Antecedentes del derecho societario. Un estudio de este tema con un enfoque de derecho comparado

Autor: Fernando Jesús Torres Manrique

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05-11-2009

La diferencia existente entre las sociedades civiles y las sociedades comerciales, no fue advertida en el derecho romano antiguo. Las sociedades romanas no surtían efectos ante terceros.

1. GENERALIDADES

Para comprender el derecho societario comparado, debemos empezar por conocer sus antecedentes, con los cuales se puede iniciar los estudios dentro de la indicada, la cual es una disciplina jurídica del derecho societario y del derecho comparado, la que ha llamado nuestra atención y ha motivado la redacción del presente, el cual no sólo es materia de estudio para el derecho peruano, sino también para el derecho extranjero y en todo caso se debe motivar otros estudios, no sólo por el autor del presente, sino además por otros autores nacionales y extranjeros. En todo caso queremos dejar constancia que el comercio es otro tema y lo mismo ocurre con sus antecedentes, los cuales no sólo son legales. La ley es sólo una parte muy pequeña o diminuta del derecho, lo cual trae como consecuencia que deben ser retirados del mercado los legistas (según la doctrina uniforme son los versados en dispositivos legales o dicho con otras palabras o términos jurídicos en leyes), los cuales no merecen ser llamados abogados, porque sólo conocen una parte muy pequeña del indicado, como es por cierto el derecho y dentro de sus principales disciplinas jurídicas se encuentra el derecho societario comparado, la cual es bastante importante en el estudio del derecho.

Los antecedentes en el derecho societario comparado son bastante importantes, a efecto de poder hacer un seguimiento en la historia del derecho, con lo cual se puede alcanzar el tan ansiado conocimiento jurídico.

Por lo tanto, en la presente sede se busca hacer historia del derecho societario para conocer y dominar mas el mismo.

Empezaremos nuestro estudio con el derecho romano antiguo para finalizar con el derecho peruano vigente, los cuales son etapas fundamentales en el estudio del derecho societario comparado.

Para desarrollar este importante tema se ha tenido en cuenta el libro titulado “Sociedades Comerciales” cuyo autor es Carlos Gilberto VILLEGAS, el cual es bastante conocido en el derecho comercial, es decir, no sólo en el derecho societario, lo cual dejamos constancia expresa a efecto de que se le reconozcan sus méritos, los que corresponde tener en cuenta a efecto de conocer su forma de pensar o de enfocar el presente tema no sólo de implicancia jurídica, sino que trasciende a otras disciplinas o áreas del conocimiento por ejemplo económica, política, sociológica, entre otras tantas, lo cual es muy importante en el estudio del derecho, el cual no es sólo un conjunto de normas.

Este enfoque de este autor es claro que ha sido mejorado con información de otros trabajos de investigación del autor del presente, lo cual enriquece nuestras investigaciones.

Estos antecedentes se deben estudiar teniendo en cuenta que el derecho tiene vida y esto es lo que importa, sin embargo, en sede académica resulta complejo, lo cual genera una serie de problemas que rebasan el estudio estrictamente jurídico y legal, lo que esperamos sea comprendido por parte de los lectores e investigadores del presente trabajo de investigación.

2. DERECHO ROMANO ANTIGUO

El derecho romano tiene dos períodos que son bastante conocidos, como son por cierto el derecho romano antiguo y el derecho romano actual, lo cual dejamos constancia para un conocimiento completo del presente tema, y en este sentido, desarrollaremos en la presente sede sólo el derecho romano antiguo, el cual consideramos muy importante en el estudio del derecho mencionado.

La diferencia existente entre las sociedades civiles y las sociedades comerciales, no fue advertida en el derecho romano antiguo. Las sociedades romanas no surtían efectos ante terceros.

En todo caso en el derecho romano antiguo no existió derecho mercantil, ni tampoco derecho comercial, y esto lo hemos advertido en diferentes sedes, lo que es bastante conocido por parte de los romanistas mas connotados, no sólo peruanos.

3. SOCIEDAD EN COMANDITA

La sociedad en comandita se encuentra vinculada con la prohibición de la usura. De esta forma existía simulación relativa, siendo el negocio oculto la usura, mientras que el negocio aparente era la sociedad mencionada.

En tal sentido, la usura ya empezaba a tener importancia en el estudio del derecho y además debemos tener en cuenta que en la actualidad la usura se encuentra sancionada en diversas ramas del derecho de la responsabilidad, dentro de la cual se ubica el derecho de la responsabilidad civil.

Este tipo societario es poco utilizado en el derecho peruano, lo que no ocurre con la sociedad anónima que si bastante utilizada en este país.

4. SOCIEDAD ALEMANA DE MANO EN COMÚN

En este caso los socios no son propietarios de cuotas dentro de la sociedad, sino que todos son dueños de todo, por lo tanto, algunos autores hacen referencia que se podría hablar hasta cierto punto o extremo de un estado de copropiedad, y este tipo de sociedad es muy importante en el estudio de la historia del derecho societario y en los antecedentes de dicha rama del derecho y disciplina jurídica. Es decir, este tipo de sociedad no es igual que las sociedades peruanas actuales, lo cual debe merecer mayores estudios en una sede mas amplia a efecto de tener en cuenta las principales características de la sociedad materia de estudio.

Este tipo societario es poco conocido y poco estudiado en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de hacer derecho comparado, sobre el derecho alemán y el derecho peruano respecto de este importante tema o mas propiamente tipo societario, como es por cierto la sociedad alemana de mano en común.

5. SOCIEDADES EN EL DERECHO ANGLOSAJON

En el derecho anglosajón se debe tener en cuenta la partnership, la cual no es un contrato, sino que se trata de una relación entre los socios y los terceros.

En el derecho anglosajón se dictaron una serie de normas relacionadas a este importante tema, y en este sentido se dictaron la partnership act y la limited partnership act y en Estados Unidos de Norteamérica la uniform parnership act, las cuales han sido basadas en el common law. Estas normas son poco conocidas en la familia jurídica romano germánica, sin embargo, en la familia jurídica del common law si son bastante conocidas, lo que dejamos constancia, para un estudio mas amplio del presente tema.

Existen los siguientes tipos de sociedades: 1) Compañía limitada por acciones, 2) Compañía limitada por garantía, y 3) Compañía de responsabilidad limitada, todo lo cual demuestra que el derecho societario no sólo son los tipos societarios existentes actualmente en el derecho peruano, sino que van mas allá, lo cual no ha merecido estudios en el derecho peruano, pero si en otros sistemas jurídicos, los cuales deben ser materia de consulta obligatoria por quienes pretendan conocer en forma mas amplia las sociedades en el derecho anglosajón, el cual es el derecho que existe en Inglaterra y en Estados Unidos, los cuales son sistemas jurídicos bastante importantes en el estudio del derecho mundial, con el cual se puede hacer derecho comparado, pero por supuesto en forma panorámica.

6. CÓDIGO SUIZO DE LAS OBLIGACIONES

El código materia de estudio no existe en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de conocer el tema estudiado con mayor detalle, ya que todos debemos conocer con amplitud el código materia de estudio, como es por cierto el código citado, sin embargo, debemos dejar constancia que en el derecho peruano jamás ha existido ni existe este tipo de código de las obligaciones, lo cual demuestra que el derecho suizo es mas desarrollado que el derecho peruano, entre otras tantas diferencias existentes entre ambos derechos.

El Código Suizo de las Obligaciones es de 1881, con algunas reformas consagra normas sobre la sociedad general y la sociedad simple y también consagra otras normas sobre los distintos tipos societarios.

Este código consagra algunas normas sobre la sociedad colectiva, en comandita y la anónima, de las cuales en el derecho peruano la mas conocida es la última, por lo tanto, se puede hacer derecho comparado entre la ley general de sociedades del estado peruano y las normas legales que aparecen contenidas en el código citado o materia de estudio, lo cual dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema.

7. CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

Este código es muy importante, por lo tanto, lo estudiamos y recomendamos su estudio por parte de los comparatistas especializados sobre todo en el derecho societario comparado.

En el código civil italiano de 1942 se consagran algunas normas sobre las sociedades, las cuales son aplicables al derecho italiano, pero dentro del derecho de sociedades o derecho societario.

Si lo pactan los socios pueden limitar su responsabilidad, sólo en el caso que lo hayan pactado, lo cual ocurre en el derecho peruano en algunos tipos societarios y en otros ocurre lo contrario, por ejemplo en el caso de la sociedad colectiva, la cual constituye un tema muy importante en el estudio del derecho societario comparado.

Este código regula distintos tipos societarios del derecho italiano, y en el derecho peruano esto lo hace la ley general de sociedades, los cuales deben ser materia de estudio en una sede más amplia, como puede ser por cierto los tipos societarios en el derecho comparado.

8. LEGISLACIÓN ALEMANA DE 1965

Esta norma es poco conocida en el derecho peruano, por ello, hemos querido citarla a efecto de poder hacer derecho comparado sobre tan importante materia jurídica como es por cierto el derecho societario comparado.

En esta ley alemana de 1965 se regula la sociedad por acciones, también contiene normas sobre las sociedad en comandita por acciones y a su vez se insertan normas legales sobre las empresas vinculadas y el derecho de konzern, siendo supuestos de concentración empresarial, que en el derecho alemán son bastante conocidos, pero en el derecho peruano ocurre lo contrario y en este sentido a tan importante tema como es por cierto el indicado, hemos dedicado algunas publicaciones, poniendo énfasis en la clasificación de la misma, lo que dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del presente tema.

En todo caso el konzern también es conocido en habla hispana como konzerne, lo cual dejamos constancia a efecto de facilitar la consulta de otras fuentes de información y de esta manera se pueda hacer derecho comparado.

9. LEGISLACIÓN FRANCESA DE 1966

Esta legislación es poco conocida en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de hacer derecho comparado entre el derecho francés y el derecho peruano, respecto del derecho societario.

En esta ley se precisa que las sociedades son de tipo mercantil y en este sentido un tema importante a estudiar en esta ley sería las sociedades colectivas, comanditarias simples, de responsabilidad limitada y por acciones, con lo cual se puede fácilmente hacer derecho comparado, el cual no sólo se limita a la legislación, normas legales o dispositivos legales o derecho positivo sino a todas las fuentes del derecho, lo que dejamos constancia para un estudio mas detallado del presente tema societario del derecho francés, como es por cierto el desarrollado, el cual es mas fácilmente conocido como derecho societario francés, el cual es importante para la economía.

En esta ley se precisa los contratos sociales y las modificaciones de los mismos se deben inscribir en el registro, es decir, estamos en este supuesto ante inscripciones las cuales son conocidas en el derecho registral comparado como obligatorias, al menos por mandato legal o del derecho positivo.

En el artículo 91 de esta ley se establece que las personas jurídicas pueden ser nombradas administradores y establece reglas en este supuesto, lo cual se encuentra establecido en diferentes formas o maneras en el derecho positivo peruano, es decir, en este supuesto nos estamos refiriendo a la ley general de sociedades.

10. LEGISLACIÓN HOLANDESA

Un tema importante a tener en cuenta es la reforma del año 1971 con la cual se otorgó predominio al consejo de vigilancia al menos dentro de la sociedades, y en todo caso norma similar no existe en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia para estudiar esta norma legal de manera mas amplia.

Es necesario dejar constancia que esta reforma legal ocurrió o dicho con otras palabras o términos existió en la ley de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, fueron tomadas en cuenta por parte de los autores del código civil unificado, el cual empezó a regir desde 1976, al menos en la parte referida al régimen societario, el cual es un tema muy importante dentro del derecho societario, porque la ley es una fuente del derecho.

11. GENERAL CORPORATION LAW OF DELAWARE

Esta norma es bastante flexible y fué aprobada el siglo pasado, que incentivó la constitución de abundantes sociedades en el derecho estadounidense. La cual estudiamos porque constituyó un hito muy importante en el estudio del derecho citado, el cual corresponde a Estados Unidos de Norteamérica y en este sentido es claro que con la ley estudiada se creó un mecanismo legal mas adecuado para poder constituir sociedades y en este sentido es claro que debe ser tenida en cuenta con un enfoque desde el análisis económico del derecho, el cual estudia y aplica entre otros tantos temas a los incentivos, los cuales son medidas para aumentar o incrementar la frecuencia de determinados actos, como es el caso del código penal peruano de 1991, el cual incentiva que no se cometa delitos, la ley citada es claro que incentivó la constitución de sociedades que es un tema importante en el estudio del derecho societario.

En tal sentido, recomendamos su estudio, a efecto de conocer sus ventajas las cuales sólo tuvieron incidencia en el derecho estadounidense, el cual ha alcanzado considerable desarrollo, lo cual ha variado en éstos últimos años, lo que dejamos constancia para que se compare las sociedades en el derecho estadounidense y en el derecho peruano, a efecto de determinar causas y consecuencias, el cual es un tema muy importante en el estudio del derecho comparado.

12. LEY BRASILEÑA DE SOCIEDADES ANONIMA DE 1976

Esta ley es poco conocida en el derecho peruano, por ello la estudiaremos, lo cual resulta un poco complejo para los comparatistas peruanos que no conocen el idioma brasileño, el cual es muy importante para conocer y estudiar el derecho de dicho país.

En Brasil se aprobó la ley 6404 que es de fecha 15 de diciembre de 1976, la cual consagra o dicho con otras palabras establece un régimen legal para las sociedades anónimas, y con dicha ley se puede hacer derecho comparado con la ley general de sociedades peruana vigente y mas exactamente o propiamente con la ley de sociedades anónimas española, es decir, en el derecho peruano no existe ley de sociedades anónimas, pero si existe ley general de sociedades, la cual es muy importante en el estudio del derecho societario, lo cual dejamos constancia a efecto de incentivar los estudios de derecho societario comparado, la cual es una disciplina que debe ser materia de estudio dentro del derecho societario y también en el derecho comparado.

Esta norma tiene en cuenta entre otros temas el bien común, lo cual debe resaltarse, al menos en sede societaria, por que dicho tema no es materia de estudio en el derecho societario peruano.

13. LEY CHILENA DE SOCIEDADES ANONIMA 18.046

La sociedad anónima en el derecho societario chileno personalidad jurídica, lo cual ha sido establecido expresamente por el artículo 1 de la ley 18.046, en tal sentido, se puede hacer derecho comparado con la ley general de sociedades peruana y el código civil peruano de 1984, el cual precisa que la inscripción en el registro otorga personalidad jurídica a las personas jurídicas de derecho privado, y en todo caso las personas jurídicas son de dos tipos para la doctrina mayoritaria, pero según otros autores se debe tener en cuenta tres clases de personas jurídicas las cuales son las siguientes: personas jurídicas de derecho privado, personas jurídicas de derecho público, siendo éstas últimas creadas por ley de creación y las personas jurídicas de derecho mixto.

El artículo 1 de esta ley define a la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administradas por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

Es decir, queda comprobado que la sociedad anónima es en el derecho societario chileno una persona jurídica, lo cual no ocurre siempre en el derecho societario peruano.

14. CODIGO PARAGUAYO DE 1986

El Código Paraguayo ha sido sancionado en diciembre de 1985 y empezó a regir en 1987, el cual tiene como antecedente un proyecto el cual fue elaborado por un profesor universitario de nombre DE GASPERI, pero el texto final del código fue redactado por una comisión legislativa.

Se establece que las sociedades anónimas necesitan una autorización del estado para su constitución y lo mismo ocurre con las cooperativas y las otras sociedades sólo requieren inscripción en el registro público de Paraguay.

En tal sentido, la indicada es una característica del derecho paraguayo, que no existe en el derecho peruano, sino sólo por excepción, por ejemplo en el caso de los bancos y lo mismo ocurre en el caso de las empresas aseguradoras, las que necesitan inscripción en el registro de la sbs que son las siglas de superintendencia nacional de banca y seguros, el cual existe en el derecho peruano y tiene las características de agente regulador, todo lo cual es materia de estudio por parte del derecho regulador o derecho regulatorio o derecho de la regulación, que es una disciplina jurídica muy importante en el estudio del derecho, que estudia no únicamente la indicada, sino todos los agentes reguladores, dentro de los cuales podemos citar a osinerg, ositran, indecopi, entre otros tantos agentes reguladores.

15. LEY URUGUAYA DE 1989

Esta norma es poco conocida en el derecho peruano, por ello, la citamos a efecto de hacer derecho comparado, el cual no sólo se limita a hacer comparaciones.

Para la redacción de esta norma los legisladores tuvieron en cuenta la ley brasileña de 1976, la ley chilena de sociedades anónimas de 1981, el código civil italiano de 1942, al cual se le conoce como código de derecho privado, entre otras normas.

Es decir, dicha norma legal fue el producto de estudios comparatistas, como son por cierto la recepción, transplante, incorporación, importación, migración, las cuales son instituciones jurídicas muy importantes dentro del derecho comparado.

En esta ley se considera a la sociedades como un contrato plurilateral de organización, lo cual no ha sido precisado en la legislación societaria peruana vigente, pero en la ley general de sociedades peruana abrogada se precisaba que la sociedad es un contrato, con lo cual no estamos de acuerdo o dicho con otras palabras, no estamos de acuerdo, el cual es un tema muy importante en el derecho societario, y en todo caso ha merecido abundantes estudios por parte de los diferentes tratadistas.

16. LEY INGLESA DE 1989

De esta ley se debe tener en cuenta que se establece que existirán auditores, los cuales serán designados por parte de la sociedad. Los cuales en algunos supuestos realizan funciones adecuadas la aplicación del derecho societario.

La auditoría en algunos supuestos es muy importante en el estudio del derecho, lo cual debe ser materia de desarrollo en una sede mas amplia y en todo caso se trata de un tema bastante amplio, incluso dentro del derecho societario comparado.

17. LEY ESPAÑOLA DE 1989

Esta norma es bastante conocida en el derecho peruano, por lo tanto, para los juristas peruanos es normal conocer la misma, con la cual se puede hacer fácilmente derecho comparado con el derecho español.

Esta ley de 1989 regula las sociedades anónimas, lo cual implica que se adapta a las normas de comunidad económica europea, a la cual en la actualidad se le conoce como Unión Europea.

Además debemos tener en cuenta que existen otras normas dentro de las cuales podemos citar a la que regula las sociedades comerciales en el derecho español, la cual es otra ley que se caracteriza al igual que la de 1989 por ser normas muy importantes en el estudio del derecho societario español.

18. LEY COLOMBIANA DE 1995

Esta norma es poco conocida en el derecho peruano, por lo tanto, debe ser difundida a efecto de hacer derecho comparado con el derecho societario peruano.

Esta norma entró en vigencia el 21 de junio del año 1996, la que incorporó importantes cambios al derecho societario colombiano, y en todo caso deben ser materia de estudio 88 artículos.

Son temas importantes en el estudio del derecho colombiano la escisión, la cual también se encuentra regulada en la ley general de sociedades peruana vigente, pero no en la ley de sociedades peruana abrogada, la cual se encontraba contenida en el decreto supremo 003-85-JUS.

19. LEY PERUANA VIGENTE

Ahora nos referiremos a la ley general de sociedades peruana, la cual ha sido aprobada hace mas de 10 años, lo que debe motivar la publicación de trabajos de investigación sobre el derecho societario.

Esta norma es muy importante en el estudio del derecho societario peruano, siendo una de sus novedades la consagración legislativa en esta rama del derecho o disciplina jurídica la escisión, lo cual constituye un tema importante en el estudio de la rama del derecho indicado.

En tal sentido, recomendamos su estudio a efecto de conocer con amplitud el presente tema jurídico económico, al igual que de otras áreas del conocimiento, dentro de las cuales podemos tener en cuenta por ejemplo la sociología, política, administración, entre otras tantas, lo que debe merecer estudios por parte de los diferentes tratadistas.

Esta ley debe ser estudiada en forma amplia a efecto de tener en cuenta sus principales características que deben ocasionar otros estudios los cuales sean de derecho comparado, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho societario comparado.

El derecho comparado es muy importante en el derecho peruano en el cual no existe registro previo al registral, salvo excepciones, como es el caso de la sbs para los bancos y para las empresas aseguradoras, lo que debe ser materia de estudio en una forma amplia.

El derecho societario se complementa con el derecho societario registral, para lo cual entre otras fuentes del derecho, se debe tener en cuenta al reglamento del registro de sociedades peruano, el cual tiene como antecedente legislativo inmediato nacional al reglamento del registro mercantil, el cual es una norma muy importante en el estudio del derecho registral.

En el derecho societario peruano existe muchas sociedades, sin embargo, falta difundir la misma a efecto de conocer mejor estos importantes temas de la primera de las mencionadas, por lo tanto, esperamos que todos puedan conocer este tema de interés no sólo en lo referido al derecho y peor aún no sólo en lo referido a legislación, lo que dejamos constancia para un estudio mas adecuado del presente tema, en forma independiente de los antecedentes jurídicos del derecho societario peruano, los cuales no sólo son nacionales, sino también extranjeros. Cobrando importancia dentro de los últimos los antecedentes españoles y argentinos, los que esperamos sean del agrado de todos.

La norma estudiada tiene como antecedente legislativo nacional inmediato a la ley general de sociedades peruana anterior de 1985 (la cual ha sido abrogada) contenida en el decreto supremo 003-85-JUS, con la cual se puede hacer derecho comparado y lo mismo ocurre con el código de comercio peruano de 1902, las cuales son normas bastante importantes dentro del estudio del derecho societario comparado.

Este código de comercio peruano de comercio peruano citado está vigente en parte y al igual que el código de comercio peruano anterior tienen como fuente de inspiración a los códigos de comercio españoles.

En todo caso, el primer código de comercio peruano se encuentra abrogado y el código de comercio peruano de 1902 es claro que ha sufrido un proceso de descodificación, porque muchas de sus normas ya no se encuentran reguladas por el mismo, porque han pasado a ser regulados por otras normas, que son normas especiales, o mas propiamente leyes especiales, como es el caso de la ley general de sociedades, ley de títulos valores, ley de mercado de valores, ley general del sistema concursal, ley de bancos, entre otras tantas, lo cual puede motivar estudios de derecho comparado, a los cuales algunos juristas conocen como estudios comparatistas.

Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma universidad.

Autor del tratado titulado: “Derecho Empresarial”.

El tratado mencionado lo estará terminando de redactar posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones, entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en el extranjero.

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