Su Importancia, novedad y actualidad
En la sociedad actual se está poniendo de manifiesto con demasiada frecuencia el delito conocido como Cohecho, por lo que muchos plantean que su práctica se ha convertido casi que en una costumbre. Hoy, gran parte de las legislaciones en materia penal, tipifica un conjunto de delitos que se exteriorizan como forma de corrupción de los funcionarios públicos, pero rara vez se configuran con el titulo o figura jurídica que lo identifica como tal «corrupción».
El delito de Cohecho como representación de la Corrupción no es un fenómeno nuevo, sino que ha estado presente desde la existencia de la humanidad misma, imperante en nuestro medio social, atacando al Estado, pero más directamente a su Administración, al impedir su correcto y normal funcionamiento.
La Corrupción ha sido considerada modernamente dentro de la esfera de las ciencias políticas, debido a la estrecha vinculación que tiene con los ámbitos de poder. Esto, sin descontar que sus orígenes responden a consideraciones sociológicas, en vistas de su relación con la crisis de valores. A consideración de algunos, la actual ausencia de valores y normas éticas ha generado el surgimiento de una especie de “cultura de la corrupción”.
La clave del tema que interesa es precisamente el interés jurídico tutelado con este delito, pues el desarrollo y funcionamiento de la actividad estatal debe discurrir en todos sus ámbitos con honradez y respeto, sin ser afectado por enriquecimientos injustificados. Por otra parte, importantes estudios realizados durante los últimos años enfrentan el problema de la corrupción no sólo como cuestión que afecta el normal desarrollo de la gestión pública, sino que ataca directamente, la economía y posibilidad de crecimiento de un país.
Las condiciones actuales, como son la mundialización de la economía, la facilidad para la circulación de las personas, los bienes, valores y capitales, ha proporcionado el enriquecimiento tanto lícito como ilícito. Esta es la razón por la cual se ha difundido aún más la Corrupción, a la vez que es menos tolerada; pues la economía moderna exige un marco legal con mayores garantías para las inversiones y transacciones comerciales. Quiero significar con esto que la figura del Cohecho podemos encontrarla no sólo liada al desempeño de la Administración a nivel de país, sino con relación a servidores o funcionarios públicos internacionales, y desarrollándose incluso en muchos países, en el ámbito privado empresarial. Desde el punto de vista jurídico-penal, vemos en el análisis de este fenómeno que puede afectar bienes jurídicos en tal medida, que debe ser y es en la mayoría de los casos, protegido por el Derecho Penal.
Interesante resulta el hecho de que la ocurrencia de la Corrupción o del Cohecho como forma de aquella, depende en gran medida de las características concretas de la sociedad específica en la que se manifiesten, de ahí su impronta social. Digo esto, considerando que en algunas regiones (tal es el caso de la Unión Europea), la complejidad y falta de claridad en las normas que conforman sus ordenamientos jurídicos constituye uno de los factores que estimula a la Corrupción; es decir mientras más regulaciones y leyes, mayor producción de infracciones; he ahí la importancia de la correspondiente armonía tanto interna como externa que debe tener todo Ordenamiento Jurídico.
Si bien de acuerdo a lo dicho el delito del Cohecho como forma de la Corrupción se manifiesta según el espacio y momento concreto en el que se desenvuelva, desde mi punto de vista la importancia de su tratamiento como figura delictiva en los distintos ordenamientos, está en prestarle la debida seguridad a la Administración Pública y la Jurisdicción. La relevancia de ello radica en los perjuicios que generan los actos de soborno, consistentes en la desconfianza ciudadana hacia sus instituciones, funcionarios y gobernantes, provocando la pérdida del respeto hacia el sistema político – jurídico y las garantías que ha de ofrecer el mismo.
En tal sentido cabe preguntarnos determinadas interrogantes, muy puntuales.
¿Qué papel juega la figura del Cohecho, como forma de la Corrupción, dentro de la normativa penal cubana referida a la Administración Pública y la Jurisdicción?
La formulación del delito de Cohecho resulta insuficiente dentro del ámbito de protección jurídico-penal para el enfrentamiento a la Corrupción dentro de la Administración Pública y la Jurisdicción.
Que papel juega la figura del Cohecho como forma de la Corrupción dentro de la normativa penal cubana referida a la Administración y la Jurisdicción.
Resulta luego importante Indagar sobre los términos Cohecho y Corrupción desde una perspectiva histórica. Examinando las distintas posiciones doctrinales en relación con los conceptos: Cohecho y Corrupción.
Considerar la regulación dada en otras legislaciones e instrumentos jurídicos internacionales, del Cohecho y la Corrupción.
Valorar el Cohecho como tipicidad delictiva de la Corrupción en cuanto a su formulación dentro de los delitos contra la Administración y la Jurisdicción.
Antecedentes y origen etimológico
Conforme puede interpretarse con relación a la denominación de los términos, quizá la confusión venga dada porque los romanos llamaron a la Corrupción crimen repentundarum mientras que los españoles lo definieron como Cohecho. De esto se deriva la diferente nomenclatura dada por los distintos Ordenamientos.
El fundamento para el surgimiento de la institución romana fue el abuso de los funcionarios, generado por las distancias insalvables que propiciaban la falta de control. Hoy se sabe que la Corrupción comenzó siendo un crimen fuertemente penado, pues en las Doce Tablas era condenado con la muerte. Luego en tiempos de Justiniano, se estableció una acción genérica dirigida contra el enriquecimiento ilícito, para la restitución de lo que ilegalmente se hubiera hecho pagar o de lo que hubieran percibido los funcionarios romanos con cargos honoríficos, en la realización o ejercicio de un acto relativo a sus funciones. Desde los tiempos de Roma resultaba difícil demostrar un acto de corrupción.
El concepto se restringía al acto de aceptar el soborno, queriéndose combatir su práctica en el ejercicio de las funciones públicas, cosa muy frecuente durante el Imperio. En el llamado Derecho Intermedio se produce una confusión entre la concusión (de quatere, exigencia de dones) o forma violenta del Cohecho con el crimen peculatus y el abuso de autoridad. Realmente lo que se quería combatir era la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuito y de otro lado la extorsión; conocidas como cohecho y concusión respectivamente.
Desde el punto de vista etimológico el término corrupción proviene del latín rumpere, que significa romper, dividir, quebrantar, violar, anular; que a su vez se deriva de corrumpere, que significa alteración, desunión, descomposición, falseamiento, vicio, descomposición de las partes de un cuerpo; es por lo que hay derivaciones del término hacia las ciencias naturales y exactas. Se emplea además para indicar una conducta social, pues indica dejación de valores sociales que regulan un comportamiento conforme a normas generales aceptadas por determinada sociedad; corrumpere, quiere decir entonces, “echar a perder, pudrir”. De esta forma la expresión reconoce la presencia de dos partícipes en el acto, corruptor y corrupto, el que corrompe y quien se deja corromper. Es por ello que el vocablo se emplea para designar que la esencia del delito consiste en la corrupción moral de un magistrado.
Si se consulta el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la corrupción como la «acción y efecto de corromper o corromperse. Alteración, soborno o vicio en las cosas materiales”. Al respecto ha surgido la frase de «tan corrupto es el que da como el que recibe» y como consecuencia de ello normalmente la ley sanciona con dureza a ambas partes. El propio Diccionario establece como una de las definiciones del término «corromper», el hecho de sobornar o cohechar al juez o a cualquier persona, con dádivas o de otra manera. También acepta como americanismo el término «coima» para referirse al Cohecho.
Por su parte, hay quien plantea que Cohecho viene de «coemptio» que significa compra en común o en una mala parte; otros del castellano «conhecho» como referencia a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para algunos proviene de la voz latina «confecto» que quiere decir preparado, arreglado.
El diccionario jurídico de México define que procede de la palabra latina confectus, participio del verbo latino confiere, que significa acabar, negociar.
Tratamiento doctrinal
Si bien puede decirse que la Corrupción se presenta en casi todas las ramas del Derecho, el tratamiento de los actos corruptores ha caído con más fuerza en el ámbito penal, y esto está dado por la función de esta rama de otorgarle protección al resto de los campos normativos cuando estos no resultan del todo suficientes. De esto se deriva que los tratadistas del Derecho la hayan asimilado con los delitos contra la Administración Pública y la Jurisdicción, dentro de los cuales se encuentra el cohecho, que viene a ser una de sus representaciones.
Muchos son los criterios doctrinales que han tratado las figuras de la Corrupción y el Cohecho indistintamente, o a esta última como forma de aquella. La corrupción trae a colación la idea del vicio o abuso siendo el núcleo de la acción una desviación de los parámetros de comportamiento. La palabra corrupción se emplea normalmente para indicar que la esencia del delito es el abuso de las funciones públicas, siempre que medie la intención de lucrar. Michael Johnston subrayó que no hay una definición única del fenómeno, sino que el concepto se transforma a la par de las insti¬tuciones, mientras se siga combatiendo internacionalmente y las expectativas ciudadanas cambien.
En sentido general se han propuesto 4 ámbitos generales referidos a la Corrupción; indicando que existe una Corrupción política consistente en el uso y abuso del poder público en el logro de beneficios particulares o sectoriales, que no se identifican con el bien común; una Corrupción bilateral que exige dos sujetos para su conformación y puede manifestarse en la figura delictiva del Cohecho y la Concusión; la Auto corrupción como apropiación de los funcionarios de bienes públicos para su beneficio personal, es el caso del malversador; y la Corrupción colectiva de las grandes corporaciones en función de beneficiar a una comunidad o sector específico.
Es un criterio general que la Corrupción en la esfera Administrativa es la actuación contraria a las normas legales y a la ética de un dirigente o funcionario, que se caracteriza por la pérdida y la degradación moral, incompatible con el progreso de la sociedad; al darle uso para intereses personales a aquello que debe ser de satisfacción del interés público o social, en el marco de las funciones que por su cargo desempeña, y que se fundamenta en el engaño, en el soborno, la deslealtad y el desorden. Igualmente se habla de la Corrupción en el ámbito Judicial como la conducta que transgrediendo la Ley desarrollan aquellas autoridades que se encuentran comprometidas con la administración de justicia, en el ejercicio de sus funciones, emitiendo resoluciones en las que prevarican respecto a las decisiones que justamente corresponden.
Hurtado Pozo insiste en que puede hablarse de dos tipos de corrupción: la corrupción directa y la corrupción institucionalizada. Dice que hay “corrupción directa cuando en los comportamientos concretos e individuales, los autores, las víctimas, el objeto y los móviles pueden ser identificados o determinados claramente.” La sitúa en el nivel bajo o intermedio de jerarquía funcionarial. De otro lado la corrupción institucionalizada tiene una naturaleza oculta o disimulada dentro de la alta estructura institucional. Constituye un dedito sin víctima, de difícil conocimiento mediante la denuncia común.
Para autores como Joseph S. Nay (profesor de la Universidad de Harvard) la Corrupción es una conducta que se desvía de las obligaciones normales del orden público por intereses o beneficios personales así como las normas respecto al uso de cierto tipo de influencias. Esta es una de las definiciones más empleadas por los cientistas sociales, siempre vinculada a la Administración Pública, como desviación del funcionamiento de la justificación política de los poderes del Estado, que no es otro que el interés público.
La utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el juicio de una persona de cierta jerarquía, el empleo de recompensas para pervertir a una persona en posición de confianza, así como toda conducta ilícita utilizada por individuos o grupos para obtener influencia sobre las acciones de la burocracia; son entendidas como manifestaciones de la Corrupción, vista en un sentido amplio, que incluye conductas como el Cohecho, el Tráfico de Influencias o el Enriquecimiento Ilícito. Desde esta arista entienden a la Corrupción como el aprovechamiento por parte de funcionarios gubernamentales de la posición que ocupan dentro de la administración pública, para evadir un costo o para obtener un provecho personal indebido, para sí o para otro. Estos autores enfatizan el carácter individual y voluntarista de la Corrupción.
En un sentido más estricto se entiende por corrupción a la figura jurídica del Cohecho. Así se refiere a ella Garraud, quien plantea que “… la corrupción es de un lado el ofrecimiento y de otro lado la aceptación de una ventaja cualquiera para ser o para abstenerse de hacer un acto propio de sus funciones del cargo o del empleo”, y explica que el ofrecimiento constituye la corrupción activa; pues para él la aceptación constituye la corrupción pasiva. Esta conducta aparece regulada en muchos códigos como co-hecho. Este teórico ha considerado la corrupción como un soborno, sea activo o pasivo, siendo el comisor un funcionario o un particular. Así es que el delito de Cohecho constituye por antonomasia lo que conocemos por corrupción, independientemente de la existencia de otras figuras delictivas relacionadas con este fenómeno, tales como el Enriquecimiento Ilícito, la Prevaricación o el Abuso de Autoridad.
De cualquier forma se trata de una conducta que supone el fraude como forma de incumplimiento consciente de la norma con la intención de obtener de un beneficio, generalmente económico, para el trasgresor, en perjuicio de la economía pública. Algunos hablan de que existe corrupción cuando un agente con determinada capacidad de decisión utiliza ésta, beneficiando a un tercero -el corruptor-, con el que su actividad le lleva a relacionarse, motivado porque el tercero beneficiado le ofrece algún tipo de recompensa personal. Con relación a esta definición puede objetarse que no necesariamente el corruptor tiene que pertenecer al ámbito de actuación del agente, y de otro lado que el móvil del agente no es el de beneficiar al corruptor, sino el de obtener una ventaja a cambio.
Francisco Carrara, reconocido penalista, se refiere ya directamente al cohecho como la «venta entre un particular y un funcionario público de un acto que pertenece a las funciones del servidor público y que deberían de ser gratuitas«. Decía que «cualquier abuso que realice un funcionario público de los poderes de que está investido es un grave delito que encierra un daño político intenso. Este daño político aumenta cuando el abuso de poderes se efectúa con fin de lucro…» No se podía tener confianza de obtener justicia ante un funcionario que vendía sus funciones.
Sobre esta línea, muchos le otorgan naturaleza de pacto con dos sujetos activos, sobornante y sobornado. Es el caso de Sebastián Soler quien plantea que el Cohecho es el pactar la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuitamente realizado,
Más recientemente, autores como Carlos Alberto Mejías sitúan dentro del soborno a cualquier acto de contraprestación material o inmaterial, por el cual el agente promete, propone o entrega a otro beneficio, ventaja o presente a los fines dispuestos.
Sobre lo que si no hay contradicción es que Corrupción o Cohecho (en cualquier forma en que sean entendidas) constituyen delitos que atacan la Administración Pública, siendo esta el objeto jurídicamente tutelado. El objeto protegido específicamente, es el correcto y normal funcionamiento de la Administración así como la corrección e integridad de sus funcionarios o empleados. Se castiga la venalidad del funcionario dentro de las funciones que realizan, independientemente de la naturaleza del acto en sí mismo. Sobre este particular apunta Carlos Creus, tratadista español, que “la venalidad, aun ejercida en relación con un acto que el funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de su desenvolvimiento.”
La acción de cohechar constituye una lesión o puesta en peligro a la esencia misma del servicio público, dado que requiere que el funcionario o autoridad traicione deliberadamente el sentido de la gestión de los intereses colectivos actuando en contra del bien común, y produciéndose una conversión del interés público en interés personal. Hay quienes hablan de que aunque esencialmente el objeto de protección es la actividad de la Administración Pública, por resultar esta la perjudicada directamente, también se afecta el patrimonio de los particulares que ofrecen dinero por un servicio que debieran recibir de modo gratuito o por medio del pago de aranceles especificados por las propias normas legales. Con respecto a esto no podemos perder de vista que esto dependerá de la posición que ocupe el particular como sujeto activo o no de la figura.
Para algunos como los propios Carrara o Garuad, el Cohecho es un delito bilateral donde concurren como mínimo 2 personas. Aparece como un pacto de soborno determinado por la confluencia de proposición y aceptación, donde tanto el funcionario como el particular son simultáneamente sujetos activos del delito. Posición semejante parece tener Creus quien lo califica como un delito de participación necesaria o de codelincuencia necesaria (terminología de la escuela positivista) que exige una pareja, inductor e inducido. Para otros como Binding, Mittermayer y Tejera se trata de 2 delitos de carácter independientes, por lo que existe una Corrupción pasiva y una Corrupción activa totalmente diferenciadas.
Realmente lo que ocurre e que si bien puede haber una relación de causalidad entre el ofrecimiento y la aceptación, con la sola oferta de una de las partes o con la mera aceptación de alguna de ellas ya se tipifica el delito, entendiéndose consumado por ser un delito de mera actividad y no de resultado. El Cohecho requiere que el acto a ejecutar sea futuro o al menos que exista un acuerdo previo. Cuando el pago es posterior o no ha mediado acuerdo no hay Cohecho. Esto es lo que algunos han denominado Cohecho Aparente pues no existe pacto o convenio inicial.
En doctrina existe una división que distingue al Cohecho Pasivo del Activo. Hay Cohecho Pasivo cuando el funcionario, quien actúa como sujeto activo del delito acepta o recibe una dádiva como acto posterior a la oferta o promesa realizada por el particular, para ejecutar actos que estén dentro de competencia territorial y material de su empleo. Si el acto no resulta relativo a sus funciones puede concurrir una figura distinta, no el Cohecho. Por su parte se afirma que el Cohecho Activo se pone de manifiesto cuando el particular por medio de violencia o amenaza obliga al funcionario a que haga u omita un acto relativo a sus funciones a cambio de algún beneficio. No importa para la consumación del delito, la actitud del funcionario ante la entrega de la dádiva o ante la formulación de la oferta.
Las posiciones anteriores adolecen de algunas imperfecciones, en la descripción del Cohecho Pasivo por ejemplo, no se incluye la situación de que sea el propio funcionario como sujeto activo quien solicite exija la dádiva o presente por propia iniciativa, sin necesitar de la proposición del particular. Con relación al Cohecho Activo, para su integración no se requiere del empleo de violencia o amenaza, basta la simple proposición, promesa o entrega, que puede venir incluso de un funcionario siempre que actúe a título de particular.
De lo expresado se colige que para ser sujeto activo del Cohecho Pasivo se exige la condición funcionarial, dentro de la cual se manipulan los intereses públicos, y se obtienen ganancias. Es por esto que se trata de un delito de sujeto especial que incluye a jurados, árbitros, peritos o cualquier otra persona que desempeñe algún puesto en el ámbito de la función pública. Ahora el oferente, es cualquier persona que obrando a título particular interfiera en el ámbito de actuación funcionarial.
Para la mejor comprensión de la estructura del delito se acude a una segunda clasificación, que algunos le atribuyen sin razón al Cohecho Pasivo. Se trata de la distinción entre Cohecho Propio e Impropio. El Cohecho Propio o Grave es la realización por parte del funcionario público de de un acto injusto, es decir, contrario a derecho, alejado del sentido común, hay antijuricidad en el acto y en la retribución. El acto injusto no se le ha encomendado realizar al funcionario, pero sí está a su alcance.
El Cohecho Impropio es el que pretende la realización de un acto justo, conforme a la Ley pero que no ha de ser remunerado. La antijuricidad está en la retribución indebida.
Con relación al elemento subjetivo el autor Queralt Jiménez, expone: «Es un delito claramente doloso; no es posible una comisión imprudente.» Esto se debe a que existe una vinculación subjetiva entre el querer y el hacer, ya que al funcionario lo motiva lo prometido u ofrecido, mientras que la otra parte está guiada por la realización de un acto que la beneficia.
Hay quien ve en los cargos públicos la oportunidad de enriquecerse y recompensar a amigos y familiares, abusando de la confianza que se deposita en las instituciones públicas. Los beneficios recibidos está claro que son injustos y no merecidos, pero para que realmente resulten medios corruptores tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. La idoneidad depende de la relación de causalidad con el acto violatorio de su función. El término dádiva se refiere a una cosa que puede darse, entregarse o transferirse como contrapartida de la acción del funcionario de recibirla o admitirla para realizar lo acordado. Tanto las promesas como las dádivas deben ser aceptadas, quedando fuera del delito, los actos de mera gratitud u homenaje, así como otros reconocimientos impuestos por el uso social y la costumbre, sin ánimo de corromper. Es ya criterio generalizado de que no se exige el contenido económico, puede tratarse de una satisfacción cualquiera, intelectual, sexual, recreativa; que puede ser en provecho del cohechado o de terceras personas.
Sería bueno un comentario referente a la conducta de quien “recibe” pues ha existido la discusión de que se entiende que ha recibido quien entra en tenencia material del objeto ofrecido, pero surge la duda en cuanto a los bienes que requieren ciertas formalidades para la tradición o entrega (por ejemplo los inmuebles o vehículos).
Algunos opinan de que mientras no se cumpla con estas formalidades, no hay entrega ni conducta típica; pero prima el criterio de que en aras de que no quede impune se entienda de que se está en posesión del bien desde la realización del pacto y no esperar a los trámites formales; con el hecho de poseer el bien ya es evidente la intención. Sobre la aceptación no hay dudas, esta se da cuando el requerido admite o da su consentimiento para recibir lo que se le promete u ofrece. El Cohecho se consuma aunque el servidor público no ejecute el acto y aun cuando el particular no entregue lo que ofrecido.
En sentido general se aprecia que el tipo penal se colma con los siguientes elementos: presencia de un sujeto especial: el funcionario público, la actuación por sí o por medio de intermediario, la aceptación, recepción o solicitud de dádiva o ventaja, un hacer o dejar de hacer algo (justo o injusto) relativo a sus funciones, la intención de obtener para sí o para otro un lucro cualquiera.
Trato en el Marco Institucional Internacional y en el Derecho Comparado
En el Derecho Comparado las formas de corrupción más conocidas son el soborno (Cohecho), la malversación, la aceptación de obsequios inapropiados, honorarios, dinero por agilización de gestiones, el encubrimiento; estas cambian de un Ordenamiento Jurídico a otro, ampliando o reduciendo la gama de delitos que afectan a la Administración Pública y la Jurisdicción.
Con el propósito de combatir la corrupción, se han organizado en todo el mundo comisiones, entidades, planes y convenios de aplicación nacionales e internacionales.
En 1989 por ejemplo se efectuó en La Haya el 1er Seminario Internacional sobre Corrupción de la Administración Pública en cuyo informe final se señaló la necesidad de que los Estados eliminaran el flagelo de la corrupción y el apoyo de la ONU. Entre 1980 y 1990 se creó el Comité Especial de Investigación sobre la Corrupción Política por la Internacional Political Sciencie Association, durante la Conferencia Internacional Anticorrupción. En 1988 el Departamento de Justicia Criminal de la ONU emitió en Viena el Proyecto de Manual Anticorrupción, posteriormente nombrado Manual de Medidas Prácticas contra la Corrupción. En el propio año 1990 se efectúa en la Habana el 8vo Congreso de la ONU sobre la Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente, señalándose la revisión y adecuación de sus leyes penales y procesales, para responder a las distintas formas de corrupción, la mejora del diseño de los mecanismos administrativos, así como las disposiciones legales para la confiscación de bienes producto de prácticas corruptas, y la adopción de sanciones económicas contra las empresas implicadas, como temas esenciales. En mayo de 1993 se fundó la entidad denominada Transparencia Internacional, con sede en Berlín, sin ánimo de lucro y con el objeto de combatir la corrupción en el ámbito público.
En la Convención Interamericana, celebrada en marzo de 1996 se define: “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. Igualmente se penaliza la corrupción en la Convención de la ONU celebrada en 2000 contra la delincuencia organizada transnacional.
En el marco del Derecho comparado, las Constituciones Europeas tienen preceptos en este sentido, en aras de la ética pública frente al uso de los poderes públicos en beneficio personal. Un ejemplo concreto lo constituye el Informe Nolan, documento elevado al Parlamento Británico el 16 de mayo de 1995, relativo a los estándares de conducta en la vida pública» mediante un estudio del fenómeno de la corrupción. El Informe incidió en el establecimiento de principios que deben ir a la par de la actuación de los servidores públicos para una ética pública consolidada, basada en la prevención y en una política de sensibilidad a los derechos ciudadanos. En España se regula incluso el hecho entre particulares, ampliando el marco de protección.
La UE efectuó en mayo de 1997 un Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción efectuados por funcionarios de los Estados miembros de la Unión Europea. La misma define a la Corrupción Pasiva (aunque no muy claramente) cuando dice: “…un funcionario público, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto de su función o un acto en el ejercicio de su función”.
El Consejo de Ministros de Portugal, adoptó la Carta deontológica del Servicio Público Portugués, donde se subraya que la afirmación de los derechos y garantías de los ciudadanos tiene como presupuesto la existencia de valores éticos del servicio público, debiendo inspirar el comportamiento de los funcionarios.
En el plano americano, tenemos que en Ecuador existen normas constitucionales novedosas, que pretenden que estos delitos que tienen como sujeto pasivo a la Administración estatal e indirectamente a la sociedad, no queden impunes, imponiendo la imprescriptibilidad de la acción de los mismos.
En México existe el delito de Cohecho tipificado para el plano Federal y para el Local. La Ley penal mexicana tiene en cuenta para la imposición de la sanción el valor de la dádiva o ventaja, lo que no sucede en legislaciones como la nuestra, y no establece diferencias entre los sujetos, sancionando tanto al funcionario como al particular en la misma magnitud.
La Ley uruguaya de Prevención y Lucha contra la Corrupción de 1997, se pronuncia respecto a la conducta que debe tener un funcionario público, y explica que es lo protegido con la inclusión de figuras delictivas como el Cohecho en el título de los delitos contra la Administración Pública. Menciona los principios de probidad así como la preeminencia del interés público sobre cualquier otro, la buena fe en el ejercicio del poder, la imparcialidad en las decisiones adoptadas, la rectitud en la administración de los recursos públicos. Refiere que de toda acción u omisión en contravención con lo reglado, serán responsables administrativa, civil o penalmente.
También sufrió un cambio considerable legislación peruana haciendo extensivo el marco de punibilidad a los funcionarios del Ministerio Público, que antes incluía sólo a los jueces. La configuración típica del delito de cohecho incluye tanto el cohecho pasivo (acción del funcionario público que solicita o recibe) como el cohecho activo (acción de un particular que ofrece ventaja al funcionario).
Algunos cuerpos normativos americanos definen como Concusión al hecho de que el funcionario no se limite a la aceptación o recibo, sino que imponga la prestación, mientras que hay quienes ni siquiera se refieren a la iniciativa del funcionario y apenas mencionan una posible insinuación. Es opinión generalizada que en gran medida estas conductas suelen darse por el amplio poder discrecional que comúnmente se les otorga a los funcionarios públicos.
Es criterio común que la investigación de cualquier sospecha de Cohecho, es siempre muy difícil. La práctica criminalista ha demostrado que las conductas en contra de la Administración Pública son de compleja demostración, pues se mueven entre los sectores de poder y se habla de que son una especie de delito sin víctima. El que hemos venido tratando es uno de los delitos dentro de los llamados de Cifra Negra para unos y de “guante blanco” para otros, al resultar rara vez denunciados.
El Cohecho en la normativa Penal Cubana:
En la normativa penal cubana el Cohecho no estuvo siempre contenido dentro de las figuras jurídicas referidas a la Administración, de hecho el Código Penal de 1889 ni siquiera lo contemplaba. Sí estuvo contenido en el Código de Defensa Social de 1939 pero en el Título referido a los delitos que lesionan o ponen en peligro a la Administración de Justicia. En la actualidad se ha superado tal reduccionismo, pues se entiende que la recepción de dádiva u obsequio a cambio de un acto relativo a sus funciones pueden realizarla todos los funcionarios aunque no tengan funciones judiciales.
El Código de Defensa Social sólo contemplaba el caso de que el funcionario publico recibiera o aceptara por si o por persona intermedia dádiva u ofrecimiento para hacer o dejar de hacer un acto relativo al ejercicio de su cargo constitutivo de delito, pero no previó que el propio funcionario podía exigir o solicitar. La sanción era menos severa cuando la actividad relativa a sus funciones no constituía delito. Para la consumación del mismo se necesitaba la ejecución del acto. No había distinción entre la sanción del particular y la del funcionario.
Nuestra actual normativa penal: Ley 62/1987 ha previsto con mayor exhaustividad el conjunto de delitos relativos a la corrupción en la Administración y la Jurisdicción, mediante la modificación de unos y la inclusión de otros (inclusión del Tráfico de Influencias y de la Exacciones Ilegal y Negociaciones Ilícitas, modificación del Enriquecimiento Ilícito). Tal es el caso del Cohecho que fue perfeccionado e incluido en el Título II de la Administración y la Jurisdicción, en tanto constituye una manifestación de la Corrupción. Las conductas del Cohecho fueron modificadas por el Decreto- Ley 175 de 1997 y quedaron definidas en la forma en que actualmente aparece en el artículo 152 apartados del 1 – 8.
La objetividad jurídica de esta clase de infracciones es la protección del normal funcionamiento de la Administración y la Jurisdicción, lesionada o puesta en peligro por la existencia de actos corruptores, no obstante la medida de la sanción no depende de la naturaleza de los actos.
La conducta se refiere al que “reciba”, lo que implica tomar, percibir algún objeto, favor o servicio que manifieste el ánimo lucrativo. No se exige para la consumación del delito la realización del acto por parte del funcionario o empleado, basta la aceptación de la propuesta. El ejercicio de las funciones (activa u omisiva) puede ser en beneficio de la persona o de un tercero. Es imprescindible que el acto sea relativo a las funciones y facultades del funcionario administrativo. Cuando la conducta consiste en “aceptar” o “exigir”, cambia el marco sancionador, esto es así porque a pesar de que con la aceptación ya se consuma el delito del apartado 2 puede no darse la recepción por arrepentimiento o incumplimiento de la otra parte. De otro lado, la sanción se hace más grave cuando se solicita o exige, esto constituye una novedad pues muchos tratadistas aseguran que no puede haber conducta activa funcionarial sin conducta pasiva previa del particular, lo que queda descartado en el Ordenamiento Cubano.
El apartado 7, actualmente criticado por algunos tratadistas, como Esp. Danilo Rivero, trata del funcionario que con abuso de sus atribuciones obtenga beneficios de cualquier caso. La crítica parte de la posible confusión que puede dar tal descripción con otras figuras. No obstante, en la práctica penal cubana el Tribunal Supremo a calificado en reiteradas ocasiones conductas delictivas conforme al mentado tipo.
Sujetos del Cohecho pasivo (apartados 1,2 y 3) de carácter especial pueden serlo: empleados y funcionarios públicos, definidos estos últimos en el artículo 173, así como quienes intervienen como peritos o auditores en actos de justicia, aunque estos últimos sin funciones designadas vinculadas directamente a la actividad pública. Por su parte el 152.4, relativo al Cohecho activo hace una mención general «El que…», sin darle un tratamiento especial a ciertos individuos, como sí lo hacen legislaciones como la argentina donde el cohecho se agrava cuando el sujeto activo es otro funcionario público, y la pena comprende también la inhabilitación especial de dicho sujeto. No excluye que el sujeto pueda serlo un funcionario siempre que no actúe como tal.
La fórmula es bastante amplia cuando se refiere a las dádiva, presente o beneficio y aunque se cuestiona si se integra el delito cuando la ventaja no tiene contenido económico, suele establecerse que puede tratarse de un goce que sea valorado por el sujeto siempre que tenga capacidad para corromper.
De lo expresado vemos que nuestra legislación no acoge esa diferenciación entre Cohecho activo y Cohecho pasivo pero se infiere a partir de la regulación en tipos delictivos distintos. Igualmente ocurre con las posiciones teóricas en Cuba que distinguen al Cohecho propio del impropio sin ser reflejado en la norma. Sin embargo fue eliminado el requisito de injusto dentro de los elementos del tipo, es decir se sanciona tanto al acto injusto (Cohecho propio) como justo (Cohecho impropio).
Nuestro Derecho positivo a lo que no se ajusta es a la tesis bilateral del Cohecho, que plantea la existencia de una conspiración entre ambos sujetos para la consumación del delito. El Código Penal vigente prevé como delito de Cohecho consumado tanto la solicitud de la dádiva por parte del funcionario no aceptada por el particular como el intento de corrupción por parte del particular, no aceptado por el funcionario.
El delito de cohecho en general, no admite tentativa y que todos los actos anteriores a la consumación de la acción típica, aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea cohecho activo o pasivo, es de pura actividad (no requiere resultado alguno, ni siquiera la aceptación de la propuesta).
El fenómeno de la Corrupción en la legislación cubana, si bien no tiene tal denominación como figura delictiva, es combatido no sólo en nuestra Ley sustantiva por figuras como la del Cohecho, sino por otras disposiciones que refuerzan la protección que merece el desempeño de la Administración y la Jurisdicción. Tal es el caso de la Ley 49 Código de Trabajo, el Decreto Ley 159 de Auditoria, el Decreto Ley 149 Sobre Confiscación de Bienes e Ingresos obtenidos mediante Enriquecimiento Ilícito, Decreto Ley 192 de la Administración Financiera del Estado, el Código de Comercio, la Ley No. 77 Ley de Inversiones Extranjera, así como otros cuerpos legales para un mejor control y organización como el Plan Nacional de Cuentas, los Principios y Normas Generales de Contabilidad y los Principios de Control entre otros.
Desde otra arista se insertó el Código de Ética de los Cuadros del Estado Cubano, para regir las actuaciones de todos los dirigentes del sector público. Luego en el año 2001 fue aprobado el Código de Ética Judicial, el que establece la obligación de “rechazar obsequios, beneficios, prebendas u ofrecimientos, que comprometan o pongan en duda la conducta honesta y desinteresada de los trabajadores judiciales.” Esto es manifestación evidente de que la corrupción no debe enfrentarse únicamente desde el plano penal con la severidad de las sanciones, sino que resulta también eficaz el control de la gestión administrativa, política y económica del funcionario público. Resultaría además productivo el logro de una modificación interna tanto del servidor como del particular, inmerso en la pérdida de valores.
La Corrupción como utilización de potestades públicas para la satisfacción de intereses personales existe desde antaño. Independientemente de los criterios teóricos y normativos que equiparen o distinguen en su tratamiento a los fenómenos de la Corrupción y el Cohecho, ha de entenderse que éste último es manifestación de aquella.
Si bien para muchos lo que se afecta con los actos corruptores son intereses difusos, hoy resulta evidente que afectan la función de la Administración Pública y la Jurisdicción, e indirectamente a la sociedad en general.
En el plano Internacional se ha hecho cada vez más urgente la lucha contra las manifestaciones corruptas, generando la creación y perfeccionamiento de importantes instrumentos de carácter nacional e internacional, no obstante los fundamentos teórico prácticos que caracteriza cada sistema político – jurídico.
Resulta insuficiente la formulación de la figura del Cohecho dentro de la normativa penal cubana para el eficaz enfrentamiento a la Corrupción, en el ámbito en el ámbito de protección a la Administración Pública y la Jurisdicción. Esto es debido a que la Corrupción implica determinadas conductas que se salen del marco tipificado por la figura del cohecho; no obstante existir todo un conjunto de normas penales que tributan al enfrentamiento y prevención de estas manifestaciones en el ámbito funcionarial. Ello se manifiesta en nuestra Ley penal sustantiva con la reglamentación de otras relativas al funcionamiento e imparcialidad de la Administración y la Jurisdicción, así como otros cuerpos normativos que brindan su apoyo mediante normas de éticas y de control.
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