Delito tributario versus lavado de dinero

No existe lavado sin delito. Esto constituye la norma fundamental de todo blanqueo de capitales ilícitos que se precie de tal. Generalmente esto se lleva a cabo de dos formas:

1. Contando con la complicidad del que acepta el dinero “negro” como medio de cancelación en transacciones altas
2. Ocultando su origen y llevando el acceso a áreas en las que no es necesario justificar de dónde proviene o indicar la identidad del propietario.

Una de las principales formas ocupadas para retornar a lo legal el dinero correspondiente a actividades poco claras, las que en su mayoría corresponden al narcotráfico, es el sistema financiero.

La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) de la Organización de Naciones Unidas indica “el retorno de los fondos ilícitos producidos por la droga tiene un efecto distorsionador en la economía de los países involucrados en esta actividad ilegal, exacerbando la creación de mercados negros de divisas, de contrabando y precios inflados en sectores particulares”.

Los sistemas de lavado o “laundering system” utilizan el sistema financiero para pagos y transferencias entre cuentas, esconder el origen real de los fondos, acumular efectivo en cajas de seguridad, como así también desviar inversiones entre otras actividades.

Un viejo dicho dice “hecha la ley, hecha la trampa”.

Las “organizaciones blanqueadoras” cuentan con gran capacidad para investigar y crear nuevas fórmulas que hacen posible burlar la ley en forma más simple. Esto está obligando al sistema financiero a conocer en mejor forma sus clientes, contrarrestando de esta forma la trampa financiera.

Si se parte desde la nueva ola persecutoria del concepto de fraude como si se tratase de un delito más, deberíamos recordar la definición de Derecho Positivo de De Castro y Bravo en su inolvidable “Derecho Civil”: «La reglamentación organizadora de la vida de una comunidad legitimada por su armonía con el Derecho Natural (…) y esta armonía es la que permite distinguir el verdadero Derecho de los simples mandatos de la fuerza». A su vez el Derecho Natural aparece formulado por primera vez en “Antígona” cuando la heroína de Sófocles dice al rey Creonte: «Tú no tienes poder para ir en contra de las leyes eternas de los dioses, esas leyes que no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y que nadie sabe cuándo fueron escritas».

El delito fiscal no esta contenido en estas últimas bases del Derecho, en razón de que es una creación contingente y variable del gobernante de turno que puede transformar, lo que en un ejercicio es delito, en un derecho amparado legalmente en el ejercicio siguiente, ya sea porque cambie de criterio el gobernante o porque cambie el gobernante.

Nunca podrá convertirse en Derecho lo que son delitos naturales. Más aún, a un nivel dado de presión fiscal que conduce a un nivel dado de defraudación, puede resultar más útil al bien común la eliminación drástica del fraude.

La economía subterránea toma su origen en una evasión impositiva de la cual puede derivar una actividad empresarial que genera una multitud de actos que efectivamente tributan. En los tiempos de Borrell se formaron cuadrillas de funcionarios que aterrizaban en los pueblos, repasaban el censo empresarial y obligaban al cierre de muchas empresas que sólo malvendiendo sus activos podían ponerse en paz con el fisco. Acto seguido desaparecían del ámbito tributario multitud de declaraciones positivas.

Apreciemos desde otro punto de vista la vulnerabilidad jurídica del concepto:»No existe agravio sin perjuicio» y consideremos que a veces, el perjuicio que se comete al respetar la literalidad del precepto es mayor que el cometido al pasar sobre el mismo.

Estos razonamientos han creado desde siempre la corriente moral que dice que las leyes fiscales no obligan en conciencia, aunque sí con carácter general, pero no en su concreción particular.

De igual manera que un déficit presupuestario se puede combatir eficazmente con un incremento de dicho déficit encaminado a aumentar la actividad económica general, el fraude, fenómeno nominal y contingente, puede combatirse de una manera incruenta siendo precisamente neutral en relación con el fenómeno.

Analicemos distintas definiciones de delito tributario:

CARNEVALE: «El delito tributario es la sustracción voluntaria a ciertas cargas legalmente impuestas correlativas al deber de contribución»

Bajo esta definición también se considerarían entonces las infracciones meramente administrativas.

DEMATTEIS: «El delito tributario es la conducta voluntaria positiva o negativa que ocasiona un evento lesivo o peligroso para los intereses financieros del Estado»

Aquí no se efectúa la vinculación que es primordial en el derecho punitivo del hecho delictivo a una pena.

CARMELO CARBONE Y TOMMASO TOMASCICHIO: «Es delito tributario toda acción u omisión que viole una norma de forma o de sustancia contenida en una ley tributaria y para la cual esta establecida una sanción de la especie prevista en el artículo 17 del Código Penal»

En esta definición se coloca de manifiesto lo que debe entenderse por ilícito penal.

Código Penal. Artículo 17: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. (LEY 19077, Art.2°,1.-)
4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS en su Manual V indica: «Fraude Tributario es toda acción u omisión, subterfugio o engaño que ejecuta una persona tendiente a ocultar o desfigurar o disminuir las operaciones revisadas o burlar el impuesto a que esté legalmente sujeto»

Recordemos que en el año 2004 la evasión tributaria se redujo por la acción fiscalizadora del servicio de impuestos internos en US$ 760 millones de dólares, pero debe reducirla anualmente en US$ 800 millones de acuerdo a la Ley antievasión, lo que implicó un aumento en la recaudación tributaria igual al 12.7%.

El lavado de dinero es la forma en que el delincuente trata de asegurarse que, al final de cuentas, el delito pague. Este requisito demanda que los delincuentes, sean estos narcotraficantes, delincuentes organizados, terroristas, traficantes de armas, chantajistas o estafadores con tarjetas de crédito, disfracen el origen del dinero ilegal evitando de esta forma ser detectados y que sean enjuiciados al utilizarlo.

El lavado de dinero es esencial para lograr el funcionamiento efectivo de prácticamente toda forma de delincuencia transnacional y organizada. Los esfuerzos por combatirlos, cuyo objetivo es limitar e impedir el desarrollo de los delincuentes de utilizar ganancias mal obtenidas son un componente tan básico como eficaz de esta continua batalla .

Esta actividad puede afectar, por el alto grado de integración de los mercados de capital, las monedas y las tasa de interés

También tiene un efecto corrosivo en la economía, el gobierno y el bienestar social de un país, distorsiona las decisiones comerciales, aumenta el riesgo de quiebra bancaria, quita al gobierno el control de la política económica, daña la reputación de un país y expone a su gente al tráfico de drogas, el contrabando y otras actividades delictivas.

En esta época con las ventajas tecnológicas que emplean quienes lavan dinero se requiere de una alta cooperación internacional para detener este proceso, ya que el alcance internacional de este delito va en aumento y los aspectos financieras son cada vez más complejos en razón del avance de la tecnología y globalización de la industria de los servicios financieros . Esto permite que se trasladen millones de dólares instantáneamente mediante el uso de computadores personales y antenas que reciben señales de satélites.

Encontramos, por tanto, efectos microeconómicos, así como macroeconómicos.

Dentro del microeconómicos tendríamos el que se hace sentir en el sector privado, generalmente utilizan empresas de fachada quienes mezclan las utilidades de actividades lícitas con fondos ilegales, no olvidemos que estas empresas tienen acceso a montos considerables y pueden ofrecer productos a precios por debajo del costo de fabricación, esto hace que las empresas legales no puedan competir con ellas .

En el aspecto macroeconómico

Tres son las etapas conocidas del blanqueo, porque el lavado de dinero no es un acto, es una secuencia de actividades como lo veremos a continuación:

Etapa 1: Colocación, inyección o incorporación.

Esta implica la colocación de grandes volúmenes de efectivo en el sistema financiero que traen diversos riesgos, ya sea por llamar la atención sobre su origen sombrío como así también por posibilidad de hurto, malversación u otros. En razón de esto es que se utilizan colaboradores anónimos para fragmentar las transacciones “lo que en argot americano se conoce como to smurf” en partes tan diminutas que quedan libres de la obligación de ser informadas por las instituciones del sistema financiero utilizado.

Esto entonces conlleva a un gran “ejército de pequeños colaboradores financieros” los que con diversas identificaciones y gran capacidad de movilización geográfica efectúan múltiples operaciones en un día, al margen de los trámites de registro o información.

Las transacciones de efectivo a efectivo que se dan en esta etapa tienen como finalidad aumentar la denominación de los billetes, facilitando su transporte y resultando menos llamativo.

Los mecanismos más empleados para ingresar al sistema financiero son:

1. Operaciones en casas de cambio.
2. Compras de vales vista, cheques viajeros, giros postales, envíos de dinero por sistemas de correo o transferencias internacionales de persona a persona, servicios telegráficos.
3. Cambios habituales de dinero efectivo en divisas.
4. Tarjetas de crédito que son utilizadas para efectuar anticipos de pago a ella, en cantidades no relevantes, obteniendo un saldo acreedor para después de unos días, solicitar la cancelación de la tarjeta y la devolución del saldo.
5. Anticipos a proveedores.
6. Depósitos de grandes cantidades de dinero en cajas de seguridad nocturna o de hoteles con lo que se evita el tener trato con personal del banco.
7. Adquisición de antigüedades u objetos de arte en subastas, las que luego se subfacturan.
8. Un método utilizado en algunos países, por ejemplo España, es la compra de activos financieros opacos contra entrega de efectivo. (Letras o Pagarés del Tesoro y Deuda Pública Especial, posteriormente, emitidas, por las distintas Administraciones Públicas para facilitar el afloramiento, sin sanciones fiscales o administrativas y durante los periodos legalmente establecidos, del llamado dinero negro, o de ilícita procedencia), a través de Sociedades Mercantiles interpuestas, constituidas por familiares de ellos, y así poder evitar su control por las Haciendas Públicas y la investigación criminal de los hechos.
9. Certificados de casinos que acreditan ingresos obtenidos en juegos de azar, esto es: una vez que el dinero se ha convertidos en fichas los fondos parecerán ganancias de juego y se pueden cambiar por cheques contra el banco del casino
10. Brokers de piedras preciosas.
11. Y otros negocios en los cuales resulta habitual el manejo de importantes montos en efectivo, tales como bares, hoteles, actividades gastronómicas, supermercados, lavanderías, cadenas de farmacias, constructoras.

La fase descrita anteriormente es dónde resulta más detectable el proceso. Superado éste el dinero queda “lavado”.

Etapa 2: Decantación, estratificación o “apilamiento”.

Se agrupan en una o algunas cuentas muchos certificados, instrumentos y papeles derivados del “lavado en pequeña escala”. Aquí se ha afiatado el lavado así como las ganancias ilícitas se han alejado de su origen y estos fondos se encuentran protegidos por las diversas disposiciones del secreto bancario.

Etapa 3: Blanqueo o reciclaje e integración.

Aquí los dineros ya lavados tienen una explicación aparentemente satisfactoria respecto de la legitimidad de su origen. Esto incluye el proceso de tipo distractivo que consiste en una confusa secuencia de variadas transacciones de un lugar a otro, todo bajo la apariencia de operaciones de comercio exterior con empresas de papel o con empresas que tienen giro efectivo pero vinculadas a los traficantes.

Entonces la operaciones toman las formas de transferencias, depósitos, préstamos e inversiones en otros países, las que se dan vuelta y entrecruzan creando situaciones difíciles de aclarar.

El proceso final es el traslado de los recursos hacia su destino de término, por ejemplo, aquellos valores que provienen de la droga se transforman a las más diversas actividades productivas, como sería la absorción de pérdidas de empresas subsidiarias.

Una parte del dinero se reinvierte en actividades generadoras de dinero ilícito y lo que se obtiene se deriva hacia actividades económicamente lícitas. Si lo anterior resulta un éxito se efectúa entonces una mayor cantidad de transacciones para lograr disgregar los rastros del dinero original, con lo que resulta en extremo difícil reconstruir su procedencia.

Esta corresponde a la etapa más difícil de detectar el blanqueo, ya que el dinero se alejó de su origen. Es entonces que para legitimar cabalmente estos fondos, los lavadores se convierten en inversionistas de magnitud, cuyas ganancias son producidas por empresas legales que proporcionan fuentes de trabajo a las economías formales de las sociedades a las cuales han llegado.

LAS DIEZ FORMAS DE LAVAR DINERO

1. Reintegro por exportaciones.

1. Sobrefacturación de exportaciones: A una operación se le asigna un mayor valor al real, permitiendo el acceso de lavado de divisas, como vemos, la operación se lleva a cabo legalmente. Existe un control sobre los productos, aumentando los valores de ella.
2. Exportaciones ficticias: Se falsifica la ejecución de una exportación, posibilitando el acceso de divisas de origen lícito. Esta práctica se ve facilitada por la imposibilidad de efectuar certificación física de la mercadería que se exporta. Si la exportación declarada significa un beneficio para el Fisco, los controles disminuyen ostensiblemente.

2. Operaciones sobre ingresos personales. Aquí se hace uso de las “divisas de libre disposición”. Consiste en ingresos por venta de bienes y servicios a turistas, así como transferencias y donaciones que sirven para lavar dinero. Se fraccionan grandes sumas y se declaran en distintos momentos.

3. Compra venta de divisas. Son transacciones en efectivo por ventanilla en casas de cambio o instituciones bancarias o financieras. Se contratan extranjeros a los que se les paga una comisión fluctuante de menor cuantía para que vendan las divisas a las instituciones mencionadas en forma fraccionada. Esta manipulación se ve facilitada por la libertad de cambio de moneda extranjera.

4. Operaciones con crédito e inversiones extranjeras.

1. Préstamos ficticios. Se simula una operación crediticia irreal. La que consiste en una entrega de dinero cuyo origen es el tráfico ilícito que no tendrá devolución al presunto prestatario.
2. Operaciones de inversión extranjera. Comienza con la constitución de una sociedad en el extranjero, la que posteriormente invierte dinero proveniente de tráfico ilícito bajo régimen aplicable a las sociedades extranjeras, diluyendo el origen real de los fondos. Este tipo de operación resulta de difícil restricción en los países americanos, dado su gran necesidad de fomentar inversiones extranjeras y provocar un efecto multiplicador en la economía de ellas.
3. Autopréstamos. Es la simulación de la obtención de un préstamo en el extranjero, el que oculta ingreso de divisas de la que es titular el propio tomador y que ingresan bajo la apariencia de un acto jurídico creado para tal efecto. El prestador es una empresa ficticia o cómplice de esta simulación.

5. Constitución de Fundaciones o entidades de bien público. Este tipo de entidades, dada la finalidad que persiguen, se ven, generalmente, beneficiadas con promociones fiscales, por lo que son elegibles por aquellos que intentan limpiar fondos. Aquí el “lavado” empieza con una donación a estas instituciones o bien con la creación de una Fundación. Esto se realiza a partir de una rebaja impositiva que significa dicha donación o bien al efectuar la constitución de una fundación se lleva dinero del tráfico ilícito.

6. Financiamiento de campañas políticas.

1. Donaciones directas. Los fondos son aportados directamente a los candidatos políticos. Muchos países requieren que el depósito se efectué a través de instituciones bancarias, lo que facilita el blanqueo de los fondos, lo que no ocurre en los casos en que esta entrega se hace en dinero al candidato con lo cual la situación escapa a todo posible control.
2. Aporte a fondos públicos de financiamiento político. El aporte privado se encuentra destinado a un fondo público administrado por el Estado, cuya finalidad es la de ser utilizado para financiar actividades políticas. Bajo esta modalidad se favorece el aporte con diversas rebajas o desgravaciones impositivas, facilitando doblemente el blanqueo.

7. Operaciones informática.

1. Alteraciones de archivos. Realizando cambios casi imperceptibles en un gran número de archivos y partiendo del ingreso ilícito de los mismos. Aquí resulta difícil identificar la adulteración, excepto cuando se efectúa un arqueo del monto total de lo depositado. Dado que el carácter ínfimo de estas alteraciones, por ejemplo un peso, lo que complica la detección individual de la operación.
2. Archivos informáticos ficticios. Se crean archivos falsos a través del ingreso en los bancos de memoria de una entidad bancaria cuyo único objetivo es sustentar las operaciones ilícitas del lavado.

8. Sobrevaluación de activos y empresas en marcha. Esto ocurre en la compraventa y fusión de sociedades, abultando dolosamente los valores de los bienes y el giro que explota permitiendo de esta forma el blanqueo.

9. Operaciones bursátiles. Elevando el monto en forma deliberada de valores bursátiles se puede lavar dinero ilícito.

10. Operaciones sobre obras de arte y mercado de antigüedades. La metodología utilizada es la adquisición de estos bienes mediante remate o mediante el aumento deliberado del valor anticipado de los bienes para realizar labores de blanqueo.

¿QUÉ OCURRE CON LA BANCA CHILENA?

La banca chilena está atrasada. Esta opinión se repite entre las personas que hablan sobre la estructura que rige el secreto bancario en nuestro país. Lejos de cuestionar el sistema financiero -sólido al punto que en la peor de las crisis sería impensable una medida al estilo del corralito argentinolas críticas se abren al excesivo celo con que las instituciones financieras protegen la información relativa a las operaciones de sus clientes. Con las herramientas que provee la legislación chilena, jamás se hubiesen descubierto las cuentas de Pinochet en el Riggs y menos cuestionado el origen de sus fondos depositados en el Banco de Chile. En Santiago, antes de que rigiera la reforma procesal, cualquier institución fiscalizadora, desde la Policía hasta Impuestos Internos, pasando por el Consejo de Defensa del Estado, no podía investigar operaciones que le parecieran sospechosas, sin antes tener la resolución fundada de un Ministro de la Corte de Apelaciones.

El secreto bancario es clave para el desarrollo de los negocios. Esa es la razón para que se mantengan ocultas gran parte de las operaciones financieras. Pero en el contexto de la evasión tributaria, y en especial de las organizaciones criminales que se articulan para lavar dinero, el sigilo resulta muchas veces una interferencia.

Suiza, el paradigma del dinero escondido, ha flexibilizado sus normas en vista de recomendaciones internacionales, para dejar que sus clientes bajo sospecha sea investigados.

En Chile sin embargo, el letargo no viene por cuenta exclusiva de la banca, sino sobre todo por parte del Tribunal Constitucional, que rechazó por 5 votos a 2 la indicación anotada en el articulo 27 de la nueva Ley de Drogas, que permitía a los Fiscales solicitar a los Jueces de Garantía antecedentes o copias de documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva.

“Chile debe ser el país más atrasado de Sudamérica en esta materia. Cuando salga la nueva ley, el Ministerio Público se va a ver en problemas porque no va a tener las mismas facilidades que tenía antes”, dice Hernán Peñafiel, jefe del Departamento de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes del CDE. Esto no significa que sea imposible investigar, pero implica seguir utilizando un método engorroso como el que hoy existe. Sin embargo, Peñafiel reconoce que la relación entre el organismo al que pertenece y los tribunales de justicia es muy fluida “Nos han facultado el acceso a los antecedentes reservados en todas las causas que hemos solicitado”.

Hay un conflicto que enfrenta a los organismos creados para combatir el delito y la banca, que en alguna medida se disculpa por una tradición conservadora del Tribunal Constitucional.

“Esta discusión debió darse hace cinco años , pero normalmente todas las sociedades van a tener un enfrentamiento”, agrega el abogado del CDE. “Entre las herramientas que le dan los agentes del Poder Judicial e investigadores, versus los derechos constitucionales y garantías de las personas. La solución de ese conflicto tradicionalmente ha sido no otorgar demasiadas herramientas a los investigadores para privilegiar las garantías constitucionales pero eso ha evolucionado mucho en las últimas décadas en Europa y Estados Unidos”.

Si nos remitimos a la administración del Sr. Bush, esta pareció intranquilizarse sólo después de los atentados a las Torres Gemelas, en virtud de la fiscalización necesaria para prevenir el terrorismo.

En Chile hay un problema de comunicación con el Tribunal Constitucional, que hasta el momento ha impedido que sus integrantes admitan la necesidad de adecuar los instrumentos jurídicos a los nuevos tiempos. Ya han transcurrido diez años desde que se promulgó la ley de drogas 19.366 y todas las reformas han sufrido el efecto de la burocracia tornándose extremadamente lentas las decisiones finales.

“Se absolutiza un derecho como el secreto bancario que es negativo en el sentido cuando se pueden realizar operaciones financieras fraudulentas sin ser descubiertas con antelación, el secreto bancario no puede estar por encima de la ley, tiene que ceder ante cualquier solicitud de la justicia”, dice el senador José Antonio Viera-Gallo, de la Comisión de Legislación, Constitución y Justicia, y admite que en el parlamento existe consenso de que es urgente implementar un mecanismo legal más expedito para combatir el lavado de dinero.

LOS IMPUESTOS Y LA POLICÍA

No sólo en el ambiente del lavado de dinero se generan estratagemas para investigar por sobre las atribuciones del secreto bancario. El Servicio de Impuestos Internos lleva décadas tratando de implementar medidas que puedan compatibilizar la estructura legal de los bancos con una fiscalización tributaria eficiente.

El artículo 62 del Código Tributario permite al Director del Servicio ordenar, mediante una resolución fundada, el examen de las cuentas corrientes de quien esté siendo investigado por infringir las leyes tributarias, “pero el cliente siempre tiene la razón”, dice el aforismo y parece señalarlo implícitamente la Ley de Bancos.

El artículo 154, sobre secreto bancario, deroga en forma tácita la disposición del Código Tributario. Con la intención de fortalecer la norma, se presentó un proyecto de ley adecuatoria, que fue rechazado por el Tribunal Constitucional.

Pero debemos reconocer que quienes llevan el estandarte de lucha contra la evasión no han perdido todas sus batallas frente a la banca.

En el año 1995, el SII emitió una resolución que obliga a los bancos a declarar el monto de los intereses pagados o abonados a sus clientes. La reacción de la banca privada fue presentar una serie de recursos de protección a favor del secreto, que fueron rechazados (sólo se plegó el fisco representado por el Banco Estado y el Banco Central).

De acuerdo a lo comentado en párrafos anteriores efectuemos la distinción entre SECRETO Y RESERVA BANCARIA.

EL SECRETO se relaciona con los dineros que el banco capta, o sea, con el origen de los fondos.

LA RESERVA en cambio, alude a las operaciones que ejecuta el banco para rentabilizar esos recursos, y de que forma es invertido el dinero de sus clientes.

Entonces el problema está en el secreto. Al respecto el SII emitió una resolución que obliga a las instituciones financieras a declarar todas las operaciones que se hagan desde y hacia el exterior por un monto superior o igual a diez mil dólares. Esta condición rige desde el año tributario 2006.

Se ha comentado que la banca reacciona con desesperación ante la posibilidad de perder privilegios. Hay que compatibilizar los intereses del inversionista con los del Estado. En ningún país del mundo la fiscalización impositiva tiene este nivel de acceso restringido a la información.

BRIGADA INVESTIGADORA DE DELITOS ECONÓMICOS

La Policía de Investigaciones indica que la relación con los bancos es buena. Patricio Morales, Subprefecto de la Brigada Investigadora de Delitos Económicos reconoce de todas formas que es difícil, aunque no imposible, obtener la información relativa a alguien sospechoso de estafa, quiebra fraudulenta o giro doloso de cheques: “Los bancos se amparan en la ley del secreto, salvo cuando ellos son los afectados. En ese caso, abren las puertas con total facilidad”.

La Unidad de Análisis Financiero (UAF) se implementó por la Ley Nº 19.913 aprobada en junio de 2003, promulgada el 12 de diciembre del mismo año. Este organismo depende del Ministerio de Hacienda, con funcionamiento de manera autónoma. Todas sus actividades se realizan en el más estricto secreto y sus integrantes, empezando por el Director, Victor Ossa Frugone, tienen prohibición legal de hablar sobre sus actividades.

Con fecha 04 de agosto de 2004 se presentó una moción para modificar la Ley. Uno de los autores de la iniciativa fue el Diputado Eduardo Saffirio, Presidente de la Comisión de Economía de la Cámara Baja y la moción cuenta con el Patrocinio de S.E. el Presidente de la República desde el 09 de diciembre de 2004.

Con fecha 18 de agosto de 2005, la Cámara de Diputados mediante Oficio Nº 5787 a la Cámara del Senado informó la aprobación del proyecto de modificación en primer trámite constitucional.

Dentro de las facultades de la UAF, está el poder solicitar a cualquiera de las personas naturales o a bancos y otras instituciones financieras, los antecedentes que permitan detectar el lavado de dinero, el narcotráfico y otras operaciones similares cuando exista una sospecha fundada y previamente reportada.

Dado que estos antecedentes están amparados bajo secreto o reserva, o si se requieren a una persona no obligada por ley, dicha solicitud deberá ser autorizada por un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Esta unidad también podrá acceder a las informaciones y antecedentes de las bases de datos de los organismos públicos que sean necesarios en la investigación de una operación sospechosa. Solo se requerirá autorización judicial si la información es reservada o secreta.

La UAF se encarga de filtrar analíticamente antecedentes que puedan constituir lavado de dinero y evalúa si los remite al Ministerio Público para iniciar una investigación. Esto no abarca sólo el narcotráfico, sino también integra al terrorismo y pornografía infantil.

La UAF también podrá imponer las sanciones administrativas que establece la ley.

Deben precisar jurídicamente quién es el obligado a entregar la información y entre ellas tenemos a las administradoras de fondos de pensiones, a las sociedades anónimas y los usuarios y a los agentes de aduanas.

Obliga, por otro lado, a informar a quien porte o transporte moneda en efectivo o instrumentos negociables hacia y desde el país o un valor superior a los US$10 mil.

Tanto como los informantes como los empleados o personas que prestan servicios a cualquier titulo quedan con prohibición de comunicar esta acción al afectado.

Quienes estando obligados a proporcionar información, destruyan, alteren u oculten los antecedentes o documentos o entreguen información falsa, se les aplicará la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo (541 días a 5 años) y multa de 100 a 400 UTM.

Atribuciones del Director de la UAF

El Director de la UAF se encuentra facultado para dar a conocer o proporcionar información general y no personalizada con fines exclusivamente estadísticos o de gestión.

Podrá sancionar a quienes infrinjan lo establecido en esta ley respecto a la obligación de informar, con multas de hasta 5.000 UF, la que podrá ser aumentada hasta por dos veces ese monto máximo. La multa como una amonestación, podrá aplicarse a directores, administradores y a toda persona en relación con la obligación de informar.

También se indica el procedimiento relativo a la formulación de cargos, notificaciones, plazos para la contestación de cargos, periodos de prueba, medios de prueba admisibles, contenido de la resolución que ponga fina al procedimiento y plazo para su dictación.

Asimismo contempla la procedencia del recurso de reposición, que deberá ser interpuesto dentro de cinco días desde la notificación de la sanción, y será resuelto por esta unidad en 10 días.

Los afectados por las resoluciones de la Unidad que estimen que la sanción no se ajusta a la legalidad, podrán deducir un reclamo en contra de ellas ante la Corte de Apelaciones y una apelación ante la Corte Suprema.

La aplicación de las sanciones una vez que estas se encuentren ejecutoriadas, la UAF tendrá la obligación de comunicar al organismo regulador de las entidades infractoras, según correspondiere.

Según el senador Viera-Gallo, las restricciones decretadas por el Tribunal Constitucional respecto de limitar el acceso a las bases de datos de los servicios públicos, más el impedimento de obtener información sobre los productos bancarios de las personas que están investigando, y la indicación a la nueva ley de drogas dejan a la unidad bastante desguarnecida. Sin embargo, su carácter hermético hace presumible que tendrá un campo de acción más amplio. “La banca tarde o temprano va a tener que acoger todo esto, si no, los bancos chilenos van a ser considerados en la lista de los que no cumplen todas las regulaciones internacionales. La banca chilena lo sabe y no lo va a aceptar”, dice Hernán Peñafiel del Consejo de Defensa del Estado. Eso siempre que el Tribunal Constitucional no se oponga.

El Banco de Chile enfrenta su momento más difícil después que autoridades norteamericanas decidieran investigar las sucursales en Nueva York y Miami, bajo la grave presunción de haber violado la normativa del secreto bancario, como la referida al lavado de dinero. Todo esto, en el marco de la investigación que nació en el senado norteamericano sobre las millonarias cuentas en el Riggs que mantenía Augusto Pinochet. A esto se suma la indagatoria que sustancia en Chile el ministro Sergio Muñoz, quien descubrió que el ex dictador mantenía también cuentas en el Banco de Chile.

EL INFORME CHONG

Alberto Chong, economista del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) define al lavado de dinero como “el proceso de convertir fondos ilícitos en claros y transparentes”. Este es un negocio mundial que asciende aproximadamente a unos US$1,5 a US$2 mil millones anuales, según cálculo del Fondo Monetario Internacional (FMI), lo que representa entre el 2% y el 5% del Producto Interno Bruto (PIB) mundial.

Si nos remitimos a América Latina y el Caribe las operaciones de lavado de dinero representan entre el 2,5% y el 6,3% del PIB regional.

El proceso de lavado de dinero se puede efectuar por dos canales: a través del sistema bancario o el no bancario, por tanto implica la transformación de fondos que se generaron mediante un negocio ilícito en dinero “limpio”.

Por ejemplo, mediante el depósito de pequeñas sumas de dinero (siempre serán montos menores que no despierten sospechas en las autoridades) en cuentas bancarias, o a través de la compra de propiedades o la instalación de negocios.

Al ingresar el dinero al sistema bancario o al “instalarse” en el sector no financiero, aparece el segundo paso que consiste en ocultar el origen de esos fondos. Esto implica que se deberá volver a depositar en otras cuentas ya sea en el país o fuera de él, o invertirlo en otros negocios. Así el dinero que antes era ilícito, ahora aparece como generado a través de negocios “claros y transparentes”, e ingresa a la economía sin que queden huellas que puedan ligarlo a actividades poco claras.

A pesar de que Latinoamérica no muestra índices tan elevados como Asia o África es bastante más alto que en las naciones desarrolladas.

Consideremos el rango de 0 a 10, donde 0 es extremadamente raro y 10 representa la mayor persistencia de lavado de dinero, América Latina obtiene un puntaje de 5,64 para lavado a través del sistema bancario y 6,57 para medios no bancarios. En tanto, los países de la OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) obtienen valores muy por debajo, de 3,41 y 4,31 respectivamente.

Los países integrantes de la OECD son: Australia, Austria, Bélgica, Canadá, República Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Japón, Corea, Luxemburgo, México, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, República Eslovaca, España, Suiza, Suecia, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos. Además, la Comisión de la Comunidad Europea toma parte en el trabajo de la Organización.

Latinoamérica

Lo más alarmante es que seis países pertenecen a América Latina de entre los 10 países más populares del mundo para el lavado de dinero a través del sistema bancario.

Argentina aparece liderando la lista de los latinoamericanos con 6,68 puntos, seguido por Colombia (6.57), Haití (6,43), Paraguay (6.43), Nicaragua (6.29) y Bolivia (6.0). Ecuador, Guatemala y Honduras, son los otros tres países de la región que aparecen en la lista de los más populares a la hora de lavar dinero.

Chile aparece una vez más, muy lejos del comportamiento promedio de la región, al ocupar el lugar 67 entre los 80 países estudiados en el informe Chong, y con un puntaje de 3,0. Mientras que Uruguay y El Salvador lo hacen en el puesto 40 con 4,29 puntos, ocupando el segundo mejor puntaje entre los latinoamericanos. Es decir, Chile, Uruguay y El Salvador, son los países de la región donde es menos popular lavar dinero.

Cuando de lavar dinero a través de canales no bancarios se trata, siete países latinoamericanos están entre los 10 más populares. La lista la lidera Colombia con 8 puntos, seguido por Haití (7,86), Argentina (7,29), Paraguay (7,29), Nicaragua (7,14), Guatemala (7,14) y Bolivia (7.0). Chile obtiene el mejor puntaje (cuanto más bajo mejor), 4 puntos, seguido por Uruguay con 5,14 puntos.

Según la creencia popular, el narcotráfico y el terrorismo son los que propician el lavado de dinero, pero Chong indica lo contrario y dice “La debilidad y poco desarrollo del sistema financiero, así como también el tamaño de la economía informal, la baja calidad de gobierno corporativo y de las instituciones del gobierno, son otras características que también propician este tipo de actividades”.

¿De qué forma se afecta la economía de un país y el bolsillo de sus integrantes con el lavado de dinero? Muy simple, los que lavan dinero tratan de invertirlo para ocultar el origen ilícito, sin importarles si lo hacen en actividades productivas o no productivas.

No les interesa si están vendiendo un producto por debajo del precio de costo o «matando» a la competencia con sus precios de «ganga» y con ello provocando la quiebra de empresarios que poseen negocios legales.

Otra forma es generar crisis financieras y bancarias, con la modalidad de ingresar grandes cantidades de dinero al sistema bancario (lo que distorsiona el precio de la moneda nacional, entre otros) o al retirarlo rápidamente (de un día para el otro).

Sumémosle a esto los esfuerzos que efectúa el gobierno para combatir este blanqueo, dinero que saldrá de su bolsillo, ya que este tipo de actividades ilícitas propician la corrupción y los actos criminales.

¿De qué forma se puede combatir?

Nos indica Chong en su informe que es necesario desarrollar y fortalecer el sistema bancario, mejorar la calidad de las instituciones tanto públicas como privadas, y reducir la economía informal, aunque nos consta que alcanzar estos objetivos lleva tiempo y dinero.

Al observar la parte legal de algunos países de Latinoamericanos (entre ellos Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay) observamos que ya se encuentran cumpliendo con las regulaciones de la Misión Especial de Acción Financiera (FATF, por su sigla en inglés), cuya finalidad es promover y desarrollar las políticas contra el lavado de dinero, dentro de las que se encuentran un mejoramiento sustancial en los sistemas judiciales para esta región y la eliminación de la corrupción, elementos que van de la mano al minuto de combatir el lavado de dinero.

GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales)

En el sistema financiero mundial en evolución se pueden mover fondos instantáneamente de un país a otro, lo que hace aún más urgente la cooperación internacional para combatir el lavado de dinero. En 1989, los países del G-7 establecieron un Grupo de Acción Financiera para formular estrategias contra el lavado de dinero. Un año después, el Grupo de Acción redactó sus «Cuarenta Recomendaciones», por las que se exige a los países miembros prestarse asistencia mutua en investigaciones de lavado de dinero, evitar promulgar leyes de secreto que entorpezcan esas investigaciones, declarar delito el lavado de dinero y dar cuenta de las transacciones sospechosas.

Aunque el Grupo de Acción reúne a los principales centros financieros de América del Norte, Europa y Asia, muchos países todavía no participan en él. En junio de 2000 el grupo publicó una lista de 15 países con «graves problemas sistémicos». En julio, los ministros de Hacienda de los países del G-7 (Estados Unidos, Japón, Alemania, Francia, Inglaterra, Italia y Canadá) establecieron un plan para persuadir a esos países a cooperar, al tiempo que los amenazaban con impedirles el acceso al sistema bancario internacional, así como a los préstamos del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, a menos que combatieran más enérgicamente el lavado de dinero. Además se advirtió a las instituciones financieras privadas de los países del G-7 que las transacciones con determinados países serán objeto de intenso escrutinio.

El GAFI es un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales, proceso consistente en ocultar el origen ilegal de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que afecten a las actividades económicas lícitas.

El GAFI está actualmente integrado por 29 países (o podemos entenderlo como «territorios» o «jurisdicciones»): Alemania; Argentina; Australia; Austria; Bélgica; Brasil; Canadá; Dinamarca; España; Estados Unidos; Finlandia; Francia; Grecia; Hong Kong, China; Irlanda; Islandia; Italia; Japón; Luxemburgo; México; Noruega; Reino de los Países Bajos; Portugal; Reino Unido; Singapur; Suecia; Suiza y Turquía y dos organismos internacionales: la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación del Golfo.

Entre sus miembros se encuentran los principales centros financieros de Europa, América del Norte y del Sur, y Asia. Es un organismo multidisciplinario (condición fundamental para luchar contra el blanqueo de capitales), que reúne a expertos encargados de adoptar medidas sobre cuestiones jurídicas, financieras y operativas.

La necesidad de abarcar todos los aspectos relevantes de la lucha contra el blanqueo de capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones que el GAFI ha decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países. Las Recomendaciones se redactaron inicialmente en 1990. En 1996, las cuarenta Recomendaciones se revisaron para reflejar la experiencia de los últimos seis años y los cambios experimentados en materia de blanqueo de capitales.

Entre 1990 y 1995, el GAFI elaboró también varias Notas Interpretativas que tienen por objeto aclarar la aplicación de determinadas Recomendaciones. El 2 de julio de 1999, el GAFI adoptó una nueva Nota Interpretativa relativa a la Recomendación 15.

Las cuarenta Recomendaciones constituyen el marco básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional.

El GAFI reconoce que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas medidas. Por lo que los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las medidas no son difíciles de llevar a cabo, siempre y cuando exista voluntad política de actuar.

Los países del GAFI se han comprometido claramente a aceptar la disciplina de estar sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación de las cuarenta Recomendaciones por parte de los países miembros se supervisa a través de un doble enfoque: un ejercicio anual de autoevaluación y un proceso más detallado de evaluación mutua según el cual cada país miembro está sujeto a un examen sobre el terreno. También efectúa exámenes horizontales de las medidas adoptadas para aplicar determinadas Recomendaciones.

Estas medidas son esenciales para el establecimiento de un marco eficaz contra el blanqueo de capitales.

Las cuarenta recomendaciones se pueden resumir en 9 reglas para la lucha contra la financiación del terrorismo:

1. Se deben ratificar y ejecutar los instrumentos de las Naciones Unidas (se refiere a la Convención Internacional de la ONU para la Supresión de la Financiación del Terrorismo de 1999).
2. Se debe tipificar como delito la financiación del terrorismo, los actos terroristas y la pertenencia a organizaciones terroristas.
3. Se deberán implementar medidas para congelar sin dilación los fondos u otros activos de los terroristas, de acuerdo con las Resoluciones de la ONU.
4. Se debe obligar a las instituciones financieras y otros negocios a informar rápidamente a las autoridades de sus sospechas sobre indicios razonables de fondos vinculados con la financiación del terrorismo.
5. Mediante la firma de convenios o mecanismos de asistencia mutua legal, se debe proporcionar el máximo grado de asistencia en conexión de las investigaciones de financiamiento del terrorismo.
6. Se debe asegurar que las empresas que remiten los fondos deban estar autorizadas o registradas y sujetas a las recomendaciones de GAFI.
7. Se deberán tomar medidas para que se incluya la información del ordenante en las transferencias y que dichos datos permanezcan durante toda la cadena de pago.
8. Se debe asegurar que todas las ONG no son utilizadas ilegalmente por terroristas.
9. Los estados deberán tomar medidas para detectar los movimientos transfronterizos de efectivo e instrumentos negociables al portador, mediante un sistema de declaración u otro sistema de “solicitud”.

SITUACIÓN EN LATINOAMÉRICA

En Latinoamérica uno de cada tres dólares proviene del lavado de dinero. El Presidente de la Federación Latinoamericana de Bancos (Felabán), Juan Antonio Niño, indica que los bancos latinoamericanos han ganado experiencia en sistemas de prevención, lo cual ha permitido mejorar los programas de control. Así sostuvo en el seminario sobre riesgos del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo para el sector financiero, organizado por el Banco Central.

Sin embargo, surgen problemas asociados a interpretaciones de normas internacionales. Por ejemplo, la tendencia a penalizar el lavado de activos culposo, la concepción según la cual los funcionarios bancarios tienen una “posición de garante” y el lavado por omisión impropia.

Es importante definir el papel del sector privado y las autoridades en esta materia. “Creemos firmemente que una permanente relación con los organismos de supervisión y demás autoridades es fundamental y permitirá avances importantes en el mejoramiento de los sistemas de prevención y control”, consiste en el intercambio de datos, tecnología y asistencia técnica, para encarar todos los factores de riesgo.

Este programa conectaría a bancos con amplia experiencia en la lucha contra el lavado de activos, para que apoyen a las autoridades ejecutivas de otras entidades financieras, mejorando los sistemas de prevención.

COMPARACIONES ENTRE PAÍSES

Guatemala

En Ciudad de Guatemala, el embajador estadounidense, James Derham, y el Fiscal General de Guatemala, Juan Luis Florido, han suscrito una enmienda con el objetivo de fortalecer la capacidad del gobierno para prevenir, investigar y perseguir el tráfico ilegal de drogas y el crimen organizado.

El apoyo, valorado en 750.000 dólares, consiste en el equipamiento de un laboratorio de sustancias controladas, dotación de equipo y mobiliario para dos agencias de la Fiscalía contra la Narcoactividad, así como cursos de capacitación para el personal del Ministerio Público.

Desde 1995 a la fecha, Guatemala recibe un promedio anual de entre 500.000 y 800.000 dólares de parte de EEUU, para combatir el narcotráfico, la corrupción y el lavado de dinero.

Estados Unidos

En Estados Unidos el lavado de dinero sólo ha sido ilegal a partir de 1986.

Consideremos que la expresión «lavado de dinero» no apareció en la prensa hasta el escándalo Watergate, si retrocedemos en el tiempo tenemos que lo que llevó a Al Capone a la cárcel fue la evasión de impuestos, no su pandillerismo. Richard Hauptmann, que secuestró al hijo del famoso aviador Charles Lindbergh en 1932, y cae en manos de la justicia por no haber sabido lavar el dinero del rescate, así como en 1999, hubo mucha inquietud ante la posibilidad de que hubieran ingresado en el sistema bancario estadounidense fondos obtenidos ilícitamente en Rusia, la cuestión del «dinero sucio» no ha desaparecido.

De acuerdo a estimaciones el Fondo Monetario Internacional indica que el total anual oscila entre el 2 y el 5 por ciento deL Producto Interno Bruto Mundial . Según la revista Business Week, sólo en la economía estadounidense circulan más de dos billones de dólares diariamente, lo que hace muy difícil asegurar el cumplimiento de la ley dado el gran interés que tienen los delincuentes en ocultar sus actividades no permite conocer con exactitud la cantidad de dinero lavado,

En el tráfico de drogas ilícitas, los utilidades oscilan hasta el 1.000 por ciento, lo que lo convierte en un negocio atractivo y tentador para asegurar que nunca falten delincuentes dispuestos a reemplazar a los que van a la cárcel.

La base de la legislación estadounidense sobre lavado de dinero es la Ley del Secreto Bancario de 1970 (BSA), por la que no se declara delito el lavado, en este país se exige a las instituciones financieras establezcan y mantengan un registro para los diversos tipos de transacciones que ejecutan y que permita seguir su rastro. La ley ha sido impugnada en varias ocasiones.

Las opiniones van desde criticas por los costos que impone o porque infringe la protección de la Cuarta Enmienda que va contra el registro y decomiso irrazonable y las garantías de la Quinta Enmienda contra la autoincriminación.

El Congreso decidió en 1984 proscribirlo al declarar las infracciones de la ley del secreto bancario «predicate acts» (actividades que constituyen la norma del crimen organizado), con arreglo a la Ley de Organizaciones Corruptas y Bajo la Influencia del Crimen Organizado (RICO).

Sólo a partir de 1986 el lavado de dinero se tipifica como delito federal y agrega tres nuevos delitos en su Código Penal:

1. Ayudar, a sabiendas, a lavar dinero procedente de actividades delictivas
2. Participar a sabiendas en una transacción de más de 10.000 dólares que implique bienes procedentes de actividades delictivas y
3. Organizar transacciones destinadas a eludir los requisitos de declaración previstos en la BSA.

Este último punto iba dirigido a los llamados «pitufos», que son personas contratadas por los interesados en lavar dinero para realizar ingresos múltiples o adquisiciones de cheques de viajero en cantidades inferiores a los 10.000 dólares.

A partir de 1988, se endurecieron considerablemente las penas y se exigió la estricta identificación y el registro de las compras en efectivo de determinados instrumentos monetarios, aunque, posteriormente, se ha revocado la mayoría de los requisitos relativos al mantenimiento de registros de compras en metálico de instrumentos monetarios.

El Departamento de Hacienda de Estados Unidos no es omitido y obliga a las instituciones financieras a presentar informes de transacciones en divisas por zonas geográficas determinadas.

Lo anterior es realizado por el secretario de Hacienda quien puede dictar una orden en que obligue a las instituciones financieras de una zona geográfica determinada a presentar informes de transacciones en divisas por valor inferior al límite de los 10.000 dólares.

La ley también encomendaba al Departamento de Hacienda la negociación de acuerdos internacionales bilaterales para el registro de transacciones importantes en moneda estadounidense y el intercambio de esta información.

En 1992, se amplió la definición de «transacciones financieras» de la Ley del Secreto Bancario, se añadió una cláusula sobre conspiración y se prohibieron «los negocios de transmisión ilícita de dinero». Esta es la Ley Annunzio-Wylie o más conocida por establecer lo que se ha denominado la «pena de muerte», en que si un banco es declarado culpable de lavado de dinero, el Banco Federal supervisor correspondiente tiene que incoar procedimientos para revocar su carta o su seguro, según lo determine el supervisor primario del banco.

Por la Ley Annunzio-Wylie también se estableció el Grupo asesor de la BSA (del que es miembro fundador la Reserva Federal) para proponer medios de mejorar la eficacia y eficiencia de los programas del Departamento de Hacienda sobre lavado de dinero.

En 1994 la Ley de Supresión del Lavado de Dinero, contiene disposiciones sobre conspiración y organización contenidas en la ley.

En 1996 la Ley de Prevención del Terrorismo incorpora los delitos de terrorismo como «predicate acts» (actividades que constituyen la norma del crimen organizado) a los delitos de lavado de dinero y la Ley de Rendición de Cuentas y Portabilidad del Seguro de Salud o «delitos contra la salud pública federal».

Las sanciones penales incluyen penas de prisión de hasta 20 años y multas por un máximo de 500.000 dólares o el doble del valor de los instrumentos monetarios en cuestión, si éste es superior a los 500.000 dólares. Además de las sanciones penales, los infractores pueden ser objeto de sanciones civiles por una cantidad equivalente al valor de los bienes, fondos o intereses monetarios relacionados con una transacción.

También entran en juego las leyes sobre decomiso con esto se impide a los infractores quedarse con el producto de sus delitos o los instrumentos empleados en su corretaje.

En el 2000 de acuerdo a la Ley de Reforma del Decomiso Civil de Bienes el gobierno de Estados Unidos para incautar los bienes tiene que probar la existencia de causa probable de que proceden de actividades ilícitas. Para ganar un decomiso civil, tiene que demostrar su caso por preponderancia de las pruebas y para ganar el decomiso penal, demostrar su caso más allá de toda duda razonable.

Los bienes decomisados se pueden compartir con todos los organismos de ejecución de la ley interesados en conseguir una sentencia condenatoria, de esta forma se ha conseguido la colaboración de algunos organismos extranjeros de ejecución de la ley.

Jurídicamente, se define el lavado de dinero como todo intento de participar en una transacción monetaria que entrañe bienes derivados de actividades delictivas. Para obtener una sentencia condenatoria, el fiscal debe demostrar que el acusado ha participado en transacciones financieras o de transporte internacional que entrañen fondos derivados de una «actividad ilícita determinada». En esta larga lista de actividades incluye soborno, falsificación, tráfico de estupefacientes, espionaje, extorsión, fraude, homicidio, secuestro, crimen organizado y determinadas prácticas bancarias.

LAVADO DE DINERO A TRAVES DE CAMPAÑAS ELECTORALES EN EEUU

La leyes electorales de Texas prohíben que las empresas hagan donaciones a candidatos pero la investigación de un jurado de Texas que encabeza el fiscal demócrata Ronnie Earle, acusa a Delay de haber ingresado contribuciones de empresas texanas en cuentas del Comité Republicano Nacional en Washington, que habría enviado de vuelta a Texas para financiar campañas de candidatos republicanos a la legislatura en ese estado que rondaría los 200.000 dólares. El político enfrenta una pena que va entre seis meses y dos años de cárcel.

¿QUE OPINA LATINOAMÉRICA SOBRE LA LEY PATRIOTICA DE ESTADOS UNIDOS Y SU APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL SABIENDO QUE EL 40% DEL DINERO SUCIO TIENE SU ORIGEN EN ESTADOS UNIDOS?

El presidente de la Asociación de Instituciones Cambiarias de Colombia, Alfonso Garzón Méndez al participar en la sexta Conferencia Anual Latinoamericana sobre Lavado de Dinero, señaló que, de acuerdo con cifras de la Organización de Naciones Unidas (ONU), cada año se blanquean en todo el mundo 600 mil millones de dólares provenientes de actividades ilícitas. De esta suma, unos 245 mil millones, casi 40 por ciento, corresponden a actividades cuyo origen se encuentra en Estados Unidos (EU). Indica que ahí se lavan 120 mil de los 320 mil millones de dólares provenientes del narcotráfico, es decir, 37.5 por ciento.

En cuanto a Colombia, aseguró que sólo concentra 0.58 por ciento del lavado mundial de dinero, con unos 3 mil 500 millones de dólares, equivalentes a 21.23 por ciento de las exportaciones de la nación sudamericana.

El dirigente señaló que. en el mismo tiempo en que el crimen organizado lava 56 mil 349 dólares, cada tres segundos un niño muere en alguna parte del mundo.

Charles Intriago, presidente de Alert Global Media, advirtió que la nueva norma estadunidense contiene elementos «preocupantes» que le permiten aplicar unilateralmente «medidas especiales» contra países, bancos y productos que considere sospechosos e incluso congelar cuentas.

El sistema de vigilancia incluye, entre otras dependencias, a la Red para el Combate al Delito Financiero, al Banco de la Reserva Federal y al Departamento de Justicia, al cual reportan los agentes de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) y la agencia de combate a las drogas (DEA) que operan en varios países de América Latina.

El especialista Ricardo Alba explicó que las nuevas disposiciones de E.E.U.U han aumentado los costos de operación de las instituciones financieras y las ha obligado a ser más cuidadosas en su relación con bancos y a replantear algunos servicios como las cuentas concentradoras.

Además, ha ampliado la lista de acciones específicas consideradas ilegales y le permite a U.S.A tener acceso a archivos bancarios dentro y fuera de su territorio, lo que en varios países implica conflictos por las normas sobre secreto bancario.

Sin embargo, también ha generado problemas internacionales porque E.E.U.U ha tratado de incautar activos financieros unilateralmente, al amparo de la Ley Patriótica, en lugar de recurrir a acuerdos bilaterales de cooperación, y se ha convertido en un instrumento de competencia desleal que desincentiva el comercio legal.

Intriago afirma que esta ley se aprobó en un afán de «hacer algo» después de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, pero de una forma «arrogante» y sin evaluar con cuidado las repercusiones.

Juan Llanos, ejecutivo de la empresa de remesas Quisqueyana, señaló que han circulado versiones de que los cárteles de Colombia roban o «alquilan» la identidad de numerosas personas en zonas pobres para lavar dinero del narcotráfico mediante las remesas de migrantes, es decir, reciben el dinero y después entregan la mayor parte a los narcotraficantes.

Llanos no descartó que exista este sistema, pero consideró que sería fácil de rastrear, recolectar el dinero puede resultar complicado y los montos que se pueden blanquear son bajos.

Además, cada vez más empresas de remesas trabajan con bases de datos para diferenciar el perfil de cada tipo de remitente; verifican las actividades a las que se realizan los salarios que se pagan en cada sector y han elaborado manuales para verificar la identidad de sus clientes y empleados y para revisar las transacciones.

El especialista sostuvo que hay otras áreas más expuestas al lavado de dinero, como las aduanas. Por ejemplo, con documentación falsa y sobornos a agentes y autoridades los narcotraficantes pueden introducir un contenedor que en lugar de mercancía lleve dinero.

La Administración General de Aduanas de México ha reconocido que sólo revisa uno de cada 10 contenedores en forma aleatoria.

«Si quieres lavar 500 mil dólares, ¿qué es más fácil: meterlos en la cajuela de un auto, ponerlo en un contenedor y mandarlo por barco cuando no hay control sobre el comercio exterior, o invertir en una logística de cientos de remitentes y cientos de receptores de remesas?»

NUEVO ESCÁNDALO: BROKERS

En Estados Unidos se ha desatado un nuevo escándalo financiero, que esta vez afecta al mercado de los seguros. Todo ello luego que el fiscal general de Nueva York, Eliot Spitzer, anunciara una demanda contra la corredora estadounidense Marsh & McLennan, a la cual acusa de desviar clientes a determinadas aseguradoras a cambio de comisiones.

La demanda ha tocado fuertemente al mercado asegurador estadounidense y también el europeo. De hecho, las acciones de las compañías se derrumbaron, producto que Marsh & McLennan es uno de los principales brokers del mundo, con presencia en varios países, incluso en Chile.

Por otro lado, este nuevo escándalo está remeciendo a los mercados porque se teme que nos encontremos frente a un nuevo caso Enron, que se convirtió en un efecto dominó que trajo innumerables consecuencias a nivel de consultoras y empresas auditoras, con coletazos que incluso se sintieron en nuestro país. De hecho, la Superintendencia de Valores y Seguros, a raíz de estos escándalos sacó una nueva normativa para regular la actividad de ese grupo de firmas.

Conviene tener presente los efectos económicos que estos escándalos acarrean consigo, el otro punto complicado es que una vez más deja en evidencia lo dificultoso, arriesgado y dañino que se puede convertir una acción que raya en las normas éticas del accionar de las empresas.

La investigación apunta a un tema ético. Los meses de indagación le permitieron Spitzer llegar a la afirmación que existe una práctica corrupta extendida en el sector asegurador, como es el hecho de que intermediarios de seguros como Marsh & McLennan cobran a las aseguradoras comisiones por vender sus productos a los clientes.

De hecho, en lo que más énfasis se ha puesto es en señalar que los brokers deben a sus clientes honestidad y lealtad, dos conceptos que no son más que componentes de una actuación en conciencia, teniendo como gran principio la ética en los negocios. Porque si bien, el fin de una empresa es el lucro, obtener ganancias, no se debe ir tras este fin utilizando todos los medios que estén al alcance, incluso aquellos que impliquen una actuación deshonesta.

México

Los Bancos deben conocer mejor a clientes para evitar lavado dinero.

La Asociación Mexicana de Banca (ABM) indica que el inconveniente de la banca en la lucha contra el lavado de dinero ha sido que «el cliente es un desconocido y el banco un anónimo» y que los bancos deben cuidar con celo el origen del dinero de sus clientes, «porque si se pierde la confianza en la institución, se acaba el negocio». y que es «necesario profundizar en el conocimiento y el trato continúo con el cliente», porque la confianza de los bancos «no debe de ser ni ciega ni ingenua».

Esta afirmación la efectuó el vicepresidente de la ABM, Juan Guichard en la inauguración del VII Seminario de Prevención de Lavado de Dinero y de Financiamiento al Terrorismo, que se desarrolló en Octubre de 2005 en la capital mexicana, donde participaron entidades financieras estadounidenses y mexicanas, organismos multilaterales como el Banco Mundial, reguladores, desarrolladores de software y funcionarios españoles.

En México las operaciones que son inusuales y podrían ser de lavado de activos se investigan y se remiten a la Procuraduría General de la República (fiscalía), que tiene la responsabilidad de perseguir de oficio estos delitos, generalmente la banca analiza las operaciones de más de 10.000 dólares, y sólo se llega a investigar alrededor del 5 por ciento en aquellas operaciones que no concuerdan con el perfil normal de cliente.

Entre las medidas adoptadas por las autoridades financieras mexicanas y que deben estar lista antes de que concluya el año 2005, con costos y normas se destacan una serie de mecanismos para blindar al sistema financiero del delito de lavado de dinero, por ejemplo la integración de una fotografía digital en todos y cada uno de los contratos que respaldan los servicios que ofrece la banca, tales como cuentas de ahorro, tarjetas de crédito, débito y financiamiento. También se elaborará una “base de datos” para que los bancos intercambien información de sus clientes cuando efectúen un nuevo contrato, lo que permitirá corroborar información personal y las actividades de los usuarios para definir si se detectan anomalías o transacciones sospechosas relacionadas con el lavado de dinero.

Conforme a lo que dicta el Artículo 110 constitucional, se integra una lista de mil 500 funcionarios para dar seguimiento a sus transacciones bancarias y bursátiles. De esa forma secretarios de Estado, Senadores, Diputados, Gobernadores, funcionarios municipales y sus familiares serán objeto de un monitoreo sobre sus cuentas bancarias y operaciones financieras.

España

Se ha dado a conocer que entre España y América Latina existe una colaboración cada vez más estrecha en el tema de lavado de dinero el que se está materializando en los procesos de extradición recíprocos que se tramitan cada vez con menos obstáculos.

El secretario de la Comisión de prevención de blanqueo de capitales del Ministerio de Economía de España, Juan Antonio Aliaga, es de la opinión que aunque en lavado de dinero se avanzó mucho en los últimos 15 años, apenas se empieza en cuanto a financiación de grupos terroristas.

«Desde hace tres o cuatro años hemos reconocido que (este último asunto) es un problema universal y sólo ahora estamos haciendo estudios de los tipos de financiación», muchos grupos terroristas utilizan fundaciones y organizaciones no gubernamentales para canalizar sus fondos.

Gran Bretaña

El problema de los estudiantes con dinero, un caso curioso.

Shailesh llegó a Gran Bretaña para estudiar a principios del mes pasado. Lo hizo con una valija llena de dinero, no porque fuera rico sino porque no estaba seguro de poder abrir alguna vez una cuenta en un banco. Así que se acostumbró al estilo pre-bancario de guardar el dinero bajo el colchón.

«El banco quería una factura», dice. «Como estudiante recién llegado, ¿cómo puedo tener un recibo de teléfono o de gas? ¿Cómo puedo probar mi domicilio cuando no tengo domicilio?»

Shailesh compartía con otros ocho estudiantes una pequeña casa de tres dormitorios al norte de Londres. «Había mucha tensión porque todos teníamos efectivo, y todos lo sabíamos», cuenta.

Las tribulaciones de estos estudiantes ricos pueden terminar. La Asociación de Banqueros Británicos instruyó a los bancos para que habiliten abrir cuentas a estudiantes con el requisito de que presenten un documento de identidad.

Los banqueros británicos se están ayudando a sí mismos. La llegada de cientos de miles de extranjeros con grandes sumas de dinero en efectivo ha comenzado a despertar temores de que algunos laven dinero bajo la apariencia de transferencias de efectivo simplemente porque los bancos no abrirán cuentas para ellos.

«Esto es parte de un requisito general de la Autoridad de Servicios Financieros de que los bancos conozcan a sus clientes», dijo a IPS Brian Capon, de la Asociación de Banqueros Británicos. «Que los clientes puedan demostrar que son quienes dicen ser es parte del proceso general contra el lavado de dinero», explicó.

Los bancos tienen la obligación de controlar todas las cuentas e informar sobre transacciones inusuales, retenerlas y averiguar de qué se tratan. Algunas transacciones en efectivo de estudiantes que finalmente pudieron abrir cuentas resultaron ser bastante importantes.

El costo anual de una matrícula universitaria para un estudiante ajeno a la Unión Europea es de aproximadamente 8.000 libras (14.500 dólares). El año pasado, 325.000 estudiantes extranjeros ingresaron a Gran Bretaña. Eso redundó en una entrada cercana a los 10.000 millones de dólares.

Incluso una fracción relativamente pequeña de esa suma que cambia de manos bajo la apariencia de «requerimientos estudiantiles», puede financiar una importante operación terrorista o de tráfico de drogas.

La Asociación de Banqueros Británicos no sugiere tal cosa. Pero las nuevas reglas buscan cerrar ese vacío legal mientras atienden una necesidad de los estudiantes extranjeros.

Las disposiciones entraron en vigor apenas antes del inicio del nuevo año académico en septiembre y son parte de un paquete más grande de propuestas difundidas en una consulta pública del sector financiero. «Es probable que ese proceso de consulta termine a fines de este año».

Las regulaciones bancarias se suman a otros pasos para endurecer las reglas de admisión de estudiantes extranjeros. Funcionarios de inmigración escrutan estrechamente a todas las instituciones que ofrecen cursos en el exterior, después de varios casos en los que se comprobó que la admisión a un curso era una excusa para la inmigración.

Muchos llegados presuntamente a estudiar han desaparecido del radar de las oficinas de inmigración. Aparte de sumarse a la población de inmigrantes indocumentados, su desaparición plantea la interrogante de si podrían haber ingresado al país como estudiantes, pero con propósitos terroristas u otros fines delictivos.

Para Gran Bretaña, estos estudiantes son una invalorable fuente de ingresos. Como parte de la estrategia de «vender» el país como una marca en el exterior, las autoridades reclasificaron a 400 institutos politécnicos como universidades, muchos de los cuales ofrecen diplomas británicos de cualquier tipo. El problema de las autoridades es que no son muchos los que vuelven a retirarlos.

Los estudiantes sin documentos pueden convertirse en una fuente de lavado de dinero en los próximos años, por el gran ingreso de efectivo en la economía. «Cualquier generación de dinero no declarado, y por lo tanto no contabilizado, es sospechosa», afirma un ejecutivo bancario.

La nueva regulación, que implica dar a los estudiantes una identificación inmediata para abrir una cuenta bancaria, significa que las autoridades no perderán de vista su ubicación y sus movimientos de dinero Los funcionarios utilizarán esta facultad para controlar la inmigración de indocumentados y el lavado de dinero.

Islas Vírgenes

Una sociedad de Islas Vírgenes, una off shore uruguaya, que funcionó a pérdida durante cuatro años, una Unión Transitoria de Empresas (UTE) y la hipótesis de lavado de dinero son parte de un informe reservado de la Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ) sobre la trama de sociedades vinculadas a Omar Chabán. El empresario de República Cromañón parece un fantasma: su nombre no está en ninguno de los registros de la IGJ. Sin embargo, la Justicia insiste: intenta desentrañar la “telaraña de sociedades” para dar con otros responsables civiles y penales de la masacre. El Ministerio de Justicia dio la orden para que la IGJ ponga en marcha, a su vez, todos los mecanismos de búsqueda de información necesarios. “Es una decisión política”.

La historia de las empresas que están detrás de Omar Chabán comenzó a rastrearse después del incendio de República Cromañón. Entre los primeros elementos, la Justicia encontró tres sociedades vinculadas al negocio operado por Omar Chabán.

Según el archivo del Registro de la Propiedad, la historia del local se remonta al año 1994. El 18 de octubre, Juan Mario Lerner lo compró por 2.200.000 dólares, como apoderado de National Uranums Corp, una sociedad asentada en Islas Vírgenes. En esa ocasión, el Notario Guillermo Benedit certificó la transferencia, según los datos del Registro. Cuatro años más tarde, el 4 de febrero de 1998, el edificio se vendió pero sólo por 700 mil dólares. La propiedad fue adquirida por Ana Celia Rothfeld y pagó 620 mil dólares por el inmueble de Bartolomé Mitre 3038/78 y 88 mil por una propiedad aledaña en Jean Jaures 51.

Ana Rothfeld no actuaba en nombre propio sino como representante de otra off shore que ahora investiga la Justicia: Nueva Zarelux SA, constituida el 4 de junio de 1997, con domicilio legal en la calle Juan Carlos Gómez 1348 4º piso, de Montevideo, conforme a las escrituras 346 y 348 del Notario Sergio Dubove, titular del Registro 393. Este Notario fue destituido por el Colegio Público de Escribanos y su nombre aparece en el informe sobre lavado de dinero elaborado por la comisión que presidió Elisa Carrió. También está mencionado en el “testamento” que escribió Mauricio Perel, el empresario muerto en dudosas circunstancias en Pinamar, en 2001.

Néstor Deppeler, Abogado que tuvo acceso al informe reservado de la IGJ, dentro de su desarrollo profesional ha sido Profesor Adjunto de Derecho Comercial I de la UBA, es profesor de Postgrado en la Universidad Notarial y segundo en la cátedra de Derecho Civil y Comercial de UB, cuyo titular, Ricardo Nissen, preside la Inspección General de Justicia. Cuando encontró los detalles de la operación de compra y venta del inmueble de Cromañón, advirtió la posibilidad de una presunta operación de lavado de dinero. “Las off shore son habitualmente usadas para eso, porque los países de origen les dan protección a los accionistas, no sólo obtienen ventajas legales sino diplomáticas”.

Poco antes de la trasferencia del local, el 24 de octubre de 1997, Nueva Zarelux resolvió inscribirse en la Argentina bajo los términos del artículo 118 de la ley 19.550, con facultades para conformar o participar en una UTE y con domicilio legal en Bartolomé Mitre 3050. Su objeto social –para cumplirlo en el exterior– “es la actividad financiera y de inversión”, además de la actividad inmobiliaria y agropecuaria. Su capital social era de 1.000.000 dólares. Ana Rothfeld y Sandra Gabriela Rothfeld figuran como apoderadas y representantes de los uruguayos en el país.

Con la misma sede social de Nueva Zarelux SA, figuran las otras dos sociedades nacionales investigadas por la Justicia: Central Park Hotel SRL cuyos propietarios serían un jubilado y una ama de casa, y Lagarto SA, ambas anexadas formalmente a Nueva Zareluxa través de un acta notarial archivada en la IGJ, según Deppeler “Aún no se sabe si funcionaban como UTE o sólo como propietarios y arrendadores. Lo que se sabe es que la confusión es muy clara”.

Las “confusiones” alcanzan incluso a Lagarto SA. De los datos contables en poder de la IGJ se desprende que desde 1998 hasta 2002 Lagarto funcionó a pérdida, excepto en 1999. Perdió 99.570 pesos en 1998; 29.166 en 2000, 52.038 en 2001 y 24.540 en 2002. A pesar de eso, la sociedad, con un capital inicial de 12.000 pesos pagó alquileres 18.000 pesos en 1998; 27 mil en 1999, 2000 y 2001. Y 38.188 pesos en 2003. Un contador firmó la presentación de todos los balances hasta el año 2001, pero “desde esa fecha se negó a firmarlos”, indica el informe.

“Debería haber estado disuelta después del primer ejercicio por la ley 194, de sociedades comerciales” Según el abogado, Lagarto debería haber dejado de funcionar “aunque tuvo aportes irrevocables para integrar el capital y capitalizarla”. Lo sugestivo es que en los archivos de la IGJ “no surgen los nombres de quienes fueron los aportantes”.

“Las interrogantes que plantea la constitución y el funcionamiento de la sociedad Lagarto SA son demasiadas, a punto tal que hacen presumir la posibilidad de que dicha sociedad sea una simple fachada que encubre la actividad del verdadero sujeto controlante”, finalmente la hipótesis que se plantea sobre la relación comercial de Omar Chabán con este entramado es que habría hecho “una triangulación entre la sociedad que alquilaba la propiedad de Bartolomé Mitre (Lagarto SA), el dueño y el empresario detenido”. Si es así, Lagarto le habría dado la habilitación a Chabán a cambio del alquiler “debido a una deuda con el propietario”.

Bolivia

La Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), con el apoyo de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (Felcn), investigan en el país un total de 36 casos de lavado de dinero, procedente del narcotráfico.

El Director General de la Felcn, Cnl. Luis Caballero, estima que el lavado de dinero genera un movimiento económico de 8.000.000 de dólares, entre dinero, joyas y bienes provenientes del narcotráfico investigadas por la UIF. «El lavado de dinero y la legitimación de ganancia ilícita se ha dado en los dos últimos dos años con bastante frecuencia, sobre todo, en 2004 donde la UIF lleva adelante una investigación de 36 casos».

La cantidad de investigaciones se realizaron en los departamentos de La Paz, Santa Cruz y Cochabamba. En La Paz existen cuatro casos, Santa Cruz 14, Cochabamba y otros en el resto del país, indica también que para 2005 habrá importantes resultado con relación a las tareas de investigación que se realizan en la ciudad de Santa Cruz, cuyos caso están en manos del Ministerio Público.

Bélgica

En Bruselas el Consejo de Ministros de la UE aprobó la tercera reforma de la directiva sobre blanqueo de dinero que permitirá incluir explícitamente la financiación del terrorismo en su campo de aplicación y obligar a las entidades bancarias a informar de todo pago en metálico superior a 15.000 euros.

Esta norma entrará en vigor en 2007, amplía las obligaciones del sector bancario, que ahora deberá tener un conocimiento regular de sus clientes, y conservar la documentación durante cinco años de las entregas de efectivo que sobrepasen el límite. El derecho comunitario controlará a las “personas expuestas políticamente”, exigirá la identificación de las personas por cuenta de las cuales actúan los clientes e impondrá deberes de control a abogados y otros profesionales.

Esta es la tercera modificación de la Directiva para prevenir la utilización del sistema financiero como medio para blanquear capitales, después de las de 1991 y 2001. Tras tener en cuenta las recomendaciones del GAFI en junio de 2003, la nueva directiva de la CE persigue dos objetivos fundamentales: actualizar la definición de delitos graves sobre blanqueo de dinero –aquellos sancionados con más de un año de prisión– e incluir la financiación del terrorismo como parte de la definición de blanqueo de capitales.

La novedad que introduce esta directiva con respecto a las dos anteriores es que, tanto en la de 1991 como en la de 2001, la financiación del terrorismo con dinero negro quedaba implícitamente cubierta. Ahora se hace referencia explícita no sólo al dinero lavado sino también a los capitales legales o que ya han sido blanqueados.

Asimismo, también se consideran sospechosas las transacciones no directas, sobre todo si el banco no conoce a las personas implicadas. Por ello, la CE reclama que se determine quién es el beneficiario real de la cuenta incluso si realiza actividades comerciales legales.

Por otro lado, la directiva confirma el principio de implicación intencional de un empleado de banca en el lavado de dinero.

Argentina

El lavado de dinero sigue resultando un tema de enorme importancia en una economía que, por las dificultades de 2001/2002, ha aprendido que el dinero en efectivo es su seguridad.

Sin embargo, mucho de especula sobre lavado de dinero pero luego resulta que la Unidad de Investigación Financiera no ha resuelto grandes causas, a la vez que la Argentina sufre de algunos cuestionamientos en los organismos específicos, otro problema más a la hora de intentar captar inversiones extranjeras.

“Conoce a tu cliente”, esta es la obsesión de todo banquero u operador financiero en la actualidad. Lejos quedó el tiempo del secreto bancario, las cuentas numeradas y la confidencialidad.

No preguntar por el origen de los fondos depositados, seguramente será para cualquier Banco una atractiva estrategia, de esta forma atraerá gran cantidad de grandes capitales y logrará, por supuesto, grandes ganancias.

Todo irá bien hasta que alguna investigación iniciada por alguna unidad de inteligencia financiera del mundo rastree el dinero de algún narcotraficante, político corrupto, traficante de armas, o grupo terrorista hasta una cuenta en cualquier Banco.

Puede ser que en el país del Banco en referencia el no reportar las “operaciones sospechosas” tenga consecuencias penales, o no. Puede ser que la normativa lo obligue a pagar grandes multas, o no.

Solo una cosa ocurrirá inexorablemente: el banco habrá perdido su reputación, que es lo mismo que decir que, comercialmente, está condenado a muerte.

El mundo año a año endurece sus regulaciones antilavado. La delantera la llevan los países del G7, que van arrastrando al resto. Pero en materia de regulación de lavado, los cambios de normativa siempre agregan nuevos requisitos para las entidades obligadas.

Y es por esto que la consultora de riesgos Kroll organizó el seminario “Construyendo el puente: Cómo adaptar la realidad de los mercados financieros Latinoamericanos a las nuevas demandas internacionales en prevención del lavado de dinero”.

Es claro que las instituciones financieras no se encuentran en un lugar cómodo, deben trabajar con 3 marcos regulatorios distintos y a veces contradictorios: el paquete de exigencias de la UIF, la regulación de el Banco Central, su ente de control natural, y la normativa de la Comisión Nacional de Valores. Además hay que considerar el volátil e irregular campo de los jueces y fiscales.

Dentro de esa maraña normativa se desarrolla la tensión interna de la entidad entre la necesidad de generar utilidades y la obligación de atenerse a la regulación.

Pero a la hora de cumplir surgen las preguntas. ¿Cómo lograr criterios objetivos sobre lo qué es una operación sospechosa?

Existen varias metodologías que son típicas de las operaciones sospechosas. El oficial de cumplimiento del banco debe sospechar cuando se cancelan súbitamente grandes préstamos sin justificación aparente.

Cuando se realizan operaciones en nombre de terceros sin una explicación razonable y cuando el cliente realiza muchas operaciones por montos que se acercan peligrosamente al estipulado para el reporte obligado de la operación.

Se presenta una serie de señales de alerta que es indispensable identificar en los clientes:

• Operaciones que no se condicen con la habitual capacidad económica del cliente.
• Operaciones inusuales de acuerdo al perfil del cliente.
• Cambio de propietarios no consistentes con la naturaleza del negocio.
• Realización de varios depósitos en el mismo día en diferentes oficinas de la misma entidad de manera atípica respecto de la actividad normal del cliente.
• Clientes cuyos estados de cuenta reflejan resultados muy diferentes a otras empresas con la misma actividad.

Otra de las herramientas básicas para el control de clientes son las listas negras que elabora el GAFI. Esta lista señala países y territorios identificados como “no cooperativos” en la lucha antilavado. En la lista difundida en febrero de este año los peor calificados eran Myanmar, Nauru y Nigeria. Recibir cualquier cliente proveniente de estas regiones puede ser potencialmente peligroso y requerirá un mayor control por parte del banco.

Ahora bien todo esto debe estar enmarcado en un difícil equilibrio. Porque como advirtió Roberto Bulit Goñi, asesor externo experto en antilavado, el límite entre el banquero responsable y el policía financiero puede ser difícil de ver.

El banquero debe reportar las operaciones inusuales pero es la UIF quién debe decidir si en esa operación existe un indicio de delito.

Thomas Cash, Director Ejecutivo de la división de Inteligencia Empresarial de Kroll que fue director de la división de Florida y el Caribe de la DEA, organización en la que trabajó mas de 25 años en su exposición

advirtió sobre el desconocimiento que existe en los ejecutivos de los bancos sobre la normativa: “si yo les hubiera dado un cuestionario con 10 preguntas sobre cumplimiento, hubiera estado contento si hubieran respondido bien el 50% de ellas”.

Cash también previno sobre las soluciones procedimentales: “hay una mentalidad de que si tengo los formularios ya está todo bien, pero mucha gente tiene demasiada fe en sus empleados, no se puede suponer que todos los empleados son honestos. La historia del empleado ejemplar con 30 años en la empresa, que nunca se toma vacaciones, que firma todos los cheques y que después termina creando proveedores inexistentes o en manejos turbios, es conocida. Muchas veces el procedimiento de recolección de información no falla, lo que falla es el empleado”.

También señaló el experto la importancia de que haya un definido departamento de auditoria, porque siempre que pasa algo raro, luego se descubre que muchas personas dentro de la organización sabían que estaba pasando algo fuera de lo común. “Eso se llama incompetencia situacional, cuando un empleado sabe algo, pero no tiene a quién contárselo.”

El Director de la Consultora de Riesgos en Servicios Financieros de Kroll, Charles Grice fue terminante; “Las regulaciones antilavado de todo el mundo van a ser cada vez más exigentes y luego de los atentados de Londres va a ser aún peor. Por eso deben imaginar hacia donde van a ir con sus controles internos, deben anticiparse a las normas, porque estas cambian demasiado rápido y de otra forma quedarán siempre retrasados”.

“Ustedes no deben esforzarse por cumplir la normativa de su país, ustedes deben cumplir con la normativa de los organismos internacionales, como el GAFI. Es verdad que existen conflictos normativos. Pero hace algunos meses yo tuve una reunión con un miembro de la Fed en representación de un banco brasilero, cuando planteamos este tema y nos respondieron: “no hay conflicto de legislación, para nosotros hay solo una, la de USA”. Es una actitud prepotente, pero es así y si quieren operar en el mundo, deberán cumplirla. Sepan que si un fiscal de Miami les declara la guerra a su banco, van a perder”, explicó Grice.

Lo concreto es que todo banco que quiera operar con alguna entidad financiera radicada en USA debe cumplir con todos los requisitos de la “Patriot Act”. Para poder operar deben conseguir un certificado y aparte de cumplir con todas las normas de control de clientes a las que están obligados los bancos radicados en USA, el banco extranjero deben designar un “agente” en USA, que deberá aceptar el servicio del proceso legal.

En la década del 90, en México, el gobierno de Estados Unidos llevó a cabo una operación encubierta que duró 3 años. Producto de las investigaciones fueron arrestados 26 ejecutivos de 12 bancos comerciales mexicanos acusados de lavado de dinero para los cárteles de Juárez y Cali; los más comprometidos fueron el Confia, el Bancomer y la Banca Serfin. Luego de esta operación, que fue llamada “Casablanca”, todo el sistema mexicano quedó sospechado.

Y fue así que la asociación de bancos de ese país se puso de acuerdo en aplicar internamente los exigentes estándares en control de lavado. Los mismos que les exigen a las entidades extranjeras que deseen operar con ellos.

Para los bancos corresponsales los mexicanos exigen un minucioso “due diligence”, o procedimiento debido. Cada entidad mexicana deberá considerar el domicilio del banco extranjero, evaluar a los socios y accionistas, los productos ofrecidos, que segmento de mercado cubre, verificar que controles de lavado de dinero aplica y si construye correctamente los perfiles de sus clientes. Todas estas comprobaciones deben hacerse “in situ”, por una delegación del banco mexicano.

Pero el acuerdo entre los bancos mexicanos considera que están exentos de este proceso de “due diligence” aquellos bancos o instituciones financieras radicadas en países miembros del FAFT/GAFI, que tengan buena consideración del organismo. Por eso es tan importante que la Argentina siga las recomendaciones del organismo y que institucionalmente encare con seriedad la lucha contra el lavado. De esta forma le ahorrará a las instituciones locales muchos problemas y negocios perdidos, porque todo proceso de evaluación y de comprobación es sumamente costoso.

Ahora bien, en el tema del lavado de dinero existe un complicado dilema jurídico que involucra toda la teoría del derecho en materia penal.

En este delito, todas las normativas existentes en el mundo han aceptado la inversión de la carga de la prueba. El presunto lavador debe demostrar la inocencia de sus actos, debe justificar sus transacciones y el origen de sus fondos. Es culpable hasta que demuestre lo contrario.

Pero muchos expertos, como los brasileños Celso Sánchez Vilardi y Janaina Paschoal, advierten que esta suspensión de las garantías constitucionales y procesales está llegando a un límite peligroso.

Originalmente la obligación de investigar y perseguir el crimen es del Estado. Pero en el caso del lavado todos los Estados han debido admitir su fracaso y es por eso que derivan parte de la obligación en los privados. Pero en su afán de asegurarse la cooperación de estos se está llegando al extremo de querer equipararlos con los lavadores. Y así se corre el peligro de involucrar a banqueros, contadores y abogados. Y se puede llegar a un Estado donde todos sean culpables.

“El país que tiene la normativa más estricta en materia de lavado de dinero es Australia, luego hay muy buena regulación en Europa en general, especialmente en España e Inglaterra, la regulación de USA también es buena”, explicó Thomas Cash. Aclara que en USA los primeros intentos de regulación antilavado comenzaron en la década del 80 y ha ido endureciéndose al son de los escándalos. Los cambios siempre tendieron a disminuir el número de pruebas necesarias para lograr sentencias de lavado de dinero.

Igualmente las regulaciones se dividen básicamente en dos categorías: La de los países que no consideran necesario probar el delito antecedente para condenar por lavado (USA, Inglaterra y otros) y los que sí. En la Argentina es necesario probar el delito que originó el dinero sucio que se intenta blanquear.

Todos los expertos coinciden que este tipo de normativa está destinada a fracasar. En América latina los únicos países en los que no es necesario probar el delito antecedente para llegar a una sentencia de lavado son Colombia y México.

La titular de la Unidad de Información Financiera, Alicia López, reconoció que la Ley Argentina no ha sido muy efectiva, desde su implementación en 1998 no se ha conseguido ni una condena firme.

Solo existen dos condenas en primera instancia, no están firmes, en Tucumán. Con estos argumentos reclamó la ampliación de los poderes de la UIF, algo que todos los expertos coinciden que debería ocurrir.

Quienes están obligados a denunciar operaciones sospechosas son:

• Bancos y entidades financieras
• Casas de cambio
• Explotadores de juegos de azar
• Agentes y sociedades de Bolsa
• Cualquier agente o intermediario de mercado de futuros
• Empresas transportadoras de caudales
• Productores y asesores de seguros
• Notarios
• Profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas

Según la legislación argentina, artículo 24 de la Ley 25.246, quienes no denuncien sufrirán las siguientes consecuencias:

“La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada por esta ley será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.”

La normativa argentina no prevé consecuencias penales, algo que si ocurre en otros países. También hay que considerar lo que se llama el “reputation risk”, por el cual una empresa involucrada en una causa de lavado verá su reputación destruida y con ella cualquier posibilidad de negocios futuros.

Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial han circulado infinidad de versiones acerca de la llegada de nazis a la Argentina, versiones que el paso del tiempo ha ido ubicando en su justo lugar entre lo que corresponde a la fantasía y lo que efectivamente sucedió. Sin embargo, es mucho lo que aún falta saber sobre ciertos acontecimientos como el exponencial crecimiento de empresas alemanas en Argentina a comienzos de la década del cincuenta.

Como lo demuestra Gaby Weber, desde 1951, cuando se establece la sucursal de Mercedes Benz en la Argentina (MBA), dinero y maquinarias llegados de Alemania facilitan un asombroso proceso de lavado de dinero. Dicho dinero fue a parar a las arcas de las empresas radicadas en Argentina, sin que queden registros contables de esas transferencias.

En esta operación, son piezas fundamentales los gobiernos de ambos países, los industriales alemanes y las contrapartes argentinas.

Un nombre resalta entre todos ellos: Jorge Antonio, el inseparable ladero de Juan Domingo Perón, el hombre de confianza de los alemanes en el Río de la Plata, que de tener apenas un buen sueldo en 1950 pasó a convertirse en accionista o dueño de más de 50 empresas en 1955.

En ese mismo período, no casualmente, es contratado en Mercedes Benz Argentina (MBA), Adolf Eichmann, quien, mientras era buscado en todo el mundo para que pagara por sus crímenes durante el nazismo, trabajaba como empleado común y corriente en la planta bonaerense de González Catán.

Esta compleja relación entre empresarios y políticos, no se limita a MBA, sino que incluye a otras compañías. Y tampoco se limita a la década del 50. Retorna, con tintes aún más negros, a partir de 1976, cuando desaparecen 15 delegados sindicales de la Mercedes Benz y la empresa es acusada de haberlos entregado. Además, uno de sus más altos directivos es sospechoso de haberse apropiado de hijos de desaparecidos.

En suma, La conexión alemana es una investigación impactante, de un rigor infrecuente, que saca a la luz las complicidades indispensables entre empresarios y políticos para que se lleven a cabo actos de corrupción, o lisa y llanamente crímenes.

Con el aporte de documentos, que provienen de archivos reservados de las empresas, del Departamento de Estado de los Estados Unidos y de la CIA, entrevistas a algunos de los protagonistas y la exhumación de cuentas bancarias, Gaby Weber reconstruye una historia que estaba en las sombras, y cuya revelación genera al mismo tiempo estupor e indignación.

Gaby Weber nació en Stuttgart, Alemania, en 1954. Es licenciada en Romanística y Periodismo, doctorada en la Universidad de Berlín. Comenzó a trabajar en prensa gráfica y radial en 1978; desde 1986 alterna su residencia entre Uruguay y Argentina, donde trabaja como corresponsal para medios de Alemania.

Se ha especializado en periodismo de investigación y ha publicado los siguientes libros: CIA, Drogen, Gehirnwäsche “Drogas, lavado cerebral” (Hamburgo, 1981), Krauts erobern die Welt, “La hierba conquista el mundo” (Hamburgo, 1982), Die Vergangenheit die nicht endete, “El pasado que esos no terminaron” (Giessen, 1985), Die Guerilla zieht Bilanz “La guerrilla dibuja el Balance” (Giessen, 1989); Los espejos rotos (Montevideo 1992); Die Verschwundenen von Mercedes Benz, “La desaparición de Mercedes Benz” (Hamburgo, 2001). Además, ha escrito y dirigido el documental ‘Milagros no hay’ (Buenos Aires, 2004), que se emitió por el Canal 7 de Argentina.

Nicaragua

Nicaragua ocupa el quinto lugar en Latinoamérica donde más dinero se “lava” a través del sector bancario y otros canales, indica un informe reciente del Banco Interamericano de Desarrollo que fue recibido con reservas por funcionarios de la Superintendencia de Bancos (SIB) y del Gobierno nicaragüense.

El capítulo denominado Desencadenar el crédito: cómo ampliar y estabilizar la banca, que es parte del informe 2005 Progreso económico y social en América Latina, dice que es “particularmente preocupante que entre los 10 países con mayor difusión del lavado de dinero a través de los canales bancarios” seis son de Latinoamérica.

“Los datos muestran que el lavado de dinero está especialmente difundido en América Latina. Si bien no está tan difundido como en Asia o África, es considerablemente superior que en los países desarrollados”, indica el informe hecho público por el BID y oficializado desde noviembre en el portal electrónico www.iadb.org

El Vicesuperintendente de Bancos, Alfonso Llanes, indico que “Me gustaría ver de dónde obtuvo el BID esos datos. Sin poder tener el informe no puedo dar un comentario. Pero antes me gustaría ver cómo hicieron ese informe”.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Mario Arana, recibió también con reservas los resultados del informe, indicando que desde hace varios años Nicaragua ha venido aplicando mecanismos de reconocida calidad internacional, incluso para abrir cuentas bancarias personales. “No sé de dónde sacan esa información, pero yo cuestiono a veces esos informes comparativos entre países, porque siento que a veces no cuentan con la metodología necesaria”.

El capítulo sobre el lavado de dinero, del informe 2005 Progreso económico y social en América Latina, estuvo a cargo de los investigadores Alberto Chong y Florencio López de Silanes.

Nicaragua también sale mal parada en el análisis del lavado de dinero a través de canales no bancarios, que pueden ser diversas actividades ligadas a la producción y la economía, porque igualmente es uno de los diez países que a nivel mundial encabezan esta categoría.

El informe explica que la sabiduría convencional indica que la prevalencia de lavado de dinero en América Latina puede estar vinculada al tráfico de drogas y al nacimiento del terrorismo, y agrega que la proximidad con Estados Unidos puede constituir un factor crucial para la difusión del lavado de dinero en algunos países, aunque no puede ser el único factor.

Ecuador

En Quito el Congreso aprobó una ley, el 29 de Septiembre de esta año; para sancionar a todos los negocios y movimientos relacionados con el lavado de dinero en el país.

Esta ley reprime la propiedad, posesión, utilización, oferta, venta, comercio interno y externo, transferencia, conversión, y tráfico de activos que fueren resultado o producto de actividades ilegales.

También prohíbe la asociación para ejecutar cualquiera de las actividades mencionadas, como la organización de sociedades o empresas que tengan un propósito ilegal.

Las sanciones a que se hacen acreedores los responsables del delito, se define en penas de 1 a 9 años de prisión, dependiendo si el lavado de activos supera los 300.000 dólares, lo mismo afectará a las personas involucradas quienes también serán sancionadas con un multa que equivale al doble del monto de los activos involucrados en el delito.

Cuando la condena sea dictada contra cualquier funcionario público, estos serán sancionados con la incapacidad perpetua para el desempeño de todo empleo o cargo (estatales), o cumplir funciones de dirección en entidades del sistema financiero y de seguros.

Chile

Los delitos tributarios no son de fácil esclarecimiento. El SII sólo persigue a aquellos que realizan maniobras para engañar al Fisco. El juicio penal no es para cobrar los impuestos, sino para sancionar a la persona por el dolo. Si bien existen muchas personas que evaden impuestos debe demostrarse y detectarse que existe dolo que perjudique al Fisco, se requiere de una larga investigación y comprobar que existe reiteración de las operaciones ejecutadas para evadir impuestos.

Un total de 20 querellas por delitos tributarios, por unos mil quinientos millones de pesos en impuestos evadidos, ha presentado el Servicio de Impuestos Internos (SII), durante el presente año, sólo en la Quinta Región, la mayoría de los delitos detectados se registraron en el rubro agrícola en el Valle de San Felipe, lugar, incluso, donde numerosos implicados han permanecido varios meses en prisión preventiva mientras se tramitaban los procesos en los antiguos tribunales del crimen.

El delito tributario clásico es la evasión de impuestos utilizando boletas o facturas que no corresponden para rebajar los impuestos. No obstante, desde el año 2001 se creó una nueva figura penal que condena a quienes facilitan los citados documentos a los comerciantes para evadir impuestos.

Es en ese caso concreto el Servicio de Impuestos Internos ha detectado verdaderas mafias, compuestas incluso por profesionales, que se dedican a elaborar facturas y boletas que posteriormente venden a los comerciantes para que ellos evadan impuestos.

Sanciones:

Cabe precisar que dicha norma sanciona a quien maliciosamente confecciona y vende boletas o facturas para facilitar la evasión de impuestos. La ley establece para dichos imputados una pena de presidio menor en grado medio a máximo, o sea hasta cinco años.

En tanto, para quien comete el delito de evasión de impuesto, el Código Tributario establece una pena de presidio mayor en grado mínimo, donde la condena podría llegar hasta los 10 años de cárcel.

Otro tipo de delito tributario lo cometen los comerciantes clandestinos que habitualmente venden productos pirateados en la vía pública. Este comercio es pequeño, atomizado, pero muy dañino para la economía nacional.

Finalmente, otro modo de perjudicar al Fisco es el que utilizan algunas personas que declaran haber importado mercadería exenta de impuesto, cuando en realidad, tienen elevados impuestos.

Más denuncias:

Un incremento en el número de investigaciones por delitos tributarios se ha notado en regiones donde la Reforma Procesal Penal partió antes que en la región de Valparaíso, y en las cuales, al cabo de dos años de implementado el sistema, aumentaron los casos seguidos por el ente persecutor. Lo anterior se debe a que la ley permite pesquisar delitos tributarios hasta seis años hacia atrás, desde el momento en que se inician las pesquisas por parte del Servicio.

Formas de evasión tributaria más comunes:

• Agricultores utilizan facturas falsas, generalmente correspondientes a servicios como de transporte para evadir impuestos.
• El comercio clandestino de la vía pública evade una elevada cifra de impuestos, y provoca un grave daño a la economía del país.
• Bandas organizadas facilitan boletas y facturas falsas para evadir impuestos a contribuyentes.
• Importadores declaran mercadería exenta de impuestos e ingresan productos con elevados impuestos.

Triangulación de dinero de armas

El diario El Mercurio en su edición del día 02.10.05 expresa que “la fábrica de armas del Ejército (FAMAE) utilizó una empresa de nombre Ultracan, creada en el exterior, para triangular dineros hacia el ex dictador Augusto Pinochet o sus allegados, que se creó fuera de Chile, ya que no existen registros de ella en el país, que Ultracan se usó para recibir dineros del Ejército triangulados a través de FAMAE», indica la versión. El diario, que citó fuentes cercanas a la investigación de las cuentas secretas de Pinochet, escribió que el juez Sergio Muñoz rastrea esta sociedad «a través de un exhorto que remitió esta semana a Suiza, y gracias al cual, además, espera detectar depósitos de comisiones por ventas de armas en cuentas bancarias, vinculadas a la familia Pinochet».

Mapa de la extrema riqueza riqueza al año 2005 en Chile

Ya está disponible, publicado por LOM Editores, el libro “Mapa de la Extrema Riqueza al año 2005”. Con esta publicación prácticamente se completa una década siguiendo la evolución del Mapa actual de la extrema riqueza. El primero se dio a conocer en 1997, pero el trabajo se inició varios años antes y se encuentra reflejado, ante todo, en las Cartas Económicas y en los Resúmenes Económicos Trimestrales, cuyo ejemplar número 124 acaba de ser editado.

En esos primeros escritos se detalla la forma que fue adquiriendo el Mapa en los años de dictadura, tema que vuelve a actualizarse con las investigaciones en Estados Unidos y en Chile sobre los dineros de Pinochet. “No todas las fortunas son consecuencia de hechos económicos. En muchos casos son determinantes, como muestra repetidamente la experiencia en el país y en el extranjero, mecanismos extraeconómicos, como el abuso de poder o la utilización de múltiples formas de violencia”. La investigación del ministro Muñoz entrega claros ejemplos de ello.

Un gran tema de fondo a esclarecer en la fortuna acumulada por Pinochet son los orígenes de un patrimonio que es superior, obviamente, a los montos establecidos a partir de sus operaciones en el extranjero. ¿La entrega en condiciones abiertamente lesivas para el interés nacional de empresas estatales a intereses privados no tiene ningún vínculo con los fondos y bienes acumulados? ¿Hacer de la República de Chile deudor de operaciones financieras efectuadas por privados fue “sólo” una operación que comprometió millones de dólares de recursos públicos o tiene beneficiarios como gestores? Es conocido que varios dictadores en operaciones similares fueron “retribuidos por sus servicios”. ¿Pinochet o personal a sus ordenes no lo fueron? Es conocido también que la compra y venta de armamentos va unida habitualmente a jugosas gratificaciones.

Igualmente es de conocimiento público los estrechos vínculos que establecen los grandes consorcios económicos con estructuras de poder ¿o en los años de dictadura estas relaciones no se dieron? Hechos de este tipo deben esclarecerse para construir realmente la historia económica de esos años. Ello entregaría nuevas luces de cómo se construyó el Mapa de la Extrema Riqueza en el país y de métodos utilizados para posibilitar la presencia de consorcios extranjeros. Por ello el caso de “las platas de Pinochet” y los inicios en el esclarecimiento de la pista chilena en el manejo de estos recursos se encuentran incorporados destacadamente en este libro.

En la oficina de Nueva York del Banco de Chile se sabía, se constata en el informe del Senado estadounidense de marzo pasado, que las cuentas bancarias abiertas a nombre del ex albacea de Pinochet, Oscar Aitken, pertenecían al dictador y que estaban siendo utilizadas para “mantener o transferir sus fondos». La responsabilidad de las máximas autoridades del Banco de Chile, controlado por el grupo Luksic, son evidentes, a lo menos por no disponer de una información conocida. Por lo demás, mantuvo en la dirección de su oficina de Nueva York a una persona nominada en el cargo en 1987, o sea, durante los años de dictadura. El informe senatorial señala que Hernán Donoso, gerente en Nueva York, “tenía gran respeto” por el dictador. El 15 de julio de 2004, Oscar Aitken, contra quien en estos días el Banco de Chile interpuso una demanda por indemnización de perjuicios, solicitó a BanChile sacar los fondos de EE.UU. “sin dejar rastros”. La “pista Chilena» de las platas de Pinochet debe esclarecerse.

Durante los primeros años del siglo XXI, las modificaciones en el Mapa de la Extrema Riqueza se hicieron más lentos. La actividad económica creció débilmente en los inicios de la década a nivel mundial y en Chile, las fusiones y adquisiciones se redujeron, la penetración de capitales extranjeros fue a un ritmo menor. En 2004, el cuadro giró. Fue un año de alto crecimiento económico a nivel global, de un 5,1% según el FMI. El ritmo de la actividad en la economía chilena también se recuperó, las fusiones y adquisiciones volvieron a hacer noticia, siguió muy lento eso sí el ingreso de capitales extranjeros en la región.

DESDE EL PUNTO DE VISTA TRIBUTARIO

Para analizar los delitos tributarios se debe tener en consideración que la evasión tributaria puede ser licita o ilícita y esta a su vez voluntaria o involuntaria.

Se deben establecer los criterios de diferenciación entre DELITO TRIBUTARIO E INFRACCION TRIBUTARIA, ya que dependiendo de la naturaleza del acto ilícito se conocerá la sanción, el procedimiento a seguir y los principios a aplicar.

Una vez definido el concepto de delito tributario debe establecerse el bien jurídico protegido.

Ahora bien, la naturaleza jurídica de la infracción tributaria es un tópico que ha captado la atención de muchos autores, sin embargo en Chile poco se discutido.

En cuanto a los elementos constitutivos del delito tributario tenemos:

1. La acción
2. La tipicidad
3. la antijuridicidad
4. La culpabilidad

Mayor interés reviste la penalidad en el delito tributario donde se encuentra una pena pecuniaria y una pena corporal , como es el caso del Artículo 97 Nº 4 del Código Tributario.

Al leer el Artículo 97 se distinguen dos tipos de infracciones a las disposiciones tributarias vigentes en los números 4, 5, 8, 9, 12, 13 y 14 los que describen hechos de naturaleza delictual y se castigan con sanción pecuniaria y corporal y si vamos a los números 1, 2, 3, 6, 7, 10, 15 y 16, tipifica meras infracciones o contravenciones administrativas, las que tienen solo sanción pecuniaria.

Muchas infracciones revestirán el carácter de delito cuando haya intervenido la malicia de parte del contribuyente infractor. El Código Tributario entrega al Director del Servicio de Impuestos Internos la facultad de decidir la interposición de la acción penal o la aplicación de la sanción pecuniaria.

Por ejemplo el número 3 del artículo 97 del Código Tributario sanciona como infracción “la declaración incompleta o errónea” y el número 4 del mismo texto legal sanciona como delito “las declaraciones maliciosamente incompletas”, sin embargo el inciso 2º del artículo 162 del Código Tributario señala “Si la infracción estuviera sancionada con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director interponer, sin más tramite la correspondiente denuncia o querella. Sin no se dedujera querella o denuncia, la sanción pecuniaria será aplicada con arreglo al procedimiento general establecido en el artículo 161”.

Resulta entonces que para que haya delito tributario es preciso que el transgresor actúe guiado por dicha intención, no estableciéndose el delito cuando su actitud se haya debido a ignorancia, negligencia u otra causa que no importe tal ánimo.

En la caracterización del delito lo fundamental es la intencionalidad, o sea la malicia o dolo del contribuyente, que deberá ser probada por el Servicio.

Bielsa R. dice respecto del delito “no es el dolo ni la culpa lo que respectivamente caracterizan al delito y a la contravención. Puede haber dolo en la contravención y sólo culpa en el delito”

Para el autor citado la consecuencia inmediata o eventual es lo que define la contravención y él agrega “tampoco es la gravedad de la pena lo que sirve de criterio determinante de la distinción, la pena es más bien, consecuencia de esa distinción”.

Como no existe uniformidad de criterios entre los distintos autores en que se señale cuales son los elementos esenciales que permiten diferenciar los delitos de las contravenciones, se puede tener como posibles elementos diferenciadores a:

1. El bien jurídico protegido.
2. La existencia de dolo o malicia.
3. La sanción o pena.
4. La necesidad de daño o intención de dañar.
5. El grado de peligrosidad del acto.

Entonces la transgresión penada es verdadero delito fiscal, en el Derecho Penal la pena es lo que determina la calificación del acto como delito, de acuerdo al Nº 3 del Código Penal, esto está en expresa concordancia con el articulo 162 del Código Tributario en que la distinción entre delito e infracción va a depender de la sanción que el Director aplique al contribuyente, si es delito tributario será necesario deducir querella y por el contrario en la aplicación pecuniaria se trataría solo de una infracción.

La decisión del Director, dado que es el único facultado para interponer denuncia, juega un rol muy importante. Con esto se le da vida al delito y secundariamente permite que se persiga la responsabilidad penal de los implicados.

Importante es destacar que en nuestro país las infracciones que dan lugar al delito tributario deben referirse a los tributos fiscales internos.

Si analizamos el error en derecho tributario penal tendremos que referirnos al Artículo 8 del Código Civil y que dice que el error no excusa de responsabilidad, la Ley se presume conocida por todos, por lo tanto el error en la interpretación o el desconocimiento, no releva al infractor de responsabilidad, este precepto civil tiene cabida en sede penal por aplicación del artículo 143 del Código del ramo.

Debe tenerse presente que lo que caracteriza al fraude es la astucia, maquinación, artificio o inteligencia empleados, estos son conceptos que aparecen incompatibles con la ignorancia o el error, ya que suponen un conocimiento efectivo y además profundo de la Leyes Tributarias.

En el Código Tributario encontramos dos artículos que se refieren al error:

El Artículo 110 que indica en parte, “…….. la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas”, lo que el tribunal apreciará en conciencia y podrá establecer un pena disminuida.

La otra disposición es la contenida en el artículo 107 en su Nº 4 señala “el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida”.

Se debe considerar que el proceso penal tributario no es un proceso penal especial, sino que un proceso penal común al cual se le han agregado ciertas particularidades en razón de las materias a las cuales se aplica.

Otro punto importante a considerar es el escaso conocimiento que los Tribunales de Justicia tienen en materia penal tributaria por lo cual en la etapa de investigación o sumario esta es realizada en la práctica por el Servicio mediante su Departamento de Investigación de Delitos Tributarios, esto en razón de la complejidad y especialidad de esta rama del derecho.

El artículo 162 inc. 3º establece “Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior”.

Y el Artículo 161 Nº 10 establece «10º.No se aplicará el procedimiento de este Párrafo tratándose de infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. En estos casos corresponderá al Servicio recopilar los antecedentes que habrán de servir de fundamento a la decisión del Director a que se refiere el artículo 162, inciso tercero.

Con el objeto de llevar a cabo la recopilación a que se refiere el inciso precedente, el Director podrá ordenar la aposición de sellos y la incautación de los libros de contabilidad y demás documentos relacionados con el giro del negocio del presunto infractor.

Las medidas mencionadas en el inciso anterior podrán ordenarse para ser cumplidas en el lugar en que se encuentren o puedan encontrarse los respectivos libros de contabilidad y documentos, aunque aquél no corresponda al domicilio del presunto infractor.

Para llevar a efecto las medidas de que tratan los incisos anteriores, el funcionario encargado de la diligencia podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública la que será concedida por el Jefe de Carabineros más inmediato sin más trámite que la exhibición de la resolución que ordena dicha medida, pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario.

Contra la resolución que ordene dichas medidas y sin que ello obste a su cumplimiento, podrá ocurrirse ante el juez de letras en lo civil de turno del domicilio del contribuyente, quien resolverá con citación del Jefe del Servicio del lugar donde se haya cometido la infracción. El fallo que se dicte sólo será apelable en lo devolutivo.».

Con respecto a las sanciones debe tenerse presente el Artículo 105 del Código Tributario:

ARTICULO 105.“Las sanciones pecuniarias serán aplicadas por el Servicio de acuerdo con el procedimiento que corresponda del Libro Tercero, excepto en aquellos casos en que en conformidad al presente Código sean de la competencia de la justicia ordinaria civil.

La aplicación de las sanciones pecuniarias por la justicia ordinaria se regulará en relación a los tributos cuya evasión resulte acreditada en el respectivo juicio.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 162º, si la infracción estuviere afecta a sanción corporal o a sanción pecuniaria y corporal, la aplicación de ellas corresponderá a los tribunales con competencia en lo penal.

El ejercicio de la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos.”

Respecto del desistimiento de la acción penal cuando esta referida al abandono de la acción entablada debe estarse a lo dispuesto en el artículo 162 inc. 3 «Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior».

Nos encontramos aquí frente a una acción de naturaleza HIBRIDA ya que no es pública ni privada y que podemos calificar de PRIVATIVA y DISCRECIONAL, pues el Director es libre de accionar o no, como se deduce del inciso 3º del artículo 162º, que dispone: «Si la infracción estuviere sancionada con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director interponer, sin más trámite, la correspondiente querella o denuncia. Si no se dedujere querella o denuncia, la sanción pecuniaria será aplicada con arreglo al procedimiento general establecido en el artículo 161.»

.»

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PENALES Y DE LAS PENAS POR DELITOS TRIBUTARIOS

El artículo 114 del Código Tributario dispone: “Las acciones penales corporales y las penas respectivas prescribirán de acuerdo con las normas señaladas en el Código Penal”.

Y el Código Penal analiza este tema en los artículos 94 al 105.

El artículo 94 indica: “la acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la Ley impone pena de muerte o presidio, reclusión o relegación perpetuos, quince años.

Respecto de los demás crímenes, en diez años.

Respecto de los simples delitos, en cinco años.

Respecto de las faltas, en seis meses.

Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la mayor para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo.

Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados.”.

A su vez el artículo 97 del código Penal dice respecto de las prescripciones de las penas: “las penas impuestas por sentencia ejecutoriada prescriben:

La pena de muerte y la de presidio, reclusión y relegación perpetuos, quince años.

Las demás penas de crímenes, en diez años.

Las penas de simples delitos, en cinco años.

Las faltas en seis meses.”

Entonces, de acuerdo a la clasificación del Artículo tercero de los delitos, así como de las penas, indica el artículo 21 del Código Penal, que las infracciones tributarias sancionadas con multa y presidio menor o relegación menor, tienen el carácter de simples delitos, como ocurre en lo establecido en el Artículo 97 número 4, inc. 1º, número 5, 8, 9, 10 inc. 3, número 12, 13, 14 y 18, 22, 23, 24 y 25 todos del Código Tributario.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PENALES, DE LAS PENAS Y DE LAS ACCIONES PECUNARIAS

Se encuentran sancionadas con pena corporal y multas:

1. Artículo 97 número 4 inc. 2 y 3, Código Tributario = 10 años.
2. Artículo 97 número 4 inc. 1, número 5, 8, 9, 10 inc. 3, número 12, 13, 14 , 18 , 22, 23 , 25 y 26 = 5 años.

Infracciones que se sancionan con pena corporal y multa cuando solo se persigue la sanción pecuniaria

1. Artículo 97 número 4 inc. 1, número 5, 8, 9, 10 inc. 3, número 12, 13, 14 , 18, 22, 23 , 25 y 26 = 5 años.
2. Artículo 97 número 4 inc. 2 y 3 = 10 años

Infracciones tributarias no sancionadas con pena corporal:

1. Si acceden a los impuestos adeudados = 3 a 6 años.
2. Si no acceden a los impuestos adeudados = 3 años.

Como queda claramente demostrado en el análisis el lavado de dinero o blanqueo de capitales, mediante la metodología que sea se emplee causa estragos mayores a diversos puntos en la economía sean estas macroeconómicas o micoeconómicas y por ende nos afecta a todos . ¿En Chile el Tribunal Constitucional agilizará la aprobación de la nueva Ley de Drogas o debemos esperar otros diez años?.

El Servicio en su lucha desesperada que ha mantenido ya por muchos años ¿logrará implementar medidas que puedan compatibilizarse con la estructura de los Bancos? ¿Y la Banca accederá a perder buena parte de sus privilegios creándose concordancia entre el Artículo 154 sobre Secreto Bancario y el Código Tributario?

¿Se logrará que la U.A.F. , implementada por la Ley 19.193 en Junio del 2003 se le apruebe la moción de modificar la Ley, presentada en Agosto del 2004 y que la hará operar en forma más activa?

Vayamos ahora a los Tribunales Tributarios, si bien es cierto el excesivo celo fiscalizador del Servicio está afligiendo a los contribuyentes, esto no tiene nada de malo, siempre y cuando no haya discriminación entre un contribuyente que paga sus impuestos y aquel que no lo hace estando obligado, lo anterior tienen que ver con la inseguridad y temor a las que puede verse expuesto un contribuyente frente a las diversas interpretaciones y actuaciones del S.I.I., que a veces difieren de la legislación vigente las que unidas a las atribuciones que tiene Estas pueden dejar a los contribuyentes en una posición de albur definitivo a la hora de estructurar un negocio, deben en mi opinión existir Tribunales Tributarios independientes.

Sabemos que el contribuyente puede reclamar de los giros, liquidaciones y demás actuaciones del Servicio ante este organismo él que conoce como juez de primera instancia , o sea el Servicio actúa como juez y parte. En contra de un fallo del Servicio se puede recurrir por la vía de la apelación a la Corte de Apelaciones respectiva, pero esto no garantiza un proceso independiente; porque es en la primera instancia donde quedan establecidos y acreditados los hechos .

En el año /93 los directores regionales delegaron sus facultades jurisdiccionales en los respectivos Jefes de los Departamentos jurídicos, al objetarse esta delegación por parte de la Corte Suprema numerosos juicios tras años de tramitación en la Corte, volvieron al S.I.I. para ser tramitados nuevamente ante el Director Regional.

Esto ocasiona estupefacción en aquellos contribuyentes que esperaban un fallo y todo vuelve a su inicio para que se dicte sentencia definitiva, en donde una vez resuelto deberá, si pierde, PAGAR INTERESES NADA DESPRECIABLES.

Luego de aprobada la Ley de contra la Evasión Tributaria se envió un proyecto de ley para crear estos Tribunales Independientes, pero aún no sale humo blanco, se encuentra en su primer trámite constitucional.

¿Que estamos esperando? Que en vez de bajar en el ranking del BID, recordemos que tenemos el lugar 67 con

una puntuación de 3.0 CUANDO DE LAVAR DINERO SE TRATA A TRAVÉS DE CANALES BANCARIOS.

Y UN PUNTAJE DE 4.0 CUANDO SE USAN CANALES NO BANCARIOS ¿SUBAMOS?. NUESTRA

RESPUESTA DEBE SER NO.

Debemos llegar a ser prácticamente impopulares respecto de lavado de dinero.

No podemos decir que no se han efectuado esfuerzos para disminuir la evasión tributaria, queda claramente demostrado en el 2004, en que por la acción fiscalizadora diligente del Servicio se aumento la recaudación tributaria en un 12,7%, pero no obstante no es suficiente. Falta aún salvar una serie de escollos, por lo tanto sólo me cabe decir…………………..el tiempo dirá.

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