encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años.

2. El que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perjudicar a otro, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

SECCIÓN 2. DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS.

Artículo 395.

El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 delartículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Artículo 396.

El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en elartículo anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

SECCIÓN 3. DE LA FALSIFICACION DE CERTIFICADOS.

Artículo 397.

El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

Artículo 398.

La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años.

Artículo 399.

1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

2. La misma pena se aplicará al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación falsa.

CAPÍTULO III. DISPOSICIÓN GENERAL.

Artículo 400.

La fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores.

CAPÍTULO IV. DE LA USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL.

Artículo 401.

El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

CAPÍTULO V. DE LA USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS Y DEL INTRUSISMO.

Artículo 402.

El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

Artículo 403.

El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

34. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Maribel , como acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª) por delito de falsedad documental y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet y Díez-Picazo.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Fraga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 28/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Huesca que, con fecha 27 de abril de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “UNICO: Apreciadas en conciencia, y según las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas, así como las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, resulta probados, y tal como se declara, que el acusado Constantino , mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, mantuvo durante aproximadamente siete años una relación sentimental con Maribel que concluyó hacia el mes de noviembre del año 2004. Al inicio de dicha relación, el acusara era tras transportista por cuenta propia, si bien la pareja constituyó una empresa de transportes cuya titularidad formal se atribuyó a la compañera del acusado, figurando éste como trabajador de la empresa, de igual modo que Maribel asumió la titularidad formal del vehículo adquirido a finales del año 2002 con el que el acusado había de seguir realizando su actividad profesional. Finalizada la relación sentimental, la parejea llegó en un principio al acuerdo de prolongar su asociación comercial y de que el acusado siguiera utilizando el vehículo, que continuaría a nombre de ella.

Entre los meses de octubre de 2004 y junio de 2005 el acusado, que había recibido de la empresa Bolet Trans S.L. diez pagarés nominativos expedido a favor de Maribel como pago de los transportes que había realizado aquél a favor de dicha empresa, se personó en varias ocasiones en la sucursal de Caja España sita en la localidad de Fraga, en donde entregaba los respectivos pagarés, cuyo importe global ascendía a la cantidad de 74.939.,25 euros, mientras que la Caja anticipada el importe de cada pagaré y lo ingresaba en la cuenta corriente de dicha entidad de la que era titulara Maribel , no sin que antes el acusado, con carácter previo a la entrega de cada pagaré y para facilitar su negociación, estampara de su puño y letra en el reverso de cada uno de los expresados documentos mercantiles una firma imitando la de Maribel , de igual modo que ésta, antes de la ruptura de su relación sentimental y actuando con la misma finalidad de negociar los pagarés, firmaba por sí misma en el reverso de cada pagaré antes de que fuera entregado en Caja España. Una vez ingresado el importe de cada uno de los diez referidos pagarés en la cuenta de Maribel , el acusado, que tenía autorización para disponer de los fondos de dicha cuenta, realizaba inmediatamente después de cada ingreso una disposición cuyo importe era algo inferior al del respectivo pagaré y que aplicaba a la liquidación de la cuenta correspondiente a la tarjeta de crédito VISA en la cual se cargaban los gastos derivados de su actividad profesional como transportista, sin que exista constancia suficiente de que el acusado se hubiese adueñado de las cantidades de las que disponía a fin de destinarlas a su propio disfrute personal o con el propósito de causar un demérito patrimonial de Maribel “[sic]

SEGUNDO. – La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Constantino respecto de los delitos continuados de falsedad documental y apropiación indebida cuya comisión se le atribuía, con declaración de oficio de las costas de esta alzada y cancelación de las medidas de aseguramiento que hayan podido ser adoptadas.”[sic]

TERCERO. – Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. – El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se articula este motivo casacional por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (24-1º de la Constitución Española), en relación con el artículo 14 del mismo cuerpo legal, motivo que encuentra su apoyo normativo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Según este último precepto, la presunta vulneración de derechos fundamentales constituirá causa suficiente y bastante para someter la cuestión debatida al criterio del Tribunal Supremo mediante el estrecho cauce del Recurso extraordinario de Casación. Considera el recurrente que la Sentencia impugnada ha incurrido en infracción del principio de tutela judicial efectiva y una vulneración del principio del igualdad ante la ley, toda vez que entiende que justifica la sentencia las acciones del acusado por considerarlo legitimado en base a un papel den la actividad de la empresa, pese a ser la titular y responsable de la misma su ex pareja sentimental. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO. – Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La recurrente, constituida como Acusación Particular en el procedimiento que concluyó con la Resolución absolutoria que es objeto del presente Recurso de Casación, fundamenta éste en tres motivos, el Primero de los cuales se refiere, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.1 y el 14 de nuestra Constitución, a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva e igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, sin discriminación por razón de sexo.

En tal sentido, hay que comenzar afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene, como queda dicho, su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una Resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta un pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998 , por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, la utilización de esta vía nos permita entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no se ha de confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal “a quo”, a quien corresponde esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Si bien, no obstante, es cierto que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, visto el sentido de la voluntad impugnativa de la recurrente y que el objeto del debate consiste precisamente en la determinación acerca de si el pronunciamiento sobre el valor y eficacia de las pruebas de cargo, o de su ausencia, y las consecuencias jurídicas que de ello se deriven suponen satisfacción jurídicamente bastante a quien demanda justicia, todo lo dicho con anterioridad no nos ha de impedir, cuando menos, entrar en el análisis de la suficiencia o no de ese concreto material probatorio.

Y, a la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte cómo la Audiencia ha ofrecido, en su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria, con expreso tratamiento de la prueba de que dispuso y, en especial, del problema que suscita la falta de acreditación de cuál fue realmente el destino de los gastos efectuados con la tarjeta bancaria a través de la cual el acusado hizo uso de los fondos retirados de la cuenta de la que era titular la querellante, figurando él como autorizado, lo que impide excluir la versión exculpatoria de aquel, en el sentido de que esos gastos se referían a devengos producidos como consecuencia de la propia actividad que generaba los ingresos, tales como el pago del combustible del camión con el que se hacían los transportes, destino que, por otra parte, la propia querellante tiene reconocido que en ocasiones anteriores ya se había satisfecho mediante la utilización de la referida tarjeta bancaria.

Y todo ello aunque conste también una demanda contra Maribel por el impago de ciertos suministros de gasóleo, lo que, según razona la Sala, tampoco puede servir para excluir por completo la existencia de otros gastos necesarios del negocio, máxime cuando la actividad de transporte de la empresa, según reconocimiento expreso de ambos implicados, la llevaba a cabo material y personalmente el querellado, sin que ello obviamente suponga un criterio discriminatorio por razón de sexo (art. 14 CE ), postergando a la recurrente a un papel secundario en la sociedad de la que era titular, como también se denuncia en este motivo del Recurso, puesto que la realidad objetiva de tales datos acerca de la asignación de cometidos dentro de la actividad empresarial resulta sobradamente acreditada.

De igual modo que, negada la existencia de la apropiación indebida por falta de prueba del verdadero destino de los fondos retirados de la cuenta bancaria de referencia, la imitación de la firma de su ex esposa y aquí recurrente, por parte de Constantino , efectuada no para disponer directamente de los pagarés recibidos por las labores de transporte realizadas sino, precisamente, para posibilitar el ingreso de los mismos en la ya citada cuenta bancaria de la que la propia querellante era titular, lo que igualmente hubiera hecho Maribel caso de firmar por ella misma tales documentos, resulta penalmente “inocua”, de acuerdo con el calificativo que le otorga el propio Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, y en todo caso excluyente de la intención de perjuicio ajeno, directamente vinculada en casos como el presente con la afección de los bienes jurídicos, tales como el de la seguridad del tráfico mercantil, que el precepto penal protege.

Por lo que los Jueces “a quibus” llegan, a la postre, al convencimiento de que no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia, que al acusado ampara con el mismo rango fundamental que la tutela judicial efectiva, pues, en efecto, el material probatorio se muestra insuficiente para alcanzar una convicción condenatoria en el presente supuesto.

De modo que la conclusión de la Audiencia no puede considerarse irracional ni falta de lógica ni merece, por ello, ser rectificada por este Tribunal de Casación, sobre la afirmación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Razones por las que este primer motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Seguidamente, los restantes motivos, Segundo y Tercero, plantean otras tantas infracciones de Ley, por la indebida inaplicación a los hechos enjuiciados de los artículos 252, 390 y 392 del Código Penal , que describen los delitos de apropiación indebida y falsedad documental objeto de acusación y de los que resultó absuelto el acusado.

El cauce casacional ahora utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la necesidad de subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En tal sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es plenamente idónea para alcanzar su conclusión absolutoria, que tan sólo podría ser rectificada mediante aquella modificación de ese relato que precisamente constituía el objeto del anterior motivo del Recurso que se acaba de desestimar.

Recordemos que en esa narración de hechos se afirma, de una parte, que Constantino ingresaba en la Caja los referidos pagarés “…no sin que antes el acusado, con carácter previo a la entrega de cada pagaré y para facilitar su negociación , estampara de su puño y letra en el reverso de cada uno de los expresados documentos mercantiles una firma imitando la de Maribel ,de igual modo que ésta , antes de la ruptura de su relación sentimental yactuando con la misma finalidad de negociar los pagarés , firmaba por sí misma en el reverso de cada pagaré antes de que fuera entregado en Caja España” .

Así como también que el querellado aplicaba posteriormente el producto ingresado de dichos pagarés “…a la liquidación de la cuenta correspondiente a la tarjeta de crédito VISA en la cual se cargaban los gastos derivados de su actividad profesional como transportista, sin que exista constancia suficiente de que el acusado se hubiese adueñado de las cantidades de las que disponía a fin de destinarlas a su propio disfrute personal o con el propósito de causar un demérito patrimonial a Maribel .”

(Los anteriores subrayados son nuestros).

Por lo que el carácter tributario de lo que aquí y ahora se plantea, respecto de la prosperidad de las alegaciones precedentes relativas a la alteración de tales hechos declarados como probados por el Tribunal “a quo”, hace que la desestimación de aquellas imponga también la de estos motivos.

En definitiva, estamos de nuevo ante unos motivos que han de ser rechazados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

TERCERO.- Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a la recurrente de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Maribel , como Acusación Particular, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca, el 27 de Abril de 2009 , que absolvió al acusado de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental que se le imputaban.

Se imponen a la recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Pelayo y Grupo Torras, como acusación particular contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que por delitos de falsedad en documento mercantil, un delito de estafa procesal en grado de tentativa y un delito de presentación en juicio de documento falso y un delito de alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y por la Procuradora Sra. Juliá Corujo respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5466/2004y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 9 de febrero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Se declara probado que con fecha 18 de diciembre de 2002 la Sala Penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, dictó sentencia nº 43/02 en el Rollo de Sala nº 88/2001 por cuya virtud resultó condenado, entre otros, Anselmo (mayor de edad y sin antecedentes penales computables en el presente procedimiento) como autor de un delito de apropiación indebida, con la agravante como muy cualificada de especial gravedad atendiendo al valor de la apropiación a la pena de dos años de prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil al GRUPO TORRAS S.A. en la cantidad de 12.020.242,09 euros más los intereses legales desde la fecha del hecho.

Hecho que, a tenor del relato fáctico de la referida sentencia, se remota al año 1992, cuando el Sr. Anselmo consintió en que fuera ingresada en una cuenta de un banco en Ginebra cuyo titular era una sociedad vinculada a su persona, la cantidad de 1.900.000.000 pesetas correspondiente a fondos previamente desviados del GRUPO TORRAS.

La investigación de esta operación había correspondido al Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional que, en el marco de las Diligencias Previas incoadas bajo el número 67/1993, y concretamente en la pieza separada de responsabilidad civil del imputado Anselmo , dictó auto con fecha 26 de julio de 2001 accediendo a lo solicitado por la representación procesal del GRUPO TORRAS y disponiendo en consecuencia el embargo preventivo de diversos bienes inmuebles y acciones, entre ellos de la entidad mercantil denominada DEHESA DEL CARRIZOSO que era propietaria de una finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Medina Sidonia (Cádiz).

El Sr. Anselmo , en el año 1995 y con el fin de frustrar las legítimas expectativas del GRUPO TORRAS, había procedido a la venta simulada de la entidad Dehesa del Carrizoso, que fue adquirida al 50% por las entidades Silverstan Limited y Metromax Limited, constituidas ambas de acuerdo a la Ley de Sociedades de 1985 de Inglaterra y País de Gales con un capital social de 1.000 libras esterlinas de las que únicamente 2 habían sido desembolsadas.

Con fecha 6 de septiembre de 2001 la Procuradora de los Tribunales doña Lucila Torres Rius, actuando en nombre y representación de la entidad Dehesa del Carrizo, de la que había sido nombrado y administrador único Pelayo (mayor de edad y sin antecedentes penales,), formuló recurso de reforma contra la decisión judicial de embargo alegando, con base en su ya consumada venta ficticia, la improcedencia del mismo por la total desvinculación de la entidad con el Sr. Anselmo desde el año 1995.

Con fecha 17 de octubre de 2001 la misma representación procesal presentó escrito ante el Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional acompañado, en apoyo de su pretensión, los siguientes documentos: Certificación del Registrador de Sociedades del Reino Unido de la inscripción de la compañía Silverstand Limited; Certificación del Registrador de Sociedades del Reino Unido de la inscripción de la compañía Metromax Limited; estado financiero a 31 de diciembre de 2000 de la mercantil Silverstand Limited en inglés; y estado financiero a 31 de diciembre de 2000 de la mercantil Metromax Limited en Inglés. Aportando por escrito de fecha 19 de octubre de 2001 las traducciones en español de tales documentos.

El Sr. Pelayo y el Sr. Anselmo habían acordado alterar, por sí o a través de un tercero, los estados financieros tanto de Silverstand Lilmited como de Metromax, Limited, aportados por fotocopia, en lo relativo precisamente a la propiedad última de ambas entidades para desvincular al segundo de ellos de la mercantil Dehesa del Carrizo. A tal fin, y constando en ambos casos que la sociedad (tanto Silverstand como Metromax) era una filial propiedad a su vez de Lexomet Limited constituida en Inglaterra y País de Gales, omitieron la frase escrita a renglón seguido con el siguiente tenor literal:

The ultimate parent of Lexomet Limited is the lau trust which is a pure discretionary trust established in jersey, Channel Islnad is deemed to be the company’s ultimate controlling party, cuya traducción en español es: La matriz última de Lexomet, S.L es Lau Trust que, desde su condición de fideicomiso puramente discrecional domiciliado en Jersey, Islas del Canal, se considera la sociedad que, en última instancia, ostenta el control.

Asimismo, en la traducción aportada por los acusados se habían omitido frases tales como: “Exclusivamente en relación con la limitacón de nuestro trabajo en lo que respecta al valor de las acciones de la empresa participada, no hemos obtenido toda la información y explicaciones que considerábamos necesarias para el propósito de nuestra auditoria”, o “el préstamo es sin garantía, libre de interés, y no tiene fecha reembolso determinada”.

No obstante lo anterior, y denunciadas tales o omisiones por la representación del GRUPO TORRAS, el Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional desestimó las pretensiones del recurrente y mantuvo el embargo preventivo sobre la entidad Dehesa del Carrizoso al considerar indiciariamente acreditada, a tenor de la doctrina del levantamiento del velo, su pertenencia al Sr. Anselmo a pesar de figurar a otro nombre distinto.

Decisión que fue confirmada en apelación por la Sala de lo Penal , Sección Tercera, de la Audiencia Nacional.

Con fecha 15 de octubre de 2004 la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, actuando en nombre y representación del GRUPO TORRAS, S.A presentó ante el Juzgado de Instrucción de Madrid que por reparto correspondiera, escrito de querella criminal por delito de falsedad documental y presentación para perjudicial a otro de documento falso en juicio contra Pelayo contra Anselmo .”[sic]

SEGUNDO. – La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pelayo y a Anselmo como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de 20 euros; así como al pago, cada uno de 1/7 parte de las costas procesales con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Pelayo de los delitos de estafa procesal en grado de tentativa y uso de documento falso, y a Anselmo de los delitos de estafa procesal en grado de tentativa, uso de documento falso y alzamiento de bienes, por los que han sido siendo respectivamente enjuiciados, con declaración de oficio de las restantes costas procesales.

Conforme al artículo 53.1 del Código Penal si los condenados no satisficieren voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.”[sic]

TERCERO. – Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción del anunciado por Anselmo , al que se declara desierto, con imposición de las costas, por Auto de fecha 4 de junio de 2009 .

CUARTO. – El recurso interpuesto por Pelayo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional artículo 24.1 de la Constitución Española a tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo .- Por infracción de ley a tenor del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 131.1 y 392 del Código Penal , que establecen, la prescripción de los delitos cuya pena sea menos grave en tres años, y una sanción objetiva de 6 meses a tres años, respectivamente, por lo que la Excma. Sala deberá acoger la prescripción del delito y casar la sentencia impugnada. Tercero.- Por infracción Ley, a tenor del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba al considerar una traducción de parte como prueba plena, cuando no consta que documento se tradujo, cuando el documento el documento a traducir fue entregado a la parte querellante, cuando la traducción que se presentó en el Juzgado carece del sello del traductor y cuando el traductor era un testigo de la parte querellante, vulnerando los artículos 788.2, 723 y 456 y siguientes todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por Grupo Torras, S.A., como acusación particular, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 131 en relación con el art. 257 del Código Penal de 1995. Segundo .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 250.2 y 77 del Código Penal de 1995. Tercero .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66.1.6ª en relación con los artículos 390 y 392 del Código Penal de 1995 .

QUINTO. – Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se opone a los motivos del los mismos excepto el motivo segundo de la acusación particular; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DE GRUPO TORRAS S.A., EJERCIENDO LA ACUSACIÓN PARTICULAR:

PRIMERO.- La recurrente, personada como Acusación Particular en esta causa, en tanto que perjudicada por los hechos enjuiciados, plantea su Recurso de Casación con base en tres diferentes motivos, todos ellos en denuncia de otras tantas infracciones en la aplicación de la Ley penal a los hechos declarados como probados, llevada a cabo por el Tribunal de instancia (art. 849.1º LECr).

A la vista de ello, conviene comenzar recordando cómo este cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

1) En este sentido, es clara la improcedencia del motivo Primero, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no permitiría discutir que el posible delito de alzamiento de bienes (art. 257.1 CP ) cometido por uno de los acusados en cualquier caso había prescrito, dada la evidente desvinculación entre aquel, cometido en 1995, y la falsedad documental ulterior, objeto de condena.

Pero es que además, el fallecimiento del único acusado por la comisión de dicho delito, Anselmo y la correspondiente extinción de toda responsabilidad penal que pudiera incumbirle, nos releva de cualquier otra argumentación al respecto.

2) Por lo que se refiere, de otra parte, a la aplicación del artículo 250.1 2º del Código Penal , que contempla el tipo delictivo de la estafa realizada con empleo de fraude procesal, en concurso medial con la falsificación documental ya castigada por la Sentencia recurrida (art. 77 CP ), no puede negársele a la recurrente, cuya pretensión (motivo Segundo) es apoyada expresamente por el Ministerio Fiscal, la razón que le asiste, toda vez que, en efecto, la referida alteración del verdadero contenido de la literalidad de los documentos registrales ingleses aportados por los acusados, y en concreto por Pelayo , no perseguía otro fin que el de inducir al Juez de Instrucción, con ese engaño, a dejar sin efecto el embargo preventivo acordado, ante la afirmación de que el bien objeto del mismo ya no pertenecía al imputado en el procedimiento en el que tal medida cautelar se acordaba, lo que finalmente resultó no era cierto.

Otra cosa es que dicho Instructor no accediese con posterioridad a la pretensión del Recurso interpuesto contra el embargo, que se apoyaba en tales documentos mendaces, y mantuviera éste, lo que no supone la inexistencia del ilícito defraudatorio, contra lo afirmado por la Audiencia en sustento de su pronunciamiento absolutorio cuando erróneamente afirma que no existía intención ni efecto de perjuicio patrimonial contra la perjudicada por los hechos investigados en el procedimiento en el que aquel embargo preventivo se acordaba, sino, tan sólo, la calificación de tal delito como intentado, al haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían haber ocasionado el resultado, que no era otro que el de privar a la recurrente de sus posibilidades de resarcimiento futuro de sus perjuicios, aunque éste no se produjera por causas independientes de la voluntad de los autores (art. 16.1 CP ), de acuerdo con la descripción contenida en el relato de hechos declarados como probados en la recurrida.

Por consiguiente el delito de estafa procesal, según la propia narración fáctica de la Sentencia reurrida existe, siendo autor del mismo el acusado Pelayo .

3) Por su parte, la alegación relativa a la indebida aplicación del artículo 66.1 6ª, en relación con el 390 y el 392, del Código Penal , en orden a la individualización de la pena impuesta por los Jueces “a quibus” por el delito de falsedad documental objeto de condena en la instancia (motivo Tercero), que lo fue en el límite mínimo posible de la legalmente prevista, una vez rebajada en un grado la fijada para el delito consumado, atendiendo al grado de ejecución de la infracción (art. 62 CP ), no merece ser acogida, a la vista de los argumentos expuestos, en este sentido, en el Fundamento Jurídico Quinto de los de la Resolución de instancia, en especial cuando en él se alude al tiempo transcurrido, más de siete años, desde la comisión del delito hasta su enjuiciamiento.

Lo que justifica plenamente esa mínima gravedad de la pena aplicada.

En definitiva, y por lo dicho hasta aquí, procede la desestimación de los motivos Primero y Tercero y la estimación del Segundo, con la exigencia de dictar, a este respecto, la correspondiente Segunda Sentencia en la que se extraigan las conclusiones condenatorias derivadas de esta estimación.

B) RECURSO DEL CONDENADO Pelayo :

SEGUNDO.- En este caso el Recurso, formalizado por quien fue condenado por la Audiencia como autor de un delito de falsedad documental a las penas de seis meses de prisión y multa, incluye también tres diferentes motivos, de los que el Primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del que es titular el recurrente (art. 5.4 LOPJ en relación con el 24 CE), al no haberse apreciado por la Audiencia la prescripción del delito de falsedad documental objeto de condena.

A tal respecto, basta recordar la reiterada doctrina de esta Sala, confirmada en Acuerdos sucesivos del Pleno no jurisdiccional de la misma, el último de los cuales se produjo en la sesión del 26 de Febrero de 2008, según la cual la interrupción del plazo prescriptivo, a la que se refiere el artículo 132 del Código Penal , se produce en el momento de presentación de la denuncia o querella, toda vez que, acaecidos los hechos delictivos en los días 17 y 19 de Octubre de 2001, que es cuando se aportaron los documentos falseados y su también inveraz traducción, la Querella tuvo entrada en el Juzgado el día 15 de Octubre de 2004, e incluso su admisión se produjo en Diciembre de 2005 , es decir, mucho antes de vencer los diez años que establece el artículo 131.1 del Código Penal como plazo de prescripción, dada la entidad de la pena prevista para el delito de estafa procesal castigado en la Resolución de instancia (de uno a seis años de prisión) que integra, junto con la falsedad documental, el concurso medial objeto de enjuiciamiento, teniendo en cuenta que para el cálculo de dicho plazo de prescripción hay que estar, de acuerdo con los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fechas 29 de Abril de 1997 y 16 de Diciembre de 2008 , a la sanción prevista en la Ley para el delito consumado, aunque la ejecución, en el caso concreto, no supone el grado de tentativa (SsTS de 31 de Marzo de 1997 y 30 de Diciembre de 2008 , por ejemplo).

En consecuencia, el motivo ha de desestimarse.

TERCERO.- A su vez, el motivo Tercero, siguiente en un orden de análisis correcto, plantea con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la existencia de un error de hecho en la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal “a quo”, al haber otorgado fuerza acreditativa a la traducción de los documentos cuestionados aportada por la Acusación y en la que, según el Recurso, se advierten diferentes defectos tanto formales como sustantivos.

En tal sentido es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser “literosuficiente”, es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy “documentada” que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero “documento” a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carece del carácter de literosuficiencia el documento mencionado, relativo a la traducción realizada por intérprete propuesto por la Acusación, sobre unos textos aportados en su día por el recurrente en otro procedimiento, cuando además la misma no fue cuestionada en el momento procesal en que se produjo, ni se recusó al traductor, ni se propuso nueva traducción por otro experto, sino que, además, resulta de todo punto improcedente, dadas las características del presente cauce casacional que acaban de explicarse, pretender no la rectificación de los hechos probados por su contradicción con el documento que se designa sino, precisamente, por negarle valor probatorio a éste.

Por consiguiente, también este motivo se desestima.

CUARTO.- Por último, el motivo Segundo plantea la existencia de una infracción de Ley (art. 849.1º LECr) por la indebida inaplicación de los artículos 131 y 132 del Código Penal que regulan el instituto de la prescripción del delito, que el recurrente considera producida en este caso.

Cuestión a la que ya se ha dado respuesta, en sentido negativo, a la hora de analizar el motivo Primero de este Recurso, en nuestro anterior Fundamento Jurídico Segundo.

Razones por las que el motivo, al igual que los anteriores, debe desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

C) COSTAS:

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por el Recurso que parcialmente se estima, imponiendo al otro recurrente las correspondientes al suyo, al haber resultado desestimado y seghún lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el Recurso de Casación interpuesto por la Representación de la Acusación Particular, ejercida en estas actuaciones por GRUPO TORRAS S.A., contra la Sentencia dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el 9 de Febrero de 2009 , por delitos de falsedad documental y estafa procesal, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

A la vez que debemos desestimar y desestimamos, íntegramente, el Recurso de Casación interpuesto, contra la misma Resolución, por la Representación del condenado en ella, Pelayo .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso parcialmente estimado y se imponen al recurrente, cuyo Recurso se desestima en su integridad, las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza MartinD. Alberto Jorge Barreiro

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid con el número 5.466/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de falsedad en documento mercantil, un delito de estafa procesal en grado de tentativa, un delito de presentación en juicio de documento falso y un delito de alzamiento de bienes, contra Pelayo , con DNI número NUM001 , nacido el 1de marzo de 1942, en Madrid, hijo de Ignacio y de María Isabel; Anselmo , con Pasaporte número NUM000 , natural de Quito (Ecuador), nacido el 17 de noviembre de 1931, hijo Julio y de Pilar, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha de 9 de febrero de2009 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

Antecedentes de Hecho

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución anterior, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 250.1 2º , la condena al acusado como autor de un delito de estafa mediante fraude procesal, debiendo imponerle las penas mínimas correspondientes, una vez rebajadas en un grado las previstas por dicho precepto para el delito consumado, en atención a lo dispuesto en el artículo 62 y al hallarnos ante un supuesto de ejecución acabada, y con la cuota diaria de multa, ya impuesta por la Audiencia para la otra infracción objeto de condena, y no cuestionada en el Recurso anterior, de 20 euros.

Manteniendo, por otra parte, el castigo por separado de la otra infracción, en los términos establecidos en su Sentencia por la Audiencia, habida cuenta de que, aunque nos hallemos ante un concurso instrumental, falsificación documental cometida como medio para la estafa, de acuerdo con las reglas punitivas establecidas en el artículo 77 del Código Penal resulta más favorable para el condenado este castigo por separado, que suma un total de doce meses de prisión y nueve de multa, que la sanción única, fijada en la mitad superior de las penas correspondientes a la infracción más grave, en este caso la falsedad documental del artículo 392 , que nos situaría en un mínimo de un año y nueve meses de privación de libertad y nueve meses de multa.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Pelayo , como autor de un delito de estafa procesal intentada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y tres meses de multa, con cuota diaria de veinte euros y dos días de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia en su día recurrida, excepto la condena en costas causadas en la instancia que se incrementará, para este condenado, en una séptima parte más de las mismas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley así como de precepto Constitucional y por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos porUrbano , Ángel Jesús , Milagrosa Y Bruno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, con fecha veinte de Abril de dos mil nueve, en causa seguida contra Urbano , por delito de apropiación indebida y falsedad en documento privado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes el acusado Urbano , representado por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz Cuéllar y defendido por la Letrado Doña Ferrer González; Ángel Jesús , Milagrosa Y Bruno , representados por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández Novoa y defendidos por el Letrado Don Carlos Altaba Cosín.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Zaragoza, instruyó las Diligencias Previas con el número 1580/2007, contra Urbano y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera, rollo 7/09) que, con fecha veinte de Abril de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“Primero.- Con fecha 1 de Enero del 2.004, falleció en Zaragoza Cesareo , a la edad de 92 años (nacido el 25 de noviembre de 1.911) después de haber residido desde el 14-4-2003, en la residencia de ancianos Fontibre SAR de Zaragoza, fecha en que se trasladó a vivir a esta Ciudad desde Tolosa, donde residió los últimos años de su vida en una residencia de ancianos, que abandonó una vez fallecida su esposa, con la finalidad de acercarse al lugar donde vivían sus familiares más próximos. El anciano otorgó testamento ante el Notario de Zaragoza, D. Jesús Martínez Cortés con fecha 27 de Octubre del 2.003, instituyendo herederos de sus bienes a sus familiares más directos Nemesio (que había fallecido previamente), María y Sonsoles , Covadonga , Bruno , Basilio (igualmente fallecido previamente) y a los cuatros hijos de su primo Leopoldo apellidados Ángel Jesús Milagrosa .

El anciano debido a la confianza que tenía depositada en el acusado Urbano , quien fue a la persona que organizó, cumpliendo su voluntad, su traslado a esta Ciudad, todavía en la Ciudad de Tolosa, el día 29 de Eneero del 2.003, otorgó ante Notario Poderes Generales para que en su nombre ejerciera entre otras facultades la administración de sus bienes.

Ya en la Ciudad de Zaragoza, con fecha 9 de Abril de 2.003, ante Notario otorgó un nuevo Poder, para que el acusado en su nombre y representación pudiera realizar las más amplias facultades de administración de sus bienes, ampliando el otorgado con fecha anterior.

Cuando falleció, el día 1 de Enero del 2.004, el anciano después de haber sufrido un accidente cerebro vascular, el acusado como administrador del mismo y perfecto conocedor de los bienes de la herencia se ofreció ante los herederos para la realización de los trámites necesarios para la liquidación del impuesto de sucesiones y aceptación de la herencia.

Así, con el consentimiento de todos los herederos, realizó todos los trámites necesarios ante la Dirección General de Tributos de la Dputación General de Aragón, para el pago de los impuestos correspondientes al caudal relicto de la herencia que ascendía a 118.125 euros.

Los herederos, desconocedores de los bienes del fallecido y confiados en la gestión que el propio acusado les había realizado, hasta el mes de julio del 2006, no tuvieron ninguna sospecha de las maniobras que llevó a cabo este en vida del administrado, ya que movido por un ánimo de procurarse un beneficio económico y realizando un plan previamente y minuciosamente ideado, realizó una serie de operaciones bancarias con la finalidad de hacer suyas, mediante reintegros de cantidades del dinero, que el anciano tenía depositado en las Entidades bancarias; ocultándolas al titular, quien por estado de salud y situación desconocía estas operaciones y posteriormente a los herederos.

Sin embargo en esta última fecha la citada Dirección General de tributos requirió a los herederos para que en plazo de diez días justificasen las cantidades reintegradas de las cuentas bancarias sin que constase el destino dado a las mismas.

A consecuencia de ello y de las investigaciones realizdas, se pudo determinar que el acusado hizo suyos en su propio beneficio 14.070,26 euros de la cuenta corriente del BBVA el 13 de diciembre del 2003, cuenta NUM000 .

Dentro del plan ideado por el acusado, valiéndose de los Poderes que le habían sido conferidos, y en representación de su administrado el día 13 de Octubre de 2003, adquirió 3200 acciones del Banco de Santander, 1900 del Banco Bilbao Vizcaya, 1000 acciones de Endesa SA, 1500 de Telefónica, 5 de Antena 3 TV y 600 de Inditex, que depositó en la cuenta de valores de la Entidad Ibercaja en la cuenta de Valores NUM001 , y que fueron vendidas por orden del acusado con fecha 2 de Enero del 2004, por un importe total de 94.625,75 euros, cantidad de la que dispuso el acusado en su propio beneficio sin dar cuenta de ello ni a los herederos ni incluirlo en la declaración dirigida al departamento de Tributos, excepto de 14.390,35 euros que sí declaró.

Cuando los herederos tuvieron conocimiento de ello, al ser requeridos por el citado departamento de la administracion autonómica, el acusado con la finalidad de eludir su responsabilidad y obtener una cobertura legal para hacer suyas estas cantidades, presentó a los citados herederos un documento privado con la firma del fallecido, en cuyo texto manuscrito por el propio acusado autorizaba al acusado para la venta de la totalidad de las acciones y le donaba el improte resultante de la misma en agradecimiento a sus atenciones.

El citado documento había sido manuscrito por el acusado, estampándose en el citado documento la firma de Cesareo , calcándose con lápiz de grafito y repasándose posteriormente con un bolígrafo azul.

La cantidad total de la que dispuso el acusado en su propio beneficio fue de 94.305,66 euros”(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

“Que debemos condenar y condenamos al acusado Urbano , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, y de un delito de falsedad en documento privado, con la concurrencia de la atenuante de reparación parcial del daño prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal :

1º) A la pena de año y medio de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, por el primero de ellos, y a la pena de seis meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas.

2º) A que indemnice a los herederos de D. Cesareo con 94.305,66 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

3º) Al pago de las costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular”(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley así como por quebrantamiento de Forma, porUrbano , Ángel Jesús , Milagrosa Y Bruno , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 C.P .

2.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECR., por considerar indebida aplicación de los artículos 395 C. Penal, en relación con los párrafos 2º y 3º del art. 390 C.Penal , de falsedad; entendiendo que subsidiaria y exclusivamente sería predicable en la conducta del acusado, para la correcta aplicacion de la calificación del tipo delictivo -en todo caso y de forma subsidiaria- la del art. 396 Código Penal (hacer uso de documento privado falso).-

3.- Motivo único por Quebrantamiento de Forma.- Al amparo del nº 1, inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

4.- Motivo único por infracción de Precepto constitucional.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ y art. 852 LECrim .-

Por infracción de precepto Constitucional (Art. 24 C.E .).- El recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 LOPJ y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Cuarto.- El recurso interpuesto por Ángel Jesús , Milagrosa Y Bruno , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Error en la apreciación de la prueba, a tenor de lo establecido en el artículo 849.2 de la L.E.Crim ., basado en documentos que obran en autos, de demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2.- Por infracción de Ley, al amparo del número uno del artículo 849 L.E.Crim ., al haberse infringido el Art. 252 , en relación con el Art. 250.2 .-

3.- Por infracción de Ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la L.E.Crim ., al haberse infringido el Art. 252 , en relación con el Art. 250.1, 6º ; el Art. 390 y el Art. 395 ; el artículo 21.5, y los artículso 66 y 74 del Código Penal en cuanto a la aplicación de las penas, motivo que se alega de forma subsidiaria, para el caso que el anterior motivo no sea estimado.

4.- Por quebranto de forma, propuesto al amparo del Art. 851.2 y 3 de la Ley Rituaria , por no resolverse en la sentencia todos los puntos de la acusación.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Enero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Urbano

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . Sostiene que a la vista de los hechos y de las pruebas ha de excluirse cualquier propósito apropiativo ya que actuó con la finalidad de liquidar y resolver la herencia a favor de los herederos. Añade que no ha sido probada ninguna gestión desleal y que el título que creó la relación jurídica entre fallecido y acusado (apoderamiento amplio para realizar toda clase de actos de disposición de sus bienes) no instituye una obligación de entrega o devolución.

1. Cuestiona el recurrente, en primer lugar, la existencia de un elemento subjetivo consistente en el propósito de apropiarse de lo ajeno. La intención del autor de un hecho es un elemento subjetivo cuya prueba se alcanza a través de un proceso deductivo construido sobre la base de otros datos previamente acreditados. En el hecho probado se declara que el acusado, que había recibido amplios poderes del fallecido D. Cesareo , procedió en octubre de 2003 a la adquisición de varias acciones que vendió a terceros el día 2 de enero de 2004, un día después del fallecimiento de aquel, percibiendo por la venta 94.625,75 euros de los que dispuso en su propio beneficio sin dar cuenta de ello a los herederos y sin incluirlo en la declaración dirigida al departamento de Tributos, excepto 14.390,35 euros que sí declaró. Igualmente se declara probado que, con la finalidad de eludir responsabilidades, presentó a los herederos un documento manuscrito por él mismo en el que el fallecido D. Cesareo lo autorizaba a vender las acciones y a hacer suyo el importe, documento en el que aparecía una firma que simulaba haber sido estampada por aquél, cuando se había incorporado al documento “calcándose con lápiz de grafito y repasándose posteriormente con un bolígrafo azul” (sic).

De estos datos resulta con toda claridad que el acusado recurrente, luego de la venta de las acciones y de hacer suyo el importe percibido, trató de ocultarlo a los herederos y más tarde, al percatarse éstos de lo ocurrido, intentó acreditar mediante un documento falsificado que tal cantidad le había sido donada por el fallecido. De ello se desprende el propósito de incorporar a su patrimonio, de forma definitiva, el importe de la venta de las acciones, que no le pertenecía.

2. En cuanto a la prueba de la gestión desleal, resulta de lo que se acaba de exponer. Afirma el recurrente que no ha violado los deberes de fidelidad. Es claro, sin embargo, que al hacer suyo el importe de bienes que pertenecían a su principal ha ido más allá de las facultades conferidas por el título que le permitía disponer de esos bienes. Dicho de otra forma, ni el título de administrador derivado de los amplios poderes otorgados, ni su situación en ese momento, le autorizaban a incorporar definitivamente a su patrimonio el importe de la venta.

Cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros al titular de los bienes administrados. Cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Penal , siempre que se ejecuten los comportamientos típicos.

De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo, en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas. También aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no solo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la lex artis, sino que además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal. Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, tal clase de conducta es identificada como “distracción” en la terminología empleada por el Código Penal en el artículo 252 .

Esta forma de entender ambas conductas encaja con lo que se decía en la STS nº 1114/2006, de 11 de abril , en la que se afirmaba que “la expresión “distraer dinero” debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición”. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº STS 915/2005, de 11 de julio .

En consecuencia, el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo “administra” mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295 , mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero.

3. Finalmente, alega que el título por el que recibió los bienes no estatuye una obligación de entregar o devolver. La naturaleza de la relación jurídica debe ser examinada en ocasiones para determinar si puede ser incluida en el artículo 252 del Código Penal . No es lo que ocurre en el caso, pues la administración es una de las mencionadas expresamente en el texto legal.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la aplicación indebida del artículo 395 entendiendo que, en todo caso debió aplicarse el artículo 396 que sanciona el uso del documento falso. Afirma que la prueba pericial caligráfica no ha permitido acreditar que la firma del documento hubiese sido estampada por el recurrente, aunque sí el texto del documento. Niega que concurra el elemento subjetivo consistente en causar perjuicio a tercero, pues actuó para favorecer a los herederos. Y, además, dice, no puede asegurarse que la última voluntad del fallecido no fuera donarle esa cantidad.

1. El artículo 28 del Código Penal considera autores a quienes realizan el hecho [típico] por sí solos o conjuntamente [con otros]. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar la coautoría no basta el acuerdo sino que es precisa una aportación relevante en fase la ejecución del delito, aunque no necesariamente ha de consistir en la realización del verbo nuclear del tipo.

De otro lado, el delito de falsedad no es de propia mano, de forma que solo pueda ser considerado autor quien materialmente realiza el acto falsario.

2. En el caso, el recurrente reconoce que la autoría del texto del documento en el que consta la firma falsificada le es atribuida de forma correcta. En el hecho probado se declara que él lo presentó a los herederos cuando estos se percataron de la venta de las acciones y que en el documento se hacía constar que el fallecido le había donado esa cantidad. El documento no ha estado en poder de otra persona distinta ni favorece a tercero. Es evidente, por lo tanto, que es razonable la conclusión según la cual elaboró, al menos, el texto del documento con la finalidad de perjudicar a los herederos ocultándoles su derecho sobre una parte de los bienes de la herencia, de modo que puede declararse probado que participó en la falsificación del documento al menos redactando su texto, lo que autoriza a considerarlo autor.

Finalmente, en cuanto a que tal fuera la voluntad del fallecido, no aparece en la sentencia nada que así lo indique. Al contrario, consta que otorgó poderes amplios a favor del recurrente en enero y abril de 2003 y que no realizó donación alguna ni dispuso manda o legado a favor del recurrente cuando pudo hacerlo, concretamente el día 27 de octubre en que otorgó testamento sin mencionar en él al recurrente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.- Formaliza otro motivo en el que anuncia quebrantamiento de forma y error de hecho en la apreciación de las pruebas para luego referirse solo a esta última cuestión. Designa como documentos la correspondencia bancaria que el fallecido recibía en la residencia, de donde deduce que estaba al tanto de todo; las escrituras de otorgamiento de poder, de las que extrae la capacidad del fallecido; y las transferencias hechas a los herederos en relación con la herencia, lo que le permite afirmar su existencia.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Ninguno de los documentos designados en el motivo demuestra un error del Tribunal al declarar probado que vendió las acciones e hizo suyo el importe. La documentación bancaria puede demostrar que, efectivamente, el fallecido la recibió, pero, además de referirse a hechos anteriores en el tiempo a su fallecimiento, no demuestra que realizó donación de ninguna clase. Las escrituras de poder acreditan que efectivamente fueron otorgados, pero no acredita ningún hecho contrario a lo que se afirma en la sentencia, en cuyos hechos probados no se niega la capacidad del fallecido para testar o para otorgar poderes. Y, finalmente, los documentos sobre las transferencias bancarias hechas a los herederos acreditan que esas concretamente fueron realizadas, pero en nada contradicen el relato fáctico en cuanto afirma que el recurrente se apoderó de un dinero que no le correspondía.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se queja de la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que procede la absolución al concurrir en el caso dudas razonables, haciéndose alusiones a un plan preconcebido a pesar de que existen pruebas que conducen a la conclusión contraria o al menos a mantener una duda razonable en cuanto al delito de apropiación indebida, pues la gestión que realizó fue leal y admitida por el fallecido.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, valorado razonablemente, sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. De la valoración ha de resultar, además, que la versión del acusado, de existir, debe ser rechazada por insuficientemente razonable.

2. En el caso, el recurrente se limita a mencionar la existencia de dudas y a afirmar que su gestión fue leal. Sin embargo, y sin perjuicio de lo que pudiera realizar en cumplimiento de sus funciones como administrador hasta el momento en que procedió a la venta de las acciones, lo cierto es que tras percibir su importe no lo entregó, como correspondía, a los herederos, sino que lo hizo suyo, tratando de justificarlo en una pretendida donación que quiso acreditar con un documento que se avalaba con la firma falsificada del fallecido. Esos son los hechos que determinan la condena, respecto de los cuales la prueba resulta con claridad de la propia sentencia, sin que el recurrente alegue en contra de la valoración realizada por el Tribunal otra cosa que apelaciones a la doctrina general.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

QUINTO.- La acusación particular, en nombre de algunos de los herederos del mencionado D. Cesareo , interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Sostiene que en la redacción del hecho probado se omite cualquier referencia a la apropiación indebida cometida por el acusado sobre el producto de la venta de dos pisos propiedad del fallecido, pocos meses antes de su muerte. Entienden que en las actuaciones existen elementos de prueba suficientes, pues los pisos fueron vendidos por un precio muy inferior al de mercado. A lo largo de la argumentación desarrollando el motivo se citan varios folios de la causa que se refieren sustancialmente a las reuniones previas a la venta de los dos pisos, propuesta por el acusado, y celebrada con dos letrados que representaban a los herederos de la esposa del fallecido D. Cesareo , cuando éste aún vivía; a la constitución de la sociedad compradora, que tuvo lugar en la misma fecha en que se hacía la mencionada propuesta; a la venta de los dos pisos a la sociedad compradora; y a la venta de los mismos dos pisos por esa misma sociedad a terceros en menos de un año por un precio superior. Añaden los recurrentes que el acusado percibió una recompensa económica por proponer la venta en esas condiciones.

1. Los documentos designados pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de acreditar los hechos a los que se refieren, pero no demuestran que el Tribunal se haya equivocado al excluir aquellos del relato fáctico, al carecer de relevancia jurídico penal. Efectivamente, los documentos se refieren a las ventas sucesivas por precios diferentes, pero no acreditan el engaño a los dos letrados que, en nombre de los herederos de la esposa fallecida del citado D. Cesareo , aceptaron la venta en los precios propuestos. Ni tampoco demuestran el engaño a los mismos herederos, cuando nada les impedía solicitar una tasación o realizar cualquier otro acto de verificación del mercado antes de aceptar la venta. Y tampoco acreditan que el acusado hubiera percibido de esa forma una parte del precio o una recompensa entregada por los compradores por la venta en esas condiciones.

Por lo tanto, y sin perjuicio de las acciones civiles a las que expresamente se refiere la sentencia de instancia, el motivo se desestima.

SEXTO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de l LECrim , denuncian la inaplicación indebida del artículo 250.2 en relación con el 250.1, 1º, 6º y 7º del Código Penal , al no haber condenado al acusado como autor de un delito de apropiación indebida cualificado.

1. El artículo 250.1 se refiere en su apartado primero a los casos en los que la estafa (o la apropiación indebida) recaigan sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

El acusado ha sido condenado solamente por la distracción, haciéndolo suyo, del importe de la venta de unas acciones que eran propiedad del fallecido, en lugar de entregarlo a los herederos, sin que se tenga en cuenta como hecho delictivo ninguna acción relacionada con viviendas. Por otra parte, ningún elemento de los hechos permite considerar esa cantidad como una cosa de primera necesidad o un bien de utilidad social.

2. El apartado 6º del citado artículo ha sido aplicado por el Tribunal. Y el 7º , que se refiere a los casos en los que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, exige para su aplicación en los delitos de apropiación indebida, que se aprecie el aprovechamiento de una previa relación que vaya más allá de la defraudación de la confianza que ya exige el delito por su propia configuración. Se decía en la STS nº 782/2008 , que “la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo”, y en la STS nº 1028/2007 se hacía referencia al aprovechamiento que el autor hacía de la situación creada por la existencia de esos vínculos.

En el caso, en los hechos probados se describe que el acusado, que tenía poderes del fallecido a causa de la confianza que éste tenía en él, un día después de su muerte vendió varias acciones y se quedó con el importe de la venta. El nombramiento de administrador con amplios poderes supone en sí mismo la concesión de una confianza que, de no existir, impediría el mismo nombramiento, aunque luego se vea defraudada por la acción delictiva. Por lo tanto, la aplicación del precepto exigiría una vinculación especial determinante de una relación de confianza más allá de la genérica y distinta de ésta, que en el caso no se describe, y un aprovechamiento de esa mencionada relación que tampoco consta.

En cualquier caso, la apreciación de este elemento de agravación no produciría efectos necesarios en la pena, y, no siendo aplicable el apartado 1º, no daría en ningún caso lugar a la aplicación del artículo 250.2 .

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- En el tercer motivo se quejan los recurrentes de la pena impuesta al acusado, pues consideran que debió imponerse una pena mayor. Afirman que cuando no concurren circunstancias debe partirse del punto medio de la pena.

1. Los recurrentes se basan en una afirmación que carece de base en la ley, al decir que debe partirse del punto medio de la pena. La ley dispone que cuando concurren una circunstancia atenuante, como es el caso, la pena se impondrá en la mitad inferior, articulo 66.1.1º del Código Penal . La graduación dentro de la mitad inferior deberá hacerse teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, aplicando así lo dispuesto en el apartado 6º del mismo artículo previsto para los supuestos en los que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes.

2. En el caso, el Tribunal ha individualizado la pena por el delito de apropiación indebida en un año y seis meses de prisión, cercana al mínimo legal, en el que ha concretado la que ha impuesto por el delito de falsedad, seis meses de prisión, por lo que se ha mantenido dentro de los límites de la ley.

Ni en la sentencia ni en el motivo se contienen razones objetivas que determinen la arbitrariedad o manifiesto error en la individualización de la pena, por lo que no se aprecian motivos bastantes para su rectificación.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- En el cuarto y último motivo se quejan los recurrentes de que el Tribunal no ha resuelto todos los puntos de la acusación. Señalan que en las conclusiones definitivas se introdujo acusación sobre unos hechos, relativos a ventas de valores del BSCH por importe de 19.753,30 euros, sobre los que versó parte del interrogatorio, resolviendo la sentencia en el sentido de no pronunciarse sobre los mismos al entender que de hacerlo causaría indefensión al acusado. Asimismo, interesan que el Tribunal se pronuncie sobre tales hechos añadiéndolos a los declarados probados.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho “incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental”, (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas “cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación”, (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

2. La jurisprudencia ha entendido que es posible incluir en las conclusiones definitivas de las acusaciones aspectos fácticos no contemplados en las provisionales que, apoyándose en el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, contribuyan a una mejor descripción de lo sucedido según la versión de quien lo sostiene. Pero siempre ha de tratarse de aspectos accidentales que no alteren sustancialmente el hecho que constituye el objeto del proceso, pues de hacerlo así, podría causarse indefensión. De otro lado, las pruebas a practicar en el juicio oral, han de ser las que se refieran a los hechos alegados por las partes, y no las relativas a otros hechos que nada tienen que ver con sus conclusiones.

3. En el caso, el Tribunal ha dado una respuesta expresa a la pretensión de la parte, aunque ésta no la considere satisfactoria en cuanto que se niega a su consideración. Por lo tanto, no cabe apreciar incongruencia omisiva.

No obstante, debe ser analizado si el Tribunal tenía la obligación de examinar ese aspecto de la acusación finalmente formulada. Alega el recurrente que esos hechos fueron objeto del interrogatorio.

En línea de principio, el interrogatorio solamente puede versar sobre los hechos contenidos en la acusación o en la versión que la defensa aporte en ejercicio de su derecho. Dicho de otra forma, sobre los hechos objeto del proceso. Es posible referirse a hechos periféricos en la medida en que conduzcan a esclarecer los contenidos en la acusación. Pero no es posible practicar pruebas sobre otros hechos diferentes, pues la prueba solo es pertinente si se refiere a los primeros y no es procedente en ese momento la ampliación del objeto del proceso.

De otro lado, los hechos a los que se refieren los recurrentes no son irrelevantes penalmente. Pues de apreciarse su existencia, podrían dar lugar a la apreciación de dos delitos diferentes o de un delito continuado, con obvias consecuencias perjudiciales para el acusado.

Por lo tanto, el Tribunal, que pudo impedir el interrogatorio sobre esos extremos, actuó correctamente al excluirlos de la sentencia.

El motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales del acusado Urbano , y de la acusación particular Ángel Jesús y Milagrosa , y Bruno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), con fecha 20 de Abril de 2.009, en causa seguida contra Urbano , por delito de apropiación indebida y falsedad en documento privado.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuesto porLucía , Justo Y Montserrat , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, con fecha trece de Marzo de dos mil nueve, en causa seguida contra Ruth , Tatiana y Porfirio , por delito de falsedad y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Lucía , Justo Y Montserrat , representados por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo y defendidos por la Letrado Doña Ana Francés Olmo. En calidad de parte recurrida, los acusadosRuth y Tatiana , representadas por la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín y defendidas por la Letrado Doña Maria Cruz Benavente; y el responsable civil BANCO DE VALENCIA, S.A. y Porfirio , representados por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova y defendidos por el Letrado Don Eugenio Mata Rabasa.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Játiva, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 13/2006, contra Ruth , Tatiana y Porfirio y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera, rollo 34/07) que, con fecha trece de Marzo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“Único.-La acusada Ruth trabajaba en tareas domésticas para el matrimonio formado por Justo y esposa, que falleció en diciembre de 1990. Con posterioridad dicha acusada continuó atendiendo al marido en su vivienda, sita en la partida La Solana de Enguera, hasta su fallecimiento acaecido el 7/8/00. En esas labores también era ayudada Ruth por su hija, la también acusada Tatiana . Ruth gozaba de la plena confianza de Justo quien, al ir perdiendo facultades físicas por causa de la edad y enfermedad que padecía, decidió autorizar a la misma para que dispusiera en sus cuentas del Banco de Valencia en esa localidad. Dicha autorización primero se manifestó verbalmente, en momento temporal no precisado, a los empleados de la entidad, y en entre otros al acusado Porfirio , a la sazón interventor del Banco de Valencia en Enguera desde el año 1994, y se materializó después en sendos documentos fechados el 9 de septiembre de 1997. En el primer documento, extendido en un impreso del Banco de Valencia, se comunicaba al director de la entidad en Enguera que se autorizaba a Ruth para disponer libremente de las cuentas corrientes, plazos fijos, etc… a partir de esa fecha, tanto en cuenta como en ventanilla, actuando en nombre de la persona que autorizaba, que era Justo . El segundo documento, también extendido en impreso del banco, Justo autorizaba a Ruth en al cuenta corriente NUM000 de la que era titular. La autorización permitía, en relación a la cuenta corriente, disponer libremente de fondos de la misma, realizar operaciones permitidas en la legislación y práctica bancaria y ahorro. Dichos documentos no fueron firmados por Justo , que en todo caso estaba al tanto de lo que acontecía y permitía y autorizaba esa forma de operar y que otro firmara en su lugar. Se desconoce la persona que firmó por el titular de la cuenta y con su consentimiento. El segundo documento estaba firmado también por Porfirio , como interventor, desconociéndose si en su presencia firmaron las personas que figuraban como titulares y autorizados en escrito en que intervino.

En el periodo comprendido entre el mes de julio de 1996 a febrero de 2000, se libraron contra la cuenta corriente nº NUM000 , de la que era titular Justo y autorizada Ruth , los cheques que a continuación se relacionarán, en las fechas y por los importes en pesetas que también se consignan, que fueron cobrados por Ruth .

Año 1996.- 2, 3, 15 y 23/7; 1/8; 1,12,24,31;20/11 y 1 y 12/12 por los importes de 130.00, 82.000, 60.000, 150.000, 150.000, 100.000, 20.520, 130.000, 123.000, 50.000, 25.000, 150.000 y 25.000 pesetas.

Año 1997.- 3/1,2,18,22 y 24/2, 2/3, 1,17 y 30/4, 19/5, 3 y 25/9, 21,18 y 31/7, 27/8, 1/9, 2/10, 4 y 28/11, 20/12 por los importes de 110.000, 140.000, 32.850, 150.000, 24.000, 50.000, 150.000, 200.000, 200.000, 130.000, 140.000, 100.000, 175.000, 100.000, 200.000, 50.000, 250.000, 100.000, 200.000, 200.000 y 150.000 pesetas.

Año 1.998.- 31/1, 28/2, 4/5, 1/6, 1/7, 4/8, 1/9, 1/10, 1/11, 21/12, 31/12 por los importes de 200.000, 150.000, 300.000, 200.000, 200.000, 250.000, 200.000, 200.000, 150.000, 150.000, 150.000 y 200.000 pesetas.

Año 1999.- 1/2, 2/5, 1/6, 1/7, 2/8, 16/8, 1/9, 1/10, 22/10, 3/11, 1,14 y 17/12 por los importes de 150.000, 500.000, 180.000, 300.000, 180.000, 300.000, 180.000, 200.000, 180.000, 200.000, 180.000, 200.000, 100.000, 180.000, 180.000, 300.000 y 300.000 pesetas.

Los talones reseñados, unas veces, se rellenaban a máquina y otras a mano por Tatiana , y se firmaban con un simple garabato, en ocasiones, y en otras consignando una firma que trataba de parecerse a la de Justo .

También, en virtud de la autorización, Ruth firmó en las fechas que se dirán y cobró los siguientes cheques que fueron rellenados por su hija: el 1/3/00 por importe de 250.000 pesetas; 30/3/00 por 300.000 pesetas; 28/4/00 por 250.000 pesetas; 12 y 16/5/00 por importe de 700.000 y 300.000 pesetas, respectivamente; 1,27 y 29/6/00 por importe respectivo de 300.000 pesetas los dos primeros y el tercero de 400.000 pesetas y 3,10,17 y 26/7/00 por importe de 300.000, 400.000, 300.000 y 250.000 pesetas, respectivamente.

El importe de los cheques cobrados se destinaron parte a las atenciones del titular de la cuenta y parte se incorporó al patrimonio de Ruth e hija con la anuencia de Justo , cuyo deseo era beneficiar a las mismas.

El 17/6/96 se ingresó en la cuenta NUM000 del Banco de Valencia 5.000.000 y el 26/6/96 10.000.000 de pesetas procedentes de la venta de un solar de Justo . Asimismo el citado, para favorecer a la persona que le cuidaba, llevó a cabo las siguientes operaciones que a continuación se reseñarán, para lo cual comunicaba a la entidad bancaria verbalmente o por otro medio no precisado, bien directamente, bien a través de persona de su confianza, las órdenes pertinentes para llevar a efecto lo querido. En concreto, en fecha 12/7/96 canceló dos imposiciones a plazo fijo por importe de nueve y dos millones de pesetas y en la misma fecha salieron de la cuenta indicada veintiséis millones de pesetas. Del total de las cantidades dichas, destinó el 12/7/96 veinte millones de pesetas a constituir una imposición a plazo fijo a su favor y los restantes seis millones de pesetas se destinaron a constituir una imposición a plazo fijo a favor de Ruth . El 12/4/97 canceló la imposición de veinte millones y en el mismo día con ese dinero realizó una nueva imposición de diez millones de pesetas a su nombre y los restantes diez millones de pesetas se destinaron a constituir una imposición a plazo fijo a favor de Ruth , que figuraba como titular. El 31/12/99 canceló el depósito de diez millones y constituyó otro a su favor por siete millones y otro de dos millones de pesetas se destinaron a constituir una imposición a plazo vijo a favor de Ruth , y el millón de pesetas restante se ingresó en la cuenta 20011. El 29/6/00 canceló el depósito de seis millones de pesetas, ingresando en cuenta un millón y haciendo suya la diferencia Ruth , con la anuencia de Justo . Las imposiciones a plazo y cancelaciones se documentaban en impresos del Banco de valencia. Las imposiciones y cancelaciones de depósitos de la titularidad de Justo eran firmadas por tercera persona que firmaba por él, con el asentimiento y beneplácito del citado Justo que lo consentía. Ruth firmaba la documentación relativa a las imposiciones y cancelaciones en que figuraba como titular. Todos los impresos de imposición a plazo eran firmados también por un empleado del banco de Valencia en Enguera, ignorándose si en su presencia firmaba la persona que figuraba como titular del depósito. También, el 19/9/98, Justo entregó a Tatiana un cheque por importe de 2.400.000 pesetas contra su cuenta corriente en la entidad Banesto, documento rellenado y firmado por la acusada con el conocimiento y consentimiento de Justo “(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

“Absolvemos a Ruth , Tatiana y Porfirio de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil y también a las dos primeras del delito continuado de apropiación indebida del que venían siendo acusadas de manera alternativa por el Ministerio Fiscal, como también absolvemos al responsable civil Banco de Valencia, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran podido adoptar durante la sustanciación del procedimiento, declarando de oficio las costas”(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, porLucía , Justo Y Montserrat , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Lucía , Justo y Montserrat , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., al considerar que se han infringido los arts. 248.1 y 2 en relación con el art. 250.3, 6 y 7 y el art. 392 en relación con el art. 390.1, 2 y 3, todos ellos del Código Penal .

2.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 apartado 2º , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3.- Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado 1º del art. 851 de la L.E.Cr ., al resultar contradictorios los hechos declarados probados y otros que no han sido probados y que la Sala los recoge implicando una predeterminación del fallo.-

4.- Por infracción del art. 24 de nuestra Constitución al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ y del art. 852 de la L.E.Cr ., al ser los razonamientos jurídicos de la misma contradictorios entre sí, ilógicos y arbitrarios, dicho sea en términos de defensa y con absoluto respeto a la Sala, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que absolvió a las acusadas de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad continuados, interpone recurso la acusación particular.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 248.1 y 2 en relación con el 250.3, 6 y 7 y el artículo 392 en relación con el 390.1, 2 y 3, todos del Código Penal . Señala que la sentencia declara la falsedad de determinados documentos, autorizaciones generales y cheques, los cuales fueron confeccionados con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad inexistente. Afirma que, en contra de la opinión del Tribunal, no se infiere de ningún hecho concreto y objetivo que el fallecido Sr. Justo hubiese consentido en la realización de esos documentos por parte de los acusados. Expone su discrepancia con la afirmación de la sentencia en la que se excluye la antijuricidad por el consentimiento del citado Sr. Justo , cuya firma fue imitada o sustituida. Sostiene que estos delitos protegen bienes jurídicos supraindividuales no disponibles.

1. Mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), (STS núm. 1297/2002, de 11 de julio; STS 40/2003, de 17 de enero; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que “la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento”, (STS nº 40/2003 ).

Es por ello que, quien, conscientemente, autoriza a otro a firmar donde él debía hacerlo, sea con su propia firma, con una imitada o con una de realización arbitraria, y, en consecuencia, reconoce el documento así extendido como si fuera propio, está excluyendo la afectación de cualquiera de aquellas funciones, ya que por su propia decisión está asumiendo los efectos de la intervención del otro, como si fuera él mismo. No existen riesgos para terceros cuando el único perjudicado posible por el contenido del documento expedido de esa forma es el propio autorizante. Tal ausencia de afectación de las funciones del documento, sin perjuicio de tercero, excluye la falsedad documental, pues en esos casos, la sanción penal carece de justificación.

Así lo ha entendido la jurisprudencia. En la STS nº 679/2008, de 4 de noviembre , se afirmaba que “[S]i el acusado imita la firma de la querellante a ciencia y paciencia de ésta y con la finalidad de facilitarle la disposición de dinero del que aquélla podía disponer, sin perjuicio alguno para terceros , la mendacidad no alcanza la relevancia penal de la falsedad documental”.

Se añadía con cita de la STS nº 651/2007, de 13 de julio que “De acuerdo con tal base fáctica esta Sala ha venido diciendo (véase, por todas, Sentencia núm. 1561 de 14 de septiembre de 2001 ) que la imitación de la firma de otro con autorización de éste para surtir efectos en un contrato del imitado no constituye una suplantación punible (art. 290-3 CP ) y por tanto no supone la comisión de un delito de falsedad documental al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material. El delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Es evidente que el simular la firma de la persona que le había encomendado custodiar y gestionar una cantidad de dinero con la finalidad de que figurase en calidad de autorizada en una cuenta a plazo fijo, de tal suerte que en todo momento tuviera la disponibilidad de dinero que había confiado en administración al acusado, no constituye delito de falsedad documental. Con tal imitación incluye a la propietaria en el contrato bancario con facultades de disponer. A nadie perjudica tal simulación de firma y favorece a la persona a la que sustituye”.

2. En el caso, el Tribunal de instancia ha declarado probado que el Sr. Justo , en sus últimos años de vida, decidió favorecer económicamente a la persona que lo cuidaba, y procedió a autorizarla a disponer de sus cuentas corrientes y depósitos, conociendo y autorizando además todas las operaciones que se describen en los hechos probados.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones, este motivo de casación por infracción de ley permite comprobar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos procedentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Pero no autoriza una alteración del relato fáctico.

El Tribunal, sobre la base de la prueba pericial, ha llegado a la conclusión de que las firmas que parecen ser del fallecido en los cheques y en las autorizaciones escritas, no han sido estampadas por aquel. Pero, al mismo tiempo, considera probado tras el análisis ampliamente razonado de toda la prueba practicada, que el citado consentía no solo en las disposiciones del dinero, dado su deseo de favorecer a la mujer que le cuidaba, sino también en el mismo hecho de que ella procediera a firmar en su nombre. De esta forma, aun cuando formalmente las firmas no son auténticas, existía un consentimiento por el propietario del dinero para que los documentos fueran expedidos como si él los hubiera firmado.

Sobre la base de tales hechos probados, no puede considerarse la existencia de un delito de falsedad documental, ya que los documentos reflejan la voluntad de quien aparece como la persona que los suscribe. De otro lado, la finalidad de los documentos así firmados se agotaba en el mandato de pago dirigido al banco para la entrega del dinero existente en su cuenta corriente, o en la constitución de depósitos a nombre de la acusada, por lo que no estaba prevista la posible intervención de terceros a los que hubiese podido afectar la falsedad de la firma, tal como se contempla en la STS nº 1189/1993, de 17 de mayo , citada por los recurrentes, en la que se examinaba un supuesto de falsedad autorizada de la firma del aceptante de una letra de cambio.

3. En cuanto al delito de estafa, la existencia del engaño no es posible si, como el propio recurrente sostiene, se parte del acuerdo con el empleado del banco en cuyas oficinas se hacen efectivas las órdenes de pago o traspaso del dinero, pues en ese caso los actos de disposición no vendrían determinados por el error sobre la realidad causado por un previo engaño. Se trataría, en todo caso, de un delito de apropiación indebida. Pero siempre partiendo de la ausencia de consentimiento en el propietario de los fondos, lo cual no es admitido en la sentencia que declara probada su existencia.

4. Finalmente, es preciso tener en cuenta que la rectificación de los hechos establecidos en una sentencia absolutoria no puede ser efectuada por el Tribunal de casación si para ello es preciso proceder a revalorar pruebas personales cuya práctica no ha presenciado. El Tribunal de instancia, que se inclina por la subsistencia de la presunción de inocencia reconociendo la “nebulosa que rodea y envuelve los hechos enjuiciados”, lo que, dice más adelante, “posibilita soluciones distintas y abiertas”, se ha basado en numerosos aspectos, como resulta de la fundamentación jurídica, en las declaraciones de varios testigos para llegar a la conclusión de que el fallecido Sr. Justo no perdió la cabeza hasta el momento de su muerte, que no mantenía buenas relaciones con sus hijos y que había decidido favorecer económicamente a la acusada, refiriendo incluso actos concretos de favorecimiento.

Aunque la cuestión se encuentre fuera del cauce de impugnación elegido por los recurrentes, no puede sostenerse que la decisión del Tribunal no haya sido motivada o que alcance conclusiones absolutamente irrazonables. Y desde los hechos que se declaran probados no puede apreciarse falsedad cuando se ha autorizado la imitación o sustitución de la firma para una finalidad concreta, ni estafa o apropiación indebida cuando se ha decidido favorecer a unas personas y se ha consentido en que se haga mediante las operaciones que se describen en el relato fáctico.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En los motivos tercero, cuarto y quinto, con invocación respectivamente de los artículos 849.2º y 851.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , viene a denunciar las mismas cuestiones, todas ellas referidas a lo que considera incongruencia de la sentencia al afirmar la falsedad de los documentos y pese a ello absolver a los acusados, afirmando la existencia de una autorización general que al mismo tiempo dice que es falsa por cuanto la firma no se corresponde con la del fallecido, dando lugar a predeterminación al contener reflexiones contrarias luego a los hechos probados.

1. En el motivo segundo afirma la existencia de error de hecho, pues absuelve a los acusados a pesar de afirmar la falsedad de las firmas, y lo hace sobre la base de presunciones y conjeturas que no se infieren de ninguna prueba. Aunque se refiere a los mismos documentos donde constan las firmas falsificadas, no designa en realidad ningún particular documental del que se desprenda la existencia de un error en el Tribunal al afirmar que existía una autorización por parte del fallecido, cuya existencia deduce el Tribunal de la valoración de pruebas personales a las que ya, más arriba, se ha hecho referencia. Pues, es compatible afirmar en primer lugar que las firmas no fueron estampadas por el Sr. Justo y en segundo lugar señalar que quien lo hizo estaba autorizado por aquél para hacerlo y para disponer de esa forma de su dinero.

2. En el tercero, afirma la existencia de “contradicción entre los hechos verdaderamente probados y las elucubraciones exculpatorias de la Sala”, que no se infieren, según dice, de ningún hecho probado, “implicando todo ello, por tanto, una predeterminación del fallo…”.

En el desarrollo de este motivo, y a pesar de su encabezamiento, el recurrente reitera las argumentaciones ya vertidas con anterioridad de las que pretende deducir que es más racional la prueba de los hechos inculpatorios que la de los exculpatorios, que califica de meras especulaciones del Tribunal sin base fáctica alguna.

Sin embargo, de la sentencia de instancia se desprende que el Tribunal ha considerado probado que el fallecido autorizó a la acusada Ruth para disponer de su dinero, pues pretendía favorecerla, ya que se trataba de la persona que lo cuidaba, en contra de sus hijos, con los que no mantenía buenas relaciones. Aunque el Tribunal reconoce la dificultad de establecer de forma definitiva todo lo que ocurrió, entiende que, dadas las pruebas personales disponibles, que analiza y enumera en la fundamentación jurídica, no es irrazonable entender que tal autorización existió, sin que sea posible considerar probado ni siquiera un exceso sobre la misma. Como ya hemos señalado más arriba, no es posible una revaloración de las pruebas personales que no han sido presenciadas para realizar una alteración del hecho probado en perjuicio del acusado.

La contradicción a la que se refiere la ley ha de darse entre los hechos probados, pero no entre éstos y la fundamentación jurídica, que es lo que se alega en el motivo. Por lo tanto, no puede ser estimado.

En lo que se refiere a la predeterminación del fallo, lo que la ley prohíbe es la sustitución de la narración de hechos por el empleo de expresiones que contengan conceptos jurídicos que la sustituyan, anticipando de esta forma el juicio jurídico sobre un hecho acreditado. Nada de eso se alega, ni se aprecia en la sentencia impugnada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

3. En el cuarto motivo viene a sostener que los razonamientos de la sentencia son contradictorios entre sí, ilógicos y arbitrarios, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. Reitera alegaciones y argumentaciones anteriores. Afirma además que de los datos acreditados se puede deducir que el acusado Porfirio se benefició del expolio de las cuentas y plazos fijos y que sin su colaboración hubiera sido imposible sacar el dinero.

En definitiva, en el motivo, pretende el recurrente una nueva valoración de la prueba, incluyendo las de carácter personal, lo que es claro que no procede en sede de casación. Aunque es posible, en el análisis de motivos relacionados con la presunción de inocencia, rectificar la valoración del Tribunal de instancia por falta de consistencia o racionalidad y de esa forma absolver al acusado, no lo es en sentido contrario. La falta de racionalidad de la argumentación absolutoria no conduce a la condena, pues es precisa la existencia de prueba de cargo suficiente. Y tal clase de prueba no puede establecerse en casación sobre la base de pruebas personales que esta Sala no ha presenciado y cuya práctica no contempla la ley en la tramitación del recurso de casación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular interpuesto por Lucía , Justo Y Montserrat , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), con fecha 13 de Marzo de 2.009, en causa seguida contra Ruth , Tatiana y Porfirio , por delitos de falsedad y estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Isaac , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, que locondenó por delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Esteban Guadalix. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Central de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 42/2005, contra Isaac y, una vez concluso, lo remitió a laAudiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª que, con fecha 8 de Octubre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 20 horas del 26 de abril de 2005 y a consecuencia de una llamada anónima al 091 denunciando la presencia de individuos merodeando cerca del cajero automático exterior existente en la oficina que el Banco Santander Central Hispano tiene en la c/ Mistrol de Barcelona, acuden los funcionarios de la Policía Nacional NUM000 y NUM001 -componentes de la dotación K-60 de Comisaría del Ensanche- quienes observan a un individuo en actitud vigilante y a su espalda a otros dos, el hoy acusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, y al ya condenado por sentencia firmeLuis Alberto , manipulando el cajero. Al percatarse de la presencia policial el primero de los individuos se aleja dirección c/ Calabria y logra huír mientras que Isaac y Luis Alberto se ajena a paso rápido dirección c/ Villadonat seguidos por los funcionarios de policía que ven comoLuis Alberto arroja al suelo un objeto, dándoles el “alto policía” y logrando detener al agente NUM000 a Isaac y el nº. NUM001 , auxiliado por los números NUM002 y NUM003 (componentes de la dotación Z-63) a Luis Alberto quien trató de huír a la carrera y al que se le ocupa un trozo de llave “Allen” con uno de sus extremos manipulado, 110 euros, dos tubos de pegamento Loctite Super Glue 3, un pasaporte falso de la República de Eslovenia y un permiso de conducir también falso de igual República con su fotografía a nombre de Imanol .

Recuperado por el agente NUM001 el objeto arrojado al suelo, resultó ser una “boquilla” de entrada de tarjetas de fabricación artesanal, compuesta de boca de entrada en que se aloja una cabeza lectora y de circuitería electrónica para la grabación en su memoria de las bandas magnéticas de tarjetas, dotada de alimentación mediante pilas de botón.

Realizada inmediatamente una inspección del cajero, los policías intervinientes descubrieron que sobre el teclado legítimo u original se encontraba superpuesto y adherido con pegamento otro simulado, dotado de circuito electrónico que permite almacenar en la memoria sólida las diferentes pulsaciones realizadas en los números del teclado correspondientes al número “PIN” (secreto) de tarjetas bancarias; teniendo la boca de entrada de tarjetas recuperada restos de pegamento.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Isaac , como autor de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN , con la accesoria por igual tiempo de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la boca con lector de tarjetas, del teclado, de los tubos de pegamento y de la llave “allen” intervenidos.

Será de abono al procesado para el cumplimiento de la pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa en España y en territorio francés a efectos de su entrega.

Por último, se aprueba al auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Notifíquese al procesado, a su representación procesal, al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Isaac , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2ºde la Constitución española.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850, 1º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado diligencias de prueba así como haberse declarado impertinentes preguntas formuladas por la defensa del acusado.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al juicio de valor respecto de la intencionalidad del recurrente.

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de Noviembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.- Por Providencia de 5 de Febrero de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Marzo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente estructura su recurso de forma asistemática, por lo que lo ordenaremos comenzado por el motivo segundo que canaliza por la vía del quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.- Denuncia la denegación de varias diligencias de prueba pertinentes, y a su juicio decisorias, que acreditarían que el acusado no participó en los hechos que se le imputan. Entre estas diligencias cita la aportación de la grabación del cajero automático, si la hubiere y, en su caso, que se solicite del banco dicha grabación. Con el carácter de prueba anticipada solicita una prueba pericial sobre las huellas que pudieran aparecer en el teclado del cajero. Afirma que esta prueba le fue denegada sin justificación.

2.- El segundo motivo de este apartado denuncia la denegación de preguntas que estima decisivas, por lo que se le ha causado indefensión. La línea argumental seguida no puede ser más endeble. Se trataba de aclarar sí, después de haber sido detenido por esta causa, había vuelto a cometer algún hecho delictivo que hubiera motivado su detención policial. Resulta la cuestión tan inconsistente como motivo de nulidad de la sentencia que damos por buena la versión de la parte recurrente y no existe inconveniente en admitir que no se trata de un delincuente habitual, lo que no nos exime de valorar otras pruebas.

3.- En relación con la denegación de diligencias de prueba, a las que ya hemos hecho referencia, se trata de una cuestión que se ha canalizado también por la vía de la presunción de inocencia donde se hacen las reflexiones que se estiman adecuadas sobre la transcendencia de dichas pruebas. En relación con la grabación, no se ha podido acreditar la existencia de la misma y, por lo que se refiere a la pericial sobre las huellas, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, se solicitan en el escrito de calificación bastante tiempo después de haberse detenido al acusado.

4.- Es de señalar que la tramitación de esta causa tuvo una cierta duración en el tiempo, ya que en su momento se remitieron las actuaciones a la Audiencia Nacional, en virtud de la naturaleza del delito (falsificación de tarjetas de crédito). La causa se alarga todavía más al huir el acusado y ser declarado en rebeldía hasta que es detenido por ejecución de una orden de detención europea. Cuando se reabre la causa, la parte se considera instruida y, a la vista de que el Ministerio Fiscal solicita la apertura de juicio oral, se limita a solicitar el sobreseimiento. Es evidente que una prueba de estas características sobre un teclado de un cajero a disposición del público, no tenía sentido al haber pasado más de cuatro años desde la comisión de los hechos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo cuarto también debe merecer atención preferente ya que se canaliza por la vía del error de hecho y solicita la modificación del relato fáctico.

1.- Su desarrollo es más bien voluntarista tratando de imponer su criterio probatorio pero olvidando que la modificación de los hechos probados sólo es posible si aportan documentos que, teniendo tal naturaleza a efectos casacionales, evidencien el error del juzgador. En realidad es más bien una mezcla de lo expuesto con anterioridad y la negación del esquema probatorio utilizado por la sentencia que se recurre.

2.- Como señala el Ministerio Fiscal, no se menciona documento alguno. El atestado, las declaraciones testificales y otros que existen en las actuaciones, no alcanzan la categoría de documentos de naturaleza casacional. Del mismo modo debe ser rechazada como tal el acta del juicio oral, tal como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- El motivo primero denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva.

1.- De forma correcta, si nos atenemos a la naturaleza del Recurso de Casación, a partir de las objeciones formuladas por el Comité de Derechos Humanos encargado de velar por la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, introduce el tema de la presunción de inocencia con dos vertientes, una que niega la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la tutela de la presunción de inocencia y, por otro lado, argumentar que la existente ha sido valorada de forma irracional e ilógica, lo que le priva de la obtención de una resolución motivada en el aspecto probatorio.

2.- Existe prueba en el juicio oral que pasa por las declaraciones de los policías que procedieron a su detención, las que cuestiona por encontrarse lejos del cajero, ser de noche, porque los sujetos van de espaldas y porque los detienen a trescientos metros del lugar. Añade que, además, la declaración de uno de los policías fue dubitativa y no reconoció al recurrente, confundiéndose con otras diligencias de detención.

3.- La sentencia disecciona la declaración de los policías y analiza su versión. En ellos se describen los pasos dados por el acusado y el otro condenado que lo había sido con anterioridad. Relatan como vieron la manipulación y como uno de ellos vigilaba mientras se realizaban maniobras inequívocamente reveladoras de la instalación en el cajero del sistema de captación de los pin de las tarjetas. Las objeciones que se refieren a la denegación de diligencias de prueba, ya han sido examinadas, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo tercero se canaliza por la vía del error de derecho.

1.- Se trata de una impugnación admisible por esta vía pero incuestionablemente atípica. En realidad, vuelve a cuestionar los hechos, ya que alega que el recurrente no portaba, en el momento de su detención elemento alguno que permitiera la clonación de tarjetas de crédito. Vuelve a insistir en que la versión de los policías es imprecisa e incoherente.

2.- Es evidente que el motivo debió ser inadmitido. Para que pueda entrarse a valorar la concurrencia o no del elemento subjetivo del hecho delictivo, es necesario admitir su existencia en cuanto a una realidad incuestionable que no se puede desvirtuar por esta vía. Como la parte recurrente rechaza esta premisa, es imposible entablar un debate con su propuesta. Nos remitimos a lo dicho sobre la existencia del delito y a la participación conjunta con reparto de papeles de ambos acusados, el primer condenado y el actual recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal Isaac , contra la sentencia dictada el día 8 de Octubre de 2009 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª en la causa seguida contra el mismo por delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2225/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia dictada el 30-6-09, y aclarada por auto de 3 de septiembre de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el Rollo de Sala 8/2009, correspondiente al PA nº 4/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delitode estafa y de falsedad de documento mercantil , y aclarada por auto de 3-9-09; habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente, D. Jacinto , representado por la Procuradora Dª Araceli Morales Merino; como parte recurrida, BANCO FINANTIA, representado por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez; y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4/2008, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia en 30-6-09, que contenía el siguiente Fallo:

“Que debemos condenar y condenamos a Jacinto , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa, en concurso ideal instrumental, ya definidos, a la pena de 15 MESES DE PRISIÓN, a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Se condena asimismo al acusado a indemnizar a FINANCIA SOFINLOC. S.L:, en la cantidad de 13.900 euros, con los intereses moratorios vencidos al tipo legal desde la fecha de transferencia de dicho importe.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado Jacinto el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa” .

El auto de aclaración de 3-9-2009 en su parte dispositiva dijo que: “LA SALA ACUERDA: Que estimando la solicitud de aclaración del Ministerio Fiscal, se rectifica el error material manifiesto producido en la sentencia dictada por esta Sala el 30-06- 09, recaída en el Rollo 8/09 en el sentido siguiente:

1º) Queda rectificado el error material de transcripción producido en el Fundamento de Derecho Séptimo, párrafo segundo, de dicha resolución, debiendo decirse en lugar de “quince meses de multa”, “quince meses de prisión y nueve meses de multa”.

2º) Se rectifica la consiguiente omisión por error material en el fallo de dicha resolución, aclarando que la pena impuesta es de 15 meses de prisión y nueve de multa a razón de la cuota diaria consignada en dicho fallo.

Lleve el original junto a la sentencia 24/09 y déjese testimonio en el Rollo de Sala 8/09 de esta resolución” .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

“PRIMERO.- Probado y así se declara que Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, decidió adquirir un vehículo del establecimiento de compraventa titularidad de Jose Daniel y sito en Campo de Criptana, en concreto un Volkswagen Passat, matrícula …. SMY valorado en 15.500 euros. A tal fin, y pese a la consciencia de la imposibilidad de hacer frente a su pago, debido a su situación económica y personal, y con ánimo de hacerse con el vehículo solicitó su financiación, que gestionó el titular del establecimiento de compraventa, a través de la entidad intermediaria ROYPOCAR, S.L., con la entidad financiera FINANCIA SOFINLOC, S.L. Con dicho fin entregó para su gestión al titular del establecimiento de compraventa la documentación necesaria para solicitar la financiación, incluida fotocopia del DNI de la entonces su esposa, Vicenta .

SEGUNDO.- Tras recibir y atendiendo a dicha documentación, la entidad FINANCIA SOFINLOC, S.L., aprobó la concesión de dicha financiación, remitiéndose al titular del establecimiento contrato de préstamo, no consta si vía fax o por correo, con número de contrato NUM000 , y en el que figuraban como prestatarios Jacinto y Vicenta , por el importe del valor del vehículo, deducida la cantidad de seguro de amortización y entrega inicial, y en consecuencia ascendiente el importe aplazado del capital del préstamo a la cantidad de 14.124,176 euros y un importe total, incluyendo comisiones de apertura, estudios e intereses remunerados por el periodo total de amortización, ascendente a la cantidad de 18.778, 80 euros.

TERCERO.- El acusado no comunicó a su esposa la suscripción de dicho contrato, ni recabó su consentimiento. Sin embargo suscribió el contrato de financiación en el que figuraba su firma en el apartado correspondiente a prestatario y la que representaba ser de su mujer en el apartado relativo a fiadores, que había sido imitada en todos los folios de dicho contrato, bien por el acusado bien materialmente por otra persona en colaboración y concierto con el acusado. Dicho contrato fue entregado en el concesionario para su remisión a la financiera con conciencia de que dicha firma no era de su esposa y de la ausencia de consentimiento de la misma.

CUARTO.- Recibido dicho contrato, que figura fechado a fecha uno de septiembre, la entidad financiera transfirió a la intermediaria ROYPOCAR y ésta a su vez al concesionario, el capital objeto del préstamo. El acusado debería de abonar los plazos mensuales con vencimiento a partir del uno de octubre de dos mil cinco las cuotas estipuladas de 312,98 euros.

Transferido el pago, el vehículo fue entregado y puesto a disposición de Jacinto , quien disfrutó de él durante unos meses hasta que fue embargado y ejecutado por la Seguridad Social, en virtud de deudas que el acusado mantenía con dicho organismo.

QUINTO.- El acusado no abono cuota mensual alguna.

La entidad financiera reclama el importe de 13.900 euros en concepto del capital transferido por la misma en virtud de dicho contrato de préstamo, más los intereses moratorios” .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7-9-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 21-10-09, la Procuradora Dª Araceli Morales Merino, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero , por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr., por vulneración de los arts. 248 y 249 CP .

Segundo , por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr., por vulneración del arts. 390.3 y 392 CP .

Tercero , por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que demuestran la actuación del juzgador.

Cuarto , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., y 24 CE, en relación con el derecho a lapresunción de inocencia .

Quinto , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º LECr ., por consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Sexto , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3º LECr., por no resolución de uno de los puntos alegados por la defensa.

5º.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 10-12-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 15-2-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11-3-10 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dada la preferencia impuesta por los arts. 901 bis a) y bis b), atenderemos de este modo a los motivos quinto y sexto que se formulanpor quebrantamiento de forma ; el primero, al amparo del art. 851.1º LECr ., por consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo; y el segundo, al amparo del art. 851.3º LECr, por no resolución de uno de los puntos alegados por la defensa.

1. El recurrente sostiene, en primer lugar, que la predeterminación del fallo se produce en el hecho tercero del factum en su integridad, en manifiesta contradicción con lo expresado en los hechos primero y segundo, en cuanto que en el hechotercero se generan dudas acerca de quién fue la persona que ideó la presente estafa, y de quién falsificó la firma de la entonces mujer del recurrente; y en cuanto, en cambio, en el primero y segundo se expone que la única persona que orquestó la estafa, utilizando como instrumento medial la falsedad de la firma de su mujer en el contrato de compraventa, fue el recurrente.

2. Señala el art. 850 LECr que “podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa:

1º) Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiestacontradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo”.

En el supuesto que nos ocupa, a pesar del enunciado del motivo, no se esgrime que exista, a través de conceptos jurídicos deslizados en los hechos, predeterminación del fallo. Tan sólo se alega la existencia de contradicción entre pasajes de los hechos declarados probados.

Esta Sala ha proclamado (Cfr. SSTS 229/2004, de 4 de marzo; 771/2006, de 18 de julio ) que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala (Cfr. STS de 29-6-2006, nº 742/2006 ) han consagrado la doctrina de que el vicio de contradicción requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que la contradicción sea interna , como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, salvo el supuesto excepcional que a continuación se dirá.

b) Que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el “factum”, resulten irreconciliables y antitéticos , de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro.

c) Que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable , pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios.

d) Que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, o a pasajes fácticos que necesarios para la subsunción jurídica; y, a la vez, causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles, sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos (véanse SSTS de 12 de julio de 1.996, 19 de octubre de 1.996, 15 de marzo de 1.997, 10 de febrero de 2.000 y 5 de febrero de 2.002 , entre muchas más).

3. En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de los términos o frases antitéticas. En el párrafo primero se narra que ” … Jacinto decidió adquirir el automóvil que especifica, y que a pesar de la consciencia de la imposibilidad de hacer frente a su pago, debido a su situación económica y personal, y con ánimo de hacerse con el vehículo, solicitó su financiación… y con dicho fin entregó para su gestión al titular del establecimiento de compraventa la documentación necesaria… incluida fotocopia del DNI de la entonces sus esposa…”.

En el segundo , se cuenta que “…recibida la documentación la entidad (financiera)… aprobó la concesión de dicha financiación, remitiéndose al titular del establecimiento (de compraventa) contrato de préstamo… en el que figuraban como prestatarios Jacinto y Vicenta , por el importe del valor del vehículo…” .

Y en el tercer párrafo, se añade que aunque “el acusado no comunicó a su esposa la suscripción de dicho contrato, ni recabó su consentimiento, sin embargo suscribió el contrato de financiación en el que figuraba su firma en el apartado correspondiente a prestatario y la que representaba ser de su mujer en el apartado de fiadores , que había sido imitada en todos los folios de dicho contrato, bien por el acusado, bien materialmente por otra persona en colaboración y concierto con el acusado. Dicho contrato fue entregado en el concesionario para su remisión a la financiera con conciencia de que dicha firma no era de su esposa y de la ausencia de consentimiento de la misma” .

Lo transcrito no revela contradicción que pueda servir a los efectos casacionales. A través de los tres párrafos invocados, la ideación de toda la operación aparece claramente atribuida al acusado, y la doble posibilidad que se apunta de que el mismo fuera materialmente el autor de la plasmación mendaz de la firma de su mujer, o bien de que otro lo hiciera en concierto con él, carece de esencialidad y causalidad para variar el fallo, de acuerdo con la doctrina, a la que más tarde haremos referencia, en relación con los tipos penales aplicados.

4. En segundo lugar, reprocha también el recurrente no haber efectuado la sentencia resolución de uno de los puntos alegados por la defensa, consistente en la concurrencia de la excusa absolutoria , recogida en el art. 268.1 CP , que establece la exención de responsabilidad criminal, y sujeción únicamente a la civil, por los delitos patrimoniales, sin violencia o intimidación, que se causen entre sí loscónyuges que no estuviese separados legalmente o de hecho o en proceso para ello, divorcio o nulidad. Explica el recurrente que como prueba documental en el acto de la Vista aportó sentencia de fecha 6-2-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcázar de San Juan que decretó el divorcio de él mismo y su cónyuge Dª Vicenta .

El motivo comprendido en el art. 851.3º LECr . se contrae al supuesto denominado por la jurisprudencia “incongruencia omisiva o fallo corto” , que aparece cuando la falta o ausencia de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes oportuna y temporáneamente (Cfr. SSTS 170/2000, de 14 de febrero; 182/2000, de 8 de febrero; 1041/2005, de 23 de noviembre; 1059/2004, de 27 de septiembre , etc.).

Examinadas las actuaciones, al amparo del art. 899 de la LECr ., se comprueba que, efectivamente, en el comienzo de las sesiones de la Vista del juicio oral en 25-6-09, por la defensa fue propuesta la incorporación de la “copia de una sentencia” – cuyas características no se precisan-, y que, sin mediar oposición de las partes, por la Sala fue admitida como prueba. Ahora bien, lo que de ningún modo consta es que tal aportación se tradujera en planteamiento de alguna cuestión de derecho, que el Tribunal de instancia debiera responder.

En efecto, en su escrito de conclusiones provisionales (fº 160 y 161), la defensa del acusado se limitó a negar los hechos imputados por las acusaciones y a pedir la correspondiente absolución de este último. Tales conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto de la Vista del plenario (fº 3 vtº del acta), sin hacer constar modificación alguna.

Por otra parte, como consta igualmente en el acta, y se hace figurar en los antecedentes de la sentencia de instancia, habiendo renunciado a toda reclamación la Sra. Vicenta , el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones, eliminando en las definitivas, toda referencia a aquélla como perjudicada. Con ello desapareció , también, cualquier atisbo de consideración de Dª Vicenta como víctima de los delitos imputados a quien, en el momento de los hechos, era su marido. De los hechos objeto de la acusación, de la narración fáctica de la sentencia y del contenido de la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia de instancia, no resulta otra cosa que el perjuicio ocasionado por los delitos a la entidad “Financia Sofinloc , S.L.”, quien aparece como la defraudada (y no la Sra. Vicenta ) por la actividad, subsumida en los preceptos penales aplicados, imputada al acusado.

Siendo así, ninguna relación con las acciones penales y civiles ejercitadas en la causa, pudo tener el documento presentado por la representación del acusado, y ninguna aplicabilidad pudo alcanzar en momento alguno el invocado -por primera vez en la causa-, en este recurso, artículo 268.1 CP .

Consiguientemente, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO.- El tercer motivo, que ahora estudiaremos por razones sistemáticas, se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr., porerror de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos que demuestran la actuación del juzgador.

1. Se sostiene, en primer lugar, que el informe pericial-caligráfico practicado e incorporado a las actuaciones llega a la conclusión de que el acusado no fue la persona que imitó la firma de su ex mujer.

En segundo lugar, se invoca la sentencia de fecha 6-2-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcázar de San Juan , que decretó el divorcio del acusado y de su esposa Dª Vicenta .

En tercer lugar, se cita los documentos que constan a los folios 52 a 67, consistentes en la totalidad de la documentación aportada al Banco Financia Sofinloc para la formalización del préstamo, correspondiendo a datos personales del acusado , no incluyendo ni un solo dato económico de su entonces mujer, ni copia de su nómina, ni de sus ingresos, tan solo copia del DNI.

2. Los requisitos exigidos por reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental , y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativodirecto , es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

5) También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En nuestro caso, que el informe pericial-caligráfico llegue a la conclusión de que el acusado no fue la persona que imitó la firma de su ex mujer, en nada se contrapone ni rectifica el factum , en cuanto que, como ya vimos, éste establece la imitación de la firma de su mujer como fiadora en el contratro, había sido realizada, “bien por el acusado, bienmaterialmente por otra persona en colaboración y concierto con el acusado” .

La sentencia , de fecha 6-2-07 , que decretó el divorcio del acusado y de su esposa, tampoco evidencia error facti de clase alguna. La fecha de tal resolución no contradice ningún extremo de los hechos y es compatible con la única fecha que se hace constar, que es la de 1-10-5, como comienzo del vencimiento de las cuotas estipuladas en el contrato de préstamo convenido con la financiera.

La ineficacia de tal documento, a los pretendidos fines de aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 CP , ya ha sido explicada más arriba; tanto por la extemporaneidad de su alegación, como por la inaplicabilidad al caso, en tanto que el sujeto pasivo del complejo delictivo apreciado (sorprendentemente ahora admitido por el recurrente), no puede identificarse con su cónyuge.

Finalmente -sin perjuicio de lo que más abajo digamos al respecto-, la documentación aportada al Banco Financia Sofinloc para la formalización del préstamo aunque corresponda a datos personales del acusado , a excepción del DNI de su esposa, tampoco pone de manifiesto error alguno en los hechos probados, pues en ningún momento se dice que proporcionara el acusado otro tipo de datos, aunque -de modo compatible con ello- se haga constar que “suscribió el contrato de financiación en el que figuraba su firma , en el apartado correspondiente a prestatario, y la que representaba a su mujer en el apartado relativo a fiadores , que había sido imitada …” .

En consecuencia, el motivo, en todos sus extremos, ha de ser desestimado.

TERCERO.- El primer motivo se formula, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr., por vulneración del art. 248 y 249 CP. El segundo lo hace con la misma fundamentación, por infracción de los arts. 390.3 y 392 CP. Y, finalmente, el cuarto se articula por infracción deprecepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., y 24 CE, en relación con el derecho a lapresunción de inocencia .

1. El recurrente, incurriendo en no pequeña confusión, invoca en los dos primeros motivos el art. 849.2 LECr . cuyo contenido transcribe como: “Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios” ; y después, en el motivo cuarto, sin desarrollarlo, viene a remitirse a lo ya expuesto. En realidad, interpretando la real voluntad impugnativa, podemos entender que, junto a argumentos que encajan en la crítica a la prueba practicada, como insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, expone otros que corresponderían al error iuris , por falta de concurrencia de los elementos integrantes de los tipos de falsificación en documento mercantil y estafa aplicados.

Así se sostiene, en primer lugar, que los documentos, entregados a Roypocar para que gestionase con la entidad financiera Financia Sofinloc, S.L., la financiación de un vehículo, consistentes en declaraciones de IVA de 2005, así como la declaración de renta y justificante de facturación de enero a julio de 2005, en los que no aparece ninguna modificación para encubrir una mala situación económica, por sí mismos revelan que el préstamo se concedió sin que hubiera ningún engaño previo que viciara el consentimiento de la financiera.

Igualmente, señala que la presentación de una copia del DNI de su entonces esposa no puede ser considerado como un dato concluyente para que se le otorgara el préstamo.

Y, en segundo lugar, insiste el recurrente en la improcedencia del fallo condenatorio por el delito de falsedad , ya que por la propia prueba pericial caligráfica ha quedado acreditado que no fue la persona que imitó la firma de su esposa y que ni siquiera firmó la solicitud del préstamo.

2. La sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo explica las razones que le llevan a entender existente el delito de estafa , afirmando que el acusado cuando suscribió el contrato no pensaba pagar, y de modo consciente creó una apariencia de solvencia deducible de los documentos aportados para obtener la financiación, y que el embargo que se le efectuó del vehículo demuestra que tenía deudas con la Seguridad Social, omitiendo en su declaración la existencia de tales deudas.

Por otra parte, los jueces a quibus también se apoyan para entender existente el engaño, en el hecho de figurar la esposa, también, como prestataria y avalista de la operación mediante firmas no auténticas.

Sin embargo, el criterio de la Sala a quo no puede ser compartido. La jurisprudencia viene definiendo el engaño típico del delito del art. 248.1 CP como la afirmación de hechos falsos o el ocultamiento de hechos verdaderos. Asimismo, ha sostenido que en el delito de estafa el engaño debe estar dirigido al sujeto pasivo que realizará la disposición patrimonial sobre su propio patrimonio o sobre el de un tercero que le ha autorizado tales disposiciones (Cfr. SSTS de 29-9-2009, nº 1048/2009; de 2-6-2009, nº 610/2009 ).

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha sostenido en numerosas ocasiones que el engaño puede consistir también en ocultar la decisión de incumplir el contrato y que ello requiere que se haya probado el conocimiento cierto del autor de la imposibilidad de hacerlo en el momento de contraer la obligación. Originariamente se empleó para estos casos la terminología que designaba tales acciones como “negocios jurídicos criminalizados”, hoy prácticamente en desuso, toda vez que, como es obvio, el derecho penal no criminaliza negocios jurídicos, que por definición deben ser lícitos, sino las acciones de engaño a otro que le provocan un perjuicio patrimonial. Por lo tanto, lo que es punible es afirmar como verdadero lo que es falso u ocultar lo verdadero y de esta manera perjudicar patrimonialmente al sujeto pasivo (Cfr. STS de 20-7-2009, nº 852/2009 ).

Pero siempre se exige que el engaño sea antecedente, causante y bastante, entendido como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (Cfr. SSTS 75/98, de 23 de enero; 1169/99, de 15 de julio; 1083/2002, de 11 de junio; 161/2002 de 11 de junio , etc.).

El engaño, debe ser, en efecto, bastante para producir el error que determina la disposición patrimonial. Es evidente que en el tráfico mercantil-bancario la presentación de un documento mercantil falso es suficiente para inducir a error al sujeto pasivo, salvo que exista alguna conducta de este sujeto pasivo que pueda ser considerada carente del cuidado habitualmente debido para la autoprotección del patrimonio (Cfr. STS de 14-2-2008, nº 105/2008 ).

Sin embargo, en nuestro caso, no se percibe la existencia de una conducta engañosa desplegada por el acusado capaz de inducir a error a la entidad financiera cuando accedió a concederle el dinero para adquirir el automóvil. Como alega, se limitó a presentar una documentación, que en ningún momento ha sido tachada de inauténtica, ni de exagerada que, sin ulteriores comprobaciones, fue dada por buena por los órganos de control de tal financiera. Y en cuanto a la firma de la esposa del acusado como avalista, el razonamiento de la Audiencia parece contrario a las máximas de la experiencia y carece de suficiente motivación.

En efecto, en la medida en la que la prueba documental no acredita directamente la autoría en la estafa, tal autoría no puede ser inferida de la realización de la falsificación. Es cierto que toda falsificación tiene por regla, la finalidad de engañar. Pero la acción de engaño requiere una prueba específica, porque la comisión de la falsificación, al contrario de lo que dice la sentencia, no es ni antecedente necesario ni suficiente de la comisión de la estafa. No es necesaria porque la experiencia demuestra que uno puede ser el falsificador y otro el autor de la estafa. Y por las mismas razones tampoco es suficiente para tener por probada la ejecución del tipo de la estafa.

En el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando señala que ningún documento fue aportado que pudiera hacer pensar a la financiera que la esposa del acusado pudiera añadir en su calidad de prestataria y de avalista, algún elemento patrimonial que incrementara las garantías que pudieran haber observado en el acusado como solicitante del préstamo.

La sentencia de instancia atribuye al acusado la omisión de declaración de circunstancias patrimoniales negativas , pero no se expone ninguna consideración sobre la posición de garante que constituye el fundamento de la obligación. En efecto, la posición de garante, conforme a lo establecido en el art. 11 CP requiere, en lo que aquí concierne, que el omitente haya tenido un deber legal específico de actuar (art. 11.a CP ) y que la infracción del mismo “equivalga, según el sentido del texto de la ley”, a la causación del resultado, en este caso el perjuicio patrimonial (art. 248 CP ).

Al respecto esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 661/95, de 18 de mayo; 30-10-2008, nº 710/2008 ), que la fuente del deber de actuar a la que se podría recurrir en el caso de la estafa es el principio de buena fe procesal (art. 11 LOPJ y art. 247 y ss. LEC ). Ni la LOPJ ni la LEC especifican el alcance de ese principio. Es cierto que la doctrina más antigua se refirió al principio de la buena fe para flexibilizar la rigidez del sistema clásico de las fuentes del deber de actuar. Sin embargo, un considerable número de autores -antes ya de que se sacaran conclusiones de la llamada víctimo-dogmática respecto del delito de estafa- ha puesto en duda que este principio sea, por sí sólo, fundamento suficiente para dar cabida a un deber de informar. Consecuentemente, sólo en un marco de especiales relaciones de confianza cabría recurrir al principio de la buena fe como fundamento legal de la posición de garante. Se ha sostenido, en lo que aquí resulta pertinente, que incluso en tales situaciones “no es suficiente con la mera infracción mediante el silencio” y que, además, sería ético-socialmente peligroso admitir lo contrario, pues implicaría premiar a quien no ha tomado medidas adecuadas de “autoprotección”.

En nuestro caso, no puede ser afirmada una especial relación de confianza recíproca entre las partes del contrato de referencia, ni la observancia de la mínima diligencia encaminada a su autoprotección por parte de la entidad prestamista. Ello no resulta ni de la narración fáctica, ni del acervo probatorio de la causa (Cfr. STS de 5-5-98 ).

3. En cambio, por lo que se refiere a la materialización de la imitación de la firma de la Sra. Vicenta , la alegación del recurrente no puede ser acogida. El recurso se basa, implícitamente, en la suposición de que el delito de falsificación es un delito de propia mano, lo que excluiría la coautoría y la autoría mediata; pero, numerosos precedentes de esta Sala (Cfr. STS de 30-9-2009, nº 1054/20099 ), vienen sosteniendo expresamente lo contrario, dado que nada dice la ley al respecto y cualquiera de las formas de autoría previstas en el art. 28 CP 1995 , son conceptualmente compatibles con la naturaleza jurídica del delito de falsedad documental. De modo que, a los efectos de apreciación del delito, sería indiferente -como admite la sentencia de instancia- tanto que fuera el acusado quien materialmente hubiere realizado tal firma, como que lo hubiere efectuado otra persona en colaboración y concierto con el mismo.

Otra cosa es que tal o tales firmas, resultaran inocuas , por no tener trascendencia alguna en el tráfico jurídico mercantil. Lo cual parece ocurrir en nuestro caso donde, como ya se adelantó, de ningún modo consta que la entidad financiera hubiera considerado la intervención de la esposa del acusado esencial, o al menos importante, para la adopción de la decisión de conceder el préstamo.

Esta Sala ha mantenido (Cfr. STS 13-7-2007, nº 651/2007 ) que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado (Cfr. SSTS de 26-9-02; 8-11-99; 8-12-94; 6-10-93 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes , la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada.

Consecuentemente, cabe admitir que de la diferente prueba practicada no resulta la concurrencia de los elementos típicos necesarios para integrar los delitos de falsedad documental y estafa atribuidos al acusado, hoy recurrente. Los tres motivos han de ser estimados.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas del mismo de acuerdo con las previsiones del art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, e infracción de ley, interpuesto por D. Jacinto , contra la sentencia dictada el 30-6-09 , y aclarada por auto de 3 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en causa seguida por delito de estafa y falsedad documental, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde FerrerD. Enrique Bacigalupo Zapater

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcázar de San Juan, y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, por delito de estafa y falsedad documental, contra D. Jacinto , se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, hace constar los siguientes:

Antecedentes de Hecho

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

ÚNICO.- Igualmente se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia precedente y los de la casada que no se opongan a los mismos.

En su virtud se absuelve a D. Jacinto , de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil por el que fue condenado, en concepto de autor, declarando de oficio las costas causadas en la instancia, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado en la causa piezas o ramos.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Jacinto de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Jose Francisco , Emilia , Argimiro y Ofelia representados por los procuradores Sr. López Linares, Sr. García Ortíz de Urbina, Sra. Martín Martín y Sra. Roda Martín respectivamente, contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que entre otros pronunciamientos les condenó por delito contra la salud pública y otros, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. – El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó sumario con el nº 18/08 contra Jose Francisco , Emilia , Argimiro , Ofelia , Humberto , Pascual , Carlos José , Daniela , Aquilino , Marta y María Cristina que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 8 de julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

“Probado, y así se declara, que: Desde enero de 2006, Humberto , Jose Francisco , Pascual y Emilia , de nacionalidad dominicana, mayores de edad y sin antecedentes penales se dedicaban a la introducción de cocaína aprovechando los vuelos que desde la ciudad Santo Domingo, capital de la República Dominicana aterrizaban en el aeropuerto internacional Madrid-Barajas, y posteriormente en laboratorios de Barcelona transformarla para su distribución al consumo.

A tal fin utilizaban personas previamente captadas para la realización de los viajes transportando la sustancia estupefaciente. Estas “mulas” fueron:

1º.- En fecha 15 de enero de 2006, sobre las 10,45 horas, Marta , en detenida en el Aeropuerto de Barajas, aduana 1, en vuelo procedente de Santo Domingo, y ante las sospechas levantadas por la misma, se procedió a realizar una revisión del equipaje de la citada, descubriéndose que ésta ocultaba dentro de la maleta de viaje, 12 botes de cerveza, 3 botes de zumo, un frasco de spray y un bote de gel, conteniendo todos ellos una sustancia pastosa, que sometida al narcotest dio positivo a la cocaína , y que tras los análisis correspondientes arrojó la muestra 1 un peso neto total de 2.256 gramos con una pureza de 44,8%, y la muestra 2 con un peso neto total de 1.853 gramos con pureza de 41,3%, con un valor total por dosis de 274.711 euros. El billete de vuelta se lo había facilitado Jose Francisco , conocido como ” Triqui ” así como el número de teléfono NUM000 para posteriores contactos, todo lo cual fue comunicado por Marta colaboró después de su detención, facilitando ante el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid datos de la operación, indicando además la zona de Barcelona en la que se movía. Esa información sirvió de base para acordar intervenciones telefónicas, que permitieron la desarticulación de todo el entramado.

2º.- El día 21 de mayo de 2006, por parte de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeropuerto de la Guardia Civil de Madrid-Barajas, se procedió a la detención de Concepción , con pasaporte griego NUM001 , nacida el día 14 de junio de 1959 y Regina , con pasaporte griego NUM001 , nacida el 29 de junio de 1987, las cuales venían en el vuelo NUM002 de la compañía Iberia, procedentes de Santo Domingo y portaban billetes para viajar a Barcelona, destino final, al comprobar que en el interior de las maletas que llevaban había tres botellas de ron, las cuales contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 11, 875 kilogramos y una pureza del 76,5%, cuyo valor en el mercado ilícito era de 1.405.191, 79 euros. Para la reserva de los billetes Pascual desde su teléfono NUM003 realizó las gestiones para adquisición de los pasajes de Lucía y su acompañante. Por estos hechos, las dos mencionadas fueron ya condenadas por sentencia de 2 de marzo de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , por un delito contra la salud pública a las penas de 9 años y un día de prisión y multa de 3 millones de euros a cada una de ellas. El viaje fue organizado por Humberto , y se facilitó el teléfono núm. NUM003 , usado por Pascual para la reserva del billete a nombre de Concepción , quien gestionó los pasajes aéreos para ambas con destino a Santo Domingo y regreso a España.

3º.- El día 17 de junio de 2006, por parte del Servicio Fiscal del Aeropuerto Madrid Barajas y de la Guardia Civil, se comprobó que los viajeros Carlos José Daniela , procedentes del vuelo de Santo Domingo a Madrid, NUM004 , traían en una de las tres maletas que habían facturado con destino Málaga, dos barriles de ron con una sustancia líquida muy densa, que sometida a la prueba del narcotest dio resultado positivo a cocaína por lo que se procedió a su detención; realizados los oportunos análisis, arrojaron un peso neto de 10,532 kilogramos de cocaína al 52% de pureza, y su valor en dosis a la venta fue tasado en 946.828,22 euros.

En esta ocasión se había desplazado hasta Málaga, Humberto y Jose Francisco al encuentro de los correos, encargándose Pascual de gestionar los pasajes aéreos de ambos, destino Barcelona, asistido de Ofelia .

Emilia se dispuso a viajar Madrid, para enlazar con el mismo vuelo destino Málaga en el domingo 17 de junio, intentando unirse a los correos Carlos José y Daniela , realizando gestiones al efecto.

Emilia adquirió pasajes aéreos para Aquilino con destino final Santo Domingo en la agencia de viajes Halcón sita en el barrio del Paralelo en Barcelona, a donde se había desplazado el día 7 de junio de 2007 acompañada de Humberto y Jose Francisco , Aquilino embarcó el día 16 de Junio en el aeropuerto del Prat, llegado a Madrid no pudo continuar el viaje hasta Santo Domingo al ser detenido por motivo de una requisitoria.

Descubierta la droga que se ocultaba en el equipaje de Carlos José y Daniela , funcionarios policiales provistos de los correspondientes mandamientos judiciales accedieron a los domicilios de los investigados, y se produjeron los siguientes resultados y detenciones:

1º.- En la entrada y registro del domicilio de la CALLE000 NUM005 , NUM006 – NUM007 , de la población de Hospitalet (Barcelona) se halló una prensa metálica desarmada y dos bolsas de plástico con sus respectivos resguardos de pesaje de farmacia, conteniendo 930 y 275 gramos de fenacetina, útiles necesarios para manipular y elaborar sustancia estupefaciente preparada para el consumo. Los efectos se hallaron en el interior de una maleta y bajo la cama de la habitación que ocupaba Emilia . Ocupándose en la misma habitación, documentación a nombre de esta inquilina y de Jose Francisco . Se detuvo en la entrada de la vivienda a Aquilino , ocupándole 120 euros y a María Cristina , a la que se intervino una bolsita que contenía fenacetina y 0,002 gramos de cocaína. Igualmente eran inquilinos de la casa, ocupando otra habitación.

En el domicilio sito en la CALLE001 NUM008 , NUM009 . NUM010 de la localidad de Viladecans (Barcelona) se produjo la detención de Emilia , a quien se le ocupó un pasaporte dominicano NUM011 a nombre de Almudena con la fotografía de la acusada. También se detuvo a Jose Francisco a quien se le ocupó un permiso internacional de conducir NUM012 a su nombre sin que conste el país emisor de dicho documento, imitando su formato los auténticos. También fue detenido Humberto , lugar que constituía su domicilio.

En el domicilio de la CALLE002 núm. NUM013 , chalet ubicado en Castelldefels, también población Barcelona, se intervinieron diversos efectos y útiles para formar un laboratorio casero de sustancia estupefaciente; en la cocina se halló como un bote de éter de un litro, una báscula electrónica, moldes y tapas de metal, bolsas de plástico; habiéndose detectado en los diversos efectos cocaína y fenacetina y en las bolsas, ácido bórico, bicarbonato, fenacetina, procaína y tetracaína y en el jardín, se encuentran tres planchas para hacer moldes se hallaron fotocopias de diversos documentos de identidad, entre ellos de Humberto . Se procedió a la detención de Argimiro , a quien se ocupó un pasaporte dominicano a su nombre núm. NUM014 , con la página biográfica y la núm. 3 íntegramente mendaces y un documento de identidad de Francia NUM015 también a su nombre, fraudulento en su integridad. Junto a la detenida fue habida una menor, la hija común de ella y otro encausado, Emilio , ocupante de la vivienda, Jose Francisco .

En el domicilio de Ofelia sito en la DIRECCION000 núm. NUM016 , NUM010 , NUM010 de Barcelona, se intervino una tarjeta de crédito a nombre de Felipe , así como sendos pasaportes de la República Dominicana legítimos correspondientes a la misma Ofelia y a Pascual .

En el domicilio de Pascual sito en la CALLE003 núm NUM017 , NUM007 NUM018 , de Barcelona se intervinieron trece envases de plástico con éter y alcohol y tarjetas duplicadas:

– 27 tarjetas en blanco, siete de ellas con datos mendaces ya incorporados en sus bandas magnéticas.

– Otras 17 tarjetas Visa y Visa Electrón mendaces, tres de ellas a nombre de Humberto falsas en su integridad, otras tres de la misma naturaleza en las que aparecen otros titulares; siete tarjetas auténticas pero cuyos datos de la banda magnética no se corresponden a los que cumplimentan, entre ellas:

Tarjeta núm. NUM019 a nombre de Jose Francisco , emitida por BBVA, incluyendo en la pista uno, datos que corresponden a una tarjeta Mastercard emitida por el Banco Popular Dominicano y en la pista dos, una tarjeta mastercard NUM020 BSCH.

Tarjeta núm. NUM021 Dinero Express a nombre de Humberto , emitida por BBVA, incluyendo en la pista uno, datos de una Visa del First Caribbean International Bank de Bahamas y en la pista dos, los de una tarjeta Master Card número NUM020 del BSCH.

Tarjeta núm. NUM022 a nombre de Ofelia , emitida por Caja Madrid, conteniendo en la pista uno, datos de una Visa del Royal Bank of Canada Nassau y en la pista dos, conservando los datos originales de la tarjeta.

Tarjeta núm. NUM023 de Cuarenta Principales a nombre de Amelia , emitida por la Caixa, incluyendo en la pista uno datos de una Visa del Banco Múltiple Leon de la República Dominicana y en la pista dos, datos de una Visa del City Bank España.

Tarjeta núm. NUM024 a nombre de Rogelio , emitida por Asociación la Nacional, con los datos en la banda una Visa del Banco Múltiple León de la República Dominicana y del BSCH.

Las tarjetas fueron elaboradas por Pascual facilitando sus datos personales Humberto , Jose Francisco y Ofelia , a sabiendas del material disponible por Pascual y de la actividad de duplicación que realizaba.

Se intervino en la misma vivienda un ordenador personal (CPU) de la marca Packard Bell y cables de alimentación, cintas de tarjeta impresora, diez soportes ópticos con anotaciones de aplicaciones propias u originales, una pocket PC de la marca Airis con su funda, una pocket PC de la marca Hacer con tarjeta de memoria y su funda, una cajetilla de bacao Marlboro contenido 12 tarjetas plásticas con su banda magnética en blanco, tamaño tarjeta de crédito, un paquete con envoltorio de plástico sin abrir Plus Card conteniendo tarjetas del tipo de tarjetas blancas con bandas magnéticas, un impreso de envío a la empresa Nacex, destinatario Tecno Soft de mayo de 2006, un rollo de cinta plástica transparente que al trasluz delata números y letras, un rollo de cinta plástica que al trasluz se ve la expresión Genine, una cinta plástica de diversos colores en rollo, un ordenador portátil Hacer, una impresora Epson con etiqueta de identificación arrancada. En dicho lugar se procedió a la detención de Pascual y Ofelia .

Además se incautó un lector/grabador MSR-206 utilizado por Pascual para leer y grabar cualquier tipo de tarjetas de crédito-débito, así como tarjetas de identificación.

En poder de Pascual estuvo también una impresora Zebracard P330i hasta que fue remitida a la empresa “Tecno Soft Technologies S.L” de Madrid, en el mes de mayo, la cual se utiliza para la impresión de tarjetas de crédito.

Fue hallado un pasaporte italiano núm. NUM025 a nombre de Rogelio , nacido en República Dominicana el 15-2-1973 y con la fotografía de Pascual , quien manifestó a la Comisión judicial llamarse Valentín y se le intervino un neceser con cinco folios de anotaciones consistentes en series de números y nombres, manuscritos como ” Bigotes “, ” Canicas “, ” Gansa “, ” Baronesa “, alias empleados por algunos de los acusados.

Posteriormente se incautó en la tienda donde estaba siendo reparado, un ordenador portátil Sony Vaio PCG-6H1M con núm. de serie NUM026 perteneciente a Pascual “.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS : CONDENAMOS a Humberto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, CON ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Humberto , por complicidad en el delito de falsificación de moneda ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Jose Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, CON ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Jose Francisco por complicidad en el delito de falsificación de moneda ya definido imponemos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Jose Francisco como autor de un delito de falsificación de documento oficial ya definido de SEIS MESES DE PRISION Y SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL MISMO TIEMPO.

CONDENAMOS a Pascual como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de toxifrenia, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, CON ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Pascual concurriendo la circunstancia atenuante de toxifrenia, como autor de un delito de falsificación de moneda ya definido a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION Y LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Pascual como autor de un delito de falsificación de documento oficial continuado, ya definido, y su atenuante, a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISION Y NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL MISMO TIEMPO.

CONDENAMOS a Emilia como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, CON ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Emilia como autora de un delito de falsificación de documento oficial ya definido a la pena de SEIS MESES DE PRISION Y SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL MISMO TIEMPO.

CONDENAMOS a Argimiro como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, CON ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. CONDENAMOS a Argimiro como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial continuado, ya definido, a pena de VEINTIUN MESES DE PRISION Y NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL MISMO TIEMPO.

CONDENAMOS a Ofelia como cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS Y LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL POR EL TIEMPO DE CONDENA.

CONDENAMOS a Ofelia como cómplice de un delito de falsificación de moneda ya definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

ABSOLVEMOS a Ofelia del delito de falsificación de documento del que venía siendo acusada.

CONDENAMOS a Carlos José como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, Y SU ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAMOS a Daniela como autora responsable de un delito contra la salud pública NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, Y SU ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS.

CONDENAMOS a Marta como autora responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de confesión a la pena de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE DOS MESES EN CASO DE IMPAGO, Y LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE ELTIEMPO DE LA CONDENA.

ABSOLVEMOS a Aquilino del delito contra la salud pública objeto de acusación.

ABSOLVEMOS a María Cristina del delito contra la salud pública del que venía acusada.

Se declaran de oficio tres veintiunavas partes de las costas procesales, y el resto se imponen proporcionalmente a los condenados.

PROCÉDASE AL DECOMISO DE TARJETAS Y DOCUMENTOS NO AUTENTICOS PARA SU DESTRUCCIÓN.

SE ACUERDA EL DECOMISO DEL DINERO, TELEFONOS Y MATERIAL INFORMATICO QUE HAYA SIDO INTERVENIDO A LOS CONDENADOS DESCRITO EN LOS HECHOS Y EMPLEADO PARA LA COMISION DELICTIVA.

SEA DE ABONO A LOS CONDENADOS EL PERIODO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ACONTECIDO DURANTE ESTA CAUSA.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados, Defensas y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación”.

3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados:Jose Francisco , Emilia , Argimiro y Ofelia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 20.2 o en su caso, del 21.2 como muy cualificada. Segundo .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia.

5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :Primero .- Por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 852 dela LECr vulneración de los arts. 18.3 y 24 de la CE en razón de la nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas en la instrucción. Segundo. – Al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba.

6 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Argimiro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , presunción de inocencia, fundamentalmente ausencia de prueba de cargo. Segundo .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , tutela judicial efectiva por considerar la sentencia defectuosamente motivada. Tercero .- Al amparo del art. 849.1 LECr indebida aplicación de los arts. 386.1 y 38 7 CP .

7.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ofelia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :Primero .- Al amparo del art. 849.1 LECr , vulneración del art. 24. 2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Al amparo del art. 849.1 LECr , indebida aplicsción de los arts. 368, 369.1, 386 y 387 del CPenal.

8 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de todos los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

9. – Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 17 de marzo del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Preliminar . Los hechos objeto del presente procedimiento se refieren a una organización que se dedicaba a traer cocaína a España por vía aérea desde Santo Domingo, capital de la República Dominicana, país de donde eran naturales los miembros de esta organización. Contrataban a ciudadanos no procedentes de Iberoamérica para traer cantidades importantes de dicha droga en maletas que formaban parte del equipaje; habiéndose detectado tres de tales viajes (enero, mayo y junio de 2006) a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas.

Asimismo, en varios registros domiciliarios en Barcelona y provincia se hallaron útiles relativos a esta clase de tráfico, como también numerosas tarjetas de crédito falsificadas con las que, al parecer, se pagaban o iban a pagar los gastos ocasionados en esos viajes. También se hallaron otros documentos falsificados, como pasaportes, permisos de conducir y documentos de identidad.

La sentencia recurrida condenó por delitos contra la salud pública, falsificación de tales tarjetas y falsedades en documentos oficiales.

Se condenó a las personas que trajeron las maletas con la cocaína, a otros en calidad de organizadores de este negocio en España y a algunos como cómplices de estos últimos.

Otro procesado no pudo ser enjuiciado, al encontrarse en situación de rebeldía.

Además se absolvió a otros dos acusados que vivían en uno de los domicilios que fueron objeto de registro, por no haberse acreditado su participación en los hechos objeto de este procedimiento.

De los muchos condenados por estos hechos solo cuatro recurren ahora en casación.

Recurso de Emilia .

SEGUNDO. – Dicha procesada, nacida en la República Dominicana, que a la sazón tenía 29 años, viene condenada como autora de dos delitos, uno contra la salud pública por haber colaborado en la mencionada actividad de introducción en España de la cocaína, a las penas de nueve años y una día de prisión y multa de tres millones de euros; y otro de falsedad en documento oficial, con las penas de seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de seis meses.

Según los hechos probados de la sentencia recurrida esta procesada fue imputada por lo siguiente:

a) Se dispuso a viajar a Madrid para unirse a Carlos José y Daniela que el 17.6.2006 vinieron de Santo Domingo a Madrid con 10,532 kilogramos de cocaína del 52% de pureza, realizando gestiones al efecto. Estos dos fueron detenidos en el aeropuerto de Barajas en esa fecha con intervención de dicha droga. A raíz de estas detenciones de Carlos José y Daniela se practicaron varios registros domiciliarios, entre otros los dos a los que nos referiremos después.

b) Adquirió billetes para un viaje aéreo de Aquilino a Santo Domingo, quien se trasladó desde el aeropuerto de Barcelona al de Madrid, siendo aquí detenido porque se encontraba requisatoriado, razón por la que no continuó el viaje y en definitiva fue absuelto en la sentencia recurrida.

c) Cuando fue detenida al registrarse la vivienda de Humberto en Viladecans (Barcelona) donde residía este, se ocupó un pasaporte de la República Dominicana a nombre de Almudena con una fotografía de la acusada.

d) En la entrada y registro del domicilio de la CALLE000 NUM005 , NUM006 – NUM007 de la población de Hospitalet (Barcelona) se halló una prensa metálica desarmada y dos bolsas de plástico con sus respectivos resguardos de pesaje de farmacia, conteniendo 930 y 275 gramos de fenacetina, útiles usados para manipular y elaborar sustancia estupefaciente y prepararla para el consumo. Los efectos se hallaron en el interior de una maleta y bajo la cama de la habitación que ocupaba Emilia . Ocupándose en la misma habitación, documentación a nombre de esta inquilina y de Jose Francisco .

TERCERO .- En el motivo 1º, de los dos que integran este recurso de casación, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional con cita de los arts. 18.3 y 24 CE .

Se solicita aquí la nulidad de las intervenciones telefónicas a las que se refieren los folios que indicamos a continuación:

A) Hay una solicitud policial de 27 de marzo de 2006 para escuchar lo hablado por el teléfono NUM000 que se decía utilizado por Jose Francisco (o por quien fuera el destinatario de la droga), cuyo nombre y datos físicos y personales proporcionó Marta .

Esta última, nacida en Castelldefels (Barcelona) en 1973, había llegado a Barajas, procedente de Santo Domingo, el día 15 de enero de 2006, donde fue detenida ya que traía en una maleta varios botes que ocultaban una sustancia pastosa que resultó contener algo más de cuatro kilogramos de cocaína de un 43% de pureza aproximadamente.

Procesada Marta tras la práctica de las correspondientes diligencias, cuando el 13 de marzo de ese año 2006 se le recibe declaración indagatoria (f. 65 y s.), dice que desea colaborar con la investigación de los hechos y señala a una persona llamada Jose Francisco como quien le había entregado la droga en Santo Domingo, proporcionando unos datos relativos a donde vivía este en Barcelona, así como el nº de teléfono NUM000 , como el de la persona a quien tenía que entregar la droga que dos meses antes le había sido aprehendida en Barajas.

En esa misma fecha 17.3.2006 el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid oficia a la policía para que, con los datos ofrecidos por Marta , localizara a dicho Jose Francisco .

La policía identifica a este y en cuanto al teléfono referido dice que no podían realizar gestión alguna (luego, se vio que ya no se usaba tal teléfono) si no era con el preceptivo mandamiento judicial para que prestara su colaboración la compañía Vodafone, lo que se solicita y a lo que dicho juzgado accede mediante auto del 27 de marzo .

Contestamos a lo alegado por el recurrente a propósito de estas diligencias:

a) Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr , haya indicios de tal actividad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que la precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo, 789/2009 de 8 de julio y 918/2009 de 22 de septiembre, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

Como podemos leer en esa STC de 29.10.2005 los indicios son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es,sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo .

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

Hay que añadir aquí que cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

Conforme a nuestra experiencia de otros muchos casos semejantes podemos afirmar que en pocos como en este aparecen con mayor claridad esos indicios exigidos por el citado art. 579.2 y 3 LECr y la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala.

En efecto, hubo un acto de aprehensión de cocaína en el aeropuerto de Barajas el 15.1.2006 sobre el cual se practicaron las correspondientes actuaciones policiales y judiciales, con procesamiento de la persona que traía la sustancia estupefaciente en una maleta. Al declarar la procesada en el juzgado dijo, unos dos meses después de su detención, que quería colaborar con la Administración de Justicia, dando entonces los datos de una persona que le había entregado la droga en Santo Domingo, así como un número de teléfono correspondiente a quien debía recibir la cocaína. Se ofició a la policía para que investigase al respecto. Contestó esta sobre la identificación de tal persona; pero con relación al nº de teléfono dijo que nada se podía hacer si no se oficiaba a Vodafone para su intervención. Había pues indicios evidentes de una actividad criminal sobre un delito grave, como lo son los de tráfico de sustancias estupefacientes, y de que el usuario de dicho teléfono se valía del mismo para su comportamiento delictivo.

b) Alega aquí también el escrito de recurso otro defecto procesal, consistente en la falta de notificación del Ministerio Fiscal del citado auto de 27.3.2006 .

En primer lugar entendemos que hubo en el caso presente tal notificación al Ministerio Fiscal respecto de la referida resolución. Así consta ordenado al final de ese auto, y no hay razón alguna, pese a no aparecer unido a las actuaciones el correspondiente acuse de recibo, para estimar que tal trámite no llegara a cumplimentarse.

Además hay una reiterada doctrina de esta sala por la que venimos proclamando que tal notificación al Ministerio Fiscal es obligada desde el punto de vista de la legislación procesal ordinaria, habida cuenta de que es parte obligatoria en los procesos penales por delitos públicos en garantía, entre otras funciones, de la defensa de los derechos fundamentales de las personas, particularmente en estas actuaciones relativas a la autorización judicial respecto de alguna intervención telefónica que ha de practicarse siempre sin conocimiento del interesado.

Pero el incumplimiento de esta norma procesal carece de relevancia constitucional a los efectos del art. 18.3 CE , pues esta última norma para levantar el secreto de las comunicaciones exige resolución judicial sin mención alguna al Ministerio Fiscal.

Véanse las sentencias de esta sala 1246/2005 de 31 de octubre, 138/2006 de de 31 de enero, 1202/2006 de 23 de noviembre, 1187/2006 de 30 de noviembre, 126/2007 de 5 de febrero, 1013/2007 de 26 de noviembre, 1056/2007 de 10 de diciembre, 1047/2007 de 17 de diciembre, 25/2008 de 29 de enero, 96/2008 de 29 de enero, 104/2008 de 4 de febrero, 134/2008 de 14 de abril, 222/2008, de 29 de abril, 402/2008 de 30 de junio, 530/2008 de 15 de julio y 671/2008 de 22 de octubre y 789/2009 de 8 de julio, entre otras. También la del Tribunal Constitucional 220/2009, de 21 de diciembre , en su fundamento de derecho sexto.

c) También alega el recurrente como vicio procesal no haberse comunicado al usuario del teléfono la actuación procesal que contra él se había iniciado, lo cual era formalmente preceptivo salvo que se hubiera acordado el secreto sumarial conforme a lo previsto en el art. 302 LECr , lo que no se hizo en este caso.

En el fundamento de derecho 3º de la sentencia de esta sala 610/1997 de 5 de mayo dijimos lo siguiente:

“Al hacerse en el oficio policial de solicitud de tal intervención telefónica una imputación concreta de carácter delictivo contra varias personas y al aceptarse como válida tal imputación por el Juzgado, que la utilizó como base de la citada medida de investigación en el auto que al respecto se dictó, es claro que tenía que haberse cumplido lo mandado en el art. 118 de la LECr : era forzosa la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra las que se dirigía, con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con Abogado y Procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducida en nuestro Derecho por Ley 53/1.978 de 4 de diciembre ; pero ello habría impedido la eficacia de la investigación pretendida.

Dicho art. 118 supuso una importante modificación en el sistema procesal relativo al trámite de instrucción en el proceso penal. Hasta ese momento regía el principio inquisitivo lo que permitía al Juez actuar sin que las personas investigadas como posibles responsables penales tuvieran conocimiento de lo que se tramitaba, hasta que, acordado su procesamiento, o las medidas de inculpación o encartamiento que la modificación de las normas del procedimiento de urgencia introdujeron en 1.967, era preceptivo notificar tal resolución, permitiéndose desde ese momento que el Juez pudiese autorizar que el sujeto pasivo del proceso penal tomara conocimiento de lo ya tramitado y actuara en el mismo asistido de Abogado y Procurador solicitando e interviniendo en la práctica de diligencias. El procesamiento o las resoluciones sustitutivas de éste permitían que la fase de instrucción sumarial o de diligencias previas que tenía carácter inquisitivo pudiera convertirse en una fase procesal contradictoria cuando el procesado o inculpado o encartado se personaba en los autos con la correspondiente asistencia letrada y el Juez así lo autorizaba (art. 302 en su primitiva redacción), siendo sólo forzosa la designación de Abogado y Procurador cuando la causa llegaba a un estado en que era necesario su consejo o tenía que plantear algún recurso (art. 118 en su anterior redacción).

La Ley 53/1.978, de 4 de diciembre, que modificó los textos de los arts. 118 y 302 de la LECr, alteró radicalmente este sistema haciendo contradictoria la instrucción por regla general desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas. Nace así en nuestro Derecho Procesal Penal, en garantía del sujeto pasivo, el concepto de imputación que la jurisprudencia del T.C. ha precisado en el sentido de que ha de haber al respecto una actuación del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción, “pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la “penalidad” de la publicidad del juicio oral” (sentencias 186/90 y 121/95 ). Ha de haber un filtro judicial para la adquisición de la cualidad de sujeto pasivo del proceso penal en este momento en que aparece por primera vez implicada una persona determinada como posible responsable criminal. A la denuncia, querella u otra actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito ha de acompañar alguna resolución judicial que confiera oficialmente tal caracter al sujeto contra el que se dirigen. La admisión a trámite de la denuncia o querella, o simplemente la citación para declarar en calidad de posibles responsables por algún delito cuando los cargos aparecen en cualquier otra diligencia, sirven para conferir esa cualidad de imputado judicial, lo que desde ese momento obliga al instructor a que ello sea puesto “inmediatamente” en conocimiento de la persona contra la que se dirige.

Claro es que puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, como ocurre en el caso en que se autoricen intervenciones telefónicas, y ello lo permite nuestra Ley procesal por lo dispuesto en el art. 302 según el texto que le dio la misma Ley citada, la 53/1.978 . Antes de esta Ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos incluso después del auto de procesamiento salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por un tiempo de un mes (prorrogable cuando ello sea necesario, según doctrina del T.C. -Sentencia 176/88 de 4 de octubre -) y debiendo alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302 , y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar al acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118 . Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es necesario que la declaración de secreto permita comprender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118 .

Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con un auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Santander en respuesta a una detallada solicitud policial, auto que consideramos debidamente motivado, por el que se autorizaba la intervención de tres teléfonos de tal ciudad por entenderse que eran utilizados por tres personas que se dedicaban al tráfico de drogas, tres de las diez que luego fueron condenadas en la sentencia que ahora se recurre. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme el citado art. 302 . Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos conforme ordena el art. 118 de la LECr , salvo declaración de secreto.

Pero no podemos acoger la postura de los recurrentes, que pretenden que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionalidad de las citadas intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional: 1º, respecto del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, hubo autorización judicial como exige esta norma y 2º, por otro lado, no existió indefensión material para las personas afectadas (art. 24.1 ) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente a la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas, antes de su conclusión.

Hemos de recordar aquí la STC 100/1.995, de 11 de junio , que niega indefensión en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse los Fundamentos de Derecho 1º y 2º de la Sentencia de esta Sala de 7-12-96 relativa al conocido caso “Nécora”.

Tampoco podemos acoger la postura opuesta que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender ésta inútil y absurda, pues la Ley procesal está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la LECr , antes explicado, no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento: no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, impuesta por el art. 118 si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el 302 . Esta es la postura mantenida por esta Sala (sentencia de 25-6-93 , citada por el recurrente).

Así pues, entendemos que la omisión de la preceptiva declaración de secreto de las diligencias correspondientes, que necesariamente ha de acompañar a la autorización de intervención telefónica, cuando esta autorización, como aquí ocurrió, revela la imputación de un delito a determinada persona, en el caso presente no produjo indefensión alguna a quienes aquí recurren. El escrito de recurso y su exposición oral en el acto de la vista se limitó a poner de relieve la realidad de esa infracción procesal y a pedir con especial énfasis la mencionada nulidad, pero no pudo precisar en qué punto concreto se vieron menoscabadas sus posibilidades de defensa por haberse omitido esta declaración de secreto. Ciertamente, si el Juez, que tenía facultades y justificación para acordar el secreto de la instrucción, no lo hizo por olvido, o por creer que no era necesario (una vez más hemos de poner de manifiesto la escasa regulación que sobre las intervenciones telefónicas nos ofrece el art. 579 de la LECr ), o por cualquier otra razón, en nada perjudicó las mencionadas posibilidades de defensa.”

Véase también la sentencia de esta sala 9/2004, de 19 de enero .

Aplicando al caso presente la doctrina antes expuesta, hemos de estimar que no se produjo, por tal incorrección procesal, vulneración del mencionado art. 18.3 CE ni de ninguna otra norma de carácter fundamental.

B) En este motivo 1º se hacen otras denuncias semejantes con relación a actuaciones originadas por otra solicitud policial, la de 3.4.2006 (folios 103 y 104) en la cual se da cuenta al juzgado del resultado negativo de la intervención telefónica de ese nº NUM000 de la empresa Vodafone por encontrarse en desuso, por lo que, como se ha podido averiguar el I.M.S.I. (Identidad Móvil Internacional del Suscriptor), es decir, el número asociado al abonado y que se almacena en el S.I.M. o tarjeta inteligente, que se corresponde con el nº NUM027 , se pide a dicho juzgado que oficie a tal empresa de telefonía para que informe del nº de I.M.E.I. (Identidad Internacional de Equipo Móvil) que estuvo asociado al citado nº de I.M.S.I. procediendo a acordar la intervención del número o números de abonados que estén asociados a dicho I.M.E.I con los correspondientes datos asociados.

A tal petición se accede por auto del día siguiente (folios 106 y 107) que, al igual que el referido en el epígrafe A), ha de considerarse motivado suficientemente por remisión a la solicitud policial que acabamos de mencionar.

C) Con fecha 19.4.2006 Vodafone comunica a la policía dos números I.M.E.I. asociados al referido I.M.S.I y se conoce otro más a través de las observación telefónica del nº de teléfono antes intervenido. Tales tres I.M.E.I. son los siguientes:

NUM028

NUM029

NUM030

Y con fecha 20.4.2006 (folios 117 y 118) la policía pide al Juzgado que ordene a Movistar, Vodafone y Amena que se acuerde la grabación, observación y escucha de los distintos números de abonados que se asocien a tales tres I.M.E.I., a lo que se accede por el Juzgado de Instrucción mediante otro auto de la misma fecha (f. 119 y 120).

D) Luego la policía (5.5.2006) comunica al juzgado el resultado de la intervención de los teléfonos que se relacionan a los folios 126 a 133, con un resumen inicial y los textos de varias conversaciones (f. 134 a 195) y pide la intervención respecto de otro teléfono del apodado Bigotes , así como el cese de otras asociadas al I.M.E.I. segundo de los tres antes referidos (el que termina con NUM029 ), a lo que se accede mediante resolución de 11.5.2006, siendo esta última la primera en que se acuerda el secreto sumarial, como bien nos indica el escrito de recurso.

Salvo esto que acabamos de decir, respecto de todas las autorizaciones judiciales relativas a las intervenciones telefónicas se repiten las mismas denuncias ya examinadas en el apartado A), al que nos remitimos. Como también hemos de remitirnos al fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida donde se contesta de modo adecuado a estos temas que ya fueron planteados en la instancia.

Rechazamos este motivo 1º del recurso de Emilia .

CUARTO .- En el motivo 2º de este recurso de Emilia , por el cauce del art. 849.2º LECr , se alega error en la apreciación de la prueba, pretendidamente acreditado mediante documentos.

Contestamos así:

A) En primer lugar hay que decir que lo que aquí se alega nada tiene que ver con el texto de tal art. 849.2º , ya que lo que se señala para acreditar tal supuesto error no es prueba documental (ni pericial).

B) Lo que aduce el escrito de recurso es el texto de la propia sentencia recurrida que obviamente no es un medio de prueba, aunque hay que reconocer su evidente importancia en el seno de un procedimiento penal, máxime si es condenatoria como aquí. No obstante, el dato reconocido en dicha resolución, relativo a que el viaje previsto de Aquilino no llegó a efectuarse por haber sido detenido este en Madrid antes de embarcar a Santo Domingo, por encontrarse requisitoriado, es un hecho que nadie ha negado, razón por la cual este fue absuelto.

Por ello es cierto que no cabe exigir responsabilidad criminal a Emilia por este hecho; pero sí tener en cuenta que quien abonó a Viajes Halcón el importe de ese viaje (ida y vuelta) fue esta acusada como se razona en la página 41 de la sentencia recurrida, conforme a unos datos que aparecen en las actuaciones de los folios que allí se indican (tomos VI y X del sumario); lo que constituye un elemento de prueba respecto de que esta ciudadana dominicana formaba parte de la organización que era la que abonaba en definitiva los gastos de esos viajes. Prueba razonablemente suficiente al respecto para justificar la condena de esta por el art. 369.1. 2º y 6º (cantidad de notoria importancia), junto con las demás que se expresan en la mencionada página 41. Al respecto hemos de resaltar aquí, como dato relevante, el hallazgo en el domicilio de Emilia de los objetos relacionados en el apartado 1º de la página 14 de la sentencia recurrida (hechos probados): prensa metálica desarmada y dos bolsas con 930 y 275 gramos de fenacetina, útiles usados para manipular y preparar la cocaína para su posterior venta.

Entendemos que, tal y como alega el recurrente, la Audiencia Nacional no debió hablar de laboratorio para designar lo aquí aprehendido; pero ello es irrelevante: pudo haber hablado de almacén , ya que se trataba de objetos preparados para su traslado al chalet ubicado en Castelldefels (párrafo 2º de la pág. 15 de la sentencia recurrida, hechos probados) en la calle Cádiz, donde se halló fenatecina (véanse los folios 2596 a 2599 -tomo X-) en un lugar donde también se hallaron restos de cocaína en los efectos aprehendidos.

C) Lo demás que se expone en este motivo 2º constituye, no una prueba documental acreditativa de error conforme al citado nº 2º del art. 849 LEC , sino la utilización de otros medios de prueba con los que se argumenta.

D) Añadimos aquí que en este motivo 2º nada se dice en relación al otro delito por el que Emilia fue condenada, el relativo a la falsedad en documento oficial.

Rechazamos también este motivo 2º del recurso de Emilia .

Recurso de Ofelia .

QUINTO .- Esta procesada cuando estos hechos ocurrieron tenía veinte años y era la compañera sentimental del principal acusado, Pascual (de 38 años), en cuyo domicilio de la calle Roselló de Barcelona se encontraba cuando allí se hizo el registro donde se hallaron las numerosas tarjetas de crédito, auténticas y falsificas, que este último poseía. Había nacido Ofelia en la República Dominicana, aunque vivía en España, desde sus ocho meses. Viene condenada como cómplice por haber auxiliado a dicho Pascual tanto en lo concerniente al tráfico de drogas como en las falsedades relativas a tales tarjetas de crédito.

La sentencia recurrida la sanciona como cómplice (arts. 29 y 63 CP ) respecto del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª y 2ª y del relativo a la falsificación de tarjeta de crédito, que se castiga como falsedad de moneda (art. 386 y 387, todos del CP ). Como en razón a la complicidad hubo de bajarse un grado las penas respectivas, se le impusieron las de cuatro años seis meses y un día de prisión y multa de dos millones de euros, así como cuatro años de multa, respecto de tales dos delitos, el mínimo realmente permitido en cuanto a las mencionadas privaciones de libertad.

Ahora recurre en casación por dos motivos, el primero con fundamento procesal en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; mientras que el segundo, amparado en el art. 849.1º, se refiere formalmente a infracción de ley , en concreto de los referidos arts. 368 y 369.1 por un lado, y 386 y 387 por otro; aunque ambos motivos tienen el mismo contenido, pues en los dos se impugna la prueba de cargo utilizada contra Ofelia para esos dos pronunciamientos condenatorios, sin que en la formulación del segundo se respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; algo obligado cuando se recurre en por el cauce del art. 849.1º LECr , como tiene reiteradamente proclamado esta sala en base a lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

Así las cosas, este recurso queda reducido al tema de la presunción de inocencia.

Ofelia admite haber ayudado a Pascual en lo relativo a los billetes aéreos relacionados con los viajes a Santo Domingo para traer droga y reconoce la existencia, entre las numerosas tarjetas de crédito falsificadas, de dos con los datos de ella; pero aduce que actuó siempre con desconocimiento de la actividad delictiva (de ambas clases) que desarrollaba Pascual .

Algo que la Audiencia Nacional rechazó en base al contenido de unas conversaciones telefónicas, las numeradas como 13 y 14, según se explica en las páginas 42, 48 y 50 de la sentencia recurrida a las que nos remitimos.

Hemos examinado con detenimiento tales páginas, en ninguna de las cuales se dice el contenido concreto de esas conversaciones, sino solo algunos extremos que no cabe entender como reveladoras de que ella conociera alguna de las mencionadas actividades delictivas a las que se dedicaba Pascual ; añadiendo expresiones que solo son conclusiones de carácter subjetivo y no propiamente inferencias sacadas de ese contenido de lo hablado.

Parece como que se parte de que necesariamente tenían que hablar de actividades ilegales, habida cuenta de que Pascual a ellas se dedicaba. Consideramos importante la poca edad de ella (20 años), que su compañero casi duplicaba, algo revelador de que Ofelia bien podía ignorar la dedicación delictiva de él.

Como dice el escrito de recurso, no basta ser novia de un delincuente y estar durmiendo en su casa (calle Roselló) la noche en que la detiene la policía, para justificar estas condenas penales aquí recurridas, máxime cuando consta que ella tenía un domicilio diferente a este, concretamente en la DIRECCION000 de la misma ciudad de Barcelona donde vivía con una tía suya y donde también se practicó un registro en el que solo se dice intervenida una tarjeta de crédito a nombre de Felipe , así como sendos pasaportes legítimos de Ofelia y Pascual (pág. 15 de la sentencia recurrida).

En conclusión, al no haber prueba de que ella, condenada como cómplice por ayudar a su novio, conociera que estaba auxiliando a este en sus actividades delictivas, hay que decir que faltó el dolo de ella en tal cooperación.

En conclusión hay que estimar el motivo 1º del recurso de ella, pues se lesionó, con las referidas condenas por complicidad, su derecho a la presunción se inocencia, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

Recurso de Jose Francisco .

SEXTO .- También nació en la República Dominicana, en agosto de 1966, de modo que en la época de estos hechos tenía 39 años. Era conocido con el alias de ” Triqui “.

Según los hechos probados de la sentencia recurrida aparece en muchos de los comportamientos delictivos objeto del presente procedimiento; desde el primero de ellos que fue conocido cuando Marta fue detenida en el aeropuerto de Madrid- Barajas el 1 de enero de 2006, trayendo en su equipaje, procedente de Santo Domingo, varios botes con una sustancia pastosa que contenía algo más de cuatro kilogramos de cocaína de un 43% de pureza como ya se ha dicho (fundamento de derecho 2º); hasta que fue detenido en uno de los registros domiciliarios ( CALLE001 de Viladecans) con los que se puso fin a esta organización delictiva que traficaba con cocaína, vía Santo Domingo-España, y se ayudaba económicamente (o pretendía hacerlo en un futuro) con las falsificaciones de tarjetas de crédito; pasando por el episodio de junio de 2006 que culminó con la detención de Carlos José y Daniela , también en el aeropuerto de Madrid-Barajas, con dos barriles de ron en sus equipajes que contenían más de diez kilogramos de cocaína de un 52% de pureza y casi un millón de euros de valor. Además a Jose Francisco se le ocupó en el registro del piso de la CALLE001 de Viladecans (Barcelona) un falso permiso internacional de conducir que imitaba el formato de los auténticos (sentencia recurrida, pág. 15).

Por estos hechos fue condenado Jose Francisco :

A) Como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 con las agravaciones específicas 2ª y 6ª del art. 369.1 (pertenencia a organización y cantidad de notoria importancia), con pena de diez años de prisión y multa de tres millones de euros con cuota diaria de seis euros.

B) Como cómplice (arts. 29 y 62 CP ) de un delito de falsedad de tarjetas de crédito, equiparado a la falsificación de moneda (arts. 387 y 386), a prisión de cuatro años.

C) Como cooperador necesario (art. 28 .b) de un delito de falsedad en documento oficial (arts. 392 y 390.1.2º), a seis meses de prisión y seis meses de multa con la misma cuota diaria de seis euros.

Ahora recurre en casación por cuatro motivos.

SÉPTIMO .- Examinamos unidos los dos motivos primeros, pues tienen ambos el mismo contenido referido a la condena por tráfico de drogas.

En el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , diciendo que hubo ausencia de prueba de cargo, y que los hechos probados no contienen datos suficientes para configurar este delito.

En el segundo, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ , con cita del art. 24.1 y 2 CE , se repite la denuncia relativa a la presunción de inocencia que se amplia al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (art. 120.3 de la misma ley fundamental).

De todo esto que se expone en los encabezamientos de estos dos motivos, lo único que se desarrolla en su exposición es lo concerniente a ese derecho fundamental de orden procesal concerniente a la presunción de inocencia, único a lo que vamos a referirnos .

Contestamos en los términos siguientes:

A) Tiene razón el aquí recurrente en parte de lo que alega sobre las declaraciones de la mencionada Marta como prueba de cargo en relación con este delito contra la salud pública.

a) No la tiene en cuanto que alega la falta de la corroboración exigida para la validez de esta prueba consistente en la declaración de dicha Marta como coimputada. Son muchos los datos corroboradores como quedará de manifiesto a lo largo de la presente exposición, lo que nos excusa de hacer ahora concreción alguna.

b) Sin embargo, sí le asiste la razón en cuanto que la admisión de las manifestaciones de Marta , como prueba de cargo contra Jose Francisco , vulneró el principio de contradicción, porque en momento alguno el letrado defensor de dicho Jose Francisco pudo interrogar a la referida Marta , ya que, por un lado, en las declaraciones sumariales de esta nunca estuvo presente dicho letrado: ante la policía se negó a declarar, haciéndolo por vez primera en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid y luego en la indagatoria (folios 4, 21 y 22, 65 y 66), siempre con asistencia del abogado de ella, como exige la LECr, pero no del defensor de Jose Francisco . Fue en la citada indagatoria cuando implicó a Jose Francisco en esos hechos de enero de 2006 -nada había dicho sobre este en esa inicial declaración de los folios 21 y 22-. Por otro lado, también le implicó en sus manifestaciones (de Marta ) en el acto del juicio oral -folios 360 y 361 del rollo de la Audiencia Nacional-; pero al folio 360 vto. consta cómo esta coimputada se niega a responder al letrado de la defensa de dicho Jose Francisco .

Queda claro que este letrado nunca pudo interrogar a Marta .

Recordamos aquí que el Convenio de Roma de 4.11.1950 en su art. 6.3 d) reconoció a todo acusado, como mínimo, elderecho “a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” ; norma luego repetida en el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York de 19.12.1966 ; lo que tiene vigencia en España y con el rango de ley fundamental por lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución.

En resumen, como bien dice el escrito de recurso, no puede considerarse como prueba de cargo la declaración de la mencionada Marta , ya que nunca el abogado de Jose Francisco pudo interrogar a esta coimputada que hizo uso legítimo de su derecho a no declarar reconocido en el art. 24.2 CE .

No obstante, como exponemos a continuación, hubo otras pruebas de cargo que justifican la condena de Jose Francisco como autor del delito contra la salud pública por el que le sancionó la sentencia recurrida.

B) Con relación a ese primer hecho de enero de 2006, hay otros elementos probatorios aparte de las declaraciones de Marta : está acreditado que Jose Francisco pretendió trasladarse a Santo Domingo en la primera quincena de ese mes de enero, como queda de manifiesto con las cuatro reservas aéreas con salida de Barcelona el 15.12.2005 a Madrid y Santo Domingo y regreso para el 15 y 16 de marzo de 2006 (a nombre de Jose Francisco ). Así se afirma en las páginas 38 y 39 de la sentencia recurrida y hemos podido comprobar con el examen del folio 2565 (tomo X) -allí citado- que formaba parte de una comunicación de la empresa Air Europa, donde también se dice que dicho Jose Francisco no voló en ninguno de estos dos trayectos; por eso la sentencia recurrida dice que esta documentación acredita, no que se estableciera en Santo Domingo entonces, sino que pretendió establecerse. De todo esto lo que nos interesa resaltar es la conexión de este señor con esa organización que se dedicaba a traer droga de Santo Domingo a España.

C) En la misma línea de argumentación nos referimos a lo que consta en el folio siguiente del tomo 10, el 2566, donde aparece que Air Europa emitió otros billetes para ida y vuelta Barcelona-Madrid-Santo Domingo los días 12, 22 y 23 de mayo de 2006; sin embargo en este caso se informa de que estos viajes sí se realizaron.

D) Al mismo folio 2566 nos dice la misma empresa que voló Jose Francisco (Santo Domingo-Madrid-Barcelona) en los días 10 y 11 de marzo del mismo año 2006. Todo ello se corresponde con la época en que la organización referida estaba trayendo cocaína de la República Dominicana a España.

E) Luego, la sentencia recurrida en la misma página 39 se refiere al hallazgo del pasaporte legítimo de Jose Francisco en el registro efectuado el 21.6.2006 en el piso de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat donde se encontraron la prensa desmontada y las dos bolsas de Fenatecina. Tal hallazgo aparece en la diligencia de ese registro (folio 1533, tomo 6). De este hallazgo, y de las manifestaciones de los policías que declararon en el juicio oral y que se refirieron a las vigilancias que efectuaron, infiere la Audiencia Nacional que era en tal vivienda de Hospitalet donde tenía Jose Francisco su residencia.

F) Consecuencia de tales vigilancias policiales fueron las declaraciones de tres agentes de la policía en el juicio oral: los números NUM031 , NUM032 y NUM033 . Dijeron haber visto acudir a Jose Francisco , en compañía de Humberto y Emilia a las oficinas que Viajes Halcón tenía en el nº 93 de la Avenida del Paralelo de Barcelona, para gestionar el 7.6.2006 billetes para Santo Domingo. Se refieren a aquel viaje de Aquilino que se frustró al ser este detenido en Madrid por encontrarse requisitoriado. En la misma diligencia de registro a la que nos hemos referido en el apartado anterior ( CALLE000 de Hospitalet), se hace constar que se encontró un sobre a nombre de Emilia en el que se hallaron unos documentos de dicha oficina de viajes Halcón que ahora se encuentran a los folios 2561 y 2562 (tomo 10).

G) Antes, a propósito del examen del recurso de Ofelia , nos hemos referido a las conversaciones telefónicas 12 y 13 mantenidas entre Pascual y dicha Ofelia cuyo contenido aparece concretado en la página 42 de la sentencia recurrida. Pues bien, tales conversaciones se refieren a la forma de localizar un billete de Jose Francisco que ese día 17 de junio tenía que regresar de Málaga a Barcelona; fecha en que fueron detenidos en el aeropuerto de Madrid-Barajas, Carlos José y Daniela con diez kilogramos de cocaína que tenían que llevar a Málaga.

H) Además, como luego veremos, una de las tarjetas falsificadas, de las muchas encontradas en el domicilio de Pascual en la calle Roselló de Barcelona, se hizo con los datos personales proporcionados por dicho Jose Francisco ; lo mismo que otras dos que aparecieron a nombre de Ofelia y otra más con los datos de Humberto ; los tres que fueron condenados como cómplices por falsedad en tarjetas de crédito.

I) En la página 48 de la sentencia recurrida se dice que un testigo, el agente NUM034 , que registró un vehículo del que se valía la organización para sus actividades delictivas, dijo que este vehículo estaba arrendado y que en el contrato arrendamiento aparecían dos de las personas investigadas: Humberto y Jose Francisco .

J) Entendemos, en conclusión, que con los elementos probatorios que acabamos de relacionar, incluso prescindiendo de la prueba consistente en la declaración de Marta , la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dispuso de la suficiente, legítimamente obtenida (juicio oral y documental), que justifica su pronunciamiento condenatorio contra Jose Francisco por el delito cualificado contra la salud pública: no se vulneró su derecho a la presunción de inocencia en cuanto a este delito relativo al tráfico de drogas.

Desestimamos estos motivos 1º y 2º del recurso de dicho Jose Francisco .

OCTAVO .- En el motivo 3º de este recurso, por el cauce del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 386 y 387 CP .

Se impugna aquí su condena como cómplice por el delito relativo a la falsificación de las tarjetas de crédito que fueron halladas en el registro del domicilio de Pascual , entre las cuales se halló una a nombre de Jose Francisco emitida por el BBVA.

Ha de rechazarse:

A) Pone de relieve, y con razón, que solo fue una de las muchas tarjetas ocupadas la que se encontraba a nombre de Jose Francisco . Pero por eso precisamente fue condenado como cómplice. Como eran muchas las tarjetas falsificadas, añadir una más no era esencial para el delito, sino solo una actividad de auxilio no necesario (art. 29 CP ). Pero como hubo un favorecimiento en beneficio de Pascual , el autor del delito, aunque fuera de menor importancia, no cabe hablar de inocuidad. Por eso se le impuso a Jose Francisco la pena inferior en grado (art. 63 ) y además en el mínimo legalmente permitido, cuatro años de prisión.

B) El argumento esencial que utiliza el recurrente en este motivo 3º es que Jose Francisco era un mero tenedor para la expendición sin haber participado en la falsificación (art. 386, párrafo 2º ). Pero no fue así: este procesado proporcionó su tarjeta de crédito del BBVA para que la utilizara Pascual en sus manipulaciones. Esta fue su aportación secundaria en estos hechos; no se le condenó por la tenencia de la tarjeta, pues este documento fue hallado en el piso de Pascual .

Desestimamos este motivo 3º.

NOVENO .- En el motivo 4º, al amparo del nº 2º del mismo art. 849 LECr se alega aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2º CP .

En base a estos preceptos se condenó a Jose Francisco como cooperador necesario (proporcionó su fotografía) en un delito de falsedad en documento oficial, en concreto de un permiso internacional de conducir a su nombre sin que conste el país emisor de dicho documento.

Es cierto que la prueba pericial acreditó determinados extremos que pone aquí de relieve el escrito de recurso:

1. No servía para identificar, pues habría de ir acompañado del documento de conducir del país correspondiente. Estos permisos internacionales son emitidos por los clubes automovilísticos de los distintos Estados firmantes del Convenio Internacional de Ginebra de 19.9.1949 y de otro de Viena de 8.11.1968 (folios 2728, 2729 y 2725 -tomo 10-).

2. El formato de dicho permiso no era un tríptico, como lo acordado en esos convenios, sino un documento semejante a un pasaporte con varias hojas impresas, encontrándose la falsedad en el anverso de la penúltima.

3. Tampoco coincidían ni el tamaño ni el color.

Todo esto es cierto y como tal lo tiene en cuenta la sentencia recurrida; pero se le condena a Jose Francisco (pág. 15) porque por su aspecto exterior podía inducir a engaño; no porque tuviera las mismas características externas (ni porque tratara de imitar estas características del correspondiente documento auténtico), sino porque en su exhibición a quien hubiera de examinarlo sin el suficiente detenimiento o sin los conocimientos adecuados podía confundir a quien tal exhibición se hiciera, por tratarse de algo que podía aparecer como auténtico. Lo importante no es evidentemente la coincidencia o no de esos datos técnicos concretos antes referidos (tamaño, color, formato, no constancia del país, no ir acompañado de otro documento que hubiera de proporcionarle validez), sino su aptitud para engañar.

En este caso, el examen del documento falsificado, que se halla en una caja aparte con otra documentación ocupada en los registros domiciliarios que fueron objeto de prueba pericial (folio 2743, tomo 10), revela que no hubo aquí una atípica falsedad burda, como pretende el recurrente.

Rechazamos este motivo 4º del recurso de Jose Francisco , único que nos quedaba por examinar.

Recurso de Argimiro .

DÉCIMO .- Por último, afrontamos el recurso de casación de esta procesada, también de nacionalidad dominicana, aunque nacida en Francia el 29.10.1984, de modo que cuando ocurrieron estos hechos tenía 21 años.

Vivía como compañera de otro procesado, Emilio , y ambos residían en un chalet de la CALLE002 de Castelldefels con un menor, hijo de la pareja.

En ese chalet, cuando fue registrado, se intervinieron diversos efectos y útiles para un laboratorio casero de cocaína. En la cocina se hallaron un bote de éter, báscula electrónica, moldes y tapas de metal, bolsas de plástico; habiéndose detectado en tales efectos restos de cocaína y fenacetina, acido bórico, bicarbonato, procaína y tetracaína. En el jardín había tres planchas para hacer moldes. Se encontraron diversos documentos de identidad. Cuando se detuvo a Argimiro se le ocupó un pasaporte dominicano a su nombre con sus páginas íntegramente mendaces, así como un documento de identidad de Francia también a su nombre y falso en su integridad.

Se la condenó por dos delitos, uno de tráfico de drogas cualificado (circunstancias 2ª y 6ª del art. 369 ), que se sancionó con las penas de nueve años y un día de prisión y multa de tres millones de euros; y otro de falsedad continuada (dos documentos simulados), que se castigó con veintiún meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros.

Ahora recure en casación por dos motivos:

A) En el 2º, por la vía del art. 851.1º LECr , se alega quebrantamiento de forma por falta de claridad y predeterminación del fallo en los hechos probados.

Ha de rechazarse de plano, porque no se dice en qué expresiones concretas del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se encuentran los aludidos vicios procesales.

B) En el motivo 1º, con base en el art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de preceptos constitucionales, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 y falta de motivación de la pena del 120.3 CE .

También hay que desestimarlo, pero con una salvedad:

a) Actividad probatoria existió tal y como se detalla en las páginas 42 y 43 de la sentencia recurrida, que se funda en la importancia de los efectos encontrados en el registro del chalet referido y los análisis efectuados (folios 2597 a 2599), por su relación directa con esta clase de delitos relativos al tráfico de drogas, así como por la circunstancia de que la acusada tenía allí su residencia, con el dato añadido de que vivía en ese lugar en compañía de una hija suya de corta edad (págs. 42 y 43 de la sentencia recurrida).

b) Por otro lado, en cuanto al delito continuado de falsedad, las características objetivas de los dos documentos mendaces, el de identidad y el pasaporte, revelan por sí mismos la realidad de la infracción y la cooperación necesaria prestada por quien da sus fotografías para su confección (pág. 53 de la sentencia recurrida).

c) La salvedad antes referida consiste en que ha de condenarse a Argimiro como autora del delito básico del art. 368, no de la modalidad agravada del 369.1 .

En el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida (págs. 46 a 48), se condena a todos los autores del delito contra la salud pública, salvo a los tres que materialmente trajeron en sus maletas la cocaína a Barajas, por un delito de tráfico de drogas cualificado por las circunstancias 2ª (pertenencia a organización) y 6ª (cantidad de notoria importancia) del art. 369.1 . Pero luego nada se dice sobre la aplicación en concreto a esta de ninguna de tales dos cualificaciones (2ª y 6ª). Por tanto, aunque existan sospechas de que pudiera pertenecer a la organización y de que pudiera haber trabajado con importantes cantidades de cocaína, no cabe decir que exista prueba alguna concreta sobre tales dos extremos, pese a las afirmaciones que al respecto se hacen en la sentencia recurrida (pág. 43).

En conclusión, hay que estimar parcialmente este motivo 1º.

Además, al no tener la sentencia recurrida referencia alguna que pudiera servir para la determinación de la cuantía de la cocaína en cuya preparación para la venta participó Argimiro , por un lado acordamos imponer a esta la pena de prisión en el mínimo legalmente permitido, y por otro excluimos la pena de multa conforme a la reiterada doctrina de esta sala (Ss. 356/2004, 1463/2004 y 1170/2006 , entre otras muchas).

Costas .

UNDÉCIMO .- Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al pago de las costas correspondientes a los dos recursos que han sido totalmente desestimados, así como declarar de oficio las relativas a aquellos otros dos que han sido estimados, aunque uno de ellos solo lo haya sido parcialmente.

FALLO

NOHA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Emilia y Jose Francisco contra la sentencia que a los dos y a otros condenó por delito contra la salud pública junto con otros diferentes pronunciamientos, dictada con el número 46/2009 y con fecha 8 de julio de ese año por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, imponiendo a dichos dos recurrentes el pago de las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por Ofelia y Argimiro , por estimación de sus respectivos motivos primeros ambos referidos a infracción de precepto constitucional, y por ello anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de estos dos recursos y dictando a continuación otra en sustitución de la anulada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra alguno de dichos condenados , comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1, con el núm. 18/08 y seguida ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Ncional que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública y otros pronunciamientos contra: Jose Francisco , Emilia , Argimiro , Ofelia , Humberto , Pascual , Carlos José , Daniela , Aquilino , Marta y María Cristina , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Antecedentes de Hecho

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados y los de la anterior sentencia de casación.

Fundamentos de Derecho

Los de la sentencia recurrida, con dos salvedades:

. Hay que absolver a Ofelia conforme a lo razonado en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, declarando de oficio la parte de costas de la instancia a ella imputable.

. Procede condenar a Argimiro por el delito básico del art. 368 CP , sin agravación alguna de las del art. 369.1, por lo expuesto en el fundamento de derecho 10º de tal sentencia de casación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Ofelia de los tres delitos por los que fue acusada, declarando de oficio las costas correspondientes a tal acusación.

CONDENAMOS a Argimiro como autora de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas no cualificado,a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

CONDENAMOS a dicha Argimiro también por el delito continuado de falsedad en documento oficial en los mismos términos de la sentencia recurrida y anulada.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones deNicanor , Rosalia y Teodoro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, por delito de falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. García Guardia y Sr. Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 2675/2006, seguido por delito de falsedad documental, contraAbilio , Nicanor , Rosalia y Teodoro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, que con fecha 20 de Julio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“En escritura Pública de 30 de mayo de 2003, otorgada ante el Notario de Chiclana de la Frontera, Manuel Gómez Ruiz, con número de protocolo 1134 y en referencia a la finca registral NUM000 , Abilio , en calidad de propietario de la finca, realizó declaración de obra nueva de una vivienda de ciento ochenta metros cuadrados que manifestaba estar terminada en el año 1998, valiéndose para ello de un documento mendaz expedido al efecto por Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, incorporando en la citada Escritura Pública una copia autenticada de dicho certificado, resultando acreditado mediante el programa de Ortografía Digital de Andalucía, que en dichas fechas, no existía construcción alguna en la citada parcela, lográndose así evitar el ejercicio de las facultades en materia de disciplina urbanística por prescripción de las supuestas infracciones.- En Escritura Pública otorgada ante el notario de Chiclana de la Frontera José Manuel Páez Moreno, con número de protocolo 2.638, Nicanor Y Rosalia , mayores de edad y sin antecedentes penales, a la sazon cónyuges, vendieron a Abilio la finca registral NUM001 , realizando declaración de obra nueva de una casa de una sola planta, distribuida en varias dependencias y servicios, con una superficie total construida de cuatrocientos metros, declarando estar concluida la construcción desde hacia más de cinco años, acreditándolo mediante la incorporación a la matriz de un nuevo documento mendaz expedido en su condición de arquitecto por Teodoro , estando acreditado en el mismo programa de Ortografía Digital antes citado, que en aquellas fechas únicamente existía un construcción de unos ochenta metros cuadrados, mientras en la actualidad son cuatro las construcciones existentes de dicha finca. En ambos supuestos se procedió a la división horizontal de la finca, quedando la NUM000 dividida en dos viviendas unifamiliares, y la NUM001 en cuatro viviendas unifamiliares, todas ellas construidas sobre un suelo calificado como urbano no consolidado”. (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLAMOS: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abilio , del delito que venía inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal, declarándo de oficio una cuarta parte de las costas del proceso.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Teodoro como autor responsable criminalmente de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DOS DELITOS COMETIDOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena por cada uno de los delitos de NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como que debemos condenar y condenamos a Nicanor y Rosalia como cooperadores necesarios de un delito de falsedad en documento oficial público ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasiva durante igual tiempo, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Se impone a cada uno de los condenados el pago de un cuarto de las costas del proceso.- Se declara igualmente la nulidad de la Escritura Pública de 30 de mayo de 2003, numero de protocolo 1.134 de la notaria de D. Manuel Gómez Ruiz, relativa al a finca registral NUM000 , así como su inscripción en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera y de cuantos asientos deriven de la misma, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .- Declaramos igualmente la nulidad de la escritura pública, número de protocolo 2.638 de la notaria de D. José María Paez Moreno, relativa a la finca registral NUM001 , así como de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera, y de cuantos asientos registrales derivan de la misma, a salvo igualmente de la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria “. (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Nicanor , Rosalia y Teodoro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Nicanor y Rosalia formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

La representación de Teodoro , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el motivo primero de Teodoro e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Marzo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 20 de Julio de 2009 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Cádiz , condenó a Teodoro como autor de dos delitos de falsedad en documento oficial cometido por particular sin circunstancias, a la pena de un año de prisión y multa por cada delito con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo condenó a Nicanor y Rosalia como cooperadores necesarios de un delito de falsedad en documento público, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Teodoro , arquitecto redactó en dos momentos diferentes con referencia a dos fincas registradas sendos documentos en los que se decía, en el primero de ellos que en la finca descrita en el factum — NUM000 — ya existía en el año 1998 una vivienda de 180 m2, cuando en realidad no existía construcción alguna, dicho documento mendaz se incorporó a la escritura pública citada en el factum con la finalidad allí descrita, consiguiéndose de este modo que no se pudieran ejercitar acciones en materia urbanística por prescripción de las supuestas infracciones.

En el segundo documento se decía que en la finca descrita en el factum — NUM001 –, desde hacía cinco años ya existía una obra nueva constituida por una casa de una sola planta con diversas dependencias y una extensión construida de 400 m2, haciendo constar que dicha construcción tenía más de cinco años, cuando lo cierto era que sólo existía, a la sazón, una construcción de 80 m2. Dicho documento mendaz se incorporó a la escritura pública citada en el factum con la finalidad allí expresada y que consistió en que los también condenados y recurrentes en escritura pública –a la que se unió el documento del arquitecto– vendieron a Abilio la finca registral concernida.

Han formalizado recurso de casación Teodoro y, por otro lado, por Nicanor y Rosalia conjuntamente.

Pasamos al estudio de ambos recursos.

Segundo.- Recurso de Teodoro .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

El primer motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 130, 131 y 132 del Cpenal.

En su argumentación, en síntesis se solicita la aplicación del instituto de la prescripción del delito en relación a la primera falsedad documental efectuada por el recurrente.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo y ya adelantamos la estimación del motivo.

El documento redactado por el recurrente relativo a la existencia de obra nueva es de 19 de Mayo de 2003 –folio 194– y se incorporó a la escritura pública de 30 de Mayo de 2003. La investigación judicial se inició el 16 de Noviembre de 2006, es decir pasados los tres años, tras los cuales debe estimarse prescrito el delito de falsedad documental en documento oficial cometido por particular del art. 392 Cpenal, delito que está sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa, y que por tanto quedan sometidos al plazo prescriptivo de tres años como delito menos grave que es –art. 131 –.

Hay que añadir que el Tribunal sentenciador apreció la prescripción del delito respecto del propietario de la finca “beneficiada” con el certificado del recurrente, precisamente por el transcurso de los tres años cuando se inició la investigación.

La argumentación que le sirvió al Tribunal para no aplicar la prescripción respecto del arquitecto recurrente fue que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional solicitó la pena de seis años de prisión por estimar que concurría la consideración de funcionario público en Teodoro , y por tanto, respecto de él, el delito cometido era el del art. 390 Cpenal, aunque después la sentencia no le apreció la condición de funcionario público.

El argumento no es aceptable, porque sin desconocer que, en general, la doctrina de la Sala en esta materia es la de atender al título de imputación efectuado por las acusaciones, y no a la calificación jurídica realmente declarada en la sentencia –el típico caso de calificación por delito que luego se condena por falta–, es lo cierto que nada existe en el relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que pudiera justificar la calificación del recurrente como de funcionario público. Sólo se dice que era miembro del Colegio de Arquitectos de Cádiz.

En esta situación, es claro que no puede tenerse en cuenta el título de la imputación de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales para tenerlo en cuenta a los efectos de fijar el plazo de prescripción.

Como ya hemos anticipado, procede la estimación del motivo y considera previsto el delito de falsedad en documento oficial por particular, delito por el que fue condenado.

Procede la estimación del motivo .

El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en relación a la realidad de la edificación construida en la segunda finca citada en el factum , la nº NUM001 . Se dice con apoyo en la ortofotografía digital de Andalucía, Provincia de Cádiz, correspondiente al vuelo fotogramétrico efectuado en los años 2000-2001 que ya existían en la finca diversas construcciones con una superficie, de al menos, 302 metros según confirma el informe pericial efectuado a instancia de la defensa y obrante al folio 715, Rollo de la Audiencia, por lo que si las construcciones ya estaban en los años 2000-2001, se patentiza, en la tesis del recurrente, el error en el que incurrió el Tribunal al datar tales construcciones en el año 2004, por lo que no existiría mendacidad en el certificado emitido por el recurrente el día 5 de Diciembre de 2004 y que se encuentra al folio 212, en el que se dice en la expresada finca nº NUM001 , ya existía una edificación de 400 m2 cuya antigüedad es superior a cinco años.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos –entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras–.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal “….aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma….” , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala –SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre–. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental –y sólo esa– estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración –razonada– en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. –SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre –.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo –art. 855 LECriminal– esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación “adivinar” o buscar tales extremos, como un zahorí –SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre ó 92/2010 de 11 de Febrero –.

Se trata de cuestión ya abordada y resuelta, con buena doctrina en la instancia, debiéndose confirmar la argumentación.

En efecto, en el f.jdco. segundo se puede leer:

“….En relación a la segunda de las fincas, se ha intentado hasta la saciedad por las defensas, llevar a la convicción del Tribunal dudas acerca de la coincidencia entre el documento fotográfico citado y que obra en folio 240 y las fotografías que acompañaba el informe pericial practicados a instancia de parte en el juicio, estas últimas obtenidas en el año 2004. Se ha intentado incluso sostener que, las construcciones certificadas en su antigüedad en el año 1998, pudieran estar ocultas bajo una hilera de arbolado en “L” que rodea dos de las cuatro lindes de la finca, algo que nos resulta incomprensible ya que al margen de la antigua construcción y que nadie discute su ubicación e identidad, las otras tres, según se aprecia en la fotografía moderna, y están expresamente medidas en la superficie por el perito, en modo alguno están bajo dicha arboleda. Así las cosas, el programa informático de ortofotografía de la Junta de Andalucía, nos permite concluir sin duda alguna, mediante nuestra propia percepción, las explicaciones vertidas por los Policías y la Guardia Civil intervinientes, así como con las propias explicaciones de los tres inspectores de urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que han depuesto en juicio, que a la fecha que se dice en los certificados, no existían esas construcciones, a salvo de una pequeña construcción de 80 metros cuadrados sita en la finca NUM001 , que tampoco guarda relación alguna con la que ahora mismo existe….”.

La argumentación transcrita patentiza que la mendacidad en la que incurrió el recurrente al certificar edificaciones que no existían en la finca concernida fue algo apreciado “de visu” por el propio Tribunal sentenciador al comparar el documento fotográfico del folio 240 con las fotografías del informe pericial , careciendo de la relevancia que pretende el recurrente que dichas fotos se tomaran en el año 2004, precisamente lo que se argumenta por el recurrente es que las construcciones ya estaban en las fotos del vuelo antrofométrico efectuado en los años 2000-2001 y que si no aparecen con claridad en la foto del 2004 es porque “….apenas se veían debido a la creciente vegetación….” .

Todo el argumento decae porque lo que se dice en el factum es que en la expresada finca en el programa de la Ortografía Digital del vuelo 2000-2001 sólo aparece una construcción de unos 80 m2.

Lo relevante es que en el folio 240 no aparecen tales construcciones, a pesar del esfuerzo de la defensa en considerar que tales edificaciones pudieran estar ocultas bajo una hilera de arboleda en “L” que rodea dos de las cuatro lindes, con lo que ya de por sí queda devaluado del error que se denuncia al no tener la literosuficiencia que se pretende. Más aún, el Tribunal valoró las testificales de los miembros de la Policía y de la Guardia Civil, así como la del os tres Inspectores de Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que manifestaron que en la fecha del certificado no existían esas construcciones.

En definitiva, el documento citado por el recurrente carece de la literosuficiencia suficiente, y, además está desvirtuado por otras pruebas. Más aún , las fotografías no son documentos casacionales a los efectos del cauce casacional –art. 849-2º , SSTS 483/2007 y 947/2006 , entre otras–.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

a) En primer lugar, debe analizar el “juicio sobre la prueba” , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar “el juicio sobre la suficiencia” , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar “el juicio sobre la motivación y su razonabilidad” , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, –SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009 y 104/2010 , entre otras–.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas –SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio , entre otras–, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación del motivo queda claro que al socaire de vacío probatorio, lo apetecido por el recurrente es efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, haciendo del tema del informe pericial practicado a su instancia y de las fotografías, el argumento troncal para la absolución, reiterando las argumentaciones ya expuestas en el anterior motivo.

En este control casacional, comprobamos que el Tribunal especificó las fuentes de prueba y elementos incriminatorios que tuvo en cuenta, tras rechazar –motivadamente– la prueba de descargo.

Basta al respecto la lectura del f.jdco. segundo parcialmente acotado más arriba.

No existió el vacío probatorio que se denuncia, antes al contrario, la condena del arquitecto recurrente lo fue en base a prueba obtenida con respeto a las garantías del proceso debido, introducida en el Plenario y sometida a los principios de oralidad, contradicción y publicidad, prueba que estimamos suficientemente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión condenatoria se sitúa extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el párrafo 1º del art.8 . Este artículo contiene las reglas para la resolución de los concursos aparentes de Leyes . Se estima que debió haberse apreciado el art. 397 Cpenal que se refiere a la falsificación de certificados, y no estimar el certificado como documento público, y ello, se dice, por el principio de especialidad de la regla 1ª del art. 8 .

Los hechos probados, en relación al documento redactado por el recurrente, no se reducen a una “mutatio veritatis” consistente en una consciente inexactitud en la descripción de la finca, sino que consisten en la afirmación de existir una construcción inexistente, se trata en realidad en la creaciónex novo de un documento que refleja una realidad inexistente, creación que tuvo como única finalidad la de su incorporación a un documento público tan pronto como fue creado –documento creado el 5 de Diciembre de 2004, y escritura pública a la que se incorporó otorgada en fecha 14 de Diciembre de 2004, folios 212 y 199 y siguientes respectivamente–, documento que tuvo por consecuencia permitir el acceso al Registro de la Propiedad de la declaración de Obra Nueva relativa a la finca registral concernida, lo que en modo alguno es irrelevante y por otro lado, tal acción tiene su correcta subsunción en el art. 390 ap. 1º y 2º en relación con el art. 392 Cpenal, tal y como han sido calificados por el Tribunal sentenciador.

Se está ante un documento –el redactado por el recurrente– que en la medida en que su creación fue debida exclusivamente para su incorporación a una escritura pública, participa también de esa naturaleza.

No se ignora que en los años noventa existió un cambio en la doctrina de esta Sala en relación a la teoría del documento público “por destino” , restringiendo su concepto en el sentido de que había que atender exclusivamente al momento de creación de dicho documento.

Si en el momento de su creación, el documento era privado, tal naturaleza se mantenía inmutable cualesquiera fueran los avatares de dicho documento y por tanto aunque con posterioridad apareciese unido a un expediente público este hecho no mutaba la naturaleza privada del documento. En tal sentido, SSTS de 11 y 25 de Octubre de 1990, las primeras que sostuvieron esta nueva doctrina, seguidas por la de 21 de Noviembre de 1991; 15 de Febrero y 10 de Marzo de 1993; 28 de Mayo de 1994 y 10 de Septiembre de 1997 , entre otras.

Sin embargo, esta doctrina tuvo pronto una excepción que sostuvo que cuando el documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública. En tal sentido, SSTS 19 de Septiembre de 1996; 437/1996; 4 de Diciembre de 1998; 3 de Marzo de 2000; 16 de Junio de 2003; 886/2005 de 21 de Marzo y 575/2007 de 9 de Junio; 79/2002 de 24 de Enero; 1018/2002 de 31 de Mayo ó 1720/2002 .

De esta última sentencia citada retenemos la siguiente reflexión:

“….el documento ab initio privado que nace o se hace con el fin inexorable, único y exclusivo de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso agotado….”.

En el mismo sentido, la reciente sentencia de esta Sala nº 165/2010 de 18 de Febrero .

Esto es cabalmente lo ocurrido en el caso de autos.

Procede la desestimación del motivo

Tercero.- Recurso de Nicanor y Rosalia .

El recurso está formalizado por dos motivos que encauzados, respectivamente, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, vienen a proponer la misma cuestión: Que existió un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal porque las construcciones no son del año 2004, sino que ya fueron observadas en las ortofotografías efectuadas en los años 2000-2001 y de ello deriva la ausencia de prueba de cargo, lo que permite su estudio conjunto.

Estudiamos conjuntamente ambos motivos que en definitiva suscitan cuestiones idénticas a las ya estudiadas en el recurso anterior.

En la sentencia ya se dio cuenta del inventario de pruebas con que contó.

En el supuesto de autos, podemos observar que la Sala de instancia ha contado con prueba más que suficiente, además de lícita y eficaz, para poder entender rota la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes.

La Sala de instancia examinó la prueba de interrogatorio de los acusados.

En cuanto al acusado Nicanor , se acogió a su derecho a no declarar en la vista oral. Sin embargo, el Tribunal tomó en cuenta la declaración de la recurrente, la cual manifestó que no recordaba fechas pero que a mediados de la década de los noventa existían las construcciones que constan en las escrituras de autos. Lo cierto es que dicha declaración ha sido considerada como inverosímil por el Tribunal de instancia, por razonables motivos que se exponen en la impugnada sentencia. Entre dichas razones afirma la Sala de instancia que le resulta incomprensible que la representación de la declarante no hubiese aportado ni fotografías, ni facturas de construcción, ni testigo alguno que hubiese presenciado la construcción o visto la misma. Dichas razones se enmarcan en el deber de valoración de la verosimilitud de los testimonios y declaraciones de los acusados que a la Sala de instancia compete en su función jurisdiccional.

El motivo no tiene en cuenta que, según consolidada doctrina, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Además contó la Sala de instancia con la testifical de los policías actuantes, los cuales informaron en relación con las fotografías aéreas, y el modo en que las mismas se refieren a la zona investigada.

Asimismo, contó la Sala de instancia con la prueba de la declaración de tres inspectore s del Ayuntamiento, los cuales comparecieron al juicio oral, y afirmaron que no existía en la fecha de su informe, en la finca de autos, más que una construcción de ochenta metros.

En conclusión, ni existió vacío probatorio ni tampoco error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, el cual verificó de visu, como ya se ha dicho la inviabilidad de la tesis de los recurrentes de que la construcción quedaba oculta con la vegetación que se observa en la foto del folio 240.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- En materia de costas procede la declaración de oficio de las causadas por el recurrente Teodoro al estimarse prescrito el delito de falsificación en documento público referente a la primera certificación efectuada.

Se imponen las costas a los recurrentes Nicanor y Rosalia por la total desestimación de sus pedimentos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Teodoro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, de fecha 20 de Julio de 2009 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Nicanor y Rosalia , contra la expresada sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, Diligencias Previas nº 2675/2006 , seguido por delito de falsedad documental, contra Abilio , con D.N.I. nº NUM002 natural de Cádiz y vecino de AVENIDA000 NUM003 NUM004 NUM005 , Cádiz, nacido el día 29 de Octubre de 1969, hijo de José y Milagros; contra Nicanor , con D.N.I. NUM006 , natural de Cádiz vecino Cl. DIRECCION000 NUM007 NUM008 NUM009 Cádiz, nacido el día no consta; contra Rosalia , con D.N.I. NUM010 , vecino Cl. DIRECCION001 NUM011 NUM012 NUM009 Cádiz, nacida el día 31 de Diciembre de 1957, hija de Emilio y Rosario y contra Teodoro , con NUM013 , natural de Angles y vecino AVENIDA001 , NUM014 NUM018 edf. DIRECCION002 NUM015 , NUM016 NUM017 , Cádiz, nacido el día 11 de Septiembre de 1943, hijo de Celestino y Luisa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

Unico. – Se aceptan los de la sentencia de instancia incluido el resultando de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, en concreto los del f.jdco. segundo, motivo primero, debemos declarar prescrito el delito de falsedad en documento oficial cometido por el recurrente Teodoro , relativo a la finca registral NUM000 , eliminándose en consecuencia la pena impuesta por este delito, con todas sus consecuencias, de suerte que dicho recurrente sólo será condenado como autor de un delito de falsedad, el cometido en relación a la finca registral NUM001 .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos por prescripción a Teodoro de un delito de falsedad en documento público cometido por particular, y en consecuencia dejamos sin efecto la nulidad acordada en la sentencia recurrida de la escritura pública nº 1134 del Protocolo de la Notaría de D. Manuel Gómez Ruiz relativo a la finca registral NUM000 .

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

En materia de costas de la primera instancia y por lo que se refiere a Teodoro , se le impone un octavo de las costas de la instancia, declarando de oficio la otra mitad.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

Voto Particular

FECHA:18/03/2010

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR DON Enrique Bacigalupo Zapater.

El Magistrado que suscribe , disiente de la sentencia recaída en el recurso de casación nº 2185/2009 por estimar que la doctrina de los “documentos públicos u oficiales por destino” vulnera manifiestamente el principio de legalidad del art. 25.1 CE . La disidencia se refiere a la afirmación según la cual los documentos privados falsificados con “la exclusiva finalidad” de ser “incorporados a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública” deben ser considerados “de naturaleza pública” (pág. 18 de la sentencia de la mayoría).

Ciertamente la pretensión del recurrente de que el hecho debería haber sido subsumido en el tipo del art. 397 CP , es insostenible. Sin embargo, los documentos expedidos por el arquitecto a los que se refiere la sentencia recurrida no son documentos públicos como lo ha estimado la mayoría. El motivo, consecuentemente, debió ser estimado parcialmente, dado que el recurrente cuestionaba en realidad, aunque con argumentación errónea, la aplicación del art. 392 .

La construcción de los llamados “documentos públicos por destino” amplía el tipo objetivo del delito del art. 392 CP mediante una interpretación analógica prohibida (lex stricta) por el principio de legalidad (art. 25.2 CE ). En efecto el texto del art. 392 dice claramente que será autor del delito el “particular que cometiere en documento público…”, es decir que la acción debe recaer en un documento público, pues éste es el objeto de la acción. Es lógico que el objeto de la acción -según el texto legal- debe existir en el momento de ejecución de la acción. Por el contrario, reemplazar el objeto de la acción, contenido en el tipo objetivo, por la finalidad del autor implica ampliar el objeto de la acción del tipo del art. 392 CP a un hecho no contenido en el texto legal. Más aún: se trata de una extensión contra legem, dado que el acusado no cometió el hecho sobre un documento público u oficial preexistente a la acción misma. Es evidente, además, que la finalidad del autor es inidónea para convertir un documento privado en documento público u oficial. Los documentos son públicos o privados por disposición de la ley y no por la finalidad o por la voluntad del autor del delito.

Desde este punto de vista es indiferente que se estime que esta doctrina debe ser aplicada excepcionalmente cuando el autor tenía la finalidad exclusiva de incorporar o de que otros incorporaran el documento a un expediente público, pues en este caso el problema es el mismo: la finalidad del autor no puede en ningún caso convertir al documento privado en público u oficial.

Dado en Madrid, a los dieciocho días del mes de marzo de dos mil diez.

Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la procesada Sabina , representada por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Orduña contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de laAudiencia Provincialde Oviedo con fecha 29 de junio de 2009, que le condenó por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, instruyó Procedimiento Abreviado nº 18/07, contra Sabina por delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, que con fecha 29 de junio de 2009, en el rollo nº 22/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que: Sabina mayor de edad y con antecedentes penales, suscribió el día 8 de junio de 2004 el contrato de libreta de ahorro a la vista, número NUM000 con la entidad Caja de Ahorros y de Pensiones de Barcelona “La Caixa” imitando en el contrato de apertura la firma de su marido, Victoriano , del que se encontraba separada de hecho, figurando, junto con ella, como titular indistinto.- El 25 de junio de 2004 Sabina adquirió en el establecimiento Electrónica Rato, sito en la C/ Covadonga nº 13 de esta Capital los siguientes electrodomésticos: sistema de sonido Panasonic, DVD-video Samsung, tabla barbacoa Princesa, deshumidificador Fagor, microondas fagor y Panasonic NV Gs11Egm plata, por un precio total de 1.426,99 euros para cuyo pago entregó un cheque al portador contra la libreta de ahorro reseñada, imitando la firma de Victoriano , por valor de 1427 euros, pese a saber que el saldo de la citada cuenta era el inicial de 10 euros, suma que fue la única abonada al vendedor.- (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Sabina como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena deCUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena u a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros así como al pago de las costas causadas incluidas las devengadas por la acusación particular.- Asimismo la condenada deberá indemnizar a “Electrónica Rato e Hijos S.L.” en la suma de 1.417 euros mas los intereses devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la L . Enjuiciamiento Civil.” (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 de la LECrim . al vulnerarse el derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 de la CE , así como el principio “in dubio pro reo”.

2º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de la teoría de los indicios.

3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 392, 390.1, 248.1 y 250 6 del CP.

4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP .

5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación de la circunstancia del art. 20.6 del CP .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primero de los motivos la penada recurrente denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. La protesta se quiere fundar en la supuesta falta de actividad probatoria de cargo en juicio oral que justifique la condena ya que se habría atendido exclusivamente a la declaración del ex marido de la acusada.

Ni siquiera se precisa recordar la consolidada doctrina sobre el alcance de tal garantía. Basta advertir que la sentencia expone detenidamente como el hecho -que la propia acusada admite- consistente en la apertura de cuenta y compra de bienes, pagada con efecto no respaldado por fondos en aquélla, no pierde su tipicidad por el dato de actuación bajo amenazas y coacciones de dicho ex marido.

Pero es que, en cualquier caso, esa situación, cuya trascendencia sobre la capacidad de decisión de la recurrente habría que determinar, no tiene más aval que su propia interesada y no creída versión.

En consecuencia la imputación de libre actuación de la acusada no solamente se establece razonablemente, sino que la alternativa exoneradora no puede justificarse con argumentos razonables. Y ahí termina la exigencia de la garantía invocada en el motivo que, por ello, se rechaza.

SEGUNDO.- El segundo motivo pretende que sea considerado un error en la valoración de la prueba. Para ello, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se expone la doctrina sobre la valoración de los indicios.

Es evidente que tal argumentación no tiene encaje en el motivo elegido que reclama como prueba del error la invocación de documentos que tenga las características que dicho precepto indica.

El recurrente ni siquiera señala documento alguno en aval de su reproche de error de valoración.

Es ello suficiente para rechazar este motivo.

TERCERO.- En el tercero de los motivos se denuncia vulneración de los artículos reguladores de la estafa y falsedad imputados, estimando al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no se acredita la estafa porque la entidad bancaria no ha tomado cautelas que aseguraran la autenticidad de la firma del esposo y la entidad que vendió la mercancía, cuyo precio se pagó con el cheque sin fondos, tampoco se aseguró de la autenticidad de la firma del efecto.

Obviamente tal argumentación no puede hacer olvidar que la actitud de la entidad bancaria es indiferente respecto a la estafa en la que el perjudicado es el vendedor que no pudo cobrar el precio de lo vendido, y que la actitud de éste no es sino el fruto de la apariencia creada falazmente por la vendedora, que hizo creer a aquélla su voluntad de abonar el precio y la solvencia, representada por la disponibilidad de los efectos de los que uno es entregado con firma de quien se hizo creer que consentía la adquisición. Es la acusada la responsable de su mendaz artificio y no la víctima de ésta.

Desde luego nada menos aceptable que alegar que no existe perjuicio porque la cuenta bancaria es de titularidad compartida solidariamente por el esposo. Basta recordar la elemental circunstancia de que tal segunda titularidad es falsa y creada delictivamente por la propia acusada, a la que por ello, se le imputa, además, el correspondiente delito de falsedad.

No es la entidad bancaria la perjudicada, sino la vendedora de mercancías impagadas. Y es la entrega de éstas lo que implica desplazamiento patrimonial constitutivo del perjuicio típico de la estafa.

Y, finalmente, tampoco se puede cuestionar el ánimo de lucro en quien desde el inicio aparenta solvencia creando instrumentos mercantiles aparentes y se beneficia con la obtención de mercancías, cuyo impago formó siempre parte del proyecto delictivo de la autora.

Nada se alega en el motivo sobre las razones por las que se estima infringido el artículo 392 y el 390 del Código Penal relativos a la falsedad.

Por ello el motivo se rechaza.

CUARTO.- Mejor suerte merece el cuarto motivo apoyado por el Ministerio Fiscal.

El historial delictivo de la recurrente, en lo que aquí interesa, incluye la condena por sentencia firme el 15 de noviembre de 1998 por delitos de falsedad y estafa.

Las penas de prisión fueron de 6 meses y un día, más 20 días de arresto sustitutorio, y un año, respectivamente.

La ejecución fue suspendida por resolución de 29 de enero de 1999, notificada 25 de febrero siguiente, por período de dos años. La remisión definitiva se estableció en el día 5 de noviembre de 2002. No consta el día en que en esa resolución se fijó la efectividad de la extinción.

En todo caso, el artículo 136.3 del Código Penal establece que, para la cancelación de antecedentes penales, el cómputo del plazo sin comisión de nuevo delito se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel enque hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio En este caso, se tomará comofecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Dada la fecha de dicho otorgamiento -febrero de 1999- y la duración de las penas impuestas y suspendidas, -un año, seis meses y 20 días- es claro que al tiempo de los hechos ahora juzgados, -junio de 2004- había transcurrido el tiempo, no solamente de dos años que exige el artículo 136 del Código Penal, ya que ninguna de las penas suspendidas excedía de doce meses, sino incluso los tres años, si se parte de la suma de las suspendidas, sumado al tiempo de duración de las penas suspendidas, que sería 4 años 6 meses y 20 días.

En consecuencia ese antecedente no es computable a efectos de agravar la pena por reincidencia conforme a lo dispuesto en el artículo 22. 8 y último párrafo.

En la sentencia que será dictada a continuación, se determinará la pena aplicable.

QUINTO.- El quinto motivo pretende por el cauce de infracción de ley la toma en consideración de la circunstancia eximente nº 6 del artículo 20 del Código Penal .

Basta decir que en la declaración de hechos probados nada consta sobre las amenazas o miedo alegado como fundamento.

Por ello, en cuanto el motivo, pese a ampararse en el ordinal 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestiona los hechos probados, debe ser rechazado sin otra consideración.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Sabina , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 29 de junio de 2009 , en causa seguida con ella por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, sentencia que se casamos y anulamos en cuanto admite la agravante de reincidencia con los efectos que establecemos en la sentencia que dictamos a continuación y declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

En la causa rollo nº 22/08 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 18/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo , seguido por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, contra Sabina con DNI nº NUM001 , nacida el día 20 de enero de 1954 en Tineo (Asturias), hija de Manuel y de Belarmina, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 . en Oviedo, con antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de junio de 2009 , que ha sido recurrida en casación por la procesada y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Reacepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

ÚNICO.- Por las razones expuesta en la precedente sentencia, no ha lugar a estimar concurrente la agravante de reincidencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal

hemos de atender a las circunstancias personales de la acusada que, como hemos dejado expuesto, no es merecedora de la agravante de reincidencia, y a la entidad de daño que, en definitiva, no resulta especialmente garve.

Por otro lado sancionamos de manera separada por resultar más beneficiosa para la recurrente. En consecuencia, en cuanto a la falsedad estimamos procedente imponer la pena de un año de prisión a la que debe añadirse la pena de multa de seis meses con la misma cuota fijada en la instancia. Por el delito de estafa imponemos la pena de un año de prisión y seis meses de multa con igual cuota. En lo demás confirmamos lo establecido en la sentencia de instancia.

Por ello

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sabina como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa a las penas, respectivamente, de un año de prisión y multa de seis meses con la misma cuota fijada en la instancia yun año de prisión y seis meses de multa con igual cuota. En lo demás confirmamos lo establecido en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Moises y Jose Carlos representados por la Procuradora Dª Mª Dolores Moral García, Alvaro representado por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, Joaquín representado por la Procuradora Dª María Abellán Albertos y Basilio representado por la Procuradora Dª María Isabel Salamanca Alvaro, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de laAudiencia Provincialde Valencia con fecha 3 1 de octubre de 2008 por delitos de falsedad en documento oficial y estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado nº 209/03, contra Alvaro , Germán , Basilio , Pelayo , Serafina , Constantino , Bibiana , Joaquín , Lorena , Jose Carlos , Moises y Jesús Ángel por delitos de falsedad en documento oficial y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 31 de octubre de 2008 en el rollo nº 29/06 dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

“Desde finales de 2002 hasta una fecha no bien determinada de 2004, ciudadanos colombianos residentes en Cataluña, concertados con otro residente en Valencia, vinieron fabricando tarjetas de residencia en favor de conciudadanos a cambio de dinero.- La mecánica era siempre la misma: unos conseguían los candidatos deseosos de obtener la residencia legal en España y les recogía una parte del dinero, fotografías y datos personales que pasaban al acusado Alvaro , una vez detraída cierta cantidad de dinero, que a su vez lo hacía llegar a Juan Luis , residente en Valencia y no acusado en esta causa, que a los quince días hacía llegar una tarjeta de residencia a Alvaro o este recogía en Valencia, en un formato similar a las auténticas en las que se habían consignado los datos personales de los solicitantes y pegado la fotografía sobre la que se había estampado un sello de la Delegación de Gobierno de Valencia y se había consignado un N.I.E. imaginario, sin que dicho documento fuera emitido por organismo oficial, siendo totalmente mendaz y no verdadero.- Cuando lo tenía en su poder Alvaro , el mismo u otros, como luego se dirá, se lo hacían llegar a los interesados, que pagaban el resto del precio y estampaban su huella y firmaban la tarjeta, sacando una fotocopia que entregaban al proveedor para, decían, remitirla a los registros valencianos.- Así, se realizaron las siguientes operaciones: 1) El acusado Germán , alias ” Botines ” o ” Chili “, al que le había sido denegado un permiso por la Delegación del Gobierno de Madrid y que por ello conocía la seriedad de los trámites de la administración española y que había comprado a Alvaro una de las tarjetas que nos ocupan, ofreció a Marina la posibilidad de obtener la tarjeta a cambio de 1.200 euros, entregando ésta las fotos, sus datos y 600 euros al también acusado Basilio , padre del ” Botines “, que la hicieran llegar a Alvaro , quedándose ambos con parte del dinero quien según la mecánica antes dicha obtuvo la tarjeta NIE- NUM166 a nombre de Bibiana , entregándosela a ésta ambos acusados y recibiendo de ésta el acusado Germán los 600 euros restantes. Bibiana fue detenida al ir a renovar la tarjeta. No se le ha devuelto la totalidad del dinero entregado.- 2) Bernardino recibió la tarjeta NIE NUM167 de Alvaro a cambio de 460 euros, firmó la tarjeta dondeAlvaro le indicó y en plena calle, enterándose de la falsedad al renovar el documento. No le ha sido devuelto el dinero.- 3) Por la misma vía y condiciones el acusado Alvaro entregó a Miguel Ángel la tarjeta NIE- NUM168 , a cambio de 300 euros.- Igualmente, fue detenido al renovar el permiso y no se le ha devuelto el dinero.- 4) El acusado Joaquín , que sabía que un amigo había conseguido un NIE deAlvaro a cambio de 1.000 euros, empezó a captar gente y a canalizarla a Alvaro a cambio de dinero.- Así realizó las siguientes operaciones:- a) Recaptó de Julián y Severiano la foto y los datos y 600 euros que entregó a Alvaro y éste entregó la tarjeta NIE- NUM169 a Joaquín le indicó y de la que era titular la acusada Serafina , en aquél tiempo casada con Joaquín . No se le ha devuelto el dinero.- b) Por idéntico procedimiento y a través de Alvaro proporcionó a María la tarjeta NIE NUM170 , a cambio de 1.200 Euros que ingresó en la cuenta ya dicha y no le han sido devueltos. María firmó la tarjeta y puso la huella en el coche de Joaquín .- c) De la misma manera consiguió, a través de Alvaro , NIE para Elisabeth con número NUM171 a cambio de 1.500 euros y para el compañero de ésta Marcelino el NIE NUM172 , a cambio de otros 1.500 Euros. Joaquín les ha devuelto casi todo el dinero.- d) De igual manera, siempre a través de Alvaro y reteniendo para sí parte del dinero que recibía, entregó a Jesús Manuel el NIE NUM173 -y a cambio de 1.200 euros, que no le han sido devueltos. Jesús Manuel firmó la tarjeta en el coche de Joaquín y allí estampó la huella utilizando un tampón que traía Joaquín .- e) De igual manera a la hasta aquí indicada, entregó a Fermín la tarjeta NIE- NUM174 , por 1.200 euros, que no le ha devuelto, enterándose al ir a renovarla que, según la manifestaron las autoridades encargadas de ello, era falso.- 5) Agustina , que también deseaba obtener documentación, contactó a través de un amigo con los acusados Jose Carlos y Moises , que le conocían a Alvaro y sabían que se dedicaba a conseguir tarjetas NIE, y le solicitan idénticos datos y las fotos ya indicadas así como 1.220 euros, que Jose Carlos entregó a Alvaro a cambio de una comisión, que Alvaro le había prometido si le traía clientes y, estando los dos juntos, entregaron a Agustina una tarjeta con NIE NUM175 , bajo de la casa de ésta y allí mismo se la hicieron firmar. No le han devuelto el dinero.- 6) Los dos citados, Jose Carlos y Moises , ofrecieron a Pedro Antonio ” Chapas ” a cambio de 1.320 euros, que entregó en dos mitades, la primera a la entrega de los datos y la foto y estando los dos presentes y la otra a la entrega de la tarjeta NIE NUM176 . El dinero no ha sido devuelto.- 7) Jose Carlos , esta vez solo, pidió a Maximino 1.202,2 euros, que entregó de una sola vez, a cambio de la documentación para regular su situación y éste, tras contactar como siempre con Alvaro y darle el dinero, los datos y las fotos, entregó a Maximino una tarjeta con número de NIE- NUM177 , firmado y poniendo la huella en casa del acusado Jose Carlos ; se enteró de la falsedad del documento al renovarlo y no se le ha devuelto el dinero.- 8) Y también solo el acusado Jose Carlos prometió obtener papeles para Elias y, de igual manera que en el caso anterior, le pidió 1.320 euros tras lo cual Jose Carlos , después de que, como en todos los casos, Alvaro se le proporcionara, entregó a Maximino la tarjeta NIE NUM178 , que éste firmó y estampó con su huella en la casa de Jose Carlos , enterándose que era falsa al renovar y no habiendo recuperado el dinero.- 9) El acusado Jesús Ángel sabía que podían conseguirse doumentaciones falsas, a través de una persona no encausada, que conocía de un bar, quien le había dicho que a su vez conocía a un hombre que lo arreglaba.- Jesús Ángel entregó 85.000 pesetas a su conocido y éste le entregó la tarjeta NIE en la que incluso figuraban datos identificativos que no correspondían con los de Jesús Ángel .- 10) La acusada Lorena era en aquella época encargada de un establecimiento hostelero, al que llegaron dos súbditos rumanos acompañados de una niña pidiendo trabajo, que no pudo darles por la situación irregular de la pareja, si bien los atendió, como otros compañeros, con ayuda económica, habiendo llegado a alojarlos en su domicilio.- Conoció Lorena , a través de una compañera, que se estaban gestionando permisos de residencia y a través de ella contactó con el acusado Joaquín , quien le dijo que él gestionaba la documentación y le pidió 3.000 euros, que Lorena le entregó y que a su vez había pedido a su jefe, por documentación para los dos miembros de la pareja.- Joaquín contactó con Alvaro , se cobró su parte y entregó dos tarjetas cuyos números de NIE se desconocen, sin que hayan devuelto el dinero.- 11) También han sido encausados Constantino , Pelayo y Bibiana , a los que no se puede reprochar acción alguna penalmente relevante.-” (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Serafina , Bibiana , Lorena , Pelayo Y Constantino de los delitos por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio cinco doceavas partes de las costas.- Por el contrario, debemosCONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Ángel , como criminalmente responsable en concepto de autor deun delito de falsedad en documento oficial ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 6 MESES, CON CUOTA DE 4 EUROS, con la responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una doceava parte de las costas.- Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alvaro , Germán , Basilio , Joaquín , Jose Carlos Y Moises , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de falsificación en documento oficial en concurso con otro, igualmente continuado, de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena, a Alvaro , de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros; y a Germán , Basilio , Joaquín , Jose Carlos Y Moises , a cada uno de ellos, a la pena deDOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, en todos los casos, con la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago, a cada uno de ellos, de una doceava parte de las costas.- En vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar los condenados a los perjudicados de la siguiente manera: A) Alvaro , indemnizará personalmente a Miguel Ángel en la cantidad de 300 Euros y a Bernardino en la cantidad de 460 Euros y solidariamente con los demás condenados:- A Bibiana en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- A Severiano en la cantidad de 1.200 Euros. A María en la cantidad de 1.200 Euros. A Elisabeth y Marcelino en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.- A Jesús Manuel en la cantidad de 1.200 Euros.- A Fermín en la cantidad de 1.200 Euros A Agustina en la cantidad de 1.220 Euros.- A Pedro Antonio en la cantidad de 1.320 Euros.- A Maximino en la cantidad de 2.202,2 Euros.- A Elias en la cantidad de 1.320 Euros.- B) Germán y Basilio solidariamente con Alvaro : A Gabriela en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- C) Joaquín , solidariamente con Alvaro : A Severiano en la cantidad de 1.200 Euros. A María en la cantidad de 1.200 Euros.- A Elisabeth y Marcelino en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.- A Jesús Manuel en la cantidad de 1.200 Euros.- A Fermín en la cantidad de 1.200 Euros.- D) Jose Carlos y Moises solidariamente con Alvaro : – A Agustina en la cantidad de 1.220 Euros.- A Pedro Antonio en la cantidad de 1.320 Euros.- E) Jose Carlos solidariamente con Alvaro : A Maximino en la cantidad de 1.202,2 Euros.- Declaramos la insolvencia de Alvaro , Germán , Basilio , Jose Carlos y Moises , y la solvencia de Joaquín , aprobando los Autos que a tal fin dictó el Instructor.-” (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Moises , Jose Carlos , Alvaro , Joaquín y Basilio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Joaquín

1º.- Por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

2º.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuado por otras pruebas.

3º.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

Recurso de Alvaro

1º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 392 y 248 del CP y por inaplicación indebida del art. 21.5 y 21.6 del mismo texto legal y por la correlativa inaplicación del art. 66 de la norma punitiva máxima.

Recurso de Jose Carlos y de Moises

1º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

2º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho constitucional a un proceso sin dilación, proclamado en el art. 24 de la CE .

3º.- Apareciendo como cuarto motivo en el escrito del acusado, este motivo, en todo caso, se interpone por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 392 del CP .

Recurso de Basilio

1º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

2º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho constitucional a un proceso sin dilación, proclamado en el art. 24 de la CE y subsidiariamente por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 2.6 del CP .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Joaquín

PRIMERO.- 1.- Invocando el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primero de los motivos se denuncia una doble vulneración de precepto legal afirmando que los hechos probados no son subsumibles ni en el delito de falsedad ni en el de estafa por el que viene condenado el recurrente.

La argumentación no se limita a esa consideración. Se centra muy especialmente en combatir, más que la subsunción del hecho en el precepto que tipifica el comportamiento, en la afirmación del hecho como probado, cuestionando la valoración de la prueba.

El cauce elegido para la impugnación obliga a partir de los hechos “dados” como probados.

No obstante, pese a la norma procesal invocada, es lo cierto que el recurrente funda su pretensión, también, en la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ni la acumulación de motivos es tolerable, ni esta segunda invocación tiene en el precepto procesal invocado su adecuado cauce. Es el artículo 852 el que canaliza hoy tal contenido de la impugnación. No obstante, subsanando la defectuosa técnica del recurrente, conforme a exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta también a esa segunda queja, e incluso de manera prioritaria, pues solamente establecido el hecho probado cabe examinar la cuestión de la subsunción de la norma que tipifica la infracción penal.

2.- Por lo que se refiere a la presunción de inocencia en cuanto al delito de falsedad, cuestiona el penado recurrente que exista prueba suficiente que acredite que ha falsificado documento alguno y que conociera la falsedad de ninguno de los documentos a que se refiere la sentencia.

Respecto de las declaraciones testificales se limita a subrayar que fueron ellos quienes le buscaron y que él les facilitó el número de su cuenta corriente para que le ingresaran el dinero. También que dichos testigos acreditan que las tarjetas fueron tenidas por válidas cuando los testigos las utilizaron en diversas ocasiones. Niega también su pertenencia a organización alguna.

3.- Sin necesidad de recordar la doctrina general sobre presunción de inocencia, la argumentación que se acaba de exponer deja incólume la motivación que lleva a la sentencia de instancia a imputar la falsedad de los documentos, cuya realidad ni siquiera cuestiona el penado, ya que solamente impugna su participación y consciencia de tal falsificación.

Como el recurrente admite, la participación que se le atribuye parte de una premisa no cuestionada: los “clientes” le entregan dinero para que consiga las tarjetas de identidad, el acusado obtiene del otro penado, Sr. Alvaro , una tarjeta de identidad falsa, y él la entrega al cliente. Es en ese momento cuando el cliente firma o estampa la huella en la tarjeta falsa.

Argumenta la sentencia que tal modo de operar: inexistencia de contacto alguno con la Administración supuesta expedidora de la tarjeta, y firma por el documentado fuera de la presencia de aquella Administración, unida a la falta de toda indicación de que los demás intervinientes llevasen a cabo gestión alguna ante la Administración, implican la consciente participación en un procedimiento de elaboración de documento falso.

Esa inferencia es totalmente razonable. Como poca duda puede suscitar el alegato de que el penado creyera que el documento pedido y entregado fuera realmente expedido por la Administración. Alegato que no se funda en elemento de juicio alguno que justifique su veracidad, ni siquiera en términos de probabilidad.

4.- Excluida la modificación de los hechos probados, es incuestionable la subsunción de éstos en el tipo penal del artículo 392, en relación con el 390 apartado 1, ambos del Código Penal . El documento generado simula ser auténtico y expedido por la Administración. Por lo que se trata de una falsedad por particular de documento oficial.

No es necesario reiterar que la autoría de este tipo delictivo conforme a reiterada jurisprudencia se atribuye a todos los que deciden llevar a cabo la creación falsaria cualquiera que sea la participación material en la confección. Aspecto éste que ni siquiera se cuestiona en el motivo.

Por lo dicho rechazamos el motivo en su doble aspecto -vulneración de presunción de inocencia y en aplicación de ley- por lo que se refiere al delito de falsedad.

SEGUNDO.- 1.- En el mismo motivo se formulan las mismas alegaciones para impugnar la condena por el delito de estafa.

Concluyendo la argumentación sobre la imputación del delito de falsedad, se quejaba el recurrente de que se atribuyera a él la consciencia de la falsedad de documento y, concurriendo la misma situación en los “clientes” solicitantes de la tarjeta falsa, se partiera de que éstos habían sido objeto de engaño.

Al examinar ya la imputación de la estafa se reitera la misma línea argumental.

Refuta que la percepción de 100 euros por mediar entre el falsificador material y el receptor final de la tarjeta fuera cosa diversa que el cobro de una gestión que, insiste, era lícita. Y añade que, en cualquier caso, el supuesto engaño no tiene la entidad suficiente para considerarse subsumible en el tipo penal de la estafa. Y se reitera, si el modo de operar denota consciencia de falsedad en el intermediario, esa consciencia ha de predicarse del final receptor que se encuentra en la misma situación que el penado.

2.- Conviene aquí recordar como la sentencia recurrida afirma de manera rotunda en sede de fundamentación jurídica, con relevancia en cuanto a los hechos que se estiman probados: que todos los acusados conocían a Alvaro y todos sabían el funcionamiento de la Administración en España en materia de regularización de extranjeros por lo que califica de pueril excusa el alegado desconocimiento de la legislación española para la obtención de permisos de trabajo y residencia. Y que no puede mantenerse que en este país lasdocumentaciones de extranjeros se reciben sin haberlas firmado y que eso se hace en la calle ,encima de un coche o en casa de alguno de los acusados. Y en dicha sede la sentencia califica denotoria la irregularidad. Y que por ello no cabe pretender la creencia de que el documento que se estaba entregando era auténtico. Y aún con más énfasis, si cabe, se añade ” Cualquier persona de tipo medio, ya sea nacional o extranjero, conoce que dichos documentos los expiden los organismos públicos oficiales correspondientes y es ante dichos organismos a donde deben concurrir personalmente los interesados”.

Hemos de convenir con el recurrente que, si ello se predica del que hace la entrega del documento falso, también se debe predicar del que en esas mismas circunstancias y momento los recibe.

Y tal circunstancia excluye la posibilidad de considerar el comportamiento como engaño típico.

Lo que nos lleva a estimar parcialmente el recurso, con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se invoca como documento acreditativo el acta de registro domiciliario.

Se argumenta que de ellos no deriva al existencia de vestigios que autorice a inferir la participación en la actividad de falsificación.

2.- Ni el acta de una actuación del procedimiento es, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, documento de los referidos en el precepto invocado, ni de él se deriva el error de alguno de los enunciados que constituyen la declaración de hechos probados, ni que dicho acto sea neutral respecto de la imputación excluye la justificación de ésta por otros elementos de juicio, conforme se dejó explicado al rechazar, en cuanto a este delito, la alegación de vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

El motivo se rechaza.

CUARTO.- Respecto a la pretensión de estimación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, basta reiterar aquí la extensa y bien articulada doctrina que de manera minuciosa expone la sentencia recurrida y que, por harto sabida, no es preciso avalar ahora con innecesarias citas. Y basta también reiterar los antecedentes considerados en aquélla a estos efectos: desmesura de la causa, multiplicidad de acusados, enorme cantidad de documentos y cantidad de despachos que debieron ser librados, para concluir que la duración de la causa no merece la valoración de indebida.

El motivo se rechaza.

Recurso de Alvaro

QUINTO.- El primero de los motivos alegados reitera los mismos reproches que el anterior recurso, ahora adecuadamente enmarcados en la invocación del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que los hechos se declaran probados con vulneración de las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Además de reiterar la denuncia por la desigual consideración de acusados y clientes en cuanto a la consciencia de la falsedad del documento, recoge de manera semejante a la que hemos dejado expuesta al resolver el anterior recurso, que no cabe considerar que el comportamiento que se describe como probado pueda calificarse de engaño suficiente y, por ello, típico, conforme al delito de estafa. Y lo hace, como también expusimos nosotros, invocando el discurso sobre la evidencia de la falsedad que hace la sentencia recurrida.

Por ello, y por los motivos que estimamos el motivo del otro recurrente, en cuanto a la estafa, estimamos ahora el de éste, considerando que la subsunción del hecho en el tipo de la estafa implica vulneración legal y parte de una afirmación fáctica -los receptores desconocían la falsedad del documento que se le entregaba- que carece del mínimo apoyo probatorio.

Lo que implica estimación también del segundo motivo de este recurrente en el que invoca la vulneración del artículo 28 del Código Penal por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- En el mismo motivo se formula igual impugnación de la condena por el delito de falsedad, con la misma invocación de preceptos vulnerados que en el motivo segundo , por vulneración del artículo 392 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También debemos reiterar aquí lo dicho en relación con igual impugnación por el anterior recurrente.

Por las mismas razones que en el recurso anterior, rechazamos estos motivos en cuanto al delito de falsedad.

SÉPTIMO.- Tampoco implica nuevas aportaciones argumentales este recurso en cuanto a la pretensión de que se considere concurrente la circunstancia modificativa analógica por razón de dilaciones indebidas. Invocación que se hace en el segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

Nos remitimos a lo dicho, en cuanto al motivo invocado sobre tal aspecto por el anterior recurrente, para desestimar ahora el de éste.

OCTAVO.- La estimación del motivo referido al delito de estafa deja sin alcance efectivo la impugnación por no estimación de la atenuante de reparación.

Y tampoco cabe entrar a examinar la denuncia de indebida aplicación de las reglas de individualización de la pena, ya que la misma se llevará a cabo en la segunda sentencia de manera coherente con el resultado de los diversos motivos alegados.

Recurso de Jose Carlos y de Moises

NOVENO.- En el primero de sus motivos denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia y en el tercero (que identifica erróneamente como cuarto ) infracción de ley, en ambos casos bajo una misma argumentación: no conocían la falsedad de la documentación que recibieron y entregaron, sin que prueba alguna justifique afirmar que conocían dicha falsedad, y sin que su comportamiento sea susceptible de ser calificado como constitutivo de falsedad en concurso con el de estafa.

Las actuaciones de estos recurrentes que se declaran como probadas son idénticas, en lo esencial, a las atribuidas a los anteriores recurrentes. Intermediar entre la persona que materializa la confección del documento falso con la persona que paga por su final obtención.

Las mismas argumentaciones que llevan a afirmar que ese comportamiento se hacía desde la consciencia y convenio con aquellos que realizaron la falsificación respecto de los anteriores recurrentes son ahora asumibles, en cuanto referidas a éstos. Por lo que no cabe decir que el Tribunal de instancia no dispusiera de elementos de juicio suficientes para inferir razonablemente que los recurrentes compartieron el programa delictivo con los otros penados siéndole imputable en calidad de autores la falsificación.

Pero, también por las mismas razones, que antes dejamos expuestas en relación a los otros recurrentes, debemos ahora excluir que su comportamiento fuera determinante de engaño bastante para hacer creer a los receptores finales la legitimidad de los documentos que éstos les entregaban. Lo que debe traducirse en la correspondiente absolución por el delito de estafa, conforme estableceremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

DÉCIMO.- En el segundo de los motivos se denuncia la no aplicación de la atenuante analógica por razón de supuestas dilaciones indebidas.

Por las mismas razones que rechazamos igual motivo en los demás recurrentes, desestimamos ahora éste.

Recurso de Basilio

UNDECIMO.- También este penado invoca vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por más que el cauce adecuado sea el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya vigente.

Afirma el recurrente que su participación ha sido “accidental y de carácter secundario”. Pero no explica el alcance de tal aserto. En cualquier caso tal enunciado es ajeno al cauce casacional elegido. La afirmación de la participación, como hecho, siquiera “valorado” como accidental, no contradice la existencia de prueba válida y suficiente sobre el hecho que se le imputa.

Pero en el motivo se argumenta también, como los anteriores recurrentes, que “no conocía” la falsedad de la documentación que entregaba a los clientes, tras recibirla, a través de otros, de quienes materialmente la confeccionaba.

Nuevamente reiteramos lo dicho en los anteriores motivos: la consciencia de la falsedad resultaba de elementos de juicio valorados razonablemente por la sentencia de instancia. Y la actuación de los diversos sujetos se lleva a cabo de forma tal que hace manifiesta la existencia de un acuerdo entre todos los que materialmente confeccionan el documento y los que obtienen los datos de los clientes, recaudan el precio y entregan a sus finales destinatarios el producto falsificado. Por lo que el acto falsificador es imputable a todos ellos en calidad de autores.

No obstante, y también por las mismas razones antes expuestas, no cabe predicar la realización de un comportamiento generador de engaño con entidad bastante en los adquirentes del documento. Por lo que no cabe decir que aquel comportamiento sea susceptible de tipificarse como constitutivos de estafa. Con la necesaria estimación parcial del motivo y consecuencias que se expondrán en la segunda sentencia.

DUODECIMO.- En segundo lugar alega la infracción de ley por no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

Por las mismas razones que expusimos en los demás motivos de igual contenido, rechazamos la estimación de éste.

DECIMOTERCERO.- La parcial estimación de los recursos determina que, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sean declaradas de oficio las costas de este recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARparcialmente a los recursos de casación interpuestos por Moises , Jose Carlos , Alvaro , Joaquín y Basilio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 3 1 de octubre de 2008 por delitos de falsedad en documento oficial y estafa; casando y dejando sin efecto parcialmente la citada resolución con los efectos que se establecerán en la segunda sentencia que dictamos a continuación y declarando de oficio las costas

Se ratifica la decisión de la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de Serafina , Bibiana , Lorena , Pelayo Y Constantino así como en cuanto a la condena de Jesús Ángel .

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

En la causa rollo nº 29/06 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 209/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia por delitos Falsedad en documento oficial y estafa, contra Alvaro , con pasaporte nº NUM179 , hijo de Estanislao y de Saturia, nacido en Cali Valle (Colombia), el 19/03/1940, vecino de Torredembarra (Tarragona), con domicilio en c/ DIRECCION002 , NUM180 , Germán , hijo de Luis y de Blanca Luz, nacido en Pereira (Colombia) el 19/03/1972, vecino de Barcelona, con domicilio en c/ DIRECCION003 , nº NUM181 , Basilio , con NIE NUM182 , vecino de Torredembarra (Tarragona), con domicilio en Passatge DIRECCION004 nº NUM183 , Pelayo , con DNI nº NUM184 , hijo de Amadeo y de Mª Carmen, nacido en Sollana (Valencia) el día 9/8/1964, vecino de Valencia, con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM185 , Serafina , con Pasaporte nº NUM186 , nacida en Colombia el día 24/11/1974, vecina de Torreforta (Tarragona), con domicilio en C/ DIRECCION006 , NUM187 , Constantino , con NIE NUM188 , hijo de Emilio y de Flor Marina, nacido en Colombia el día 16/06/1978, vecino de Valencia, con domicilio en c/ DIRECCION007 , NUM189 , Bibiana con NIE NUM190 , hija de Henry y de Denis nacida en Elias (Colombia) el día 29/9/1967, Joaquín , con Pasaporte nº NUM191 , hijo de Henry y de María Denis, nacido en Elias Huila (Colombia) el día 8 de agosto de 1969, Lorena hija de José y de Manuela, nacida en Reus (Tarragona) el día 1/5/1964,Jose Carlos hijo de Alirio y de Beatriz, nacido en Ibague Tolima (Colombia) el día 3/5/1970, vecino de Vinaroz (Castellón), don domicilio en PLAZA000 , NUM187 , Moises , hijo de Laureano y de Maria Ruth, nacido en Neiva (Colombia) el 1/9/1975, vecino de Vinaroz, con domicilio en PLAZA000 , NUM187 , Jesús Ángel , con pasaporte nº NUM192 , hijo de José y de Matilde, nacido en Manizales Caldas (Colombia) el día 7/4/1976, vecino de Palma de Mallorca, con domicilio en c/ DIRECCION008 , NUM193 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de octubre de 2008 , que ha sido recurrida en casación por el Moises , Jose Carlos , Alvaro , Joaquín , y Basilio , y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes de Hecho

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados con la salvedad de tener porno probado que los adquirentes de las tarjetas hubieran sido convencidos de que las mismas eran auténticas .

Fundamentos de Derecho

ÚNICO.-1.- Los hechos probados son constitutivos de los delitos de falsedad continuada de documento oficial por particular, conforme a los artículos 392 y 390.1. 1º y 2º del Código Penal . Dicha continuidad es predicable incluso respecto del acusado D Basilio , por más que éste se limitara a intervenir en solamente la entrega de una de las tarjetas. En efecto, tal como predica el hecho probado, todos los penados actuaban “concertados” para la múltiple y reiterada falsificación, siendo pues accidental, en cuanto a la imputación de las falsedades, el concreto papel que le fuese atribuido en la entrega del producto falsificado.

En cuanto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas, pero siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal fijamos la misma en 22 meses de prisión y nueve meses de multa con la misma cuota fijada en la instancia aquí no discutida de seis euros por día.

2.- Los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa por ausencia del elemento del tipo constituido por el necesario engaño bastante.

Lo que implica que tampoco cabe imponer las consecuencias jurídicas que venían impuestas por razón de dicho delito. Así, no ha lugar a imponer responsabilidad civil y las costas se imponen en la mitad con declaración de oficio de otra mitad.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Moises , Jose Carlos , Alvaro , Joaquín y a Basilio como autores criminalmente responsables de undelito continuado de falsedad de documento oficial a la pena a cada uno de ellos de22 meses de prisión y nueve meses de multa a razón de 6 euros por día debiendo pagar cada uno la veinticuatroava parte de las costas de la instancia con declaración de oficio de seis veinticuatroavas partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Piedad , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, con fecha quince de Abril de dos mil ocho, en causa seguida contra Piedad , por delito de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Piedad , representada por la Procuradora Dª Natalia Martin de Vidales Llorente y defendida por la Letrado Don José Luis Bravo García. En calidad de parte recurrida la acusación particular SERVIRED S.A., representada por la Procuradora Doña Rocio Sampere Meneses y defendida por el Letrado Don Santiago Arranz Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 6 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 38/2007, contra Piedad , y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta, rollo 44/07) que, con fecha quince de Abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“Sobre las 12’30 horas del día 5 de agosto de 2005, Piedad , mayor de edad, se presentó en el establecimiento Electrosat, S.L., sito en la c/ Barcelona nº 38 de Sant Vicent dels Horts (Barcelona), donde, valiéndose de una tarjeta de crédito que previamente había sido manipulada, y sabedora de tal manipulación, la utilizó en perjuicio de su titular y en beneficio propio para hacer el pago de un televisor por importe de 1.329 euros, cargo que, sin embargo, fue después anulado por el establecimiento.

Sobre las 13 horas de ese mismo día 5 de agosto de 2005, acudió al establecimiento Video 7, ubicado en la c/ Jacinto Verdaguer nº 26 de la misma localidad, y con la misma tarjeta de crédito manipulada adquirió otro televisor por importe de 1.199 euros.

A las 13,30 horas del mismo día era detenida la acusada, siendo ocupado, entre los efectos que portaba, además de la tarjeta manipulada con la que había realizado las compras, otras tres más en semejantes condiciones y un D.N.I. igualmente manipulado, al que le había sido incorporado una fotografía que la procesada había proporcionado a tal efecto”(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

“Que debemos condenar y condenamos a Piedad , en quin no concurren circunstancias modificativas d ela responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de: A) Un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; B) un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión,c on igual accesoria durante la condena que en el caso anterior y multa de seis meses con una cuota de tres euros, y C) un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión con igual accesoria durante la condena. Asimismo, la condenamos a que indemnice a SERVIRED en la cantidad de mil cientos noventa y nueve (1.199,00) euros y al pago de las costas del presente incluidas las de la acusación particular”(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Piedad , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Piedad , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Cosntitución Española, referido a la aplicación del artículo 386 y 387 del Código Penal , de tenencia de moneda falsa y del artículo 392 de falsedad de documento oficial en relación con el artículo 390 apartado 1º y 2º del Código Penal .-

2.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 387 y 386 del párrafo 2º del Código Penal .-

3.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 393 del Código Penal , motivo que se interpone con carácter alternativo al anterior.-

4.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del artículo 16 del Código Penal en cuanto respecta al delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , por el que se ha producido condena.-

5.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 número portero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal .-

6.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 123 del Codigo Penal , en cuanto que éstos incluyen los de la acusación particular personada.-

7.- Recurso de casación por quebrantamiento de Forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Esta parte renuncia a formalizar el motivo indicado.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos de los recursos interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2008 en el Rollo de Sala nº 44/2007 en la que condeno a la recurrente como autora de un delito de tenencia de moneda falsa a la pena de dos años de prisión; de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota de seis euros; y de un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión. Asimismo la condenó a indemnizar a Servired en la cantidad de 1.199,00 euros.

Interpuesto recurso de casación, esta Sala dictó la Sentencia nº 383/2009, de 8 de abril , en la que estimó parcialmente el recurso y dejó sin efecto la condena por el delito de tenencia de moneda falsa y la indemnización acordada en la instancia a favor de Servired, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Con posterioridad a esa fecha, se suscitó ante esta misma Sala incidente de nulidad de actuaciones en nombre y representación de la entidad Servired, que fue estimado mediante Auto de 13 de noviembre de 2009 , anulando la sentencia de casación y ordenando a la Audiencia retrotraer las actuaciones al momento anterior al emplazamiento de las partes ante este Tribunal.

Reiniciada desde ese momento la tramitación del presente recurso, ahora con la participación de la acusación particular promotora de la nulidad antes referida, la recurrente, mediante escrito de 7 de enero de 2010, ratificó íntegramente el escrito de formalización del recurso presentado en su momento, sin añadir al mismo consideración alguna. La acusación particular se opuso a los distintos motivos del recurso. Y el Ministerio Fiscal igualmente dio por reproducido su anterior informe.

PRIMERO.- En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia en cuanto a la aplicación de los artículos 386 y 387 en relación a la tenencia de moneda falsa, y del artículo 392 respecto del delito de falsedad. Señala que ha reconocido que con una tarjeta de pago de titularidad ajena y un documento de identidad falso, pues se había insertado en él una fotografía suya, intentó la adquisición de varios efectos en dos comercios. No se puede tener por probado, dice, que tuviera conocimiento de la falsedad de las tarjetas, ya que no es apreciable a simple vista y además tenía en su poder un documento de identidad falsificado a nombre del titular de la tarjeta. En el segundo motivo insiste en el desconocimiento de la alteración de las tarjetas, ya que para su utilización basta su sustracción o extravío y la simulación de la identidad del poseedor. Y en el motivo tercero, denuncia la indebida inaplicación, en su caso, del artículo 393 del Código Penal .

1. Los hechos probados narran, sintéticamente, que la acusada, el día 5 de agosto de 2005, se personó primeramente en un establecimiento comercial (de Sant Vicent dels Horts, Barcelona), en donde valiéndose de una tarjeta de crédito que previamente había sido manipulada, la utilizó en perjuicio de su titular, y en beneficio propio, para hacerse pago de un televisor, que importó 1.329 euros, cargo seguidamente anulado por el establecimiento. A continuación, acudió a otra tienda, y con la misma tarjeta manipulada, adquirió otro televisor por precio de 1.199 euros. Media hora después, fue detenida portando además de esa tarjeta, otras tres más, en semejantes condiciones, y un D.N.I., igualmente manipulado, al que le había sido incorporada una fotografía que la procesada había proporcionado a tal efecto.

Se decía en la anterior Sentencia de esta Sala, dictada como consecuencia de la anterior tramitación del recurso y luego anulada, y se reproduce ahora, que “de los tres delitos enjuiciados, no ofrece duda alguna la concurrencia de los requisitos legales, junto a la pertinente actividad probatoria de cargo, tanto de la estafa en grado de continuidad delictiva, como de la falsificación de documento oficial, admitidos por la defensa de la procesada, como hace constar la Sala sentenciadora de instancia en su fundamentación jurídica. En efecto, la acusada reconoció que proporcionó una fotografía suya a otra persona y que luego, cuando vio incorporada esa foto a un DNI, lo tomó como propio e hizo uso de él. Igualmente, en lo tocante al delito continuado de estafa, la única cuestión que se ha planteado por la defensa, ha sido el grado de ejecución del delito”, lo que será estudiado en el examen del correspondiente motivo.

La acusación particular alega que las tarjetas debieron ser falsificadas al mismo tiempo que el documento de identidad, de donde resultaría el conocimiento de la recurrente respecto de la falsedad.

Sin embargo, es claro que, dados esos hechos, es decir, la posesión de varias tarjetas y de un DNI a nombre del titular de aquellas, es posible que la recurrente desconociera que habían sido alteradas, pues bien podían pertenecer a quien figuraba como titular, alterándose solo el documento de identidad para facilitar su utilización fraudulenta por un tercero.

Como se decía por esta Sala en la sentencia anteriormente dictada, “El Tribunal de instancia reconoce que, a pesar de la acusación del Ministerio Fiscal por falsificación de moneda (asimilada), no existe prueba alguna de que la acusada falsificase las tarjetas, es decir, incorporase una banda magnética apócrifa, mediante la utilización de aparatos electrónicos/informáticos al efecto, “ni siquiera la prueba [practicada] nos permite aseverar que el uso que la procesada hizo de las tarjetas fuese estando de acuerdo con el falsificador, porque tampoco hay prueba sobre este extremo”. Es más, dicen los jueces “a quibus”, que el acta de acusación solamente le atribuye ” haber utilizado fraudulentamente una tarjeta, no habiendo mención alguna que relacione esa utilización con la falsificación o connivencia con quien las falsificare “.

Ante ello, se le condena por delito tenencia de moneda falsa, tipificado en el párrafo segundo del art. 386 del Código penal , delito no acusado pero que se entiende homogéneo con el imputado.

En el Pleno de 16 de diciembre de 2008, hemos acordado lo siguiente: “la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en el art. 386, párrafo 2º del CP, precisará la acreditación de una finalidad de transmisión “.

Pues, bien, en los hechos probados no solamente no se refleja tal finalidad de transmisión, sino lo que es más importante, de las pruebas practicadas no se deduce de manera inequívoca que la procesada conociera la falsedad intrínseca de tales tarjetas, y aún existiendo la posibilidad de que las utilizara a sabiendas de su “falsedad”, ha de entenderse por ésta (falsedad) que no eran suyas, es decir, que habían llegado a sus manos de manera ilícita, por ejemplo, procedentes de un delito contra el patrimonio ajeno, pero desconociendo la manipulación de sus bandas magnéticas. Es decir, que se había suplantado la personalidad del titular de la tarjeta para ilícitamente obtener un beneficio. Y ello se deduce del dato que hubo de confeccionarse un D.N.I. que coincidiese con el nombre del titular, el cual fue exhibido por la procesada para poder adquirir los productos comerciales, anteriormente descritos. Evidentemente, la falsedad de la banda magnética no pudo ser apreciada a simple vista por la ahora recurrente.

Es por ello, que ha de estimarse el motivo primero del recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al tratarse de una inferencia que no resiste la característica de inequívoca , que incuestionablemente exige la prueba indirecta o por presunciones.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 19 de abril de 2000 , todo este material probatorio tiene carácter indiciario, por lo que debemos proyectar su contenido sobre las reglas acuñadas por esta Sala, para dar entidad probatoria a los diferentes elementos disponibles. En primer lugar, es necesario que concurra una variedad de indicios, ya que el indicio único y aislado resulta las más de las veces ambiguo y casi siempre inconsistente, por lo que es necesario un concurso o pluralidad, para reforzar su impacto incriminatorio. A su vez, todos los datos indiciarios han de ser recogidos a través de prueba directa y aparecer en cierta conexión o relación con el hecho que es objeto de enjuiciamiento.

Pero ello no es suficiente, se necesita que los indicios tengan inequívoca potencialidad reveladora de hechos o datos que sirvan para establecer una determinada relación entre el hecho punible y la persona a la que afectan los indicios disponibles. La convicción obtenida, debe estar a salvo de la existencia de cualquier duda razonable y tiene que basarse en la fuerza inculpatoria que se derive de los elementos indiciarios. Esta convicción debe estar asentada sobre un juicio de racionalidad, de tal naturaleza que no deje resquicio para conclusiones de signo diferente, que asimismo puedan estar firmemente basadas sobre una valoración acomodada a las reglas del criterio humano. El enlace preciso y directo que se viene exigiendo para dar viabilidad probatoria a los elementos indiciarios, nos tendría que llevar a una conclusión firme y sólida que no admitiese la posibilidad de revisión casacional en virtud de la razonada motivación del órgano juzgador de instancia. La doctrina de esta Sala exige la conexión lógica, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal, cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable , compatible con esos indicios y, a tal fin, si se han alegado, habrán de examinarse las explicaciones dadas por el acusado.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, toda vez que existía la posibilidad de que la acusada creyese que la tarjeta utilizada había sido robada, y posteriormente entregada a la misma para verificar esa operación por encargo de un tercero, y el dato de la confección de un DNI ” ad hoc ” lo avala, lo que permite optar por otra alternativa conclusiva más favorable para el acusado, razón por la cual se ha vulnerado el derecho constitucional invocado por la recurrente, al no tratarse, como hemos dicho más arriba, de una inequívoca conclusión, sino que admite otras alternativas más favorables.

La estimación de este motivo, nos releva ya del estudio de los motivos segundo y tercero, formalizados subsidiariamente a éste, por lo que absolveremos a la recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta”.

En consecuencia, el motivo primero debe ser estimado.

SEGUNDO.- En el cuarto motivo, sostiene que la estafa debió apreciarse en grado de tentativa. Alega que fue detenida cuando se disponía a abandonar el lugar donde estaban los comercios. Niega haber tenido disponibilidad de los efectos adquiridos.

1. Esta Sala ha entendido que la estafa se consuma desde el momento en que tiene lugar el acto de disposición, lo que tiene lugar desde que se adquiere una mínima disponibilidad sobre el objeto. En el caso, desde que se recibe el televisor que se adquiere fraudulentamente.

2. Como se decía en la anterior sentencia, “es lo cierto, según se deduce de la fundamentación jurídica que completa en este caso la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, que, al menos, el segundo televisor tuvo que ser ulteriormente “recuperado”, lo que da lugar a la disponibilidad del mismo, doctrina que sigue esta Sala Casacional, frente a otras posiciones jurídicas, para la consumación delictiva, pero lo que no es de recibo es la afirmación que se realiza por el autor del recurso en el sentido de achacar a los responsables de la transacción electrónica la falta de una operación de retroacción de la misma, “sin costo ni daño para el titular ni para el comerciante”, como se hizo en la precedente comisión delictiva. En todo caso, el Tribunal sentenciador debió ser mucho más explícito en la redacción y confección del relato fáctico, en punto al grado de disponibilidad de la acusada de los objetos adquiridos, sin perjuicio de que, en definitiva, esta censura casacional carece de cualquier practicidad, en tanto que la penalidad imponible, debió situarse en la franja superior del delito (art. 249: de un año y nueve meses a tres años de prisión), conforme a lo disciplinado para el delito continuado en el art. 74 del Código penal , y aquí se ha impuesto la pena mínima de seis meses de prisión, que cubriría esa rebaja punitiva que exige el art. 62 del Código penal , para la tentativa criminal”.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El motivo quinto, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código penal, junto al 116 del mismo Texto legal.

La recurrente entiende que no se ha producido perjuicio alguno que deba ser resarcido, al haberse cometido los hechos en grado de tentativa.

El motivo tiene que ser estimado, aunque no por los argumentos de la recurrente, ya que la alegación relativa a la tentativa ha sido desestimada. Sin embargo, en tanto que el Tribunal de instancia condena a la recurrente a indemnizar a SERVIRED en cuantía de 1.199 euros, cuando consta que el televisor obtenido fue recuperado de forma inmediata, debe concluirse que no hubo perjuicio alguno ni para el comerciante ni para la entidad emisora de la tarjeta de crédito, al ser devuelto el aparato al establecimiento comercial, lo que deja sin efecto el cargo en aquélla.

CUARTO.- El sexto motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código penal (costas procesales), por falta de legitimación procesal de SERVIRED como perjudicada, cuestión nueva, como razona el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, pero además, tal entidad, como emisora de la tarjeta de crédito con la que se obtuvieron fraudulentamente los bienes adquiridos, tenía plena legitimación para ostentar la posesión de acusación particular, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de la acusada Piedad , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha 15 de Abril de 2.008, en causa seguida contra la misma, por delito de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados PerezMiguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Piedad , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha 15 de Abril de dos mil ocho , en causa seguida contra Piedad , nacida el 6 de octubre de 1949, en Batea (Tarragona), hija de Delfín y de Teresa; por delitos de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa, y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 4ª, rollo 44/2.007) que, con fecha quince de Abril de dos mil ocho , dictó sentencia condenando a Piedad , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de: A) Un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; B) un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión,c on igual accesoria durante la condena que en el caso anterior y multa de seis meses con una cuota de tres euros, y C) un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión con igual accesoria durante la condena.- Asimismo, la condenamos a que indemnice a SERVIRED en la cantidad de mil cientos noventa y nueve (1.199,00) euros y al pago de las costas del presente incluidas las de la acusación particular.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda delTribunal Supremo por la acusada, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes de Hecho

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Fundamentos de Derecho

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a la acusada Piedad del delito de tenencia de moneda falsa.

Igualmente procede dejar sin efecto la indemnización de 1.199 euros acordada a favor de Servired.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Piedad del delito de tenencia de moneda falsa.

Se deja sin efecto la indemnización de 1.199 euros acordada a favor de Servired.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesadosJuan María y Alejo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Juan María por el Procurador Sr. Villanueva Ferrer y Alejo por el Procurador Sr. Palma Crespo.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido instruyó Sumario con el número 4/2008, contra Alejo y Juan María , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Primera, con fecha cuatro de mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“ÚNICO.- Se declara probado que el día 7 de noviembre de 2007, sobre las 13,00 horas, los procesados Alejo y Juan María , que también usa el nombre de Estanislao , mayores de edad y sin antecedentes penales, participando, previo concierto entre ellos y con terceros no identificados residentes en Brasil, en una operación de introducción en territorio español de sustancia estupefaciente procedente de dichoi país para su posterior distribución y venta a terceras personas, fueron sorprendidos por la Guardía Civil cuando ambos acusados se personaron en las Oficinas de Correos sitas en La Mojonera solicitando la entrega de un paquete con número de referencia NUM000 procedente de Sao Paulo (Brasil) a nombre del destinatario Leonardo , entregando para ello el procesado Alejo una fotocopia del pasaporte expedido en la República de Swaziland a nombre del referido Leonardo , momento en el que los procesados fueron detenidos por la Guardia Civil que, previamente, había intervenido el citado paquete y comprobado que, en su interior, se hallaba, entre las páginas de un libro de contabilidad, un sobre conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 38,70 gramos y con un porcentaje de sustancia del 7,52%, valorada en 2.307,68 euros, que los procesados pretendían destina a la distribución y venta a terceras personas. Una vez detenidos, el procesado Juan María , que carecía de documentación identificativa, se identificó en todo momento angte los Agentes de la Autoridad y durante la instrucción con el nombre de Estanislao . A consecuencia de ello, el día 8 de noviembre se procedió a practicar sendas diligencias de entreda y registro, debidamente acordadas por el Juzgado de Instrucción nº Tres de los de El Ejido (Almería), en los domicilios de los procesados sitos, el de Alejo , en la CALLE001 de Roquetas de Mar (Almería) y en la AVENIDA000 de la misma localidad el de Juan María , encontrándose en el de éste último un pasaporte nigeriano con número de serie NUM001 , con soporte auténtico, a nombre de Estanislao que el procesado Juan María había manipulado, colocando una fotografía suya sobre la original; en el mismo domicilio fueron hallados útiles de pesaje y embalaje de droga, tales como balanza de precisión y documentación relacionada, así como varias bolsas que contenían diversas sustancias que, una vez analizadas, resultó ser una de ellas cocaína que procedía de Brasil, con un peso de 1.103,8 gramos, conun porcentaje de sustancia del 47,05% valorada en 65.819,59 euros, siendo las restantes sustancias polvos blancos que dieron resultado negativo en los análisis, sustancias y objetos que ambos procesados tenían para los actos de tráfico antes mencionados”.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Alejo y Juan María , como autores de un delito contra la salud ública, a la pena denueve años y un mes de prisión, multa de noventa mil euros e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo duranta el tiempo de la condena, y a Juan María , además, como autor de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhbilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, y, asimismo, al pago por mitad de las costas procesales, decretándose el comiso de la droga y demás objetos intervenidos.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y a los bienes objeto de comiso y, firme que sea esta sentencia, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Devuélvanse al instructor las piezas de responsabiliad civil de los procesales para que sean terminadas con arreglo a derecho”.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucinoales, por los procesados Juan María y Alejo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 368 y 369-1.10º del Código Penal. Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E .Criminal, por aplicación indebida del art. 392 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 L.E .Criminal, por inaplicación del art. 14 del Código Penal , en relación a los arts. 368 y 369.1.10º del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicción del art. 14 del Código Penal , en relación al art. 392 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la Constitución en relación con el deber de motivación de las sentencias, art. 120.3 de la Constitución. Sexto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Alejo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº primero del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, en relación con el nº 10 del art. 369.1. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación del art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 16.1 también del Código Penal. Tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la Constitución en relación con el deber de motivación de las sentencias, art. 120.3 de la Constitución. Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución. Quinto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 24.1 de la Constitución en relación con las dilaciones indebidas.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se apoyó parcialmente el motivo primero de Juan María y el motivo primero de Leonardo y se pidió la desestimación del resto de los motivos alegados por ambos; la Sala admitió ambos recursos a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 30 de Junio del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alejo .

PRIMERO.- En el ordinal correlativo impugna la sentencia, vía art. 849-1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368 en relación al 369.1.10º del C.Penal .

1. La queja del recurrente proviene de la desatención de la Audiencia a la jurisprudencia de la Sala II, acerca de la aplicación del supuesto agravado integrado por la introducción o extracción de las sustancias o productos tóxicos del territorio nacional. La Audiencia, con equivocado criterio aplicó de modo automático la cualificación del nº 10 del art. 369 C.P . a pesar de tratarse de un envío postal proviniente de Brasil, respecto al cual quedó conjurada y sin posibilidad de efectividad la distribución de la droga importada. A estos efectos cita jurisprudencia de esta Sala que confirma el criterio de la no aplicabilidad del subtipo cuando resulta de antemano eliminada la posibilidad de difusión de la droga en el territorio nacional, por la intervención policial (S.T.S. nº 766/2008 de 27 de noviembre; 575/2008 de 7 de octubre; 875/2008 de 17 de diciembre y 440/2009 de 30 de abril ).

Hace la importante observación de que en hechos probados se afirma paladinamente que la Guardia Civil previamente había intervenido el citado paquete. En efecto dicho paquete, antes de ser recogido por su destinatario, había sido objeto de su apertura en sede judicial, quedando la sustancia detectada fuera de toda posibilidad de que llegara a sus destinatarios (véase acta de apertura, folio 7 vuelto de las actuaciones, comparecencia de 2 de noviembre de 2007 ante el Juzgado de instrucción nº 3 de El Ejido). En dicha acta se dice que “la sustancia queda en poder de la Guardia Civil para su remisión a Sanidad; igualmente queda en su poder el paquete postal”, que debe entenderse, sin droga alguna.

2. Los argumentos del recurrente son claros y asumibles, amén de ser apoyados por el Fiscal. Ciertamente, partiendo como impone la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr .) del más escrupuloso respeto a los hechos probados, si los agentes policiales habían detectado la droga previamente, a la que se dió el destino legal, cuando los acusados se quisieron hacer cargo de la misma no existía posibilidad alguna de ulterior distribución.

La doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente es correcta. Efectivamente esta Sala ha dicho que para apreciar el supuesto agravado es necesario que se produzca no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado sólo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida (S.T.S. 575/2008 y 766/2008 ).

3. Alguna consideración complementaria cabría hacer al socaire de una cuestión íntimamente relacionada con la calificación jurídica de este supuesto, que el Fiscal pone de relieve. En este sentido la interpretación proclamada por esta Sala parece haber convertido en un delito de resultado lo que antes se configuraba como un delito de mera actividad, cuando realmente, ante la dialéctica entre delito básico consumado, sin aplicación de la cualificación generadora del subtipo, o la estimación del complejo como tentativa de delito cualificado, viene inclinándose por reputar existente un concurso de normas aplicando la primera opción. En la misma dirección se pronuncia la Fiscalía General del Estado (Circular 2/2005 de 31 de enero) que establece:”La aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.10º solo podrá fundamentarse en la introducción o salida efectivas de tales sustancias del territorio nacional, al objeto de evitar respuestas punitivas manifiestamente desproporcionadas al grado real de antijuricidad material de las mismas, de manera que cuando tales conductas tengan lugar en los recintos aduaneros únicamente la superación de tales controles permitirá considerar consumada tal agravación específica. Por tanto, si no se produce dicha circunstancia no será de aplicación al subtipo que examinamos al no haberse ejecutado efectivamente el comportamiento agravatorio consistente en la introducción o salida ilegal del territorio nacional de las sustancias sometidas a restricción, subsistiendo no obstante plenamente consumada la acción integradora del delito básico previsto en el artículo 368 CP ., respecto de la cual habría, en su caso, de haberse construido la agravación si se hubiera perfeccionado el comportamiento especialmente sanciondo. Abundan en ello razones penológicas porque laposibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados la pena prevista para el subtipo, determina que de estimarse la existencia de un concurso de normas resulte en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que pudiera imponerse por el subtipo intentado del artículo 369.1-10º “.

4. Las razones ofrecidas por esta Sala y que el Fiscal respalda en la línea de la estimación del delito básico con exclusión de la figura cualificada se resumen en la inexistencia de una mayor intensidad en la antijuricidad, no se aumenta el riesgo para el bien jurídico y se resentiría el principio de proporcionalidad, sin entrar en las paradojas a la hora de establecer la pena a imponer en uno u otro caso. En consecuencia, ante un concurso normativo y en la disyuntiva de estimar el tipo básico consumado o la figura cualificada en grado de tentativa la doctrina de esta Sala se ha inclinado por la primera opción.

Es reflejo de esta opción la S. 575/2008 que resalta las razones penológicas ante la posibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados las penas previstas para el subtipo, pues de estimarse la existencia de un concurso de normas resulta en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que podría imponerse por el subtipo intentado del art. 369-1.10 C.P .

Como colofón podemos afirmar que es posible estimar en grado de tentativa un tipo delictivo básico, pero consumado éste, el complemento cualificador que alumbra el subtipo no puede estimarse intentado, es decir, no existe una tentativa de introducir la droga en el país desligada del tipo básico de tráfico de drogas. Las circunstancias cualificativas, autonómamente consideradas, no pueden reputarse ejecutadas en grado de tentativa, al igual que las circunstancias comunes de atenuación o agravación, es decir, concurren o no concurren, pero nunca podemos reputarlas intentadas.

El motivo debe estimarse, procediendo a nueva individualización de la pena.

SEGUNDO.- También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el siguiente motivo se alega infracción del art. 368 en relación al 16.1 ambos del C.Penal .

1. El recurrente considera que nos hallamos ante un caso paradigmático de tentativa de delito, a pesar de ser consciente de la dificultad de estimación de formas imperfectas de ejecución en el tipo previsto en el art. 368 C.P ., dada su amplitud descriptiva y la equiparación de conductas de colaboración a las de autoría. Sin embargo, entiende que conforme a la doctrina de esta Sala, que demuestra conocer, sería posible la estimación de la tentativa en los envíos de paquetes postales en la modalidad de entregas controladas, cuando queden acreditados los siguientes extremos:

a) que el acusado no haya intervenido en la operación de la introducción de la droga.

b) que el acusado no fuera el destinatario del envío o paquete.

c) que el acusado no llegue a tener la disponibilidad efectiva de la droga por ser detenido antes o en el momento de intentar recogerla, o por hallarse plenamente controlada por la policía.

El impugnante invoca jurisprudencia abundante de la Sala y entiende que no aparece prueba de ningún tipo de la que deducir que haya participado o estuviera en connivencia con terceros para la introducción de la droga en el país, contando como únicos indicios con el número de cuenta de una entidad bancaria española y el certificado digital del paquete de Brasil como documento necesario para retirar el paquete, entendiendo que tal certificado se lo facilitó el titular nominal del paquete.

2. La argumentación del recurrente es correcta, como también lo es la jurisprudencia que invoca, pero toda ella se contruye de espaldas a los hechos probados y desde luego negando abiertamente que tuviera el menor concierto con los remitentes de Brasil o que fueran los destinatarios del paquete.

Es indudable que de las posibilidades que abonarían por la tentativa figura la disponibilidad de la droga, que ciertamente jamás la tuvieron. Sin embargo no resulta aceptable que no fueran los destinatarios del paquete o que no se hallaran concertados con los remitentes brasileños para recibirlo.

Ni que decir tiene que la doctrina jurisprudencial mantiene la tesis del recurrente en materia de envíos de droga desde el extranjero a través del transporte postal o por otro medio, incluso utilizando personas que actúan como correos.

Es ilustrativo reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que condensa la reciente sentencia de esta Sala (nº 266 de 31-marzo- 2010) que nos dice: “Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia nº 729/2009 de 24 de junio , en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008.

En la primera se dice que “únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida”. De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: “…. se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado”. Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario, por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

3. En nuestro caso, el art. 884-3 L.E.Cr . obliga a ceñirnos, dada la naturaleza del motivo, a los términos del factum y en ellos se habla de un concierto previo “entre los acusados y con terceros no identificados residentes en Brasil, en una operación de introducción en territorio español de sustancia estupefaciente procedente de dicho país para su posterior distribución y venta a terceras personas….”.

Por su parte el Fiscal, certeramente hace la observación de que la sentencia en ningún caso afirma que Leonardo , al que ningún testigo vio , fuera el real destinatario del paquete postal, coligiéndose del relato probatorio que constituía una falaz identidad empleada para encubrir actos propios. En este extremo la sentencia nos habla de que fueron solos y juntos a recoger el paquete, que por cierto y como agudamente destaca el Fiscal, tal paquete debía ser entregado a su destinatario, que nadie encuentra, ni siquiera los protagonistas de la gestión ajena realizada.

En conclusión, constituye una obviedad que los remitentes brasileños sabían a qué señas mandar el paquete y en España tales señas eran conocidas por los destinatarios, como medio de hacerse con la droga. De ahí que portara fotocopia de un pasaporte (no importa que fuera real o falso) y además del certificado digital del servicio brasileño de correos (fol. 9 y 92 de la causa) correspondiente al envío que pretendían recoger, como documentos imprescindibles para la regular recepción del paquete con la droga por parte de Correos.

Los destintarios eran los portadores de los documentos imprescindibles para recoger el envío, conocidos de antemano por los remitentes brasileños, lo que hacía preciso la concertación previa con aquéllos.

Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- En el numeral correlativo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24-1º C.E . en relación al deber de motivación de las sentencias (art. 120-3 C.E .), queja que canaliza simultáneamente a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. Según el impugnante los fundamentos jurídicos de la sentencia no han logrado el convencimiento del acusado y demás partes del proceso respecto a la corrección y justicia de la resolución.

Los aspectos no motivados o insuficientemente motivados hacían referencia a los siguientes puntos:

a) los hechos probados nos dicen que los procesados estaban concertados entre sí y con terceros no identificados residentes en Brasil en la operación de introducción de droga al territorio español. Según el recurrente carece de sustento constatable.

b) a su vez en el plano de la calificación jurídica, se estima indebidamente aplicado el art. 368, 369.1.10 C.P ., basándose únicamente en que los procesados se habrían mantenido juntos en todo momento y porque fueron halladas en su poder unas anotaciones.

c) tampoco la Audiencia justifica por qué considera responsable al recurrente de la sustancia encontrada en el domicilio del Sr. Juan María , coacusado en la causa.

2. De los términos de la protesta se aprecia una desviación de la falta de motivación de la sentencia a la falta de pruebas justificativas de ciertos hechos, ello en lo concerniente al aspecto factual, lo que lo aproximaría a un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia. En el plano jurídico carece de sentido la ausencia de motivación de la importación de droga, al haber sido estimado el motivo primero, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.10º C.P .

En cualquier caso, no debe perderse de vista la doctrina constitucional acerca de la motivación de las sentencias, que puede afectar a la tutela judicial efectiva, aunque tal requisito motivacional “debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer la razón decisoria excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2; 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial” , ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho al revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo “comprobar si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada” (STC. 175/92 de 2.11 ).

Siempre deberán quedar excluídas las motivaciones arbitrarias, irrazonables o erróneas, de conformidad al art. 9-3 Constitución española.

3. En nuestro caso la Audiencia, sin excesiva extensión, pero con suficiencia argumentativa, en el fundamento jurídico primero expone la convicción alcanzada, reflejada en el factum, y las pruebas en que se ha apoyado, constituídas esencialmente por los testimonios de los diversos policías que intervinieron en el desmantelamiento del delito, los documentos indicativos del transporte y destino de la droga, las cantidades de drogas intervenidas en el transporte y en el registro de la vivienda del coprocesado, las explicaciones y contradicciones de los propios acusados, etc.

En particular y según se desprende de tal fundamentación, el concierto de ambos era evidente al ir juntos y solos en todo momento a recoger el paquete postal que contenía droga. A ninguna otra persona se detectó (testimonio de los policías), resultando absurdo que el hipotético destinatario de la droga se desplazara a un banco, ya que pudo hacerlo antes o después de recoger el paquete. Tampoco entra dentro de la lógica acompañar a otro que va a cometer un delito haciéndose cargo de la droga, con el riesgo de denunciar, si no está al corriente e implicado en la operación. Igualmente entra dentro de la sociología criminal en esta clase de delitos, que las recogidas, transportes y entregas de droga o dinero, se suelen realizar por más de una persona, evitando el riesgo de que uno solo puede hacerla desaparecer con cualquier excusa, más o menos creíble.

El concierto entre ambos también resultaba de la función de custodia de la droga realizada por el coprocesado, droga de la misma naturaleza y toda ella procedente del Brasil. Por las etiquetas, embalajes u otros datos los 1.103,8 gramos de cocaína, se identificaban como procedentes del Brasil, circunstancia que se hace constar en el factum sin que ninguna de las partes haya cuestionado ese dato. Ello permite entender razonablemente a la Sala que el negocio de la droga lo realizan indistintamente ambos procesados, y esa es la razón de atribuir al recurrente la disponibilidad o posesión indirecta de la droga hallada en la habitación del otro, en tanto toda ella, la recibida y la aprehendida en la casa, pertencía a ambos.

Finalmente, respecto al concierto con otras personas del Brasil, concretamente los remitentes de la droga, resulta de todo punto elemental acordar quién y cómo se hará cargo de la droga remitida, a efectos de hacer figurar al destinatario, pues la droga tiene un destino preciso y concreto previamente acordado. Cuando los procesados se hallan en poder de la documentación precisa para recoger el paquete, el remitente ha de estar informado de ello, como mecanismo único e insustituíble para que el envío llegue al destino pretendido.

El motivo ha de rechazarse.

CUARTO.- En el motivo del mismo número se denuncia, a través del art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr., infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En su opinión no existe prueba alguna que justifique la connivencia del recurrente con el otro procesado o con terceros del Brasil. Tampoco constituye prueba definitiva culpabilizadora acudir conjuntamente a la oficina de Correos, dando por supuesto que ambos procesados son conocedores del contenido del paquete, a pesar de no detectarse en ellos muestras de nerviosismo ni la adopción de medidas de vigilancia.

Por otro lado no debe pasar desapercibido la ausencia de indicio alguno hallado en la diligencia de registro de su domicilio, que resultó negativa.

En el caso que nos atañe y con anterioridad a la intervención de la droga y detención de los procesados cuando iban a recogerla no existió sospecha alguna que pudiera provenir de investigaciones previas o seguimientos por considerarlos sospechosos.

Por último, no se acredita ante la ausencia de pruebas la relación que el recurrente puede tener con la droga encontrada en la casa del coprocesado, circunstancia que hizo que de su parte existiera una solicitud, desatendida por el órgano judicial, para que la instrucción de la causa se dividiera en dos, todo ello como consecuencia de que la responsabilidad de un sujeto debe ceñirse al hecho típico en el que ha participado.

2. En la sentencia, sin excesivos detalles, se exponen con claridad las pruebas de cargo que tuvo en consideración el tribunal de instancia para justificar la condena.

Como ya apuntamos fue determinante el testimonio de los policías que presenciaron la recogida del paquete y que estuvieron presentes ante la autoridad judicial que acordó su apertura y que intervinieron en los registros practicados en los domicilios de los procesados. Se tuvo igualmente en cuenta como prueba documental los papeles y documentos intervenidos, el paquete postal y su destinatario, los pasaportes falsificados y el fotocopiado a nombre del cual se remitieron las ilícitas mercancías. Pero además, se contó con una serie de indicios que apuntaban al conocimiento de ambos procesados y a su conexión con los remitentes de la droga en el Brasil.

El Ministerio Fiscal describe ordenadamente estos indicios, que estarían constituídos por los siguientes:

1) los dos acusados llegan solos y juntos a las oficinas de Correos; en este punto, debe hacerse notar que, al margen de las versiones no coincidentes de los acusados, ninguno de los agentes que depusieron como testigos vieron una tercera persona que pudiera corresponderse con el tal Leonardo al que se refiere Alejo en su declaración. Por otro lado, es innegable lo absurdo que resulta mantener que el tal Leonardo no recogió el paquete a su nombre por preferir ir al banco, situado junto a la oficina de correos, cuando lo normal es que la supuesta gestión bancaria podía haberla realizado antes o después de recoger el paquete.

2) porta Alejo la fotocopia del pasaporte de Leonardo , nombre que figura como destinatario del paquete.

3) a este acusado también se le ocupa, junto a la mencinoada fotocopia, el certificado digital del servivio brasileño de Correos correspondiente al envío.

4) del mismo modo, llevaba anotaciones referidas al ingreso de dinero, número de cuenta bancaria y número de teléfono de Colombia.

5) el acusado Juan María se mantuvo en todo momento junto al otro acusado.

6) dio una identidad que no era la suya.

7) le ocupan en su domicilio el pasaporte alterado y el verdadero.

8) también, son encontrados, en el mismo, 1.103,8 gramos de cocaína procedente del Brasil precisamente, dato no cuestionado por ninguno de los procesados y una balanza de precisión.

9) ninguno de los acusados ofreció una explicación razonable sobre su detectada relación con la droga intervenida.

Con esa base indiciaria resulta llano concluir el concierto entre ambos y con los remitentes del Brasil, por elementales razones, ya que aquéllos no remiten la droga a cualquiera sino a un destinatario pactado y con documentación adecuada para recogerla. De todos modos, en relación a la atribución o no de la droga encontrada en el domicilio del otro acusado, no iba a tener relevancia en la determinación del mínimo penológico básico, en ambos casos oscilante entre 3 y 9 años y respecto a la imposición de pena, de computar las infracciones separadamente (circunstancia sólo admitida a efectos dialécticos), tampoco en funciones individualizadoras cabría sancionar a uno más que a otro, cuando uno de ellos custodia una droga procedente del Brasil, pero es el otro el que se encarga de recibirla, no se sabe en cuantas ocasiones previas y cuantas más podía haber estado utilizando tal sistema de introducción de la mercancía en el país de no haber sido descubierto por la policía.

El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado.

QUINTO.- En el último de los motivos , este recurrente, invocando los artículos 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. como cauce procesal, considera violado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24-1º C.E . en relación a las dilaciones indebidas.

1. El motivo se alega ex novo ante esta Sala de casación -según reconoce el recurrente- ya que no fue objeto de invocación ni discusión en la instancia. No obstante estima que podía entrarse en un análisis por varias razones:

a) en este momento procesal al dar traslado al Ministerio Fiscal tendría la posibilidad de contradecir la pretensión.

b) se produjeron hechos con posterioridad a la sentencia que justificarían la atenuación y por ende no conocidos antes de dictarla.

c) siendo la petición beneficiosa para el reo incluso podría ser apreciada de oficio por la Sala.

El recurrente pretende demostrar que un proceso que se inició el 2 de noviembre de 2007 y fue sentenciado el 4 de mayo de 2009, sufrió un retraso importante, debido a la falta de diligencia de la Sala y que se concretó en dos periodos de inactividad, que fueron los siguientes:

1) el 12 de junio de 2008 el Juzgado de instrucción nº 3 de El Ejido dicta auto de conclusión del sumario, formulando acusación el Fiscal el 30 de julio de 2008, de la que se dió traslado a las defensas el 6 de noviembre de 2008. Pues bien, la Sala de instancia se pronuncia sobre la pertinencia de la prueba propuesta señalando para la celebración del juicio oral el 28 de abril de 2009, es decir, casi 6 meses más tarde.

2) el otro periodo de inactividad procesal se produjo después de dictar sentencia. Así, al anunciar las partes recurso de casación, la Audiencia emplaza a las partes ante el Tribunal Supremo seis meses más tarde.

En total sumaría un año de injustificada paralización del proceso, circunstancia atribuible exclusivamente a la propia Sala. Como posible perjuicio de la dilación, señala la prolongación o exceso de la prisión preventiva, si el recurrente fuera condenado, como se postula, por un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, expresamente previsto en el art. 24-2 C.E ., impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver la cuestión que se someta a su decisión y de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable como igualmente recalca el art. 6-1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

La expresión “dilaciones indebidas” o “el plazo razonable” constituyen conceptos abiertos e indeterminados, henchidos de relativismo, cuya precisión deberá obtenerse atendiendo a diversos parámetros como la complejidad de la causa, la duración de otros procesos de la misma naturaleza, el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes, etc. En cualquier caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo y esta Sala han venido declarando:

a) que las dilaciones indebidas no son identificables con el cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes proceasles, ya que cualquier procedimiento puede estar sujeto a incidencias o avatares procesales que lo prolonguen en el tiempo sin posibilidad de evitarlo el órgano jurisdiccional al que corresponde su impulso o decisión.

b) para la determinación de la dilación injustificada debe valorarse en cada caso, acerca de si ha existido un efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si es injustificado o si constituye una irregularidad no razonable o intolerable de la duración del proceso.

c) el periodo a tener en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio y 24-2º C.E., empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente imputada o acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir delitos.

3. Hechas las precedentes consideraciones y antes de dilucidar la cuestión de fondo, es oportuno hacer referencia a la intempestiva alegación de esta anómala atenuante de creación jurisprudencial. El censurante no alegó las dilaciones indebidas en la instancia, planteándose tal alegato con el carácter deex novo en esta sede casacional. La anomalía se acentúa cuando la queja articulada ante esta Sala, no se reconduce a la inaplicación de la atenuante analógica (art. 21-6 C.P .) y parece lógico que sea así, ya que no se propuso en la instancia y el tribunal no pudo pronunciarse. Pero precisamente porque no pudo hacerlo no es posible invocar la tutela judicial por la omisión del pronunciamiento, esto es, por no haber dado una respuesta fundada a una pretensión, que ciertamente no existió, por lo que tal planteamiento se torna incoherente e inadmisible.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la irregularidad procesal de las cuestiones nuevas planteadas en casación, como pone de manifiesto de modo certero el Fiscal. La exclusión de este ámbito se justifica porque “es consustancial a la propia naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa,per saltum , formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada” (véase, por todas, sentencia 18-4-2002 ). Excepción esta última que es matizada por la STS. 23-3-1999 : “Este criterio únicamente se excepiona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (SSTS 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 )”. Como hemos visto la constatación en el relato fáctico implica que aunque la cuestión no se haya formalmente planteado en la instancia, las partes tuvieron oportunidad de debatirla en juicio, pues de no ser así el tribunal difícilmente la hubiera hecho constar en el factum.

La pretensión aducida en este motivo prentende, en cualquier caso, la estimación de una atenuante analógica, y tanto las circunstancias atenuantes como las agravantes han de estar tan probadas en la instancia como el hecho mismo, y en su acreditamiento debe mediar contradicción de las partes. En nuestro caso ni se acreditó ni existió contradicción.

4. Dicho lo anterior procede ahora descender al caso concreto, y siquiera sea con carácter retórico y aunque no procediera su examen por motivos formales, su consideración material tampoco permite aceptar tal atenuación.

La primera de las dilaciones que el recurrente calcula en casi seis meses, en cuyo cómputo se encontraba la inhabilidad del mes de agosto, ya que el periodo instructorio había concluído, la distancia temporal entre la decisión acerca de la fecha de celebración del juicio y el momento efectivo de su celebración pudo estar justificada si no existían posibilidades de un señalamiento más próximo, pues al procederse así no cabe duda que lo fue porque con anterioridad a la fecha señalada para el plenario no existió hueco alguno razonable que permitiera encajar el juicio dentro del protocolo de actuación y reparto de trabajo del tribunal sentenciador.

La dilación, en el peor de los casos no fue transcendente ni se ha probado fuera atribuible al órgano jurisdiccional. La causa se instruye en nueve meses por el procedimiento de sumario (no de abreviado o de urgencia) y el juicio oral se celebra dentro de los siguientes nueve meses, en cuyo lapso temporal se incluyeron todos los trámites, traslados, notificaciones y citaciones precisas para la celebración del juicio plenario.

Tampoco constituye un retraso destacable el producido con ocasión de la tramitación de la preparación del recurso de casación. Resulta de sumo interés hacer constar una observación del Mº Fiscal que esta Sala ha de plantearse, cuando trata de establecer límites y precisar los contornos de esta anómala atenuante. Nos estamos refiriendo a los retrasos procedimentales de naturaleza postsentencial. Las dilaciones indebidas deben tener, como muy bien puntualiza el Fiscal, un obligado límite temporal que debería situarse en el dictado de la sentencia. Se justificaría ello por dos clases de razones:

a) de carácter sustantivo, por cuanto lo que se aplica es una atenuante analógica y las atenuantes nominadas previstas por el legislador tienen un desarrollo previo a la conclusión del juicio oral. La más amplia en el tiempo es la nº 5 del art. 21 C.P . que alcanza hasta el momento anterior a juicio.

Si eso es así, las analógicas, sean en relación a la que fuere del art. 21 C.P ., sólo pueden tener ese mismo límite (la de dilaciones indebidas parece emparentarse analógicamente con las nº 4 y 5 del art. 21 ), ergo, los injustificados retrasos hasta el dictado de la sentencia y trámites posteriores hasta que adquiera firmeza deberían ser corregidos acudiendo a otras fórmulas o expedientes jurídicos.

b) en el plano procesal, porque el hecho de la dilación, como supuesto fáctico, ha de figurar, en el peor de los casos, en el escrito de conclusiones definitivas, con exclusión de cualquier alusión a retrasos sobrevenidos después de dictar sentencia, ya que de no hacerse así rebasaría toda zona debatible, contraída necesariamente al objeto del proceso ya formalizado y resuelto en sentencia definitiva.

5. Todavía existiría un argumento en la línea de rechazar el motivo, constituido por la ausencia de reclamación en la instancia ante el órgano jurisdiccional, instándole a la prosecusión del procedimiento, haciendo notar los posibles perjuicios que un retraso excesivo le provocaría. El requisito de la colaboración en el impulso procesal se exigió por el Tribunal Constitucional y esta Sala tuvo a bien dulcificarlo en aquellos casos en que resultaba contraproducente a los intereses del reo, como sería provocar una interrupción del trámite que pudiera impedir la prescripción de la infracción penal. Pero cuando, como en el caso que nos ocupa, por razón de la pena asignada, tal posibilidad resulta ilusoria, la conveniencia y necesidad de una actitud colaboradora con el órgano jurisdiccional, se impone, aunque sólo fuera para poner de manifiesto la voluntad de evitar dilaciones en la causa. El silencio permite confundir tal posición procesal con la de aquellos acusados a los que les resulta beneficioso los retrasos y los propician por razones de toda índole, como la esperanza de una reforma penal favorable, la desaparición de algún testigo de cargo o debilitamiento de la memoria por el transcurso del tiempo, etc. etc.

En el caso de autos la actitud del recurrente fue pasiva y la única alegación del posible perjuicio hacía referencia al exceso de la prisión preventiva, para el caso de reputar el delito cometido en grado de tentativa, lo que no es el caso. La estimación del motivo primero nos conduce a excluir la cualificación, pero el marco punitivo se mantiene en un tramo de 3 a 9 años de prisión.

Por todo lo expuesto el motivo no debe prosperar.

Recurso de Juan María .

SEXTO.- El primero de los motivos lo articula por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) ante la indebida aplicación del art. 368 y 369. 1. 10 C.Penal .

1. El recurrente pretende la exclusión del subtipo agravado del art. 369.1.10 C.P ., integrado por la importación a nuestro país de la droga desde el extranjero. También considera que aun reconociendo los hechos e incluso la cualificación, el delito no estaría consumado, sino que habría que considerarlo en grado de tentativa.

2. Los argumentos coinciden con los aducidos por el otro recurrente en los motivos 1º y 2º, a los que nos remitimos para dar por reproducido lo allí dicho. Efectivamente los hechos probados dejan bien a las claras que la sustancia intervenida previamente por la Guardia Civil anulaba cualquier posibilidad de distribución y circulación posterior de la misma con la desaparición o reducción del incremento del riesgo que es la base fundamentadora del subtipo agravado.

En cuanto a la consumación delictiva, el concierto con los remitentes brasileños de la droga y la consideración de los dos procesados como destinatarios de la misma, aunque utilizasen como tapadera o mecanismo encubridor una identidad simulada o perteneciente un tercero, determina la existencia de la infracción punitiva en grado de consumación.

El motivo en relación a la inaplicabilidad del subtipo cualificado del nº 10 del art. 369.1 C.Penal debe estimarse.

SÉPTIMO.- El motivo 2º y 4º, deberá merecer una respuesta conjunta dada su esencial identidad. Ambos, canalizados como corriente infracción de ley a través del art. 849-1º L.E.Cr ., sostienen la indebida aplicación del art. 392 C.Penal que contempla la falsedad en documento oficial cometida por particular.

1. El argumento del motivo segundo lo fundamenta en la no autoría o intervención en la materialización de la falsedad, entendiéndose que el autor material de la misma fue su hermano que responde al nombre de Estanislao . En el motivo cuarto rehuye su responsabilidad por ser desconocedor de las intenciones de su hermano y sólamente fue consciente de los hechos cuando recibió el pasaporte alterado.

2. Los argumentos son inconsistentes, pues parte de unos hechos pintorescos, sin apoyo probatorio y contrarios a la lógica, pero aunque fueran ciertos incriminarían igualmente del delito de falsedad documental al recurrente. Éste explica y acepta como cierto que él “envió a su hermano a Nigeria una foto suya para que renovara allí el pasaporte, pero lo que el hermano hizo fue colocar esa foto en su propio pasaporte original y devolverlo así a Juan María “.

La versión carece de sentido, pues no aflora finalidad alguna para que su hermano actuara de ese modo. Pero aunque se tratara de una equivocación (lo que sólo es aceptable a efectos dialécticos) el recurrente recibe un pasaporte falsificado, es decir, a nombre de su hermano pero con su fotografía, pero lo determinante es que para el impugnante si tenía sentido y finalidad la falsificación en cuanto servía para ocultar su identidad y efectivamente la ocultó. Según el testimonio de los policías intervinientes en la operación, en todo momento se hizo pasar como Estanislao , respaldando su aseveración el pasaporte falso al ser intervenido en su habitación junto al verdadero. Ello nos indica que es indiferente quien fuera el realizador material de la falsedad, el propio acusado o un tercero a instancia suya (hermano o extraño) pero, en cualquier caso, para confeccionar la falsedad era de todo punto necesario la colaboración esencial del recurrente aportando la fotografía (cooperador necesario).

Consiguientemente, aun en el caso de admitir la insólita versión sostenida en el recurso, la responsabilidad penal subsistiría, toda vez que el delito de falsedad no es de mano propia y puede cometerlo un tercero en colaboración con el acusado. De todos modos, quien lo utilizó y para quien cumplía una finalidad fue para el recurrente, que aparece como único interesado en confeccionar esa falacia documental.

El motivo cuarto se pretende sostener en la misma versión inconsistente y absurda del desconocimiento de las intenciones de su hermano, con pretensiones de aplicación del art. 14 C.P . sobre el error, que por cierto debe ser probado por quién lo alega e incardinase dentro del factum, si el tribunal hubiera estimado convincente el alegato, pero ese no es el caso.

El motivo segundo y cuarto deben rechazarse.

OCTAVO.- El motivo tercero también se construye como corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), considerando cometido un error invencible sobre el tipo delictivo del art. 368 y 369.1. 10º del Código Penal , en relación con el art. 14 C.Penal .

1. Hace notar el recurrente que el error que alega no es acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, sino sobre el hecho mismo integrador del ilícito penal.

2. El motivo carece de sentido, pues aunque ya argumentamos que concurrirían en la retirada de la droga circunstancias elocuentes de naturaleza indiciaria que abonaban a la concurrente participación en la obtención del pquete postal remitido a los acusados desde Brasil, la finalidad del motivo es excluir la aplicación de la cualificativa de introducción de la droga en el país desde el extranjero. Al estimar este motivo e incluso en la hipótesis (no aceptada) de que se excluyera del conjunto la droga recibida por correo, con la intervenida en su casa bastaría para calificar los hechos como delito del art. 368 C.P . y justificaría la cantidad de pena a imponer por la importancia de la droga poseída.

Por ello el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- En el quinto motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24-1º C.E .) en relación con el deber de motivación de las sentencias (art. 120-3 C.E .). Tampoco motiva la cantidad de pena a imponer por el delito del art. 392 C.P .

1. La protesta, en su primera parte, repite y coincide con el motivo articulado por el otro procesado en el número tercero, al no justificarsse razonadamente cuáles fueron las pruebas que sustentaban la afirmación factual de que ambos procesados estaban concertados entre sí y con otras personas del Brasil, concretamente con los remitentes de la droga.

La individualización penológica por el delito de falsedad es cuestión particular de este recurrente, que merecerá la adecuada respuesta.

2. La impugnación coincidente con la del correcurrente debe ser la misma y al motivo tercero de aquél nos debemos remitir. Allí dijimos y ahora repetimos, que es incontestable el concierto con los remitentes de la droga del Brasil, como elemental presupuesto lógico para recibir la droga, pues aquéllos no hacen figurar al azar a un destinatario, sino a personas que están en condiciones de retirarla de Correos y en el caso de autos los únicos que disponían de tal documentación eran los acusados.

También se hizo referencia a un cúmulo de pruebas indiciarias incontestables, que permitían concluir que la acción conjunta de ambos acusados era consciente y dirigida a un fin conocido.

3. Respecto a la imposición de la pena de 1 año de prisión por razón del delito de falsedad dentro de un recorrido penológico que va de 6 meses a 3 años, nos obliga a recordar la jurisprudencia de esta Sala y que el Fiscal oportunamente cita. La protesta viene a sostener que no existe razón alguna para imponer más alla de la mínima legal de 6 meses de prisión y la multa correspondiente. Sin embargo no existe obligación, uso forense o indicación legal que obligue al juez o tribunal a imponer la pena mínima

El precepto aplicable en el caso de autos es el art. 66-6º C.P . al no concurrir atenuantes y agravantes comunes, que nos dice: “Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”.

Sobre la motivación, en trance de individualización judicial de la pena, nos dice la Sentencia 659/2007 de 6 de julio : “la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio” (STS de 5 de mayo de 1997 ). Y, también es adecuado recordar que, en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto , por norma general, constituye una motivación de la decisión (STC 59/2000 , de 2 de marzo y STS de 3 de junio de 1999 ). Por ello se ha enseñado por esta Sala, que si las razones de la individualización es labor siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y, también, que cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia (STS de 12 de junio de 1998 ).

Definitivamente el fundamento jurídico 5º, que la sentencia dedica a la cuantificación de la pena toma en consideración de modo genérico la gravedad de los hechos, las circuntancias de su realización y las personales de los procesados, lo que hace debamos atenernos a los datos y elementos que afloran de la propia sentencia (factum y fundamentos jurídicos). La pena se establece en la mitad inferior del tramo penológico, como si concurriera una atenuante, sin realmente concurrir, y desde luego la cantidad de pena impuesta esta más cercana al mínimo que al máximo posible, por lo que esta Sala la entiende plenamente proporcionada al hecho y su gravedad, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo.

El motivo se desestima en sus dos vertientes.

DÉCIMO.- En el sexto y último motivo , con sede en los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., alega vulneración del derecho fundamenetal a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En el desarrollo del motivo utiliza iguales o semejantes argumentos que el coprocesado Alejo para combatir su carácter de receptor de la droga remitida por correo. Respecto a la cantidad de droga, más de un kilogramo de cocaína, intervenida en su domicilio, concretamente en la habitación que ocupaba, viene a sostener que varios días antes su dormitorio fue ocupado por una tercera persona. Por último, en orden a la falsificación del pasaporte, vuelve a insistir en que alguien incorporó su foto al pasaporte original, pero no se ha acreditado que fuese Juan María , ya que el hecho de usarlo no implica necesariamente que sea el autor de la falsedad.

2. Los argumentos aducidos repiten los ya alegados en otros motivos por este recurrente o por su consorte delictivo.

Sobre la recepción de la mercancía por correo ya fueron explicitados los indicios concurrentes, con ocasión de resolver el motivo equivalente en Alejo . Así pues el tribunal de instancia dispuso de suficientes indicios para llegar a una convicción razonable, que no es posible sustituir por la del recurrente, ni siquiera por la de esta Sala, a la vista del rigor discursivo utilizado por la Audiencia en sus razonamientos y consideraciones. En este recurso, excluída la cualificación, la importancia de añadir la droga remitida desde el Brasil a la hallada en su casa constituye un hecho secundario, ya que la mayor parte le fue intervenida a éste.

Es inaceptable y absurdo alegar que la habitación en que fue intervenida la droga fue ocupada unos días antes por un espontáneo visitante, cuando los testimonios de la policía nos reafirman que ninguna alusión a tal circunstancia hizo al serle intervenida la ilícita mercancía. Pero es más, no es concebible que ocupando la habitación un tercero, deje el acusado en la misma su documentación auténtica y la falsificada con su foto, ambas intervenidas en la misma habitación.

Por último, de nuevo hay que decir en órden a la autoría de la falsificación, que constituye un hecho indiferente cuál pudiera ser el autor material de la misma, bastando conocer que el único interesado en su uso, el único que la usó y el único que facilitó la foto como premisa necesaria para efectuar la falsedad fue el recurrente.

Por lo expuesto procede desestimar el motivo.

DÉCIMO PRIMERO.- La estimación del motivo primero de ambos recurrentes determina la no imposición de costas a los mismos, declarándolas de oficio, todo ello de conformidad con lo determinado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los procesados Juan María y Alejo , por estimación del motivo primero de ambos recurrentes con desestimación de todos los demás interpuestos por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, con fecha cuatro de mayo de dos mil nueve , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido con el número 4/2008 , y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, contra los procesados Alejo , nacido en Enugu (Nigeria) el día 20 de julio de 1964, hijo de Rafhaeal y de Anthonia, vecino de Roquetas de Mar (Almería), domiciliado en la CALLE001 número NUM002 , piso NUM003 , puertas NUM004 , sin antecedentes penales y Juan María , también conocido como Estanislao , nacido en Ibeme (Nigeria) el día 1 de enero de 1977, titular del pasaporte NUM005 , vecino de Roquetas de Mar (Almería), domiciliado en AVENIDA000 nº NUM006 , piso NUM007 , letra NUM008 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincialque ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos lo que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- La exclusión por improcedente aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.10 , hace que debamos procedar a una individualización dentro del tipo básico del art. 368 C.P ., cuyos límites penológicos oscilan entre los 3 y 9 años, debiendo atenerse a las circunstancias del hecho y de los culpables. En este particular debe tenerse muy en cuenta la cantidad de droga que fue intervenida a los acusados, tanto la remitida por Correos como la aprehendida en casa de Juan María , a lo que se debe añadir el propósito común no culminado de intentar introducir la droga en el país (propósito frustrado). En atención a esos datos se estima que la pena proporcionada sería de 6 años de prisión, mantenidas las penas de multa. El delito y pena de la falsedad se mantiene inalterada.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Juan María y Alejo , como autores responsables de un delito consumado de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo las demás penas de multa y las impuestas por el delito de falsedad y demás pronunciamientos de la sentencia de instancia que no contradigan la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

35. CODIGO PENAL ARGENTINO

El Código Penal Argentino prevee y sanciona como delitos contra la fe pública los siguientes:

“Capítulo 1:

Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito

Art. 282. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación.

Art. 283. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada.

Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años de prisión.

Art. 284. Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de [mil a quince mil pesos] de multa.(multa según ley 24.286)

Art. 285: Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado. (texto conforme ley 25.930)

Texto anterior: Art. 285. Para los efectos de los artículos anteriores, quedan equiparados a la moneda, los billetes de banco legalmente autorizados, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales, los títulos, cédulas y acciones al portador emitidos legalmente por los bancos o compañías autorizados para ello y los cheques.

Art. 286. Derogado por ley 25.930

Texto anterior: Art.286.Si la falsedad, cercenamiento o alteración se cometiere respecto de monedas extranjeras que no tengan curso legal en la República o respecto de billetes de banco, títulos de deuda pública, títulos al portador y documentos de crédito extranjeros, la pena será de uno a cinco años de prisión en el caso del artículo 282, de seis meses a dos años en el del artículo 283 y de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos] de multa en el del artículo 284.(texto según fe de erratas BORA del 19-3-85 y multa según ley 24.286)

Art. 287. Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada.

Capítulo 2: Falsificación de sellos, timbres y marcas

Art. 288. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:

1. El que falsificare sellos oficiales;

2. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.

En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero.

Art. 289. [Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:

1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados;

2. El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte;

3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley.] (Texto según ley 24.721)

Art. 290. Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas a que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.

El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos].(multa según ley 24.286)

Art. 291. Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artículos anteriores, fuere funcionario público y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.

Capítulo 3: Falsificación de documentos en general

Art. 292. El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.

Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años.

Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento.(Texto del tercer párrafo según ley 24.410)

Art. 293. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.

Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de tres a ocho años.(Texto del segundo párrafo según ley 24.410)

Art. 293 bis. Se impondrá prisión de UNO (1) a TRES (3) años al funcionario público que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima (artículo incorporado por ley 25890)

Art. 294. El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos.

Art. 295. Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diera por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio.

La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.

Art. 296. El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere el autor de la falsedad.

Art. 297. Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artículo 285.(Texto según ley 24.410)

Art. 298. Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo de la condena.

Art. 298 bis. Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no correspondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación de servicios o locación de obra realmente contratadas, serán sancionados con la pena prevista en el artículo 293 de este Código. Igual pena le corresponderá a quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la mercadería que se le hubiere entregado. (artículo incorporado por ley 24.760)

Capítulo 4: Disposiciones comunes a los capítulos precedentes

Art. 299. Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en el país o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título.

Capítulo 5: De los fraudes al comercio y a la industria

Art. 300. Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años:

l. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado;

2. El que ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas;

3. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo.

Art. 301. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado.

Art. 301 bis. (Derogado por ley 24.064.)

Capítulo 6: Del pago con cheques sin provisión de fondos

Art. 302. Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:

1. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;

2. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;

3. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustare maliciosamente su pago;

4. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.”

(La ley 21.963, que aprobó la carta orgánica de la Caja Nacional de Ahorrro y Seguro establece en su art.3: “El cheque postal, en todo lo inherente a su condición de instrumento de pago, se regirá por las disposiciones legales aplicables al cheque bancario, a todos los efectos, incluso los penales”. El artículo 6 de la ley 24.452 dispone que son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el art.1 de dicha ley, los incisos 2,3 y 4 de este artículo)

Es decir, citamos estos artículos del Código Penal argentino para que los comparatistas puedan hacer derecho comparado entre el derecho penal argentino con el derecho penal de otros países, dentro de los cuales podemos citar el caso del derecho penal argentino y el derecho penal español, lo cual dejamos constancia a efecto de conocer mas ampliamente los delitos estudiados, como son por cierto los delitos contra la fe pública, los cuales tienen relación directa con la fe pública.

36. CODIGO PENAL DE COLOMBIA

A continuación citamos el Código Penal de Colombia en lo referido a los delitos contra la fe pública, a efecto de conocer mas ampliamente este delito en el derecho comparado, el cual tiene relación directa con la fe pública.

TITULO IX

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

CAPITULO PRIMERO

De la falsificación de moneda

Artículo 273. Falsificación de moneda nacional o extranjera. El que falsifique moneda nacional o extranjera, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años.

Artículo 274. Tráfico de moneda falsificada. El que introduzca al país o saque de él, adquiera, reciba o haga circular moneda nacional o extranjera falsa, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años.

Artículo 275. Tráfico, elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación de moneda. El que adquiera, elabore, suministre, tenga en su poder, introduzca al país o saque de él, elementos destinados a la falsificación de moneda nacional o extranjera, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Artículo 276. Emisiones ilegales. El servidor público o la persona facultada para emitir moneda que ordene, realice o permita emisión en cantidad mayor de la autorizada, haga o deje circular el excedente, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Artículo 277. Circulación ilegal de monedas. El que ponga en circulación moneda nacional o extranjera que no se haya autorizado o que haya sido excluida de la misma por la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión del cargo.

Artículo 278. Valores equiparados a moneda. Para los efectos de los artículos anteriores, se equiparan a moneda los títulos de deuda pública, los bonos, pagarés, cédulas, cupones, acciones o valores emitidos por el Estado o por instituciones o entidades en que éste tenga parte.

CAPITULO SEGUNDO

De la falsificación de sellos, efectos oficiales y marcas

Artículo 279. Falsificación o uso fraudulento de sello oficial. El que falsifique sello oficial o use fraudulentamente el legítimo, en los casos que legalmente se requieran, incurrirá en multa.

Artículo 280. Falsificación de efecto oficial timbrado. El que falsifique estampilla oficial, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años.

Artículo 281. Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado. El que sin haber concurrido a la falsificación use o haga circular sello oficial o estampilla oficial, incurrirá en multa.

Artículo 282. Emisión ilegal de efectos oficiales. El servidor público o la persona facultada para emitir efectos oficiales que ordene, realice o permita emisión en cantidad mayor a la autorizada, haga o deje circular el excedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Artículo 283. Supresión de signo de anulación de efecto oficial. El que suprima leyenda, sello o signo de anulación de estampilla oficial, incurrirá en multa.

Artículo 284. Uso y circulación de efecto oficial anulado. El que use o ponga en circulación efecto oficial a que se refiere el artículo anterior, incurrirá en multa.

Artículo 285. Falsedad marcaria. El que falsifique marca, contraseña, signo, firma o rúbrica usados oficialmente para contrastar, identificar o certificar peso, medida, calidad, cantidad, valor o contenido, o los aplique a objeto distinto de aquel a que estaba destinado, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de uno (1) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CAPITULO TERCERO

De la falsedad en documentos

Artículo 286. Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 287. Falsedad material en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 288. Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Artículo 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años.

Artículo 290. Circunstancia de agravación punitiva. La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este código.

Artículo 291. Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

Artículo 292. Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Artículo 293. Destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado. El que destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años.

Artículo 294. Documento. Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.

Artículo 295. Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. El que realice una de las conductas descritas en este capítulo, con el fin de obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero, incurrirá en multa.

Artículo 296. Falsedad personal. El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya otro delito.

37. CODIGO PENAL MEXICANO

El Código Penal Mexicano establece sobre el delito contra la fe pública, lo que a continuación se transcribe, lo cual se inserta a efecto de permitir estudios de derecho comparado, respecto a la fe pública en el ámbito penal.

LIBRO SEGUNDO

TÍTULO DÉCIMOTERCERO. FALSEDAD

CAPÍTULO I.

FALSIFICACIÓN, ALTERACIÓN Y DESTRUCCIÓN DE MONEDA

Artículo 234. Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos días multa. Se entiende por moneda para los efectos de este Capítulo, los billetes y las piezas metálicas, nacionales o extranjeros, que tengan curso legal en el país emisor. Comete el delito de falsificación de moneda el que produzca, almacene, distribuya o introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello resulten idóneos para engañar al público, por ser confundibles con monedas emitidas legalmente. A quien cometa este delito en grado de tentativa, se le impondrá de cuatro a ocho años de prisión y hasta trescientos días multa.

La pena señalada en el primer párrafo de este artículo, también se impondrá al que a sabiendas hiciere uso de moneda falsificada.

Artículo 235. Se impondrá de uno a cinco años de prisión y hasta quinientos días multa:

I. Al que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamaño similar o igual al de los billetes, cuando dichas piezas presenten algunas de las imágenes o elementos de los contenidos en aquellos, resultando con ello piezas con apariencia de billetes;

II. Al que marque la moneda con leyendas, sellos, troqueles o de cualquier otra forma, que no sean delebles para divulgar mensajes dirigidos al público.

III. Al que permita el uso o realice la enajenación, por cualquier medio y título, de máquinas, instrumentos o útiles que únicamente puedan servir para la fabricación de moneda, a personas no autorizadas legalmente para ello.

Artículo 236. Se impondrá prisión de cinco a doce años y hasta quinientos días multa, al que altere moneda. Igual sanción se impondrá al que a sabiendas circule moneda alterada. Para los efectos de este artículo se entiende que altera un billete, aquel que forme piezas mediante la unión de dos o más fracciones procedentes de diferentes billetes, y que altera una moneda metálica, aquel que disminuye el contenido de oro, plata, platino o paladio que compongan las piezas monetarias de curso legal, mediante limaduras, recortes, disolución en ácidos o empleando cualquier otro medio. (DR)IJ

Artículo 237. Se castigará con prisión de cinco a doce años y hasta quinientos días multa, a quien preste sus servicios o desempeñe un cargo o comisión en la casa de moneda o en cualquier empresa que fabrique cospeles, y que por cualquier medio, haga que las monedas de oro, plata, platino o paladio, contengan metal diverso al señalado por la ley, o tengan menor peso que el legal o una ley de aleación inferior.

Artículo 238. Se le impondrá de tres a siete años de prisión y hasta quinientos días multa, al que aproveche ilícitamente el contenido metálico destruyendo las monedas en circulación mediante su fundición o cualquier otro procedimiento.

CAPÍTULO II.

FALSIFICACIÓN Y UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TÍTULOS AL PORTADOR, DOCUMENTOS DE CREDITO PÚBLICO Y DOCUMENTOS RELATIVOS AL CRÉDITO.

Artículo 239. Al que cometa el delito de falsificación de títulos al portador y documentos de crédito público, se le impondrán de cuatro a diez años de prisión y multa de doscientos cincuenta a tres mil pesos. Comete el delito de que habla el párrafo anterior el que falsificare:

I. Obligaciones u otros documentos de crédito público del tesoro, o los cupones de intereses o de dividendos de esos títulos.

II. Las obligaciones de la deuda pública de otra nación, cupones de intereses o de dividendos de estos títulos.

III. Las obligaciones y otros títulos legalmente emitidos por sociedades o empresas o por las administraciones públicas de la Federación, de los Estados o de cualquier Municipio, y los cupones de intereses o de dividendos de los documentos mencionados.

Artículo 240. Derogado.

Artículo 240 Bis. Se impondrán de tres a nueve años de prisión y de ciento cincuenta a cuatrocientos cincuenta días multa al que, sin consentimiento de quien esté facultado para ello:

I. Produzca, introduzca al país, enajene, aun gratuitamente, o altere, tarjetas o documentos utilizados para el pago de bienes y servicios, para disposición de efectivo, o esqueletos de cheque;

II. Adquiera, con propósito de lucro indebido, cualquiera de los objetos a que se refiere la fracción anterior, o

III. Posea o detente, sin causa legítima, cualquiera de los objetos a que se refiere la fracción I.

Las mismas penas se impondrán a quien utilice indebidamente información confidencial o reservada de la institución o persona que legalmente esté facultada para emitir los objetos a que se refiere la fracción I de este artículo.

Las sanciones previstas se aplicarán con independencia de las que correspondan por cualquier otro delito cometido utilizando los objetos a que se refiere la fracción I de este artículo.

Si el sujeto activo es empleado del ofendido, las penas se aumentarán en una mitad.

CAPÍTULO III.

FALSIFICACIÓN DE SELLOS, LLAVES, CUÑOS O TROQUELES, MARCAS, PESAS Y MEDIDAS

Artículo 241. Se impondrán de cuatro a nueve años de prisión y multa de cuatrocientos a dos mil pesos:

I. Al que falsifique los sellos o marcas oficiales;

II. Al que falsifique los punzones para marcar la ley del oro o de la plata;

III. Al que falsifique los cuños o troqueles destinados para fabricar moneda o el sello, marca o contraseña que alguna autoridad usare para identificar cualquier objeto o para asegurar el pago de algún impuesto;

IV. Al que falsifique los punzones, matrices, planchas o cualquier otro objeto que sirva para la fabricación de acciones, obligaciones, cupones o billetes de que habla el artículo 239, y

V. Al que falsifique las marcas de inspección de pesas y medidas.

Artículo 242. Se impondrán prisión de tres meses a tres años y multa de veinte a mil pesos:

I. Al que falsifique llaves, el sello de un particular, un sello, marca, estampilla o contraseña de una casa de comercio, de un banco o de un establecimiento industrial; o un boleto o ficha de un espectáculo público;

II. Al que falsifique en la República los sellos punzones o marcas de una nación extranjera;

III. Al que enajene un sello, punzón o marca falsos, ocultando este vicio;

IV. Al que, para defraudar a otro altere las pesas y las medidas legítimas o quite de ellas las marcas verdaderas y las pase a pesas o medidas falsas, o haga uso de éstas.

V. Al que falsifique los sellos nacionales o extranjeros adheribles;

VI. Al que haga desaparecer alguno de los sellos de que habla la fracción anterior o la marca indicadora que ya se utilizó;

VII. Al que procurándose los verdaderos sellos, punzones, marcas, etc., haga uso indebido de ellos; y

VIII. Al que a sabiendas hiciere uso de los sellos o de algún otro de los objetos falsos de que habla el artículo anterior y las fracciones I, II, V y VI de éste. (DR)IJ

Artículo 242-bis. Se impondrá prisión de uno a cinco años y multa de doscientos a dos mil pesos, al que en cualquier forma altere las señales, marcas de sangre o de fuego, que se utilizan para distinguir el ganado, sin autorización de la persona que los tenga legalmente registradas ante la autoridad competente.

CAPÍTULO IV.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Artículo 243. El delito de falsificación se castigará, tratándose de documentos públicos, con prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a trescientos sesenta días multa. En el caso de documentos privados, con prisión de seis meses a cinco años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días multa. Si quien realiza la falsificación es un servidor público, la pena de que se trate, se aumentará hasta en una mitad más.

Artículo 244. El delito de falsificación de documentos se comete por alguno de los medios siguientes:

I. Poniendo una firma o rúbrica falsa, aunque sea imaginaria, o alterando una verdadera;

II. Aprovechando indebidamente una firma o rúbrica en blanco ajena, extendiendo una obligación, liberación o cualquier otro documento que pueda comprometer los bienes, la honra, la persona o la reputación de otro, o causar un perjuicio a la sociedad, al Estado o a un tercero;

III. Alterando el contexto de un documento verdadero, después de concluído y firmado, si esto cambiare su sentido sobre alguna circunstancia o punto substancial, ya se haga añadiendo, enmendando o borrando, en todo o en parte, una o más palabras o cláusulas, o ya variando la puntuación;

IV. Variando la fecha o cualquiera otra circunstancia relativa al tiempo de la ejecución del acto que se exprese en el documento;

V. Atribuyéndose el que extiende el documento, o atribuyendo a la persona en cuyo nombre lo hace: un nombre o una investidura, calidad o circunstancia que no tenga y que sea necesaria para la validez del acto;

VI. Redactando un documento en términos que cambien la convención celebrada, en otra diversa en que varíen la declaración o disposición del otorgante, las obligaciones que se propuso contraer, o los derechos que debió adquirir;

VII. Añadiendo o alterando cláusulas o declaraciones, o asentando como ciertos hechos falsos, o como confesados los que no lo están, si el documento en que se asientan, se extendiere para hacerlos constar y como prueba de ellos;

VIII. Expidiendo un testimonio supuesto de documentos que no existen; dándolo de otro existente que carece de los requisitos legales, suponiendo falsamente que los tiene; o de otro que no carece de ellos, pero agregando o suprimiendo en la copia algo que importe una variación substancial, y

IX. Alterando un perito traductor o paleógrafo el contenido de un documento, al traducirlo o descifrarlo.

X. Elaborando placas, gafetes, distintivos, documentos o cualquier otra identificación oficial, sin contar con la autorización de la autoridad correspondiente.

Artículo 245. Para que el delito de falsificación de documentos sea sancionable como tal, se necesita que concurran los requisitos siguientes:

I. Que el falsario se proponga sacar algún provecho para sí o para otro, o causar perjuicio a la sociedad, al Estado o a un tercero;

II. Que resulte o pueda resultar perjuicio a la sociedad, al Estado o a un particular, ya sea en los bienes de éste o ya en su persona, en su honra o en su reputación, y

III. Que el falsario haga la falsificación sin consentimiento de la persona a quien resulte o pueda resultar perjuicio o sin el de aquella en cuyo nombre se hizo el documento.

Artículo 246. También incurrirá en la pena señalada en el artículo 243:

I. El funcionario o empleado que, por engaño o sorpresa, hiciere que alguien firme un documento público, que no habría firmado sabiendo su contenido;

II. El Notario y cualquier otro funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, expida una certificación de hechos que no sean ciertos, o da fe de lo que no consta en autos, registros, protocolos o documentos;

III. El que, para eximirse de un servicio debido legalmente, o de una obligación impuesta por la ley, suponga una certificación de enfermedad o impedimento que no tiene, como expedida por un médico cirujano, sea que exista realmente la persona a quien la atribuya, ya sea ésta imaginaria o ya tome el nombre de una persona real, atribuyéndoles falsamente la calidad de médico o cirujano;

IV. El médico que certifique falsamente que una persona tiene una enfermedad u otro impedimento bastante para dispensarla de prestar un servicio que exige la ley, o de cumplir una obligación que ésta impone, o para adquirir algún derecho;

V. El que haga uso de una certificación verdadera expedida para otro, como si lo hubiere sido en su favor, o altere la que a él se le expidió;

VI. Los encargados del servicio telegráfico, telefónico o de radio que supongan o falsifiquen un despacho de esa clase, y

VII. El que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o de copia, transcripción o testimonio del mismo, sea público o privado.

CAPÍTULO V.

FALSEDAD EN DECLARACIONES JUDICIALES Y EN INFORMES DADOS A UNA AUTORIDAD

Artículo 247. Se impondrán de cuatro a ocho años de prisión y de cien a trescientos días multa:

I. Al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de la judicial en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad.

II. Se derogado.

III. Al que soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete, para que se produzca con falsedad en juicio o los obligue o comprometa a ello intimándolos o de otro modo;

IV. Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter excepto el de testigo, sea examinado y faltare a la verdad en perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito el documento o afirmando un hecho falso o alternando o negando uno verdadero, o sus circunstancias sustanciales.

Lo prevenido en esta fracción no comprende los casos en que la parte sea examinada sobre la cantidad en que estime una cosa o cuando tenga el carácter de acusado;

V. Al que en juicio de amparo rinda informes como autoridad responsable, en los que afirmare una falsedad o negare la verdad en todo o en parte.

Artículo 247 Bis.- Se impondrán de cinco a doce años de prisión y de trescientos a quinientos días multa:

Al que examinado por la autoridad judicial como testigo o perito, faltare a la verdad sobre el hecho que se trata de averiguar, o aspectos, cantidades, calidades u otras circunstancias que sean relevantes para establecer el sentido de una opinión o dictamen, ya sea afirmando, negando u ocultando maliciosamente la existencia de algún dato que pueda servir de prueba de la verdad o falsedad del hecho principal, o que aumente o disminuya su gravedad, o que sirva para establecer la naturaleza o particularidades de orden técnico o científico que importen para que la autoridad pronuncie resolución sobre materia cuestionada en el asunto donde el testimonio o la opinión pericial se viertan.

Cuando al sentenciado se le imponga una pena de más de veinte años de prisión por el testimonio o peritaje falsos, la sanción será de ocho a quince años de prisión y de quinientos a ochocientos días multa. (DR)IJ

Artículo 248. El testigo, perito o intérprete que retracte espontáneamente sus falsas declaraciones rendidas ante cualquier autoridad administrativa o ante la judicial antes de que se pronuncie sentencia en la instancia en que las diere, sólo pagará de 30 a 180 días multa, pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la sanción que corresponda con arreglo a lo prevenido en este capítulo, considerándolo como reincidente.

Artículo 248 bis. Al que con el propósito de inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad, se le impondrá prisión de dos a seis años y de cien a trescientos días multa.

CAPÍTULO VI.

VARIACIÓN DEL NOMBRE O DEL DOMICILIO

Artículo 249. Se impondrán de diez a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad:

I. Al que oculte su nombre o apellido y tome otro imaginario o el de otra persona, al declarar ante la autoridad judicial;

II. Al que para eludir la práctica de una diligencia judicial o una notificación de cualquiera clase o citación de una autoridad, oculte su domicilio, o designe otro distinto o niegue de cualquier modo el verdadero, y

III. Al funcionario o empleado público que, en los actos propios de su cargo, atribuyere a una persona título o nombre a sabiendas de que no le pertenece.

CAPÍTULO VII.

USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS O DE PROFESIÓN Y USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, UNIFORMES, GRADOS JERÁRQUICOS, DIVISAS, INSIGNIAS Y SIGLAS

Artículo 250. Se sancionará con prisión de uno a seis años y multa de cien a trescientos días a quien:

I. Al que, sin ser funcionario público, se atribuya ese carácter y ejerza alguna de las funciones de tal;

II. Al que sin tener título profesional o autorización para ejercer alguna profesión reglamentada, expedidas por autoridades u organismos legalmente capacitados para ello, conforme a las disposiciones reglamentarias del artículo 5 constitucional.

a). Se atribuya el carácter de profesionista.

b). Realice actos propios de una actividad profesional, con excepción de lo previsto en el 3er. párrafo del artículo 26 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 4o. y 5o. Constitucionales.

c). Ofrezca públicamente sus servicios como profesionista.

d). -Use un título o autorización para ejercer alguna actividad profesional sin tener derecho a ello.

e). Con objeto de lucrar, se una a profesionistas legalmente autorizados con fines de ejercicio profesional o administre alguna asociación profesional.

III. Al extranjero que ejerza una profesión reglamentada sin tener autorización de autoridad competente o después de vencido el plazo que aquélla le hubiere concedido.

IV. Al que usare credenciales de servidor público, condecoraciones, uniformes, grados jerárquicos, divisas, insignias o siglas a las que no tenga derecho. Podrá aumentarse la pena hasta la mitad de su duración y cuantía, cuando sean de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas Mexicanas o de alguna corporación policial.

Artículo 250 bis.- Al que cometa el delito de falsificación de uniformes y divisas de las fuerzas armadas o de cualquier institución de seguridad pública, se le impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos días multa.

Comete el delito de falsificación de uniformes y divisas de las fuerzas armadas o de cualquier institución de seguridad pública, el que sin autorización de la institución correspondiente fabrique, confeccione, produzca, imprima o pinte, cualquiera de los uniformes, insignias, credenciales de identificación, medallas, divisas, gafetes, escudos, documentos, adheribles, distintivos o piezas que contengan imágenes, siglas u otros elementos utilizados en dichas instituciones.

Se entiende por uniformes, divisas o insignias para los efectos de este artículo, los señalados en las disposiciones aplicables de las fuerzas armadas o de cualquier institución de seguridad pública.

Artículo 250 bis 1.- Se impondrá de uno a seis años de prisión y de cien a trescientos días multa a quien:

I.- Almacene, distribuya, posea o introduzca al territorio nacional uniformes o divisas de las fuerzas armadas o de cualquier institución de seguridad pública falsificadas;

II.- Adquiera, enajene o use por cualquier medio o título, uniformes, divisas, balizaje, credenciales de identificación o insignias de las fuerzas armadas o cualquier institución de seguridad pública, falsificadas;

III.- Obtenga, conserve, facilite o enajene sin autorización los verdaderos uniformes o divisas de las fuerzas armadas o de cualquier institución de seguridad pública;

IV.- Cuando se utilicen vehículos con balizaje, colores, equipamiento, originales, falsificados o con apariencia tal que se asemejen a los vehículos utilizados por las fuerzas armadas o instituciones de seguridad pública, y

V.- Al que utilice uniformes, balizaje, insignias, credenciales de identificación y divisas con tamaño similar o igual al reglamentario de las fuerzas armadas o de instituciones de seguridad pública, cuando dichas piezas, sin ser copia del original, presenten algunas de las imágenes o elementos de los contenidos en aquellos, resultando con ello objetos o piezas con apariencia similar, confundibles con los emitidos legalmente, con el objeto de hacerse pasar por servidor público.

Se impondrá de cinco a doce años de prisión y de doscientos a seiscientos días multa a quien realice alguna de las conductas previstas en este artículo con el propósito de cometer algún delito o bien cuando el sujeto activo sea o haya sido servidor público de las fuerzas armadas o de cualquier institución de seguridad pública.

Para los efectos de este artículo, se entiende por uniformes, insignias, credenciales de identificación, medallas, divisas, balizaje, gafetes, escudos, documentos, adheribles, distintivos o piezas que contengan imágenes siglas u otros elementos utilizados en instituciones de las fuerzas armadas o de seguridad pública o procuración de justicia, los señalados en las disposiciones aplicables de dichas instituciones y sólo se considerarán auténticos los que sean adquiridos, distribuidos o enajenados por personas autorizadas para ello o a quienes se les haya adjudicado el contrato respectivo por la institución competente, conforme a las disposiciones aplicables.

CAPÍTULO VIII.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES

Artículo 251. Si el falsario hiciere uso de los documentos u objetos falsos que se detallan en este título, se acumularán la falsificación y el delito que por medio de ella hubiere cometido el delincuente. (DR)IJ

Artículo 252. Las disposiciones contenidas en este título no se aplicarán sino en lo que no estuviere previsto en las leyes especiales o no se opusiere a lo establecido en ellas.

38. CODIGO PENAL DE URUGUAY

El Código Penal de Uruguay prevee y sanciona los delitos contra la fe pública, conforme se inserta a continuación, lo cual se hace para facilitar los estudios de derecho comparado, respecto de la fe pública en el ámbito penal.

TITULO VIII

DE LOS DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

CAPITULO I

Artículo 227. (Falsificación de moneda y títulos de crédito)

El que falsificare moneda nacional o extranjera, de curso legal o comercial, en el país o fuera de él, será castigado con dos a diez años de penitenciaría.

228. (Alteración de moneda)

El que alterare moneda nacional o extranjera de curso legal o comercial en el país o fuera de él, será castigado con doce meses de prisión a seis años de penitenciaría.

229. (Introducción al territorio del Estado, venta, retención o circulación de moneda falsificada o adulterada con dolo ab-initio)

Con la misma pena será castigado el que, fuera del caso previsto en el artículo 227, introdujere al territorio del Estado moneda falsificada o adulterada, la hiciere circular, la expendiere o la retuviere en su poder con alguno de estos fines.

230. (Circulación o venta de moneda falsificada o adulterada recibida de buena fe)

El que hiciere circular o expendiere moneda falsificada o adulterada, recibida de buena fe, siempre que excediere de diez pesos, será castigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 400 U.R. (cuatrocientas unidades reajustables) de multa.

231. (Equiparación del título de crédito a la moneda)

A los efectos de la acción penal, son equiparados a la moneda, todos los documentos de crédito público. Se comprenden bajo la denominación de documentos de crédito público, además de aquellos que tienen curso legal como moneda, todos los títulos o cédulas al portador o a la orden, emitidos por el Gobierno y por instituciones públicas del Estado, o por las instituciones particulares, si tuvieran curso legal o comercial, con excepción de las letras y pagarés.

232. (Circunstancias agravantes y atenuantes especiales)

Son circunstancias agravantes especiales de los delitos previstos en los artículos precedentes :

  1. Que se haya quebrantado la fe en la moneda o en el título falsificado o alterado ;
  2. Que el monto de las monedas o títulos falsificados o alterados que con alguno de estos fines se hicieren circular, se vendieren o se retuvieren, excediere de dos mil pesos.

Son circunstancias atenuantes especiales de los mismos delitos :

  1. Que la falsificación o alteración de la moneda o el título, fuera fácilmente perceptible ;
  1. Que el monto de la moneda falsificada o alterada, que con alguno de estos fines se hubiere hecho circular, se vendiere o se retuviere, no excediere de quinientos pesos. 233. (Falsificación de la retención de instrumentos destinados a la falsificación o alteración de moneda o títulos de crédito)

El que fabricare instrumentos o útiles destinados a la falsificación de moneda o documentos de crédito público, o los retuviere en su poder, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

234. (Falsificación de billetes de empresas de transporte)

El que falsificare o alterare billetes de empresas ferroviarias o de otras empresas públicas de transporte, será castigado con 100 U.R. (cien unidades reajustables) a 800 U.R. (ochocientas unidades reajustables) de multa, o prisión equivalente.

235. (Aprovechamiento de la falsificación)

El que no habiendo concurrido a la falsificación o alteración de los billetes de las empresas a que se refiere el artículo precedente, hubiere hecho uso de los mismos, será castigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 200 U.R. (doscientas unidades reajustables) de multa o prisión equivalente.

CAPITULO II

Falsificación documentaria

Artículo 236. (Falsificación material en documento público, por funcionario público)

El funcionario público que ejerciendo un acto de su función, hiciere un documento falso o alterare un documento verdadero, será castigado con tres a diez años de penitenciaría.

Quedan asimilados a los documentos, las copias de los documentos inexistentes y las copias infieles de documento existente.

237. (Falsificación o alteración de un documento público, por un particular o por un funcionario, fuera del ejercicio de sus funciones)

El particular o funcionario público que fuera del ejercicio de sus funciones, hiciere un documento público falso o alterare un documento público verdadero, será castigado con dos a seis años de penitenciaría.

238. (Falsificación ideológica por un funcionario público)

El funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, diere fe de la ocurrencia de hechos imaginarios o de hechos reales, pero alterando las circunstancias o con omisión o modificación de las declaraciones prestadas con ese motivo o mediante supresión de tales declaraciones, será castigado con dos a ocho años de penitenciaría.

239. (Falsificación ideológica por un particular)

El que, con motivo del otorgamiento o formalización de un documento público, ante un funcionario público, prestare una declaración falsa sobre su identidad o estado, o cualquiera otra circunstancia de hecho, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

240. (Falsificación o alteración de un documento privado)

El que hiciere un documento privado falso, o alterare uno verdadero, será castigado, cuando hiciere uso de él, con doce meses de prisión a cinco años de penitenciaría.

241. (Certificación falsa por un funcionario público)

El funcionario público, que en el ejercicio de sus funciones, extendiere un certificado falso, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

Con la misma pena será castigado el particular que expidiere un certificado falso, en los casos en que la ley le atribuyese valor a dicha certificación.

242. (Falsificación o alteración de certificados)

El que hiciere un documento falso en todo o en parte, o alterare uno verdadero de la naturaleza de los descritos en el artículo precedente, será castigado con la pena de tres a dieciocho meses de prisión.

242 bis. (Falsificación de cédulas de identidad y de pasaportes)

El funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, expidiere una cédula de identidad o un pasaporte falso, así como el particular que hiciere una cédula de identidad o un pasaporte falso, o alterare una u otro, cuando éstos fueren verdaderos será castigado con pena de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría.

243 (Uso de un documento o de un certificado falso, público o privado)

El que, sin haber participado en la falsificación, hiciere uso de un documento o de un certificado, público o privado, será castigado con la cuarta parte a la mitad de la pena establecida para el respectivo delito.

244. (Destrucción, supresión, ocultación de un documento o de un certificado verdadero)

El que destruyere, ocultare, suprimiere en todo o en parte un documento o un certificado verdadero será castigado con las penas que el Código establece para la falsificación de tales documentos.

245. (Personas asimiladas a los funcionarios públicos)

A los efectos de la falsificación documentaria, quedan equiparados a los funcionarios, los Escribanos legalmente habilitados para ejercer su profesión.

CAPITULO III

De la falsificación de sellos o instrumentos o signos de autenticación, certificación o reconocimiento

Artículo 246. (De la falsificación y uso del sello falsificado del Estado)

El que falsificare el sello del Estado destinado a usarse en los actos de Gobierno, o hiciera uso de dicho sello, será castigado con dos a seis años de penitenciaría.

247. (De la falsificación o el uso de sellos o de los instrumentos de autenticación o certificación falsificados, de autoridades o entes públicos del Estado)

El que falsificare el sello de una autoridad o un ente público o los instrumentos de autenticación o certificación, o hiciere uso de tales sellos o instrumentos falsificado con seis meses de prisión a tres años de penitenciaría.

248. (Falsificación de la impronta de los sellos del Estado, de las autoridades o de los entes públicos y de los instrumentos de certificación o autenticación)

El que falsificare la impronta de los sellos del Estado, de las autoridades de los entes públicos, o los signos de certificación o autenticación, propios de tales autoridades, será castigado con la tercera parte a la mitad de la pena establecida en los artículos precedentes.

249. (Venta, adquisición o uso de cosas con la impronta de sellos o de instrumentos de autenticación o certificación, falsificados)

Con la misma pena será castigado el que adquiriere, transfiriere o hiciera un uso cualquiera de cosas con la impronta de los sellos o con el signo de los instrumentos de autenticación o certificación del Estado, o de las autoridades de entes públicos, falsificados.

250. (Del uso de los sellos o instrumentos verdaderos)

El que indebidamente hiciere uso de los sellos o instrumentos de autenticación o certificación, verdaderos, con perjuicio de terceros, será castigado con la tercera parte a la mitad de la pena establecida para los que falsificaren tales sellos o instrumentos.

CAPITULO IV

Artículo 251. (Del uso o retención de pesas o medidas con la impronta legal falsificada o alterada)

El que hiciera uso de pesas o medidas, falsificadas o alteradas, o las tuviere en su poder, será castigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 400 U.R. (cuatrocientas unidades reajustables) de multa.

CAPITULO V

Delitos de marca de fábrica y de comercio

Artículo 252.

Delinquen contra la integridad de las marcas de comercio y de industria, e incurren en las penas respectivas, los que ejecutaren alguno de los hechos previstos en la ley de 17 de julio de 1909.

 

[1] TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Notarial.

[2] Ibid.

[3] Ibid.

[4] Ibid.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] COUTURE, E. J. Vocabulario Jurídico. Pag. 286.

[9] TORRES. Ob cit.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[17] En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la documentación y/o información a través de la cual se ha reconocido derechos pensionarios, ésta queda facultada para suspender los efectos de los actos administrativos que los sustentan.

( 1 ) STCs 4663-2005-PA, 8956-2006-PA, 9975-2006-PA, entre otras, corroboraron la autenticidad de los certificados médicos, mientras que quedó demostrada la falsedad en los casos de las STCs 0263-2005-PA, 3617-2006-PA, 5784-2006-PA.

Hazle saber al autor que aprecias su trabajo

Tu opinión vale, comenta aquíOculta los comentarios

Comentarios

comentarios

Compártelo con tu mundo

Escrito por:

Cita esta página
Torres Manrique Fernando Jesús. (2010, agosto 30). Fe pública: definición, tipos, clasificación, jurisprudencia. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/fe-publica-definicion-tipos-clasificacion-jurisprudencia/
Torres Manrique, Fernando Jesús. "Fe pública: definición, tipos, clasificación, jurisprudencia". GestioPolis. 30 agosto 2010. Web. <https://www.gestiopolis.com/fe-publica-definicion-tipos-clasificacion-jurisprudencia/>.
Torres Manrique, Fernando Jesús. "Fe pública: definición, tipos, clasificación, jurisprudencia". GestioPolis. agosto 30, 2010. Consultado el 22 de Agosto de 2018. https://www.gestiopolis.com/fe-publica-definicion-tipos-clasificacion-jurisprudencia/.
Torres Manrique, Fernando Jesús. Fe pública: definición, tipos, clasificación, jurisprudencia [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/fe-publica-definicion-tipos-clasificacion-jurisprudencia/> [Citado el 22 de Agosto de 2018].
Copiar
Imagen del encabezado cortesía de puuikibeach en Flickr
DACJ