En 2014 en nuestro país, el monto de población infantil de 0 a 17 años, ascendió a 40.2 millones de personas, es decir 19.7 millones de niñas y 20.5 millones de niños, lo que indica que el 33.3% de la población total del país son niños y adolescentes, lo que traerá como consecuencia que con el paso de los años el país debe invertir en dicho sector para garantizar sus necesidades. (INEGI, 2015).
La Convención sobre los Derechos del Niño es el tratado de derechos humanos más importante a nivel internacional y del cual México es parte y toda vez que en él, las niñas, los niños y adolescentes son reconocidos como sujetos de derechos, y no solamente como objetos de protección, en el país no se habían tomado todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas, para la protección y respaldo de los menores en todo momento, violentándoles el principio del interés superior del niño. Existe un rezago por parte de nuestras autoridades judiciales al momento de emitir las resoluciones en los casos de custodia, puesto que la mayoría de las veces el separar al menor de alguno de sus padres es más perjudicial que benéfico.
Palabras clave: Interés superior del niño, derechos, medidas legislativas, custodia compartida.
La evolución del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria; pero a pesar de esto en la sociedad mexicana existen dificultades y obstáculos en dicha materia pues históricamente los menores son un sector vulnerable, hace unos pocos años eran invisibles al derecho mexicano, toda vez que en el país no se habían tomado todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo principal de nuestras autoridades debe ser el de promover la unión entre el interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos. Uno de los derechos que sin duda ayudan a delimitar este principio es el que el menor sea escuchado en aquellos procesos donde tiene interés, siempre que las decisiones que se puedan llegar a tomar le afecten directa o indirectamente.
El punto central de este derecho es la individualización que debe hacerse en cada proceso en el que se encuentra implicado el menor a efectos de tomar una decisión que le beneficie. Estoy convencida de que cada caso no puede ser juzgado como se hace con las demás controversias en materia familiar porque los casos de custodia en automático se convierten en un niño y como todo niño con su modo de ser individual, único, irrepetible.
La Suprema Corte se ha pronunciado respecto a este tema concluyendo que las normas civiles vigentes deben tener como principio rector el interés superior de los menores para armonizar los legítimos derechos del padre y de la madre, además de que sujeta la custodia a que ninguno de los dos progenitores ejerza conductas tendiente a la alienación parental, es decir consiste en las conductas que lleva a cabo el padre o la madre que tiene la custodia de un hijo o hija, impidiendo las visitas y convivencias con el otro progenitor, causando en el niño o niña un proceso de transformación de conciencia, que puede ir desde el miedo y el rechazo, hasta llegar al odio.
Determinó, además, que las normas aplicables a los menores se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo pleno, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social, y que para atender a ese principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni bajo ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y se estableció como obligación para todas las autoridades involucradas, en el ámbito de sus atribuciones, la de asegurar a los menores la protección y el ejercicio de sus derechos y la toma de las medidas necesarias para su bienestar. Toda vez que los menores son titulares de derechos con adquisición progresiva y paulatina.
Una de las tesis aisladas referente al tema en cuestión es la siguiente:
Época: Décima Época
Registro: 2007477
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo III
Materia(s): Constitucional, Civil
Tesis: II.1o.13 C (10a.)
Página: 2425
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. PROTECCIÓN MÁS AMPLIA DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES.
Si se toma en cuenta que la guarda y custodia única es aquella en la que el cuidado de los hijos y el deber de velar por ellos es atribuido sólo a uno de los padres, y al otro se le establece un régimen de visitas y los alimentos, lo que significa que el padre que tenga la custodia legal será quien goce de la total autoridad para decidir en los asuntos concernientes al menor que se presenten en la vida diaria; sin embargo, el interés superior de los menores se ve más protegido cuando la guarda y custodia se comparten, pues preserva una esfera de derechos más adecuada y completa para el menor, porque armoniza los legítimos derechos del padre y de la madre, sin menoscabo del bienestar de los menores y velando por el cumplimiento de sus deberes escolares y sus derechos regulados en el artículo 9 de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de México;
Además, por un lado, provee a los menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para responder y satisfacer sus necesidades, y, por el otro, los menores establecen un fuerte lazo afectivo con ambos padres y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única; asimismo, dota de independencia a cada uno de los padres para poder tomar acciones y decisiones en cuanto a cuestiones académicas y escolares, cuidado médico, viajes, etcétera, todas relativas al desarrollo y diario vivir del menor, con la misma autoridad y en igualdad de condiciones y circunstancias. Por ello, se debe privilegiar, en la medida de lo posible, tomando en cuenta el material probatorio desahogado, la procedencia de la custodia compartida, ya que se considera como de mejor estatus para el desarrollo de los menores.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO CON RESIDENCIA EN CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO.
Amparo directo 20/2014. 3 de abril de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Enrique Sánchez Frías. Secretario: David Fernández Pérez.
Esta tesis se publicó el viernes 19 de septiembre de 2014 a las 9:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
Por tanto, la guarda y custodia, cuyo ejercicio se decreta de manera compartida, conlleva precisamente a estimar que ambos progenitores, conservan el derecho de atender y asistir al infante totalmente, en la proporción que les corresponda.
El Comité de los derechos del niño en el año 2013 hace una observación trascendental a la Convención sobre los Derechos del Niño:
Lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención. Destacando que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al interés superior del niño y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño. (ONU, 1989)
El Juez debe garantizar en todo momento los derechos del menor, para restaurar la relación filial, es decir, su derecho a convivir con sus progenitores, el cual es de alto interés, ya que para lograr un sano desarrollo y formación de su personalidad es necesario que los menores tengan relación con aquéllos, de conformidad con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece el derecho de los niños de convivir con sus padres, el cual debe protegerse y procurarse, a menos de que haya evidencia de que se ponga en riesgo su seguridad. Dicho tema requiere de la aplicación de las normas jurídicas mexicanas existentes, así como a las leyes que analógicamente se aplican a los casos de custodia, por tanto es notorio que las familias modernas, en cuanto a distribución de roles entre el padre y la madre han logrado una igualdad de género entre las responsabilidades que ejercen con sus hijos, dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias del país, pero sí puede manifestarse en muchas de ellas y dicha dinámica debe tener reflejo en la medida judicial que se adopte sobre la guarda y custodia de los hijos menores, por lo que nuestras autoridades no pueden ignorar un tema de transcendencia nacional e internacional.
1. ANTECEDENTES DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA CUSTODIA
El tema el interés superior del niño hasta hace unos años, era un tema que no había destacado en nuestro país, por lo que se considera un tema de reciente creación en la legislación mexicana pero que históricamente se ha estudiado en otros países a través del derecho de menores. Por lo que para conocer un poco más acerca del tema es necesario indagar en sus antecedentes.
1.1 Antecedentes del interés superior del niño
En el año 1924, la Sociedad de Naciones aprobó la Declaración de Ginebra o declaración de los derechos del niño, un documento que pasó a ser histórico, ya que por primera vez reconocía y afirmaba la existencia de derechos específicos de los niños, así como la responsabilidad de los adultos hacia ellos, fue entonces cuando se optó por elaborar una segunda Declaración de los Derechos del Niño, considerando nuevamente la noción de que la humanidad le debe al niño lo mejor que puede darle ofrecerle.
El 20 de noviembre de 1959, se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño de manera unánime por todos los 78 Estados miembros de la ONU, del cual México es parte.
En 1990 se lleva a cabo la Cumbre Mundial a favor de la Infancia con el fin de comprometerse en cuanto a mejorar las condiciones de vida de la niñez y como resultado de esta reunión se plasmó un documento llamado la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, Protección y Desarrollo de los niños.
En el año 2001 se elaboraron diversas observaciones por parte del Comité de los Derechos de los niños. Hasta el año 2014 y luego de una ardua labor social en el año 2011 se publicaron dos reformas constitucionales trascendentes para los derechos de los menores la primera al artículo cuarto que adicionó el principio del interés superior de la niñez, y la segunda al artículo 73, que facultó al Congreso de la Unión para expedir leyes en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes.
Esas reformas constituyeron un avance importante en el tratamiento de los temas de niñez y adolescencia, y permitieron la publicación de dos de las leyes generales más trascendentes en la materia: el 24 de octubre de ese año, la Ley General de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado y Desarrollo Integral Infantil, y más recientemente, el 4 de diciembre de 2014, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, por lo cual en nuestro país se han elaborado las leyes correspondientes para cumplir con los acuerdos internacionales de los cual México es parte.
1.2 Antecedentes de la custodia
Repasando los antecedentes históricos del derecho de familia encontramos que lo que actualmente se denomina custodia tiene sus orígenes en la patria potestad, que a su vez tiene sus inicios en la antigua Roma, en donde los efectos de la misma eran excesivos, durante mucho tiempo el paterfamilias pudo matar, mutilar, arrojar de su casa a los alieni iuris sin que nadie le cuestionará al respecto por sus acciones, hasta Augusto, el hijo podría ser objeto del robo, el domino que el paterfamilias ejercía sobre todas las personas a su cargo no se extinguían más que por la muerte de aquel, con el paso de los años la conducta del paterfamilias fue sometida a la apreciación del censo y se fueron imponiendo a la autoridad de aquel restricciones cada vez más importantes.
En América la patria potestad fue impuesta por el Imperio Español en sus colonias, pues hay que recordar que dicha época la Iglesia era la principal precursora de todos los temas relativos a la organización colonial, y fue quien estableció las primeras nociones de familia. La Revolución francesa suprimió la patria potestad por ley del 28 de agosto de 1792, estableciendo la autoridad igualitaria del padre y la madre sobre los hijos. El Código Civil de Napoleón de 1804 reestablecería la patria potestad en Francia, donde recién sería eliminada en 1970. En el siglo XIX el movimiento feminista comenzó a reclamar la igualdad entre hombres y mujeres, siendo las relaciones con los hijos uno de los principales campos del reclamo de igualdad.
2. ANÁLISIS DE LA LEY GENERAL DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.
La ley en cuestión es publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 14 de diciembre del 2014 la cual es de orden público, interés social y observancia general en el territorio nacional, de la que se destaca que los niñas, niños y adolescentes son titulares de derecho, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; en los términos que establece el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dentro del contenido de la misma, en el artículo segundo encontramos que hace mención al interés superior del niño, que a letra dice:
El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva este principio rector.
Destacando el mencionado artículo la importancia del interés superior del niño al momento de emitir una resolución que tenga de por medio a un menor, pues es a él a quien le impacta directamente dicha decisión.
En el Capítulo Cuarto denominado “Del Derecho a Vivir en Familia” hace alusión a que los niñas, niños y adolescentes no podrán ser separados de las personas que ejerzan la patria potestad o de sus tutores y de la guarda y custodia, salvo que medie orden de autoridad competente, en la que se determine la procedencia de la separación, debido a que una mala interpretación de dicho interés puede producir consecuencias negativas sobre el menor y crearle problemas evolutivos, cognoscitivos y de madurez.
En el capítulo séptimo denominado “Del Derecho a Vivir en Condiciones de Bienestar y a un Sano Desarrollo Integral” encontramos que la responsabilidad del sano desarrollo de los menores corresponde a quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes, y conjuntamente con ellos son responsables del sano esparcimiento del menor las autoridades federales, municipales y de las demarcaciones territoriales del en el ámbito de sus respectivas competencias.
Posteriormente en el capítulo Décimo Quinto nombrado “Del Derecho a la Participación” en su artículo 73 prioriza en todo momento que el menor debe participar y ser escuchado en todos los procesos judiciales y de procuración de justicia donde se diriman controversias que les afectan.
La ley, además en su Título Tercero contempla las obligaciones de quienes ejercen la Patria Potestad, tutela o guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes, desde las necesidades más básicas como el derecho a vivir en un entorno afectivo hasta las más compleja como abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física, psicológica o actos que menoscaben su desarrollo integral.
Dentro del título quinto, “De la protección y restitución integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes”, Capítulo primero de las autoridades, encontramos que dicha autoridad tiene la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes, para lo cual deberán observar en todo momento el interés superior de la niñez y asegurar la asignación prioritaria del mismo.
Por lo anterior antes mencionado se concluye que la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños Y Adolescentes, es una ley muy completa en materia de procuración y protección de los derechos de los menores, lamentablemente, dicha ley en la práctica no surte los efectos legales para la cual fue elaborada, es evidente el rezago que tiene la aplicación de la misma, el gobierno federal presento la estrategia “25 al 25: Objetivos Nacionales de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. La estrategia consiste en lograr en los próximos nueve años el cumplimiento de 25 propuestas, que tienen que ver con combate a la pobreza, marginación y defensa de sus derechos humanos, entre otras, lo que demuestra la falta de estructura administrativa para lograr la correcta aplicación y continuidad de las leyes promulgadas, y es que en materia de Niñas, Niños y Adolescentes no puede existir rezago toda vez que este es un tema de orden público.
3. DE LA CUSTODIA Y SUS TIPOS
La custodia y cuidado es el primer deber de los padres en relación a los hijos menores no emancipados (Art.259, 282 fracción VI, 283, 421 C.C.F). Significa, tenerlos en su compañía para su vigilancia y cuidado. Los tribunales hablan de la custodia como una obligación, ya que la patria potestad comprende una seria de derechos y obligaciones correlativas para quien la ejercita, tales como la guarda y custodia de los menores, la facultad de corregirlos, de representarlos en los actos jurídicos que señala la ley, de administrar sus bienes, de proporcionales alimentos, etc.
Es de notarse que nuestra legislación utiliza los términos cuidado y custodia, es decir la custodia deber ser ejercida con un debido cuidado, ya que en todo momento debe proporcionar al menor las necesidades básicas que son necesarias para su formación integral, tal como lo son el amor, la atención, el respeto, etc.
No obstante, en la legislación mexicana aún no existe la definición correcta del término custodia, y por ello en la práctica jurídica no es común la aparición de la custodia compartida, ya que si aún no existe una definición de la custodia, es lógico que no exista la definición y limitación de la custodia compartida, ya que esta vendría a ser una derivación de la primera. Uno de los derechos que sin duda ayudan a delimitar el principio del interés superior del menor y por consiguiente su mayor protección, es el ser escuchado en aquellos procesos donde tiene un interés, siempre que las decisiones que se puedan llegar a tomar le afecten directa o indirectamente, ya que su parte el niño tiene el derecho de en todo momento convivir con sus padres y no ser separado de sus progenitores contra la voluntad de éstos, ya que en todo momento debe salvaguardase la integridad del menor.
Por otra parte, el divorcio comúnmente genera la perdida de dicha custodia por parte de alguno de los cónyuges, ya que es el Juez de lo familiar quien en términos del artículo 283:” Deberá de resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su perdida, suspensión o limitación, según el caso y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos…”
Es claro que la ley tiene una meta muy alta en cuanto hace a la protección más amplia del menor, y en todo momento debe hacer una evaluación pormenorizada de todos los elementos de juicio a su alcance y razonar debidamente su decisión, debido a que con ella pueden generar una amplia gama de situaciones.
Los artículos 416,417 y 418 del Código Civil para el Distrito Federal no solo establecen las reglas para el ejercicio de la patria potestad cuando los padres están separados, sino que también determinan que su ejercicio deberá ajustarse a lo que los progenitores convengan, en particular a la guardia y custodia, la que podrán compartir.
A falta de este convenio, estarán a lo que ordene la resolución judicial correspondiente, en la que se debe tomar en cuenta la opinión del menor y se procurará en todo lo posible el régimen de custodia compartida, salvo peligro grave, pudiendo permanecer el hijo de manera plena e ilimitada con ambos progenitores.
Dentro de la custodia encontramos la custodia única que es en la que el menor quedará bajo la custodia materna o paterna hasta los siete años si no hay riesgo para su integridad física y mental, y después de esa edad, el padre que no la ejerce podrá demandarla en lo posible. En caso de suspenderse el ejercicio de la custodia por incumplimiento del régimen de convivencia establecido, esta podrá ser recuperada cuando se acredite que se ha vuelto a cumplir la forma señalada por la sentencia, señalando que la separación entre los padres no los extingue de sus obligaciones en materia de alimentos.
Por otra parte, la custodia compartida es aquella que ejercen de manera simultánea y compartida los padres, es decir conservan el derecho de atender y asistir al infante totalmente, en la proporción que les corresponda, según se haya establecido judicialmente.
Conclusiones
La custodia compartida significa un cambio trascendental en la vida jurídica mexicana, toda vez que ésta solo es aplicada solo en los casos civiles en los que se plantea, por lo que debería dársele el carácter de general y no de particular para que el Juzgador tenga un catálogo más amplio de donde escoger la custodia que favorece al menor.
La custodia compartida significa una mayor cobertura del interés superior del niño, toda vez que los padres continúan asumiendo las responsabilidades que el menor requiere a pesar de la separación que se suscita entre ellos, porque una cosa es que los padres se divorcien y otra muy distinta que lo hagan de sus hijos, debido a que todo el tiempo estará unidos por lazos de consanguinidad o filiación.
Hasta ahora lo habitual en las rupturas matrimoniales es que el Juez otorgue la guarda a uno de los progenitores, lo cual que en esta época carece de relevancia jurídica toda vez que no hay una apertura al derecho internacional del que México forma parte, ya que de nada sirve que el país forme parte de ellos si en la práctica nacional no es muy común verlo.
Considero que los organismos gubernamentales y no gubernamentales deben trabajar en conjunto para crear una sola fuerza en aras de proteger a los menores, sin olvidar que el papel más importante lo desempeñan nuestras autoridades, por lo que el Juez para dictar su sentencia debe valorar la opinión del menor y el acuerdo de voluntades de los cónyuges, toda vez que si ellos están de acuerdo en compartir la custodia del menor es necesario que en la sentencia que se pronuncie se valoren los términos planteado por las partes para disolver su vínculo matrimonial, ya que son los padres los que desean terminar dicha unión por cuestiones afectivas, esto sin dañar a los menores que existan fruto de esa relación, toda vez que de ellos no pueden divorciarse.
Reiterando que el interés superior del niño en la custodia compartida es el que brinda la protección más amplia en todo momento aunado a que es la mejor solución posible para que el menor siga conservando la figura de familia, ya que actualmente como sociedad enfrentamos problemas con los jóvenes, los que delinquen, no estudian, no trabajan, no tienen valores, entre otras cosas lo que es un reflejo de que en su núcleo familiar no están teniendo la adecuada atención y orientación para ser mejores ciudadanos, por lo que la familia debe seguir preservándose en todo momento, pues recordemos que esta es la base de toda sociedad moderna, además de que en la infancia es donde se forma las primeras bases de cualquier ser humano y si estas son sólidas y adecuadas, se pueden evitar muchos problemas a futuro, los cuales psicológicamente son reflejos de las carencias que tenemos en la infancia, por lo que la custodia compartida es la manera más adecuada para que el menor disminuya el sentimiento de pérdida que le produce durante el divorcio, pues al ver que sus padres tienen una buena relación, asimila con mayor rapidez el divorcio y evita que se creen vacíos emocionales difíciles de llenar con posterioridad.
Referencias
- Ángela, M. B. (Junio de 2016). El interés superior del menor en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dialnet, 8.
- Antonio, D. I. (2011). Derecho de familia. México: Editorial Porrúa.
- Antonio, L. M. (2014). El principio del interés superior del niño. Revista de Derecho, 22.
- Fermin, T. Z. (2007). El interés superior del niño en la perspectiva del garantismo jurídico en México. Alegatos, 17.
- Idarmis, K. S. (2015). La protección al derecho a la vida e integridad física del niño, niña y adolescente como respeto a la dignidad humana. Letras Jurídicas, 14.
- Luisa, B. S. (2013). Custodia Compartida. Revista Galega de Pensamiento Feminista, 26-28.
- Mónica, G. C. (2011). Los derechos de niños, niñas y adolescentes en México a 20 años de la Convención de los Derechos de los niños. México: Editorial Porrúa.
- Pilar, B. M. (2011). Riesgo, desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la administración e intereses en juego. AFDUAM, 48.
- Ricardo, G. Á. (2013). El interés superior del niño y el razonamiento jurídico. Letras Jurídicas, 33.
- Ruth, V. C. (2011). Derecho de menores (Primera Edición ed.). México: Editorial Porrúa.
- Sonia, R. J. (2013). El principio del interés superior del menor. Letras Jurídicas, 71.
Legisgrafía
- Código Civil Federal
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
- Convención sobre los Derechos del Niño
- Ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
