El delito de malversación. Principales deficiencias en el ejercicio de la acción penal y su necesidad de perfeccionamiento en Cuba

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Resumen.

El presente trabajo aborda aspectos históricos del origen del delito de Malversación, una mirada desde una óptica comparada en los países iberoamericanos, apreciando que en todas se recoge la tipicidad objeto del análisis, similitud respecto a los sujetos y los verbos rectores resaltando apropiación, dilapidar, malversar. Al propio tiempo se realizó un análisis profundo de la legislación sustantiva cubana en materia penal y su evolución, que permitió apropiarnos de los diferentes conceptos jurídicos penales que en su tratamiento el legislador ha dado a estas figuras. Se tratan las principales omisiones en la instrucción de expedientes de fase preparatoria por el delito de Malversación, así como las deficiencias que se presentan en el ejercicio adecuado de la acción penal en estas conductas. Es mi deseo se vea este trabajo, no como un estudio acabado, sino como un intento de presentar el tema partiendo del análisis, del surgimiento, evolución histórica y el tratamiento jurídico penal que ha tenido el delito de Malversación en nuestro país, con el ánimo expreso de que se conozcan, estudien y sobre todo, compartan mi criterio de la necesidad de enfrentar estas conductas de forma unida, con nuevos estilos de trabajo.

INTRODUCCIÓN.

El estudio del delito de Malversación como una de las manifestaciones de corrupción administrativa y los retos a lo que esta expuesto el Fiscal, en su interés de descubrir, demostrar la participación de los comisores de ese delito y promover su castigo, constituye además del ejercicio evaluativo, una aspiración personal con la que pretendo, quizás aunque de forma muy modesta, contribuir a enfrentar un complejo y actual problema de la sociedad cubana para el cual no se está lo suficientemente preparado.

La sociedad moderna impone desafíos, nunca antes vistos a los encargados de ejercitar la acción penal, cada día se torna más complejo el panorama delictivo, sobre todo en los delitos denominados “de cuello blanco”, por los modus operandis empleados y el nivel de asociación que involucra a grupos de personas en un mismo delito, consecuencia además del acelerado desarrollo de la ciencia y la técnica. La organización, preparación y capacitación de los encargados de investigar la participación de aquellos comisores de los delitos y tramitar el proceso, no siempre resulta adecuada y ello invariablemente se convierte en una dificultad, muchas veces difícil de salvar y de consecuencias negativas para cualquier sociedad.

La corrupción como fenómeno social se acrecienta, tiene muchas formas de manifestarse, algunas tipificadas como delitos en los códigos penales contemporáneos. En el nuestro se pueden encontrar algunos como: Cohecho, Abuso de poder, Uso indebido de Recursos Financieros y Materiales, Apropiación Indebida, Enriquecimiento Ilícito y Malversación, éste ultimocomo una de las manifestaciones más frecuentes de la corrupción administrativa, delito en el cual centraremos nuestro análisis.

El delito de Malversación es una tipicidad que por su forma de manifestación constituye una cadena en la cual se enlazan diversas personas para sucumbir dentro de los tentáculos de la corrupción administrativa, pues se requiere de entereza, preparación política e ideológica y honradez para administrar y velar por los bienes del Estado bajo la conciencia de que nos pertenecen a todos por igual.

Teniendo en cuenta lo anterior, dirigimos nuestra investigación hacia la valoración del comportamiento del delito de Malversación, su investigación, la preparación y el conocimiento que se debe tener para garantizar un exitoso proceso indagatorio que finalice con la condena de los comisores del delito. Asimismo resulta importante caracterizar el fenómeno, identificar las deficiencias e insuficiencias, que se presentar en el ejercicio de la acción penal y trazar medidas concretas para su solución.

La figura delictiva objeto del presente estudio ha sido calificada como la manifestación más frecuente de la corrupción administrativa, puesto que en el Capítulo X del título VII del libro II del vigente Código Penal se recogen figuras dolosas y culposas, de acción y de omisión, de sustracción, de distracción, de retención indebida, incluso no sólo de lesión, sino de puesta en peligro del bien jurídico protegido, asimilando, en algunos casos, los particulares a los funcionarios públicos, y los bienes privados a los caudales también públicos.

Teniendo en cuenta los elementos relacionados con anterioridad y la importancia que reviste este tema nos planteamos comoproblema de investigación: ¿Existen deficiencias, en la investigación de los delitos de Malversación, que afectan el adecuado ejercicio de la acción penal?

Al anterior problema responde la siguiente Hipótesis.

La insuficiente preparación, y la carencia de metodologías y sistemas de trabajo en la investigación y tramitación de los expedientes por delitos de Malversación, que afectan el adecuado ejercicio de la acción penal.

El objetivo general de la investigación :

§ Identificar las principales deficiencias en la investigación y tramitación de los delitos de Malversación que afectan el ejercicio adecuado de la acción penal, proponiendo medidas para resolverlas.

Objetivo Específicos.

1. Fundamentar desde una perspectiva teórica y doctrinal la visión del delito de Malversación como una de las manifestaciones de la Corrupción Administrativa.

2. Evaluar el tratamiento ofrecido al delito de Malversación por las legislaciones penales contemporáneas y los códigos penales que marcaron una pauta histórica en Cuba.

3. Determinar las principales deficiencias que se presentan en la investigación del delito de Malversación, que afectan el ejercicio adecuado de la acción penal, haciendo propuestas para la solución de estas.

Métodos y Técnicas empleadas:

Para la obtención de la información de interés se combinaron la aplicación de métodos cuantitativos y cualitativos en dos fases:

Método de análisis de contenido : Nos posibilitó la revisión bibliográfica en el orden teórico doctrinal y jurídico sobre el delito de Malversación, entre los cuales se encuentran textos, leyes, investigaciones precedentes, literatura especializada y otros documentos en soporte digital para conocer la tendencia delictiva y la incidencia de esos delitos dentro del registro de hechos .

Método de análisis lógico : Que posibilita aplicar la Filosofía Materialista y la lógica dialéctica en el desarrollo de la investigación social que presentamos.

Método de análisis matemático : Por aplicar los conocimientos de las ciencias matemáticas a la investigación realizada.

Encuestas : Aplicación de un cuestionario de preguntas a Fiscales, Jueces, Instructores Penales y Auditores, a partir de preguntas elaboradas previamente. Especialistas todos estrechamente vinculados, por las funciones que desempeñan en su cargo, al enfrentamiento de la corrupción administrativa.

El trabajo está estructurado en dos capítulos, el primero dedicado a la fundamentación teórica y doctrinal, generalidades, al estudio legislativo y evolución histórica de los delitos de Malversación, como una de las manifestaciones de corrupción administrativa y su tratamiento por las legislaciones penales contemporáneas, los códigos penales de otros países y en organismos internacionales.

En el capítulo dos hacemos referencia a las principales deficiencias que afectan la celeridad y calidad en la fase investigativa en el enfrentamiento a los delitos de Malversación, así como las insuficiencias que afectan el adecuado ejercicio de la acción penal, formulando la propuesta de un plan de preparación y capacitación para erradicar estas deficiencias. Exponiendo finalmente nuestras conclusiones y recomendaciones.

CAPITULO I: LA MALVERSACIÓN. RELACIÓN CON LA CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA. TRATAMIENTO EN LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES Y EN EL DERECHO COMPARADO .

1.1 El delito de Malversación. Generalidades .

La palabra malversación procede del latín male versare: dirigir mal o mal utilizar algo y significa en general invertir ilícitamente los bienes ajenos que una persona tiene a su cargo en usos distintos de aquellos para los que están destinados.

La Malversación, denominado en la doctrina y en muchas legislaciones como peculado tiene su origen en el Derecho Romano primitivo, donde se lo conoció con el nombre de Apeculatus o Apeculado. El peculado era el hurto al patrimonio, ya sea privado o del pueblo romano. El peculatus[1], inicialmente, fue una forma agravada del hurto;en el cual el agravante obedecía a la naturaleza de las cosas sobre las que recaía, que debía tratarse de dinero público. Este delito reprimía, entonces, la apropiación de cosas públicas.

A través del tiempo la figura fue sufriendo distintas modificaciones. En el derecho romano cesáreo, la característica principal del peculado dejó de recaer en la naturaleza de las cosas protegidas, para ubicarse en la calidad del sujeto activo y en la relación entre éste con los bienes objeto de la acción. Entonces, el concepto se amplió y pasó a abarcar hechos no contemplados por la figura del hurto. La característica esencial de esta nueva modalidad del peculado era el abuso de confianza, siendo el bien jurídico protegido la fe pública.

En el Derecho Moderno, la figura del peculado se fue diferenciando claramente del hurto. La distinción entre ambas figuras ya no consiste en la naturaleza de la cosa sobre la cual recaiga la conducta, se convierte en un requisito esencial del delito que el sujeto activo sea siempre un funcionario o empleado público. El bien jurídico protegido pasa a ser, además del patrimonio del Estado, el regular y legal cumplimiento de la función pública.

Por ello, la figura se asemeja más a otros tipos penales como son el abuso de confianza, la retención indebida y la defraudación por administración infiel; con la salvedad ya expresada en el sentido de que el peculado no constituye un mero abuso de confianza, si no un abuso de la función pública.

Esto es así, en virtud de que los bienes sobre los que debe recaer la conducta, deben ser fondos públicos que se encuentran funcionalmenteconfiados a la custodia del empleado o funcionario público.

La Malversación como todo delito, constituye un fenómeno social por lo que esta sometido a cambios y modificaciones, según la base económica sobre la que se sustenta determinada sociedad y la defensa de los intereses de la clase dominante, surgiendo en un momento histórico concreto.

Según la Enciclopedia Jurídica, Malversación es:

“La acción y efecto de malversar, de invertir mal, contra su natural destino un caudal propio o ajeno. Cuando el caudal es propio, como su destino depende de la misma voluntad, el hecho carece de consecuencias jurídicas, a menos de que revista los caracteres de prodigabilidad. Cuando el caudal es ajeno constituye o bien el género de la defraudación cuando se trata de caudales de particulares o específicos de Malversación de caudales públicos.”[2]

El Derecho Español antiguo recogido en Las Partidas castigó la Malversación de los caudales del Rey y de los pertenecientes a villas y ciudades y la pena aplicable podía ser la de mayor rigor, cuando la Malversación constituía un Hurto propiamente dicho y en la Novísima Recopilación se castigó con el mismo rigor a las personas, consejos que usurparen las rentas o derechos del Rey.

1.2 Breve referencia a la manera que se aborda la corrupción administrativa en el mundo contemporáneo.

Aunque el presente trabajo tiene como objetivo el estudio del delito de Malversación, resulta necesario que de manera breve nos refiramos a la manera en que se trata la corrupción en el mundo actual, si tenemos en cuenta que una de las formas típicas de manifestarse esta, es la del delito antes referido, por ello queremos presentar una panorámica resumida, deteniéndonos en las principales culturas y áreas geográficas.

La Malversación como aspecto específico y la corrupción administrativa como algo más genérico ha tenido su tratamiento a nivel supranacional, ocupando a instituciones y organismo de las Naciones Unidas, que por su importancia incluimos en el presente trabajo.

La lucha contra la corrupción, considerada una vez competencia del gobierno de cada nación, es hoy una tarea de la comunidad internacional, actuando conjuntamente para complementar y asistir los esfuerzos de los gobiernos.

La corrupción se consideró una vez un fenómeno tan generalizado que abordarla parecía ser un reto casi insuperable. Sin embargo, en el curso de los últimos quince años, la comunidad internacional ha sido testigo de un cambio positivo significativo en la lucha mundial contra la corrupción. Con anterioridad a este cambio radical, los países mostraban reservas hasta para hablar acerca de la corrupción y la consideraban solamente un problema interno. Hoy, existe una multitud de reuniones y mecanismos multilaterales creados específicamente para tratar el problema de la corrupción. Hace quince años, los países permitían la deducción tributaria por sobornos pagados a funcionarios extranjeros. Hoy, más y más países cooperan para castigar el soborno. En efecto, hace quince años, algunos países esgrimían erróneamente el argumento de que la corrupción era de hecho algo aceptable en ciertas situaciones culturales o para facilitar los negocios en los países en desarrollo. Nadie presentaría este argumento hoy día.

A partir de 1996, los acuerdos internacionales anticorrupción han servido para destacar los compromisos políticos en la lucha contra la corrupción y han identificado normas y prácticas internacionales fundamentales para abordarla. Debido en parte a los acuerdos contra la corrupción, reforzados por crecientes declaraciones de voluntad política, hoy día es universalmente aceptado que la comunidad internacional complemente y asista en los esfuerzos de un gobierno para combatir la corrupción y que la comunidad internacional tenga un interés genuino en ver que se aborde la corrupción tanto localmente como a nivel mundial.

Al aceptar los mecanismos para combatir la corrupción, la comunidad internacional abre las puertas a una mayor cooperación multilateral y bilateral en frentes importantes pero tradicionalmente locales. Esto, a su vez, alienta a compartir las prácticas que dan los mejores resultados, crea confianza y relaciones entre los países que cooperan y, por último, aumenta la eficacia de los esfuerzos y los programas bilaterales y multilaterales de ayuda al desarrollo.

Los acuerdos multilaterales anticorrupción reúnen principios internacionalmente reconocidos para combatir la Malversación y la corrupción y formalizar el compromiso gubernamental para aplicar estos principios. Estos principios, expresados recientemente en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC), trascienden la mera exhortación a los gobiernos de penalizar los diversos actos corruptos. Reconocen que la lucha contra la corrupción exige una acción concertada en un número de frentes.

Estos acuerdos abordan uno o más frentes de acción contra la corrupción, entre ellos los siguientes:

• Aplicación de la ley : El poder imparcial de investigar, procesar e iniciar una acción judicial son la clave para descubrir y llevar a juicio la corrupción pública. Como tal, obliga a los gobiernos a establecer derecho penal, sanciones y organismos de aplicación de la ley efectivos para descubrir y disuadir el soborno, la Malversación y otros actos corruptos arraigados.

• Prevención en el sector público : Muchos acuerdos internacionales contra la Malversación y la corrupción obligan a los gobiernos a adoptar una amplia gama de medidas, tales como mantener normas altas de conducta entre los empleados públicos, establecer sistemas transparentes para las adquisiciones y la administración financiera, evitar los conflictos de intereses, exigir la divulgación financiera de bienes personales, proteger a los denunciantes de situaciones ilegales, establecer instituciones y procedimientos eficaces para la rendición de cuentas dentro del gobierno y en el exterior, y proveer acceso a información gubernamental.

• Prevención en el sector privado : Muchos acuerdos internacionales contra la corrupción obligan también a los gobiernos a establecer medidas que afecten de forma constructiva la conducta en el sector privado, tales como mantener un marco reglamentario eficaz para prevenir el ocultamiento de pagos ilícitos o sobornos en las cuentas de las compañías, el fraude en el ámbito empresarial, y las prohibiciones acerca de la deducción tributaria de los sobornos.

• Mecanismos de seguimiento : En el contexto de algunos instrumentos multilaterales contra la corrupción, mecanismos de revisión o evaluación complementarios pueden facilitar la cooperación y asistencia técnica internacionales para tratar de fortalecer las áreas que lo necesiten. En la actualidad existen cuatro mecanismos activos de evaluación contra la corrupción, que se basan en la revisión mutua para vigilar y promover la aplicación: el Mecanismo de Seguimiento de la Organización de los Estados Americanos, el Grupo del Consejo de Europa de los Estados contra la Corrupción, el Grupo de Trabajo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico sobre el Soborno, y la Iniciativa del Pacto de Estabilidad contra la Corrupción.

El acuerdo más completo y de mayor aplicación mundial hasta la fecha fue creado bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Más de 130 países participaron en las negociaciones de dos años de duración sobre la Convención de la ONU contra la Corrupción, que entró en vigor en diciembre de 2005. La convención abarca todas las áreas de acción arriba mencionadas y, por primera vez, establece un marco para la cooperación en los casos de recuperación de activos. Está también encaminada a ser el primer acuerdo internacional contra la corrupción cuya aplicación será verdaderamente mundial, con 140 signatarios y 80 partes adheridos al presente.

En Europa, el Consejo de Europa ha creado tres instrumentos principales para guiar a los miembros en la lucha contra la corrupción. Dos de estos instrumentos son convenciones, (la Convención de 1997 del Consejo de Europa sobre el Derecho Penal contra la Corrupción, y la Convención del Consejo de Europa sobre el Derecho Civil contra la Corrupción), y uno de los instrumentos consiste en principios sin fuerza de ley (los veinte principios directores del Consejo de Europa para combatir la corrupción). El Consejo de Europa ha creado también un mecanismo de revisión mutua para vigilar la implementación de estos principios y convenciones en 42 países, incluyendo a Estados Unidos. La Unión Europea (UE) ha creado también varios documentos para que sirvan de guía a sus miembros.

Estos incluyen la Convención de 1997 de la UE sobre la lucha contra la corrupción de funcionarios de las comunidades europeas o de los estados miembros y la acción conjunta de 1998 de la UE sobre la corrupción en el sector privado. Existe también en la UE un marco de 2002 sobre cómo combatir la corrupción en el sector privado. Existe también el Pacto de Estabilidad, creado en 2000, firmado por siete países sudorientales de Europa y el resultante mecanismo de revisión mutua para vigilar su aplicación, se conocen como la Iniciativa sobre el Pacto de Estabilidad contra la Corrupción.

En América Latina, se negoció bajo los auspicios de la Organización de los Estados Americanos (OEA) la Convención Interamericana de 1996 contra la Corrupción, la que en 2001 creó un mecanismo de revisión mutua para vigilar la aplicación de dicha convención. En la actualidad son partes de este acuerdo 33 países, incluyendo a Estados Unidos.

En Asia, veintiún naciones de la región de Asia y el Pacífico han adoptado un compacto sin fuerza de ley contra la corrupción. Se conoce como Plan de Acción ADB/OCDE contra la Corrupción en Asia y el Pacífico, este convenio fue patrocinado por el Banco Asiático de Desarrollo y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, y se anticipa la revisión mutua en el futuro. En 2004, los líderes de APEC (Cooperación Económica de Asia y el Pacífico) aprobaron un Curso de Acción contra la Corrupción que incluye un fuerte compromiso para poner en vigor la Convención de la ONU contra la Corrupción y para trabajar a nivel regional para denegar asilo a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y a sus activos ilícitamente adquiridos.

En África, la Convención de la Unión Africana sobre Prevención y Lucha contra la Corrupción fue adoptada por los jefes de estado en la Cumbre de la Unión Africana sostenida en julio de 2003 en Maputo, Mozambique. El protocolo de 2001 contra la corrupción emitido por la Comunidad de Desarrollo del África Austral (SADC) contiene medidas adoptadas por las catorce naciones de SADC. En 1999, la Coalición Mundial para África (GCA) creó unos principios sin fuerza de ley para combatir la corrupción, los cuales fueron adoptados por once estados miembros de la GCA.

En Oriente Medio, los estados árabes han actuado, a través de una red regional, la Iniciativa sobre el buen gobierno para el desarrollo (GfD), en apoyo de un proceso de reforma gubernamental y modernización del sector público y para crear las condiciones necesarias para el desarrollo económico y social en la región. La lucha contra la corrupción es uno de los principales pilares de la medida, particularmente los esfuerzos para poner en efecto la Convención de la ONU contra la Corrupción.

Las treinta y siete naciones que han firmado la Convención de 1997 de la OCDE sobre la lucha contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales han creado un mecanismo de revisión mutua para vigilar su aplicación. La convención de la OCDE es relativamente estrecha y específica en su alcance. Su enfoque principal es utilizar el derecho interno para penalizar el soborno de funcionarios públicos extranjeros.

Los acuerdos anticorrupción internacionales continúan desempeñando un papel clave en la creciente censura internacional de la corrupción. Obligan a los gobiernos a tomar medidas y facilitan la cooperación y asistencia técnica internacionales.

La Convención de la ONU contra la Corrupción (UNCAC) representa un hito en la arquitectura de los acuerdos internacionales contra la corrupción. Toma los temas cubiertos en convenciones regionales y mundiales anteriores y los combina con otros en una serie completa de compromisos. Es el primer acuerdo internacional que atrajo más de cuarenta partes, con más de ochenta hasta la fecha, y probablemente se convierta en el primer instrumento internacional aplicable mundialmente que trata únicamente sobre la corrupción. Los principios comprobados en la lucha contra la corrupción, incluyendo la importancia de la cooperación internacional, están ahora consagrados como principios mundiales que puede considerarse que emanan únicamente de un grupo de países o regiones con ideas afines.

A medida que los gobiernos adopten poco a poco la UNCAC y creen un proceso de seguimiento para fomentar la puesta en práctica y facilitar la asistencia técnica, los compromisos y mecanismos regionales existentes son importantes para que los gobiernos sigan cooperando en los problemas de la corrupción dentro de un entorno que les es familiar y con socios conocidos. Asimismo, los principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha e intensa cooperación por medio de la Convención de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de vigilancia para reducir la práctica de sobornar a funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Los países de la OCDE deben demostrar su voluntad política aplicando sus leyes que penalizan esos sobornos.

Si bien los instrumentos internacionales y los marcos multilaterales ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha mundial contra la corrupción, seguirá siendo crítico que se prosiga con la difícil tarea de conducir la voluntad política para que se convierta en actos demostrables, lo cual incide en la tipificación en materia penal de algunos de estos actos corruptores como delitos, siendo esta visión comparada la que desarrollamos en el siguiente epígrafe.

1.3 El delito de Malversación desde una óptica comparada.

En este epígrafe queremos hacer un análisis comparado de cómo se encuentra regulado el delito de Malversación en otros países y cuales son las cuestiones semejantes con el nuestro, para dicho análisis primeramente le ilustraremos como se encuentran tipificados este delito en cada país comenzando por su titulo hasta el articulado, teniendo en cuenta que los códigos penales le dan un tratamiento diferente a la denominación y ubicación del bien Jurídico que se protege con este delito.

Los países seleccionados fueron 10 y representan una muestra de las legislaciones penales latinoamericanas y española, al ser las que mayores puntos de contactos históricos, culturales y jurídicos tiene con nuestro ordenamiento. En el sentido comparativo serán expuesto de forma integra el articulado correspondiente a cada país y finalmente realizamos nuestras inferencias sobre las características del tipo en estudio, el o los bienes jurídicos a proteger, así como los marcos penales asociados a esta conducta prohibida.

Bolivia.

Titulo II Delitos Contra La Función Pública.

Capitulo I Delitos cometidos por funcionarios Públicos.

Artículo 142°.- (Peculado). El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días.

Artículo 143°.- (Peculado Culposo). El funcionario público que culposamente diere lugar a la comisión de dicho delito, será sancionado con presentación de trabajo de un mes a un año y una multa de veinte a cincuenta días.

Artículo 144°.- (Malversación). El funcionario publico que diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a queestuvieron destinados, incurrirá en reclusión de un mes a un año o multa de veinte a doscientos cuarenta días.

Colombia.

Titulo: VII Delitos Contra el Patrimonio Económico.

Capitulo: Sexto. De las Defraudaciones.

Artículo 259. Malversación y dilapidación de bienes. El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o curatela, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años, siempre que la conducta no constituya otro delito.

España.

Titulo: XIX Delitos Contra la Administración Pública.

Capitulo: VII De la Malversación

Artículo 432. Malversación.

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas devalor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año.

Artículo 433.

La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.

Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.

Artículo 434.

La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Artículo 435.

Las disposiciones de este capítulo son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.

2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.

3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Uruguay.

Titulo IV Delitos contra la Administración Pública.

CAPITULO I Artículo 153. (Peculado)

El funcionario público que se apropiare el dinero o las cosas muebles, de que estuviere en posesión por razón de su cargo, perteneciente al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, será castigado con un año de prisión a seis de penitenciaría y con inhabilitación especial de dos a seis años.

Artículo 154. (Circunstancia atenuante).

Constituye una circunstancia atenuante especial, el hecho de tratarse de dinero o cosas de poco valor y la reparación del daño previamente a la acusación fiscal.

Artículo 155. (Peculado por aprovechamiento del error de otro)

El funcionario público que en ejercicio de su cargo, aprovechándose del error de otro, recibiere o retuviere, indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dinero u otra cosa mueble, será castigado con tres a dieciocho mesesde prisión y dos a cuatro años de inhabilitación especial.

Artículo 156. (Concusión)

El funcionario público, que, con abuso de su calidad de tal, o del cargo que desempeña, compeliere o indujere a alguno a dar o prometer indebidamente a él o a un tercero, dinero u otro provecho cualquiera, será castigado con seis meses de prisión a tres años de penitenciaría, e inhabilitación especial de dos a seis años.

Venezuela.

Titulo: III De los delitos contra la cosa pública

Capitulo: I

Del peculado.

Artículo 195.- Todo funcionario publico que sustrajere los dineros u otros objetos muebles de cuya recaudación, custodia o administración este encargado en virtud de sus funciones, será castigado con presidio de tres a diez años.

Si el perjuicio no es grave, o si fuere enteramente reparado antes de ser sometido a juicio el culpable, se le impondrá prisión de tres a veintiún meses.

Argentina.

Titulo: XI Delitos Contra la Administración Pública.

Capítulo VII Malversación de caudales públicos

Artículo 260.- Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquélla a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.

Artículo 261.- Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.

Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.

Artículo 262.- Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.

Artículo 263.- Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Artículo 264.- Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.

En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.

Guatemala.

Titulo: XIII Delitos Contra la Administración Pública.

Capitulo IV De Los Delitos de Peculado Y Malversación.

Peculado.

Artículo 445. El funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo, por razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a diez años y multa de quinientos a cinco mil quetzales.

Igual sanción se aplicará al funcionario o empleado público que utilizare, en provecho propio, trabajo o servicios pagados con fondos públicos.

Peculado Culposo.

Artículo 446. El funcionario o empleado público que, por negligencia o falta de celo, diere ocasión a que se realizare, por otra persona, la sustracción de dinero o efectos públicos de que trata el artículo precedente, será sancionado con multa de cien a un mil quetzales.

Malversación.

Artículo 447. El funcionario o empleado público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados, será sancionado con multa de cien a un mil quetzales.

La sanción señalada se aumentará al doble, si a consecuencia de la Malversación resultare daño o entorpecimiento del servicio a que los caudales o efectos estuvieren consignados.

Honduras.

Titulo: XIII Delitos Contra la Administración Pública.

Capitulo VI Malversación de Caudales Públicos.

Artículo 370. El funcionario o empleado público que se apropie de caudales, bienes o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo o que sin habérsele confiado interviene en dichos actos por cualquier causa, será penado con reclusión de dos (2) a cinco (5) años si el valor de aquéllos no excede de un mil lempiras (L.1,000.00) y de seis (6) a doce (12) años si sobrepasa de dicha cantidad, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión.

Artículo 372. El funcionario o empleado público que destine los caudales, bienes o efectos que administra a un fin distinto del que les corresponde y si con ello no causa daño a los intereses patrimoniales del Estado, será sancionado con multa de cincuenta mil (L.50,000.00) a cien mil lempiras (L.100,000.00) e inhabilitación especial de tres (3) a cinco (5) años.

Si ocasiona daño a dichos intereses o entorpece un servicio público, la multa será igual al cien por ciento (100%) del valor del daño causado o de los gastos que el Estado deba realizar para normalizar el correspondiente servicio público, más inhabilitación absoluta de cinco (5) a ocho (8) años. En ningún caso la multa será inferior a la señalada en el párrafo precedente.

Perú.

Titulo: XVIII Delitos Contra la Administración Pública.

Sección. III

Peculado.

Artículo 387°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectosestuvierandestinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

Peculado por uso

Artículo 388°.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

Malversación

Artículo 389°.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Nicaragua.

Titulo: VIII Delitos Peculiares de los Funcionarios y Empleados Públicos.

Capítulo X Malversación de caudales públicos

Artículo 405.- El funcionario o empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación, les da una aplicación pública distinta de laseñalada por las leyes, sufrirá una multa de diez a veinticinco por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare daño o entorpecimiento del servicio público.

Artículo 406.- El funcionario o empleado público que hace uso para sí o para otro, de caudales que custodia o administra, sufrirá la pena de inhabilitación especial de uno a dos años y multa de veinticinco a cincuenta por ciento sobre la cantidad de que hubiere hecho uso, si la reintegra después de haber causado daño al servicio público.

Si la devolución se hace antes de haber causado daño o entorpecimiento en el servicio público, la pena será de multa de diez a veinte por ciento.

Si el empleado no reintegra espontáneamente la cantidad de que ha hecho uso, será condenado como sustractor de caudales públicos.

Artículo 408.- Los funcionarios o empleados públicos que administren, recauden o de cualquier otro modo manejen o tengan en depósito caudales o efectos de la Hacienda del Estado, que por negligencia o descuido dieren lugar a que se extravíen o pierdan algunos de estos bienes, o dejen arruinar o deteriorar los edificios u otros bienes públicos que estén bajo su cuidado, sufrirán la pena de inhabilitación especial de seis meses a un año y pagarán los caudales o efectos perdidos o extraviados, o el valor del deterioro que hayan sufrido.

Artículo 409.- Los funcionarios o empleados públicos a quienes corresponde el cobro o la recaudación de cualesquiera intereses de la Hacienda Pública, que a los tres días de cumplido el plazo, maliciosamente o por connivencia,no empezaren pararealizar el cobro, sufrirán multa de la cuarta parte a la mitad de lo que debían haber cobrado.

Artículo 410.- Los funcionarios o empleados públicos a quienes esté encargada por la ley la aprobación de alguna fianza, si aprobaren la que no llene todos los requisitos legales, conociendo o debiendo conocer su ineficacia, sufrirán una multa equivalente a la cuarta parte del valor de la fianza.

Si por tal aprobación quedare en descubierto la Hacienda Pública, pagarán, además de la multa del inciso anterior, la pérdida que haya sufrido y los perjuicios consiguientes, y además serán castigados con inhabilitación especial de uno a dos años.

Artículo 411.- En iguales penas a las expresadas en el artículos anterior, incurrirá el funcionario o empleado público que ponga a alguna persona en posesión de algún destino con manejo de caudales públicos, sin que haya prestado la fianza o garantía legal, o sin estar aprobada por quien corresponde.

Exceptuándose de esta disposición el caso en que se dé posesión, sin la fianza previa, a los empleados interinos, siempre que para ello se hayan observado las reglas prescritas por las leyes.

Artículo 412.- Los encargados del examen y finiquito de las cuentas de administración de caudales públicos que, a sabiendas, omitieren algún cargo legítimo, o maliciosamente admitieren en data alguna o algunas cantidades que no debieran admitirse, ya por no ser legítimas las partidas, ya por no estar suficientemente comprobadas, sufrirán la pena de una multa igual a la cantidad que por esta causa hubieren perdido los caudales de que se trata, e inhabilitación absoluta de uno a dos años.

Artículo 413.- El funcionario o empleado público que, requerido por autoridad competente, rehusare, sin justo motivo, entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración, sufrirá arresto de uno a dos años y multa de un dos a un diez por ciento, a beneficio de la parte damnificada, debiendo graduarse la multa por el valor en que se justipreciare el efecto.

Artículo 414.- Quedan sujetos a las disposiciones de este capítulo, los que administraren bienes municipales o pertenecientes a establecimientos de educación pública, de asistencia social o de alguna otra asociación autorizada por la ley, así como los administradores y depositarios de caudales entregados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Luego de ver como se encuentra regulado el delito de Malversación en los países antes relacionados, centraremos el análisis en algunos aspectos específicos como son:

Los países de Guatemala y Honduras, coinciden con el Titulo XIII, donde se encuentra ubicado el delito de Malversación, pero con ubicación diferente del bien jurídico que protegen, así como los capítulos, Guatemala Titulo: XIII Delitos contra la Administración Pública, Capitulo. IV Delitos Peculado y Malversación y Honduras Titulo: XIII Delitos contra la Administración Pública, Capitulo: VI Malversación de caudales públicos.

En los demás países se encuentra Bolivia en el Titulo II, Capitulo: II Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, Venezuela: Titulo III, Capitulo: I, Costa Rica: Titulo XII, Capitulo: VI Malversación de Caudales Públicos, con este mismo subtitulo se encuentra Argentina, Honduras y Nicaragua, aunque estos tres últimos, en los Títulos: XI Capitulo. VII. Titulo. XIII Capitulo. VI yTitulo VIII,Capitulo. X respectivamente, Uruguay: Titulo: IV, Capitulo: I, España. Titulo: XIX, Capitulo: De la Malversación; Colombia. Titulo. VII, Capitulo: VI De las defraudaciones; Perú. Titulo XVIII, Capitulo: III Malversación.

Según a la objetividad jurídica, bien al que protegen tenemos en primer lugar a Colombia protegiendo Los delitos contra el Patrimonio Económico, Costa Rica y Bolivia, guardan relación al proteger los Delitos contra la Función Publica, la mayor coincidencia esta en la Protección de los Delitos contra la Administración Pública, aquí tenemos a España, Uruguay, Argentina, Guatemala, Honduras, Perú y Venezuela, este ultimo cambia la Administración Pública por Cosa Pública.

Con respecto al Sujeto Activo General, que puede ser cualquiera (El que), tenemos a Colombia, no guarda semejanza con ningún otro país, en el caso de Sujeto Activo Especial como especifico Funcionario Público o Empleado Público, tenemos semejantes a Bolivia, España, Uruguay, Venezuela, Argentina, Guatemala, Honduras, Perú y Nicaragua, todos estos países guardan relación con el sujeto pasivo al proteger al estado.

El aspecto objetivo con relación a la acción que realizan como verbo rector encontramos:

Ø “Se apropie” se recoge de igual manera en Bolivia, Uruguay, Honduras y Perú, en el caso de Perú tienen una segunda variante que es utilizar en cualquier.

Ø Malverse o dilapide, lo recoge Colombia.

Ø “Sustrajere” se recoge de igual manera en España, Venezuela, Argentina y Guatemala, en los casos España, Guatemala, Argentina tienen como otro aspecto, consintiere, los dos primeros y provecho propio en el último caso.

Ø Hace uso para si o para otro, lo recoge nicaragua.

En el caso del objeto de la acción tenemos semejantes. Con “Bienes”, Colombia, Bolivia, tiene además “Dinero” y Honduras, que tiene además “Caudales”. En el caso del “Dinero” son semejantes: Bolivia, Uruguay, Venezuela y Guatemala. Con “Caudales” son semejantes: Argentina, Honduras, Perú y Nicaragua y con “Valores” está Bolivia. Tienen además “Cosa Mueble” Uruguay y “Objeto Mueble” Venezuela.

El ánimo de lucro solamente lo recoge Colombia.

Con el elemento “Tenga por razón del cargo que desempeña o sus funciones”, existen semejanzas en la primera parte entre los países analizados, en el caso, que desempeña, se encuentra Bolivia, en el caso de, sus funciones, se encuentran Guatemala, España y Venezuela, en el caso Honduras, Uruguay, Argentina y Perú, no especifica estas palabras y Nicaragua y Colombia, no tienen este elemento en su cuerpo.

En el caso del elemento “Administración o Custodia”, guardan semejanza, Bolivia, Venezuela, Honduras, Perú, Nicaragua, Argentina, en el caso de Colombia, solamente tiene Administración, como diferencia y elemento más Bolivia. Cobro, en el caso de España, Uruguay y Guatemala no recogen este elemento.

Aclaramos que en los diferente Títulos analizados nos vamos encontrar como forma básica del delito de Malversación la palabra “Peculado” denominada según el Derecho Romano, en muchos de estos países donde aparecen las dospalabras,en el caso del artículo que recoge la malversación, aparecen como funcionarios o empleados públicos que le dan una aplicación o destino diferente para lo que están conferidos en estos casos tenemos por ejemplo, los países de Bolivia, Uruguay, Argentina, Guatemala, Perú y Nicaragua.

1.4 La figura del Delito de Malversación en Cuba. Breve recorrido Histórico.

El delito de Malversación a lo largo de la historia jurídica de nuestra sociedad ha estado tipificado como tal en los cuerpos legales vigentes en cada momento histórico concreto por ser una de las modalidades que afecta la economía del país.

La Malversación o peculado (como se le denominaba en la doctrina y en muchos códigos penales) fue un mal endémico en nuestro país hasta el triunfo de la Revolución. [3] El compañero Fidel Castro, en La Historia me Absolvera, expresó al respecto, dirigiéndose a los magistrados que lo juzgaban por el asalto al Moncada:

“Enviáis a la cárcel al infeliz robador hombre, pero ninguno de los cientos de ladrones que han robado al Estado durmió nunca una noche tras las rejas; cenáis con ellos a fin de año en algún lugar aristocrático y tienen vuestro respeto. En Cuba, cuando un funcionario se hace millonario de la noche a la mañana y entra en la cofradía de los ricos, puede ser recibido con las mismas palabras de aquel opulento personaje de Balzac, Taillefer, cuando brindó por el joven que acababa de heredar una inmensa fortuna: Señores, bebamos al poder del oro. El Valentín, seis veces, millonario actualmente acaba de ascender al trono”.[4]

En ese mismo discurso Fidel anunciaba: La quinta Ley revolucionaria, última de estas leyes donde expresaba lo siguiente: “ordenaba la confiscación de todos los bienes a los malversadores de todos los gobiernos y a sus causahabientes y herederos en cuanto a bienes percibidos por testamentos o abintestato de procedencia mal habida, mediante tribunales especiales con facultades plenas de acceso a todas las fuentes de investigación, de intervenir a tales efectos las compañías anónimo inscriptas en el país o que operan en él, donde puedan ocultarse bienes malversados y de solicitar de los gobiernos extranjeros extracción de personas y embargos de bienes.[5]

Antes del primero de enero de 1959, los gobernantes que existían en nuestro país, acrecentaban su capital particular con los fondos públicos destinados a la construcción de hospitales, casas de beneficencia, carreteras, escuelas, asilos. En Cuba no hay más millonarios que los trabajadores azucareros, que lo son cuando llegan o sobrepasan el millón de arrobas de caña cortadas o alzadas. De esta forma se acabó para siempre el enriquecimiento escandalosamente de los gobernantes de los presupuestos destinados para las diferentes esferas.

Una vez obtenido el poder, nuestra Revolución se encontró con que regía en Cuba el Código de Defensa Social, que establecía en su artículo 420, que cometía Malversación “el funcionario Público que teniendo a su cargo caudales o efectos públicos, los sustrajera o consintiera que otros los sustrajesen y establecía sanciones privativas de libertad según la cuantía[6].

En su artículo 421 regulaba el delito culposo, decía que “el funcionario público que por imprevisión, imprudencia, negligencia o impericia, inexcusable diera ocasión a que otra persona sustrajera los caudales o efectos públicos de cuya custodia estuviera encargado, incurría en una sanción de interdicción especial de 6 meses y 1 día a 3 años y multa de 100 a 300 cuotas” (12), o sea que lo que establecía el Código primeramente era interdicción y multa, no estableciendo para el delito culposo privación de libertad.

En el resto del articulado de este capitulo se sancionaba al funcionario público que distrajera los caudales puestos a su cargo aplicándolos a usos ajenos y también a aquellos que autorizaban el pago sin haberse prestado realmente el servicio.

De igual forma se reprimía a dicho funcionario cuando, requerido en forma legal no diera información suficiente de la inversión de los caudales que estuvieren bajo su custodia o administración.

Al triunfo de la revolución se creó el Ministerio de Recuperación de Bienes Malversados, lográndose devolver al pueblo, parte de los millones de pesos malversados por los gobernantes de la nación.

El gobierno dictó la ley No. 732, de 17 de Febrero de 1960, que calificó la Malversación como un delito contrarrevolucionario. Teniendo en cuenta la situación política y económica del país, pues se situaban personas revolucionarias para administrar, en las cuales se tenía confianza, y cuando algunas de ellas se apropiaban de bienes pertenecientes al patrimonio del pueblo, se consideraba como traición a los principios morales de la revolución, señalando severas sanciones, incluso la muerte.

Esta ley expresaba la necesidad de tutelar las instituciones fundamentales del Estado y garantizar la más completa honestidad en el manejo de los bienes de la nación, imponía al gobierno el deber de dictar normas que impidieran y reprimieran el fomento del delito, entre los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en perjuicio de la economía nacional.

La consideración del daño social enorme que produce el delito de Malversación se ha mantenido a través de todos los años, por lo que en la medida en que la revolución fue avanzando, los cargos administrativos, se fueron situando en personas revolucionarias, en las cuales se tenía confianza, por lo que cuando uno de ellos se apropiaba de bienes pertenecientes al patrimonio colectivo del pueblo, se consideraba como traición a los principios morales de la revolución, pues defraudaban la confianza que se había depositado en ellos.

El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en su Instrucción de Diecinueve de Noviembre de 1975, planteó a los efectos de la Malversación, como concepto de Funcionario Público el siguiente:

Debe entenderse a la persona que, entre las actividades concernientes al cargo que desempeña se encuentre la Administración, recaudación, custodia, uso, depósito, o disposición de caudales o efecto pertenecientes o destinados a organismos del Estado o Institutos creados por éste y a sus empresas o caudales de producción o de servicios a sus distintos niveles.

Luego al fortalecerse nuestro proceso revolucionario las condiciones cambiaron, comenzó la ayuda e intercambio con los países socialistas y se suprimieron aquellas sanciones severas y es así que en 1979 se promulgó la Ley 21 “Código Penal” que comenzó a regir el 1 de Noviembre de 1979 y en su sección tercera del Capitulo XI, Defraudaciones, correspondiente al Titulo XII, Delitos contra los Derechos Patrimoniales lo dedicó a reprimir el delito de Malversación, en sus artículos 396 y 397 y en la redacción que se da a este precepto se facilita su tipificación y diferencia de otras figuras análogas, especificando que el Art. 396 lo regulaba de la siguiente forma:

“El que teniendo por razón del cargo que desempeñe, la administración, cuidado o disponibilidad de bienes de propiedad socialista, estatal o cooperativa, o de instituciones sociales o de masas, o bienes de propiedad personal, al cuidado de una entidad económica estatal, se apropie de ellos o consienta que otro se apropie incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años”.

Ya en la Ley 21 así como en la Ley 62, este delito se inserta dentro de la familia de los delitos contra los derechos patrimoniales y se nombra Malversación. Tales cambios determinaron a su vez otros en la técnica investigativa y procesal.

Mediante este concepto, ya no tiene trascendencia jurídica que el sujeto activo del delito sea o no funcionario publico, basta que el agente tenga por razón del cargo que desempeña la administración, cuidado o disponibilidad de los bienes de propiedad socialista, estatal o cooperativa, o de dependencias de instituciones sociales o de masas, o bienes de propiedad personal, al cuidado de una entidad económica estatal, de ahí las sustanciales diferencias de la tipificación en el Código Penal vigente y el Código de Defensa Social, partiendo de la denominación del sujeto activo y de la ubicación de los títulos donde se ubicaban entonces.

Aunque el delito de Malversación no se encuentre dentro del titulo que protege la economía, si se considera delito económico, pues está dentro del titulo que protege los derechos patrimoniales, entiéndase patrimonio particular o estatal, de ahí que las normas que transgredían la regulación de la disponibilidad de estos últimos atentan contra la economía, que es uno de los bienes jurídicos universalmente aceptados, dada la trascendencia que para toda formación económico-social tiene la protección de este elemento de la superestructura; ello se constata con la mera revisión de las legislaciones penales sustantivas contemporáneas.

La Ley 62 nuestro Código Penal vigente de fecha 1987, tiene poca variación con respecto a la formulación anterior, diferenciándose en que no se incluye la posible comisión de este delito por negligencia, descuido o infracción de las normas de control establecidas y en la severidad de la sanción, en caso de que los bienes apropiados sean de considerable valor y menos severa si estos son de escaso valor. Igualmente contiene un aspecto novedoso al establecer que en caso de la comisión de este delito, el Tribunal tiene facultad de imponer como sanción accesoria, la confiscación de bienes.

Posteriormente al artículo 31 del Decreto Ley 175 de fecha 17 de junio de 1997, modificó el artículo 336, correspondiente al delito de Malversación, en el sentido de incluir dos apartados uno referido a cuando la apropiación se comete en una entidad privada se procede si media denuncia del perjudicado (requisito de Procedibilidad) y el otro apartado que retoma lo establecido en el Código de Defensa Social en relación a si el culpable reintegra antes de la celebración del juicio lo apropiado, el órgano jurisdiccional puede rebajar hasta en dos tercio el límite mínimo de la sanción.

CAPITULO II. EL DELITO DE MALVERSACIÓN. PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS EN EL PROCESO DE INSTRUCCIÓN Y EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. NECESIDAD DE PERFECCIONAMIENTO.

2.1 Análisis pormenorizado de la forma en que está regulado el delito de Malversación en el código penal actual, sobre la base del estudio de los elementos de tipicidad.

ARTICULO 336. (Modificado)

1. El que teniendo, por razón del cargo que desempeña, la administración cuidado o disponibilidad de bienes de propiedad estatal, o de propiedad de las organizaciones políticas, de masas o sociales, o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal, se apropie de ellos o consienta que otro se apropie, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

2. Si los bienes apropiados son de considerable valor, la sanción es de privación de libertad de ocho a veinte años.

3. Si los bienes apropiados son de limitado valor, y no procede la aplicación de las disposiciones relativas a la responsabilidad material, la sanción es de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas.

4. El que autorice u ordene el pago de salarios, dietas u otros emolumentos que no corresponda abonar por no haberse prestado el servicio, o lo abone en cantidades superiores a lo establecido, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas.

5. Cuando los delitos a que se refiere este artículo se cometan por un funcionario o empleado de una entidad privada en perjuicio de la propia entidad, se aplican las mismas sanciones establecidas en los apartados anteriores. En estos casos solo se procederá si media denuncia del perjudicado o del representante legal de la entidad.

6. Si el culpable reintegra, antes de la celebración del juicio oral, los bienes apropiados, o mediante su gestión se logra dicho reintegro, el tribunal puede rebajar hasta en dos tercios el límite mínimo de la sanción que se señala en cada caso.

Este artículo fue modificado por el artículo 31 del Decreto –Ley 175 de 17 de junio de 1997 (G.O.Ext. No. 6 de 26 de junio de 1997)

Elementos de tipicidad.

a) Bien jurídico

El bien jurídico protegido por el delito alcanza una dimensión particular en nuestro contexto lo que ha dado lugar a varias polémicas respecto a su ubicación bajo este título, pues se considera que este pudiera integrar la familia de los delitos contra la Economía Nacional, dada la especial protección de la misma en la conformación del tipo, y teniendo además en cuenta que en ese título se protegen figuras delictivas como las de los artículos 224 y 225, que también son una desviación en la protección de bienes determinados confiados a un sujeto especial; sin embargo, otra parte consi­de­ra que se deben mantener en el título de los derechos patrimoniales, adu­ciendo que los bienes patrimoniales se colocan en efecto en un lugar importante y que estos pueden ser igualmente de índole colectiva o personal, aunque todo ello está en franca contradicción con la sistemática casi unánime que sigue el derecho com­parado,[7] donde la protección se establece generalmente en los títulos destina­dos a dar tratamiento a la administración pública o a la función pública.

Para una parte de la doctrina penal,[8] el bien jurídico protege tanto bienes ajenos como el valor del deber personal de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la administración de los bienes del Estado y el carácter patrimonial que subyace en él es de relevancia secundaria dada la importancia principal de protección de la lealtad en las funciones.

b) Sujetos del delito

La primera dificultad que enfrenta la delimitación del sujeto activo del delito de Malversación, atraviesa por la consideración genérica que da inicio a su formulación como el que, frase que entre nosotros ha sido asumida como correspondiente a un su­jeto de carácter general, pero realmente esta es una concepción alejada de la doctrina penal y, en ello, sostengo una posición diferente a la del profesor Grillo Longoria,[9] quien en su texto señala que el sujeto activo puede ser cualquiera que tenga a su cuidado los bienes a que se refiere el precepto definidor. Seguir esta postura sería con­siderar un concepto demasiado amplio del sujeto y pudiera extenderse hasta quie­nes no ostentan tal cualidad, como aquel que tenga solo el cuidado de un bien o la protección del mismo, lo que desnaturalizaría el tipo penal. No es administrador dice Carlos Creus,[10] quien solo tiene la facultad de imputar los bienes a un destino sin poder disponer de ellos, ni los simples custodios de los bienes.

Todo el problema parte, en mi opinión, de la situación creada, al no definir que ese sujeto tiene que ser un funcionario o una autoridad tal como deben ser definidas por los órganos administrativos correspondientes, pues no es posible en la actualidad buscar alguna disposición administrativa capaz de determinar con certeza el sujeto especial que delimita el tipo de Malversación; de ahí, los disímiles problemas que se crean al respecto. Nótese además que la modificación realizada por el Decreto-Ley 175, de 1997, referente a la figura del Artículo 336.5 introduce como sujeto del mis­mo al funcionario; no cabe duda, entonces, de que en el delito de Malversación nos encontramos ante un delito funcionarial.

Por otra parte, como mismo señala el precepto, el sujeto viene obligado por su con­dición de tener “en razón del cargo” determinadas obligaciones, lo cual significa una competencia específica que posibilite tener bienes bajo su disposición o custodia de posible manejo por su actividad. Por lo tanto, no puede cometer el delito quien no ten­ga una relación directa con el bien dado, por las condiciones antes señaladas y que deben haber sido establecidas por alguna disposición administrativa, por lo que es imposible que un sujeto, aun reuniendo los elementos que establece el tipo penal, pueda malversar bienes que otro administra, por ello es imprescindible una estrecha relación entre funciones y bienes protegidos.

c) Problemas de participación.

No cabe dudas que la Malversación se incluye en la categoría de delitos espe­cia­les que recoge la doctrina penal; pero, dada la trascendencia del problema referido a la participación en estos delitos, nos detendremos en su análisis, toda vez que es justamente este aspecto uno de los que presenta mayores dificultades en su apli­cación práctica.

Los delitos especiales son aquellos cuya autoría se encuentra restringida a deter­mi­nados sujetos, los que deben reunir determinadas características o condiciones exigidas en el tipo penal, asociadas en lo fundamental a un deber que el sujeto es­tá obligado a cumplir, dado los atributos que posee por mandato o por otras cir­cuns­­tancias debidamente definidas; se integran así los tipos penales que obligan a que el sujeto activo ostente una determinada cualidad o condición (el médico, el abogado, el funcionario, el que tenga la administración, etc).

A su vez, estos delitos se subdividen en especiales propios e impropios. A los pri­meros, corresponden todas aquellas figuras cuya conformación no es posible bus­car ninguna correspondencia en un delito común,[11] porque la calidad especial del su­jeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sería atípico,[12] de modo que los demás que la ejecuten no pueden ser autores ni de este ni de ningún otro delito común que castigue para ellos la mis­ma conducta.[13] A los impropios corresponden aquellas figuras delictivas donde también se encuentra presente un sujeto activo limitado por sus condiciones o ca­rac­terísticas, pero tiene su correspondencia en un delito común, lo que significa que existe otro tipo penal que puede ser cometido por cualquier persona y que con­tienen semejantes elementos de tipicidad; pero si el comisos tiene determi­na­das características, se convierte en otro tipo cualificado que incluso no tiene que conformar una figura agravada del mismo tipo penal, sino que generalmente es otra figura.

Los ejemplos más característicos son la Malversación como delito especial impropio y la apropiación indebida o el hurto como figuras autónoma diferentes y comunes cuando el sujeto no ostente ninguna cualidad especial, en otras figuras pueden ser tipo agravado como la falsificación cometida por un funcionario ejemplo la Falsificación de documento público del artículo 250 inciso 3 del Código penal cubano.

Presentada esta distinción necesaria para el análisis de la participación en esta fi­gura delictiva, es imprescindible señalar que, como es conocido existen disímiles teorías aplicables a la participación, que no serán objeto de este análisis, pero la ne­­cesidad de enfrentar la discusión práctica que se presenta en la actualidad en Cuba, nos obliga a detenernos en algunas consideraciones de índole teórica y el punto de partida es, en mi opinión, la distinción de los delitos especiales propios e impropios, lo cual tiene una enorme trascendencia para los problemas de partici­pa­ción.

En una moderna concepción, la tesis desarrollada por Roxin,[14] que introdujo la ex­plicación de los delitos de infracción de deber,[15] sustentada en los denominados de­litos funcionariales donde el carácter del sujeto se utiliza como criterio predomi­nante en la explicación teórica de la autoría y entendiendo que lo único decisivo es la infracción del deber típico por parte del obligado por el mismo, que siempre se­ría autor con independencia de si realiza o no por sí mismo los actos descriptos en el tipo. Esta posición, vista de manera tan radical, también es criticable, pero es necesario pensar en lo positivo de la infracción del deber si el concepto sirve para precisar la voluntad del legislador, pues no podemos perder de vista que los tipos penales han sido conformados obedeciendo a una voluntad determinada por razo­nes de política criminal y, en el caso específico de los delitos especiales por el su­je­to, lo que se pretende es dar un tratamiento diferenciado a los mismos, teniendo en cuenta que su condición es diferente a la del ciudadano común dadas las espe­ciales condiciones que lo acompañan; ello también significa un respeto al principio de igualdad que rige en el Derecho penal.

En definitivas, los delitos de infracción del deber son tipos en los que el autor solo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del De­recho penal y se muestra a través del tipo; por ello, el sujeto se encuentra limitado a una posición de deber determinada.[16] Otro punto de vista[17] se sustenta en que son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida del delito.[18]

La cuestión pasa también por otra línea de pensamiento,[19] en la que se considera que el problema se plantea, en el hecho de que, sí la imputación de responsa­bi­li­dad debe ser, para aquellos que tienen las cualidades requeridas en el delito es­pec­ial, para el mismo y para aquellos que carecen de ellas la del delito común, sin tener para nada en cuenta la contribución material de cada uno de ellos, consi­derando que ello es un supuesto típico de delitos por infracción de un deber, pero a la vez se argumenta que nada impediría igualmente aplicar las reglas generales que se prevén en la teoría de la participación y de esa forma si el autor objetivo es el sujeto cualificado, entonces, todos los demás responderán por el delito especial, si el autor no tiene la cualidad exigida por el tipo, entonces serán todos autores del delito común sin importar cual es la condición personal de uno de ellos, desde lue­go, esta concepción presenta serios cuestionamientos en su aplicación.

Para acercarnos aún más al problema en el delito de Malversación que nos ocupa, diremos que se trata de una figura de delito especial impropio, que puede tener co­mo subyacentes varios delitos comunes como pueden ser: apropiación indebi­da, hurto, etc. La polémica surge cuando se dan en mi opinión dos supuestos de­terminados: primero, cuando un sujeto especial realiza una acción típica de delito especial y en la misma participa también un sujeto común; y segundo, la acción típica de un delito especial es realizada por un sujeto común y con él participa el sujeto especial.

En el primer supuesto no existe dificultad alguna para considerar autor al sujeto especial, pues él ha cumplido con todos los actos típicos necesarios infringiendo su deber y además tenía el dominio del hecho, digamos entre nosotros el admi­nis­trador de la bodega que se apropia de bienes que se encuentran en la misma, pe­ro resulta que para realizar el acto el dependiente adulteró los modelos contables a fin de que no se descubriera la apropiación obteniendo también beneficios eco­nó­micos devenidos de dichos bienes, no hay dudas que en el dependiente no con­curren las condiciones especiales que exige el tipo penal, por lo tanto habrá que definir si el mismo es también autor del delito de Malversación, o cómplice del delito mismo o autor de un delito común.

Aquí se presentan al menos dos posibles soluciones:

q El sujeto especial responde por el delito especial y el sujeto común por el delito común correspondiente, esto en los casos de delitos especiales im­pro­pios. Ello da lugar a la ruptura del denominado título de imputación[20] y a la aparición de dos delitos: uno especial, y otro común. Esta es la fórmula se­guida en varios lugares de tradición jurídica como la nuestra, como es el caso de España.

q El sujeto común responde como cómplice o partícipe (en otras legislacio­nes) del delito especial considerando que el mismo realizó actos que lleva­ban implícito un delito específico especial y en función al respeto al principio de especialidad este debe prevalecer, además de la consideración dogmá­tica de que no puede ser coautor quien no puede ser autor idóneo del tipo delictivo.

La diferencia está en que en los delitos especiales se hace preciso que la acción típica la ejecute aquel de los sujetos que reúne las condiciones que requiere el tipo especial, mientras que los partícipes no podrán ser autores propios de ese delito. Pero en sentido general se mantienen las reglas y fundamentos de la punición de los partícipes en los delitos que establece la teoría general de la participación, ta­les como: contribución causal al cumplimiento del tipo y consentimiento o dolo de participar en el hecho ilícito penal. De esa manera la antijuridicidad del compor­ta­miento se mantiene ya que se contribuye a la lesión del bien jurídico tutelado por el tipo penal.

Finalmente, una vez sentada esta posición, hacemos mención a algunos plan­tea­mientos que en ocasiones se esgrimen en la jurisprudencia cubana, para dar solu­ción a este asunto y que están relacionados con la posibilidad de considerar autor del tipo especial a quienes no ostentan las condiciones exigidas en el tipo, argu­mentándose para ello que es posible utilizar algunas de las fórmulas previstas en el Artículo 18.2, fundamentalmente la del cooperador necesario, pues se señala que el Código al definir a los autores lo hace bajo la denominación de “se conside­ran”, lo que no quiere decir que realmente lo sean.

d) Conducta típica.

La conducta típica se establece mediante la acción de apropiarse de bienes de pro­­piedad estatal, o de propiedad de las organizaciones políticas, de masa o so­ciales, o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal o consentir que otro se apropie, por lo que nos encontramos en presencia de un tipo penal de dos modalidades comitivas: una enmarcada en la apropiación, cuya sig­ni­­fi­ca­ción nos lleva a decir que el sujeto ya se encuentra en posesión, tenencia o vín­culo real con el bien y lo tomará definitivamente. Es entonces imprescindible de­te­nernos en los términos de administración, cuidado y disponibilidad que reco­ge el tipo.

El carácter de administrador tiene que darse cuando el sujeto, en función del cargo que ostenta está facultado administrativamente para disponer de los bienes, signi­fi­cando ello que el sujeto tiene como atribución legal poder dar destinos corres­pon­dientes a los bienes, utilizar y distribuir estos según las normas que le han sido es­ta­blecidas legalmente para su adecuada administración. Nótese que no estoy ha­ciendo alusión a la simple aplicación diferente[21] del bien que le llaman otros códi­gos penales a otras formas de la malversación y que entre nosotros pudieran dar lugar a las modalidades de los artículos 224 (Uso indebido de recursos financie­ros o materiales) ó 225 (Abuso en ejercicio de cargo o empleo en entidad económica).

Por custodia debemos entender la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bie­nes, que lleva consigo su tenencia y se realiza como función administrativa, no es en modo alguno la mera actividad administrativa de vigilancia que realiza cualquier persona, digamos porque su puesto de trabajo tenga que ver con ello. La adminis­tración, la disponibilidad y la custodia deben haber sido confiadas al agente en ra­zón del cargo que desempeña, determinadas por disposiciones administrativas otor­­gando competencia para realizar las mismas.

Retomando las formas de comisión previstas en el tipo: la primera apropiarse es la acción, mientras que la segunda se corporifica cuando el sujeto especial consiente que un tercero se apropie, convirtiéndose en un delito de comisión por omisión, toda vez que se le imputa al sujeto la responsabilidad por un resultado que él no produjo directamente, sino que permitió su producción cuando él podía o debía evitarlo. La omisión tiene la finalidad de que un tercero se apropie por lo que tiene que estar de acuerdo con la apropiación.

Polaino Navarrate,[22] al comentar el Artículo 432 del Código Penal de España, se refiere al tercero participante en el delito y ello nos motivó a la consideración que tampoco el código cubano recoge nada respecto a que si este debe ser o no un sujeto cualificado, lo que parece ser intrascendente para la evaluación de la con­ducta, trayendo consigo en determinados supuestos las consideraciones expues­tas sobre la participación delictiva, por supuesto que este consentimiento siempre deberá ser doloso para que se integre este tipo penal.

e) Elemento subjetivo.

Llama la atención que el tipo penal descrito en el Artículo 336 no establece como elemento subjetivo el ánimo de lucro en la conducta de apoderamiento del bien, pero es evidente que la conducta persigue la obtención de un beneficio o un enri­quecimiento económico para el autor o un tercero, pues el verbo rector lleva con­sigo el ánimo de lucro. La conducta es de dolo, ello es importante precisarlo por la forma comisiva de consentir esta tiene que ser la voluntad manifiesta del sujeto es­­pecial, que deja de realizar de manera consciente algunos de los deberes que le vienen impuesto por su función, para así permitir la apropiación por un tercero, en mi opinión si el dejar de hacer algo implica una negligencia en su desempeño o función nos encontraríamos en presencia de otro tipo penal.

f) Penalidad.

La penalidad del tipo establece una sanción de tres a ocho años de privación de li­bertad, por lo que se encuentra en el rango de una sanción media que posibilita incluso la aplicación en los casos correspondientes de una sanción sustitutiva que no conlleve el internamiento. Esta sanción debe ser aplicada a los hechos que no alcancen la cuantía de 10 000 pesos.

g) Tipo cualificado.

El tipo cualificado viene dado por la cuantía de los bienes apropiados, elevando la penalidad a una sanción de privación de libertad de ocho a veinte años, cuando los bienes son de considerable valor cuya cuantía es superior a los 10 000 pesos, la polémica aquí radica en el cumplimiento del principio de racionalidad de las pe­nas, toda vez que, cuando la cuantía pudiera aumentar solo en un peso, cambiaría la calificación del mismo elevando el marco penal en su límite mínimo a una pena excesiva.

h) Tipo privilegiado.

Se caracteriza por la disminución en el valor de los bienes apropiados por debajo del tipo básico, y se delimita por la utilización del término “limitado valor”, en cuan­tía inferior a los mil pesos. Aquí se introduce una fórmula de aplicación de respon­sabilidad administrativa derivada la responsabilidad material que se utiliza en ese ámbito, lo que no está exento de problemas, dada la dispersión de esas normas y la diversidad de disposiciones aplicables en diferentes ámbitos.

Las sanciones aplicables incluyen la posibilidad de imponer una sanción privativa de libertad o una multa o acumulativas, es decir una y otra.

I) Figuras autónomas.

La conducta prevista en el artículo 336.4 es una figura autónoma caracterizada por un sujeto general, pues aquí no se exige que se realice la acción en función de ninguna relación directa por razón del cargo que se ostenta, aunque es obvia la con­sideración que dicha función corresponderá a quien la administración haya de­signado para ello, pues de lo contrario carecería igualmente de fundamento, el ver­bo rector de la conducta es autorizar u ordenar, el pago de salarios, dietas u otros emolumentos, que no corresponda abonar, con dos variantes: por no ha­ber­se prestado el servicio o abonarlo en cantidades superiores a lo establecido. El tipo es de dolo, pero puede admitir formas imprudentes

La modalidad del Artículo 336, inciso 5, se introdujo con el Decreto-Ley 175, de 1997, pero en mi opinión desnaturaliza el delito de Malversación; a diferencia de la figura básica, se precisan como sujetos a los funcionarios o empleados de una en­ti­dad privada, que cometan las conductas descritas en las modalidades anterio­res y se les aplicarán las sanciones correspondientes según el tipo. Se exige de un requisito procesal de perseguibilidad, porque solo se puede proceder si media de­nuncia del perjudicado o del representante legal de la entidad.

También se recoge una forma de adecuación facultativa mediante la cual el tribu­nal puede rebajar el límite mínimo de la sanción, si antes de la celebración del jui­cio el culpable reintegra los bienes apropiados o se logra el reintegro de estos.

En definitivas, el delito de malversación es de una gran complejidad no solo por sus elementos de tipicidad, sino también por la posibilidad de considerarlo un deli­to pluriofensivo, donde se pueden presentar serios problemas con la participación delictiva y las diversas interpretaciones que se realizan en un momento determina­do, atendiendo a las diferentes teorías o concepciones a las que se afilie quien deba hacer uso de la norma penal.

2.2 Principales acciones de instrucción en un expediente de fase preparatoria de Malversación.

Para lograr una buena sustanciación en un expediente por delito de Malversación debemos realizar una serie de acciones de instrucción y diligencias que son fundamentales en este y no pueden faltar ya que son comunes a todo proceso de este tipo, aunque esta establecido el objetivo para la cual se concibe cada una y la forma de su realización, el instructor y el fiscal debe prestar gran atención para que se realice con la mayor profesionalidad posible, es aquí donde actualmente también se presentan insuficiencias que atentan contra el buen desarrollo investigativo del proceso en cuestión, su calidad y celeridad, en los cuales debemos trabajar para erradicarlas, buscando posibles soluciones por lo que pasaremos a relacionarle estas acciones y diligencias, así como expresarles donde están sus principales problemáticas:

· Certificar el cargo ocupado por el autor y las funcionescorrespondientes, así como el período durante el cual estuvo en dicho cargo y el salario devengado. Puede resultar que en la plantilla tenga un cargo y realice otras funciones, lo que interesa son las funciones que realizaba, con o sin nombramiento.

En la certificación de cargo o funciones de los acusados se expondrá concretamente si tiene responsabilidad en la administración, cuidado o disponibilidad de los bienes, aún cuando no este nombrado formalmente, evitando que las mismas se aporten de manera formal y ajustada solamente al calificador de cargo establecido en las empresas que no siempre corresponde con el interés concreto del proceso penal.

Cuando el hecho se haya cometido en una entidad privada también se debe certificar el contenido de trabajo, desde que fecha tenía la custodia de los bienes y a cuanto asciende la defraudación.

· La investigación complementaria: Sobre ella ya abundamos en el epígrafe anterior, pero podría agregarse que es muy importante significar en la misma que es importante detallar acerca del modo de vida y los gastos económicos que realiza el acusado: si mantiene más de una familia, si tiene amantes, compras que haya realizado, ropas que usan éste y sus familiares, fabricación o reparación de viviendas, si posee autos y en que condiciones está, si organiza fiestas con frecuencia, si es bebedor, si se ve en trasiego y ventas de objetos o artículos, etc.

En esta acción como tenemos además como dificultad que el modelo ideal es investigar para luego detener e instruir, en muchos de los casos se detiene e instruye y posteriormente se investiga al acusado, las investigaciones de los acusados en estos tipos de delitos tienen aspectos fundamentales, en los cuales se carecen de información, no se precisan estos aspectos que se relacionan en el párrafo anterior, así como sus gustos y debilidades.

2.3 Informe de los resultados de las acciones de control.

Este informe es una de las pruebas más importantes de estos procesos, que debe acompañarse de los documentos donde se hayan descubierto las alteraciones o indicios de la desaparición de los fondos o recursos.

El informe que se acompañe al proceso debe realizarse con arreglo a lo establecido en la Resolución 248 de 2007 de la Ministra de Auditoría y Control, siempre que se trate de una acción de control del sistema nacional de auditoría.

Si se trata de una acción de control realizada por comprobadores, inspectores o supervisores que no tienen la categoría de auditores, el informe se realizará cumpliendo los requisitos establecidos en la Resolución 20 de 2009 de la Ministra de Finanzas y Precios, que si bien resultan más sencillos por el tipo de acción de control de que se trata, contienen los elementos necesarios para determinar la afectación y la responsabilidad de los implicados.

Cuando el hecho investigado se adecua al límite máximo de la sanción prevista para el delito a imputar y se trate de casos caracterizados por la participación de numerosas personas o por un elevado número de operaciones económicas y bienes defraudados, salvo un interés justificado, se deberá valorar con el auditor o comprobador económico la conveniencia de limitar la investigación, para el expediente de fase preparatoria, en los sucesos de mayor gravedad o significación.

La auditoría o la comprobación económica debe centrarse en el período que ejerció las funciones el acusado en la entidad de que se trate, o un período determinado en el cual se detectaron mediante este control algunas irregularidades, o una determinada esfera de la actividad. En estos casos debe valorarse si se continúa la auditoría hacia etapas anteriores, con el fin de determinar con claridad cuál es el faltante total.

Si resultara necesario esclarecer algún elemento que debe aportar el auditor o comprobador económico puede solicitarse una ampliación de su Informe Especial sobre el asunto que debe aclarar. En muchos casos se dispone que se tome declaración de testigos a los auditores o comprobadores lo que resulta una práctica incorrecta ya que estos concurren al proceso en calidad de peritos, no como testigos.

Cuando un proceso penal se encuentre en tramitación, y del resultado de lo actuado sea necesario realizar una nueva auditoria o comprobación económica, o resulte meritorio ampliar la ya existente, al amparo del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Penal, el Instructor actuante se dirigirá al órgano facultado, interesándole la realización de la comprobación económica, como se encuentra establecido en el procedimiento de la Resolución Conjunta del Fiscal General y el Viceministro Primero del MININT.

Conforme a lo establecido en la referida Resolución no se indicará la realización de auditorías o comprobaciones generales, sino temáticas y especiales, con identificación del área, documento, actividad, transacción, o persona.

· Resolución de registro de domiciliario y acta de la práctica de la diligencia: en esta diligencia debe procederse a la ocupación de los bienes procedentes de la empresa o institución afectada, así como sumas de dinero que puedan presumirse provienen de las actividades delictivas. Es conveniente en estos casos, aprovechar la ejecución del registro para inventariar los bienes que puedan tener cada acusado en su domicilio particularmente efectos electrodomésticos y otros artículos de considerable valor a los efectos de valorar su posible embargo posterior, mediante la resolución correspondiente, si procede.

En esta acción es otra en la que influye la importante investigación de personas para poder conocer la cantidad de bienes y propiedades que presenta el investigado, así como su entrada económica, para su posible justificación legal de la adquisición de los mismos, por lo que al ser insuficientes la investigación, no es posible la planificación del registro, lo que imposibilita además la realización con características de inventarios, el cual nos posibilitaría cuantificar el valor del patrimonio actual del investigado.

· Acta de ocupación de bienes sustraídos en posesión del acusado o de terceros.

· Cuando la sustracción ha tenido por objeto el dinero o valores que debieron ser depositados en el banco, debe certificarse por la agencia bancaria correspondiente los depósitos realmente realizados, en el período en que se produjeron los hechos o se sospeche que se realizaron. Paralelamente por la falta de control al respecto, orientar el trabajo de los auditores en este sentido, a los efectos de comprobar las entradas de mercancías y los servicios prestados en el período.

· Si en la ejecución de los hechos se producen alteraciones en documentos, o su falsificación, debe disponerse el examen pericial de los mismos.

· Si las sustracciones se realizaron en bienes o artículos, debe acreditarse el monto total de lo sustraído.

· Acreditar que los bienes recuperados pertenecen a la empresa u organismo.

· Acreditar destino de los objetos o bienes ocupados.

· En el caso de la modalidad prevista en el art. 336. 4, es fundamental determinar quién autorizó u ordenó efectuar el pago y demostrar por qué resulta indebido dicho pago.

· Declaraciones de Acusados: En esta diligencia es importante consignar cuanto tenga que exponer respecto a la auditoria o comprobación económica efectuada, los criterios que tengan respecto a la desaparición de los bienes o sus sustracciones y las personas que pudieran haberse efectuado, sobre las normas de control económico en la Unidad, así como las normas para la protección de los bienes. En la declaración del acusado, aún y cuando acepte la responsabilidad de los hechos imputados tiene que ser corroborada por otros medios de pruebas (documental y testifical en la mayoría de los casos) y en estos casos específicos aún cuando esta por sí sola no constituyen pruebas, si nos puede servir para el proceso de investigación al consignar cuanto tengan que exponer respecto a la comprobación realizada, los criterios que posean acerca de cómo pudo producirse la sustracción, si en la unidad no se cumplen las normas de control económicas establecidas, pedirle explicación de ello y para ilustrar a través de las demás diligencias la falsedad de la declaración del acusado en el caso de que niegue los hechos o los justifique con el descontrol y la falta de supervisión de otros. Verificándose el dicho del mismo respecto a las causas de las violaciones, el destino de lo malversado, procedencia de los objetos ocupados o que poseen en su domicilio, así como otras condiciones o circunstancias que expongan y pudieran tener importancia a los efectos de la imputación.

Un incorrecto proceder de los instructores al tomar declaración a los posibles acusados por aparentes hechos de Malversación, es el referenciar en el acta de dicha declaración la comisión de un delito de este tipo y no los actos que ciertamente hasta el momento le pueden ser imputados, es decir se señala taxativamente el nombre del delito y no los hechos cometidos, que son por lo cuales hará sus descargos.

  • Certificación de Antecedentes Penales.

· Cuando se conozca de la tenencia por parte del acusado de objetos de valor considerables en su domicilio o en otros lugares, es importante investigar la procedencia de los mismos, comprobándose mediante documentos de propiedad o traspaso, o través de testigos, su lícita tenencia, el precio pagado por ellos y desde cuando los posee.

· Declaraciones de testigos: Pueden ser útiles, en relación con el incumplimiento de normas de control económico o de seguridad de los bienes, respecto a ocasiones en que los acusados hayan sustraído objetos de la empresa o institución, sobre el modo de vida de los acusados y para verificar algunos aspectos del dicho de éstos.

· En el delito de Malversación es importante llegar a definir las acciones y omisiones del acusado relacionadas con la sustracción de los bienes y comprobar el dicho del acusado respecto a esto y sobre las causas de las violaciones, destino de lo malversado y otras circunstancias que pueden tener importancia en el caso.

· Disponer la congelación de cuentas de ahorro de los acusados o la fianza, embargo o depósito de otros bienes, si se considera necesario para asegurar la responsabilidad civil.

· Particularmente en estos delitos, es conveniente trabajar en el descubrimiento de las condicionantes que lo favorecieron, con vistas a efectuar las recomendaciones procedentes para su eliminación.

  • Ocupación de toda la documentación probatoria: Diligencia que en ocasiones se ve obstaculizada por la falta de algunos documentosgeneralmente contables precisamente por la falta de control y supervisión así como de su custodia efectiva. Disponiéndose el examen pericial de los mismos, para descartar una posible falsificación o al surgir dudas o negativas del acusado respecto a documentos por él confeccionados los que por supuesto demuestran su responsabilidad. En el supuesto de que no se encuentren los documentos y se alegue extravío, deterioro u otra causal que impidan su examen por los especialistas, entonces debe tenerse presente que ante tal situación debe evaluarse la posibilidad de un delito de Ocultación u Omisión de Datos.

Determinar las regulaciones establecidas para el tipo y la forma de actividad que se vulneró, así como los mecanismos de control que se vulneraron o no se cumplieron tal y como está establecidos, y las personas encargadas de su cumplimiento y control.

  • Solicitud de Peritajes de Documentos. Esta acción se realiza con el objetivo de determinar posibles falsificaciones de los documentos presentados como pruebas documentales, así como van a demostrar categóricamente a través de dictamen pericial del perito la realización o no del acusado, o de otra persona de la que sea necesaria comprobar el llenado del documento en cuestión, con relación a escrituras, signos numéricos y firmas.

En esta acción existen como primer problema que en ocasiones no se remite como evidencias, los documentos reales y que tienen esa implicación directa con el acusado, desconociendo la clasificación de esos documentos esencias que le permiten probar los hechos, remitiendo a peritajes documentos innecesarios.

Entre otras problemáticas nos encontramos que el delito de Malversación es de los llamados de normas penales en blanco, es decir que hay que remitirse a otra norma violada en la entidad en cuestión por parte de un ciudadano al que se le da inicialmente una responsabilidad administrativa.

2.4 Otras pruebas periciales que se practican en estos hechos.

Es común en estos procesos que para vulnerar las regulaciones económicas, normas de contabilidad, financieras, de contratación o de almacenamiento y los mecanismos de control o de supervisión, se falsifiquen documentos, estados de cuentas, contratos, facturas, inventarios u otros documentos bancarios, de comercio o incluso públicos que son ocupados durante las investigaciones en poder de los acusados o que se detectan por los auditores o comprobadores en las acciones de control que realizan.

Realizar los peritajes de documentos que procedan en cuanto a los escritos, impresos, firmas, o cualquier otro relacionado con la ejecución del delito. Estas diligencias deben realizarse para comprobar si las firmas que aparecen se corresponden con la del acusado, o para determinar si algún documento utilizado por éste para acreditar su identidad, se encuentra falsificado.

A los efectos de peritar esos documentos se deberán obtener muestras de escritura en correspondencia con el tipo de falsificación que se haya cometido (manuscrita, de máquina, gomígrafos, cuños secos, u otras). Si se trata de escritura manuscrita, deben agotarse las posibilidades de obtener muestras libres de escritura realizada por los sospechosos antes del inicio de la investigación, con independencia de que se obtengan o no muestras experimentales.

Debe disponerse el examen pericial de los documentos o firmas, cuando se trata de falsificaciones materiales, es decir, en los elementos de escritura, firmas, cuños o papel con marcas o dibujos de seguridad que componen el documento de que se trate.

Se debe ocupar la documentación contable o los soportes informáticos necesarios para el esclarecimiento del hecho o ilustrar la falsificación a través del dictamen pericial; en tal sentido, a las actuaciones no se debe adjuntar ningún documento que no guarde relación directa con los hechos imputados.

Acreditar si el empleo del documento falso, con independencia de los delitos cometidos, ha causado algún perjuicio, a otras personas o a institución.

Si la parte falsificada del documento es la firma, deben obtenerse muestras de la firma legítima, así como de las elaboradas por el sospechoso experimentalmente. En este caso, deben ocuparse todos los documentos que presumiblemente hayan sido falsificados en su firma.

En la falsificación de carácter ideal, o sea que siendo legítimamente expedido contiene datos falsos, debe solicitarse dictamen sobre la corrección de dichos datos a los especialistas correspondientes o en su caso demostrar mediante certificaciones, documentos indubitados o declaraciones de testigos la falsedad del contenido.

Cuando se trate de grandes volúmenes de documentos a analizar, a los efectos de la prueba y poder imputar el delito de falsificación de documentos de carácter continuado sólo es necesario peritar los más representativos.

2.5 El Proceso de Instrucción e indagación penal del delito de Malversación. Principales deficiencias.

Existen varias vías para el inicio de un expediente de fase preparatoria por un delito de Malversación, entre las que pueden mencionarse el más común que es el informe especial sobre hechos delictivos que se regula en el artículo 17 del Decreto Ley 159 y que se definió posteriormente con mayor claridad en la Resolución 320/03 del Ministerio de Auditoria y Control y más recientemente en la 248/07 del propio Ministerio, que modificó la anterior, de igual forma puede dar comienzo a un expediente una comprobación económica, un informe denuncia de una verificación fiscal, un expediente investigativo del DTI, un hecho flagrante detectado, escritos anónimos, estados de opinión de la población, etc.

Pero ¿Qué hacer cuando se inicia el expediente? En muchos de los delitos el llamado primer ataque con la inspección al lugar del suceso se torna decisivo para el esclarecimiento y dirección posterior de la investigación. ¿Cuál es el primer ataque en los delitos de Malversación? No hay fórmula posible, sólo una adecuada preparación, un trabajo colegiado es capaz de garantizar una exitosa investigación y conducir al instructor y al fiscal por el camino correcto.

La aplicación de los métodos tradicionales en la organización e investigación de un expediente por un delito de Malversación, conduce al instructor a incurrir en errores que afectan la calidad y certeza de la investigación. A continuación expongo algunos de ellos.

En primer lugar se puede mencionar la pretensión de abracar lo inabarcable, es decir, pretender incluir en el proceso hechos y conexiones que se torna imposibles de esclarecer por el nivel de interrelación y conexiones que harían del expediente un sumario interminable, uniendo documentos que hacen innecesariamente extenso el mismo. En este aspecto hay que tener bien claro lo que es esencial y dejar para otro proceso aquello que no esta directamente relacionado con el hecho principal o para que se reprima con otras normas no necesariamente penales.

Otra deficiencia que se presenta es la desorganización del expediente, tanto en el orden práctico como en el orden temático. Los expedientes normalmente se trabajan en un orden cronológico como ocurrieron los hechos, pero en el caso de un delito de Malversación, se tiene que analizar en detalles si lo más prudente es regirnos estrictamente por ese enfoque cronológico, o si por el contrario conviene el enfoque temático, es decir, agotando suceso, cerrando círculos, y renunciar al enfoque cronológico.

Se puede organizar el expediente de manera tal que investiguemos sucesos por separado y luego los unamos a los efectos de concatenarlos y darle una lógica a ese proceso.

No se puede olvidar que el trabajo de investigación es para que sea leído por los fiscales, abogados y jueces del Tribunal, se busca convencer en su día al Tribunal de una idea que se ha investigado para demostrar la culpabilidad de una persona en los hechos, en la búsqueda de la verdad judicial y que no basta que estemos convencidos de una idea, hay que organizarla bien para que sea capaz de entenderse.

Otros de los errores más comunes es que de manera a veces voluntaria o involuntaria se pierde el objeto de la investigación, porque nos apartamos del camino o no sabemos hacia donde vamos. Perder el objeto de la investigación en ocasiones resulta muy nefasto para la investigación, pues dejamos lo esencial a un lado para incursionar en aspectos superfluos que al final conducen a la impunidad.

Durante la fase preparatoria hay que despejar los elementos del delito y esa es una de las deficiencias que tenemos reiteradamente en nuestra práctica. Si está declarando un acusado y le estamos tomando declaración, deben quedar despejados esos elementos, si es un testigo igual, si es un perjudicado igual. El incumplimiento de esto nos lleva en ocasiones a tomarle tres veces declaración a una persona; ejemplo, para que precise la fecha porque no se consignó, otra vez, para que diga si se siente afectado, otros vez para que diga si la entidad es privada o no, etc.

Otro aspecto que resulta ampliamente cuestionado es la tendencia de dejar en depósito, en poder del acusado los bienes ocupados. Se ha creado la tendencia que los objetos que son suntuosos, y producto del delito no lo retiramos, sin embargo al ocuparlo con ello queda demostrado que se enriqueció y que eso es el objeto del delito.

La prueba pericial la usamos poco y es muy importante en este tipo de hecho, salvo que exista el caos, el delincuente no puede llevarse las cosas sin adulterar, sin falsificar, él necesita dejar huellas de lo que ha hecho, el malversador, deja más huellas que cualquier otro delincuente, el malversador tiene que modificar el teatro de operaciones.

Otras de las deficiencias más comunes en estos expedientes están referidas a la confección de las investigaciones complementarias sobre la conducta de los acusados o el comportamiento social. Si le hacemos la investigación complementaria a un malversador de la manera que se le hacemos a un delincuente de cualquier otro delito, no vamos a ilustrar nada significativo, el malversador se diferencia de este otro delincuente porque él tiene una imagen positiva, se distingue en la sociedad por su apariencia, es una persona que no le importa ser una persona de virtudes, sino parecerlo. Los malversadores deben ser caracterizados en toda su trayectoria como cuadro, buscar esos elementos que dejan mucha información, verificaciones fiscales, auditorias, control fiscal que se realizaran anteriormente, la investigación complementaria no debe tener valoraciones, debe delimitarse a hablar de hechos, los hechos hablan por si solos, no mienten, no se hace nada con realizar determinadas valoraciones religiosas, políticas, morales, pero no están diciendo la verdad, la verdad la están diciendo los hechos, que ha cometido esa persona en su vida, debe de realizarse de una manera rápida, clara, sencilla, nada de rodeos, hay que ser en este tipo de acción de instrucción muy profesional y la profesionalidad está en el dominio del detalle, las investigaciones complementarias deben ocupar el espacio que verdaderamente merece, es un poderoso medio de prueba cuando la utilizamos adecuadamente.

Alertamos la necesidad de ser muy profesionales en esta actividad es un tipo de delincuente que se disfraza detrás de una imagen social positiva, es un delincuente que está preparado, hay que demostrar la responsabilidad porque no se va a quedar callado.

2.6 Resolución Conjunta Fiscalía – MININT. Un paso de avance hacía una mejor investigación de la Malversación y otros delitos asociados.

En el año 2005, ante la compleja y difícil situación que se presentaba en la investigación de los delitos asociados a la corrupción administrativa un grupo de trabajo compuesto por fiscales y miembros de la instrucción y el DTI, en sus niveles centrales se dieron a la tarea de crear un instrumento que facilitara el trabajo y que unificara los trámites a seguir.

En aquel momento, cuando se producía la denuncia, se tomaban indistintamente las siguientes decisiones.

Radicar expedientes investigativos

Iniciar la fase preparatoria dentro de diez días.

Recibir la denuncia, e iniciar proceso cuando sea posible.

Este proceder tenía los siguientes aspectos negativos que entorpecen y dificultan los procesos.

  • Dificultades en la investigación cuando se trata de hechos que tienen ramificaciones en varias provincias y que requieren de la solicitud de despachos o realizar investigaciones en otras territorios.
  • Tendencia a solicitar que se realicen auditorias generales y posteriormente investigar un elevado número de actividades mercantiles y financieras en lugar de realizar verificaciones o comprobaciones temáticas y específicas sobre el objeto central de la investigación.
  • Insuficiente trabajo de apoyo al instructor por los órganos operativos una vez que se radica el expediente, lo que genera dilación en las acciones y diligencias que dependen de los oficiales operativos como la investigación y ubicación de personas, acciones de carácter operativo fundamentalmente para determinar si hay lucro o no, entre otras.
  • Insuficiente trabajo en equipo, tanto durante la fase investigativa como en la preparación de los juicios, entre los fiscales y entre éstos y los instructores, oficiales operativos y peritos tanto de la criminalística como del sistema de auditoria y otras instituciones.

Para darle solución a los problemas en la investigación de estos hechos y tratar de homogenizar y normar algunas de las experiencias que ya se venían desarrollando en algunas provincias con mejores resultados en el enfrentamiento, de conjunto entre la FGR, DTI y la DIP, se programó la tarea de la elaboración de un procedimiento para la recepción de las denuncias de presuntos hechos delictivos derivados de auditorias y comprobaciones económicas.

Los propósitos fundamentales en la elaboración del proyecto de procedimiento fueron:

1- Lograr la integración y responsabilidad de los tres órganos en la recepción e investigación de estos procesos.

2- Asegurar que las denuncias no se presentaran incompletas y faltando la documentación primaria.

3- Evitar las dilaciones innecesarias en la investigación de estos hechos como consecuencia de deficiencias y omisiones tanto en el proceso de comprobaciones económicas o relacionadas con la documentación.

4- Lograr la realización de auditorias especiales o temáticas en correspondencia con la investigación que requiere el proceso.

5- Concentrar la investigación en los hechos de mayor gravedad, evitando investigar la totalidad de los hechos y personas que tuvieren menor participación o gravedad.

6- Incorporar al oficial operativo en la investigación de los hechos desde su inicio y durante toda la etapa investigativa posterior.

7- Dar el tratamiento jurídico-procesal correspondiente al auditor en su condición de perito.

8- Lograr que en las auditorias los considerados responsables de los presuntos hechos delictivos realicen los descargos previstos en la legislación.

De esta manera se aprueba la Resolución Conjunta Fiscalía – MININT del 20 de Junio del 2005, poniendo en vigor el Procedimiento para la formulación y tramitación de las denuncias provenientes de comprobaciones económicas, lo que unido a la vigente Resolución 320/03 del MAC, que implementó la forma en que debía confeccionarse el Informe especial de hechos delictivos, contribuyeron a orientar y organizar mejor este proceso.

Esas regulaciones tienen como objetivo, dentro del marco legal establecido, homogeneizar en todo el país la formulación y tramitación de las denuncias por presuntos delitos económicos detectados como resultados de auditorias o comprobaciones económicas.

Como elemento novedoso se introduce la utilización del expediente investigativo previsto en la Ley de Procedimiento Penal, para profundizar en el proceso investigativo y determinar la responsabilidad penal o administrativa, obtener elementos de prueba contra los implicados y conocer el destino de los bienes enajenados, la existencia de terceros beneficiados u otros elementos de interés.

Lo anterior se fundamenta en el presupuesto de que, aunque el expediente investigativo se concibe para los casos con autores desconocidos o aquellos con autores conocidos no habidos, las auditorias y comprobaciones económicas, por lo general lo que demuestran en primera instancia es la responsabilidad administrativa de algún trabajador o funcionario, no la responsabilidad penal, es decir, no necesariamente aquel que tenía bajo su administración o custodia los bienes enajenados fue el que perpetró el delito.

El Procedimiento quedó estructurado de la siguiente manera

1- La formulación de denuncias por presuntos delitos económicos detectados como resultado de comprobaciones económicas y auditorias, así como su investigación y substanciación se regirá por el principio de territorialidad; es decir, estos trámites se realizarán en las unidades territoriales de Instrucción Penal donde se hallen enclavadas las entidades económicas afectadas.

2- En los casos de presuntos delitos económicos, los trámites de formulación de denuncias se realizarán ante la Instrucción Penal, preferiblemente ante los Instructores que atienden el delito económico, aunque en los casos que se requiera pueden ser atendidos por el Instructor que se halle de guardia en el momento en que se presente el funcionario.

3- En todos los casos se recibirá el Informe Especial de auditoria o de la comprobación económica conjuntamente con la documentación anexa que presente el denunciante, se le dejará acuse de recibo, se tomarán sus datos personales y se le informará que será citado dentro de los diez días posteriores. La documentación recibida será asentada en un Registro de Control que se habilitará a tales efectos.

4- Previo a la radicación de la denuncia, el informe especial del resultado de la auditoria o de la comprobación económica y la documentación anexa serán analizados y dictaminados en un plazo de diez días por el Grupo de Análisis que se creará en cada territorio y el cual estará integrado por un Instructor y un Oficial Operativo que atiendan delitos económicos y por el Fiscal.

El “Grupo de Análisis”, examinará el informe y la documentación anexa que constituye la carga de pruebas y confeccionará un dictamen con los señalamientos de las omisiones y errores que presenta la citada comprobación a los efectos del proceso penal, comprobando que la misma cumpla los requisitos establecidos en la Resolución No. 248/07 de la Ministra del MAC o la Resolución de la Fiscalía, según sea el caso.

Siempre que resulte necesario, el Grupo de Análisis podrá convocar al auditor que realizó la auditoria o la comprobación económica para aclarar los aspectos que se consideren debe esclarecer acerca de su informe o de la documentación que se presentó.

En todos los casos debe tenerse en cuenta que el auditor concurre al proceso de que se trate en calidad de perito y todas las aclaraciones que deban realizarse al informe de auditoria o de la comprobación económica deberán realizarse mediante ampliación del dictamen pericial.

5- Como resultado del examen de la documentación el grupo de análisis podrá arribar en su dictamen a los siguientes pronunciamientos:

a) Estimar completa la documentación y los elementos en ella aportados.

b) Considerar se encuentra completa pero debe ser trasladada a otro Órgano de Instrucción, atendiendo a los principios de territorialidad o competencia.

c) Considerar que se encuentra incompleta, debido a que no se cumple lo establecido en la Resolución 320/03 de la Ministra de Auditoria y Control.

d) Valorar que los hechos no son constitutivos de delito o que resulte más conveniente aplicar las regulaciones sobre la responsabilidad material.

6- En dependencia de los pronunciamientos del Dictamen se adoptará alguna de las decisiones siguientes:

a) Si la documentación se encuentra completa, se formulará denuncia y se le entregará al denunciante la constancia a que se refiere los artículos 116 y 118 de la LPP:

b) Si atendiendo al principio de territorialidad o competencia se considera que el proceso debe ser seguido por otro Órgano, y se encuentra la documentación completa, se radicará denuncia y se trasladará mediante Resolución fundada del Instructor.

c) Si la documentación se encuentra incompleta o con errores, no se radicará denuncia y se le devolverán al denunciante los documentos con una copia del Dictamen donde deberá reflejarse las acciones a realizar.

Las omisiones que se señalen y las acciones que se indiquen para solucionarlas deberán estar en correspondencia con los requisitos que se establecían en la Resolución 320/03 (actual 248/07). En ningún momento se orientarán diligencias propias de los órganos investigativos del Ministerio del Interior.

d) Si la documentación se encuentra completa, pero los hechos en ella reflejados no constituyen delito o se determina que es más procedente aplicar las regulaciones sobre la responsabilidad material en lugar de darle una solución penal, se formulará denuncia y se solicitará al Fiscal su archivo mediante Resolución fundada del Instructor que exprese las razones. La responsabilidad material la aplica la entidad afectada.

7- Cuando la documentación que aporte el denunciante se estime completa y se radique la correspondiente denuncia, pero resulte necesario completar los elementos para corroborar que la persona denunciada es realmente responsable penalmente de los hechos, para determinar la intencionalidad, obtener evidencias, características de las personas involucradas, conocer el destino de los bienes enajenados u otros elementos de interés para el proceso de instrucción, el Instructor radicará Expediente Investigativo, y el Oficial Operativo de la DTI o de la DGCI, se encargará de las tareas investigativas de carácter operativo.

8- Los Órganos especializados de la DTI o la DGCI y la Instrucción realizarán un Plan de Trabajo Conjunto contentivo de las tareas que a cada caso corresponda para garantizar la substanciación de los Expedientes Investigativos, incluidas aquellas que requieran la utilización de la División de Criminalística o la participación de otras instituciones.

9- Los Expedientes Investigativos por delitos económicos radicados por las causas antes expuestas se mantendrán en tramitación por un máximo de 60 días; dentro de este término pueden adoptarse cualquiera de las siguientes decisiones:

a) Iniciar Expediente de Fase Preparatoria.

b) Archivar porque no existen elementos constitutivos de delito.

10- La decisión de archivo de estos expedientes investigativos deberá ser aprobada por el Fiscal.

2.7 Análisis de la investigación empírica.

Con el objetivo de indagar la percepción que sobre el objeto de investigación, tienen especialistas de diversas entidades que laboran en los órganos, entre cuyas misiones está la de enfrentar, tramitar o investigar expedientes o causas, por delitos de malversación u otros relacionados o vinculados a ésta, realice una entrevista con tres preguntas abiertas (ver anexo No 1).

La muestra comprendió, 17 fiscales, 12 jueces y 10 instructores.

La primera pregunta estaba dirigida a conocer el criterio de la existencia de deficiencias en la investigación e instrucción de los delitos de Malversación, así como en los informes especiales de auditorias y citar ejemplo, la respuesta de manera unánime fue afirmativa, citando a modo de ilustración que dejan de verificar o comprobar aspectos, no en todos los casos se dice la norma que viola, los peritos en ocasiones no son capaces de explicar de una manera clara y entendible los resultados de sus trabajos, o el instructor y el fiscal por el deficiente conocimiento que tiene de la ciencia de la contabilidad o de las interioridades de la actividad que investiga, no le resulta fácil comprender lo que se le explica.

Se aprecia además que auditores se muestran dubitativos, inclusos dan muestra de inseguridad, quizás por el compromiso que representa el tener que llegar a conclusiones que se convierten en decisivas para el proceso, porque quieren eludir esa propia responsabilidad o porque no tiene suficiente preparación.

Otra de las cuestiones abordadas en las entrevistas, se refiere al hecho cierto de que surgen en la propia investigación o en el juicio oral, elementos “nuevos”, que debían ser de conocimiento del auditor, para evitar las revelaciones inesperadas que provocan dilaciones en el proceso.

En el caso de las auditorias que solicita el Instructor, Fiscal o el Tribunal al amparo del Decreto Ley 159, no obliga al auditor a discutir el resultado de la auditoria con el implicado, pero siempre resulta conveniente hacerlo para tener mayor seguridad de que se ha investigado profunda e integralmente el suceso o hecho económico.

De manera insistente los entrevistados resaltan que la falta de preparación se presenta por igual en instructores, fiscales, abogados y jueces.

Otra de las deficiencias que los entrevistados señalan esta relacionado con la presentación de los documentos probatorios que muchas veces no se entregan en su totalidad, igualmente se presenta la situación que no esta claramente precisado quienes son los responsables y el grado de responsabilidad de cada uno, igualmente se presentan imprecisiones en relación con la manera de desglosar el faltante si es en mercancía o dinero, finalmente se da cierto dogmatismo a la hora de interpretar las normas se utilizan precios distantes del real valor del producto lo que distorsiona o da una imagen alegada de la realidad, sobre la magnitud de la afectación y los ingresos patrimoniales y legítimos que perciben los comisores de estos delitos.

Sobre este último particular es importante señalar que para fijar la afectación, además del precio oficial que pudiera tener el producto o servicio que se trate es necesario tener en cuenta su valor, sino también determinar la real afectación o daño que se produjo con el actuar de los acusados y los perjuicios que ocasionaron, los costos que generaron a la economía o al estado sus sustracción, daño o deterioro y los servicios que se dejaron de prestar o los productos que no se suministraron o produjeron.

La segunda pregunta referida a la preparación de los compañeros que intervienen en la investigación y tramitación de estos delitos, igualmente la respuesta fue afirmativa, señalando que no existe una adecuada preparación y que muchas veces a consecuencia de estas deficientes aptitudes se pierde la esencia de la investigación. Pues se desconoce lo esencial para investigar hechos que no son decisivos, ni son los más graves.

La tercera pregunta interesaba conocer sobre la necesidad de instaurar un sistema de trabajo distinto al aplicado para el resto de los delitos que comúnmente se investigativa, siendo afirmativa la respuesta, haciendo propuestas y comentarios de que en realidad estamos ante una situación nueva y peculiar, donde es necesaria la intervención y solución colegiada de los asuntos, romper esquemas, poner en práctica iniciativas propias para cada caso en correspondencia con los modus operandis empleados, por lo que se hace imprescindible perfeccionar la actuación de los fiscales en este tipo de procesos.

CONCLUSIONES.

Concluido el trabajo de investigación, luego de haber cumplido los objetivos propuestos sobre la base del problema científico presentado y la hipótesis que de él se desprende, arribo a las siguientes conclusiones:

· La Malversación, denominado en la doctrina y en muchas, legislaciones como peculado tiene su origen en el Derecho Romano primitivo. Como todo delito, constituye un fenómeno social por lo que está sometido a cambios y modificación, según su base económica sobre la que se sustenta determinada sociedad y la defensa de los intereses de la clase dominante.

· El delito de Malversación se considera una manifestación de corrupción administrativa por ello ha ocupado a instituciones y organismos de las Naciones Unidas, y abordado en diferentes foros internacionales, en la búsqueda de soluciones que redundén hacia su prevención y enfrentamiento.

· En legislaciones penales de diez países iberoamericanos, escogido para su estudio se aprecia que en todas se recoge la tipicidad delictiva objeto de análisis, existiendo diferencias en cuanto al bien jurídico protegido, el título donde se ubican y en algunos casos variación del nombre pues también se le denomina peculado. De igual forma existe semejanza respecto al sujeto activo y los verbos rectores, siendo los más comunes apropiación dilapidar, malversar, sustraer o hacer uso.

· El Código Penal vigente en Cuba, regula en su artículo 336 el delito de Malversación, dentro del título que protege los derechos patrimoniales, existiendo un criterio bastante unánime entre los juristas de que dicha conducta también debe considerarse una afectación a la economía, de ahí generalmente se conoce como delito económico. En el caso del delito de Malversación que se manifiesta en nuestra sociedad, resulta un problema que debemos enfrentar de manera multilateral y efectiva, tanto con medidas de prevención general como especial y mediante una enérgica respuesta penal, por ello se requiere un trabajo cohesionado de todos los factores involucrados en la tarea. Nadie por separado, sino se puede escapar la posibilidad del éxito, como dice el viejo proverbio “en la unión está la fuerza “.

· En la investigación del delito de Malversación se presentan insuficiencias que obedecen fundamentalmente a una deficiente investigación, y a que no se aplican métodos y estilos novedosos acorde a las características propias de este tipo de delincuencias, los modos operandis y la complejidad que en la práctica se presentan.

· Los procesos penales donde se investigan hechos de Malversación (o defraudaciones) se dilatan en ocasiones excesiva e innecesariamente, para ello es necesario que se organice adecuadamente el temario, agotando sucesos, cerrando círculos , no perder nunca el objeto de la investigación, despejar los elementos del delito, ocupar los bienes suntuosos, realizar investigaciones complementarias que hablen de los hechos, sin valoraciones, ocupar tadas las pruebas documentales, realizar peritajes caligráficos con muestras libres y todo lo que trae consigo que cuando se activan mecanismos de organización y control se agiliza su tramitación sin sacrificar la calidad, entonces, es posible acortar el tiempo que transcurre entre la denuncia de los hechos y la condena que recaigan sobre los responsables.

· La justicia que se imparta en este tipo de procesos debe descansar en manos expertas y que mantengan una línea de trabajo y una política penal uniforme y coherente con lo que se requiere en cada caso. Consideramos acertada la propuesta de crear grupos de trabajo especializados para investigar estos hechos, si tenemos en cuenta lo sensible del tema, la importancia del mismo, su complejidad y la significación que para la seguridad nacional y el futuro de la revolución tiene.

· Estamos urgidos de un sistema de enfrentamiento al delito de Malversación, pues la preparación técnica y profesional que deben tener los funcionarios que están en la primera línea de combate, resulta obvio que para realizar una tarea se requiere preparación, pero si esta tarea es enfrentar un fenómeno complejo, cuyos protagonistas lo son por lo general personas preparadas, que en muchos casos se apoyan en sus conocimientos para cometer ilegalidades, entonces no se puede andar con improvisaciones, no podemos seguir pensando que esa preparación es convertirnos en auditores, contadores o económicos, no podemos trazarnos esa aspiración, debemos estar convencidos de que lo que se requiere es una unidad armónica y cohesionada que nos permita desentrañar las hábiles y fraudulentas operaciones , sus modos operandis.

· Se hace necesario atemperar la actuación de los Instructores y Fiscales a las nuevas condiciones existentes confeccionando método de trabajo encaminados a solucionar las principales insuficiencias que han sido identificadas en el presente trabajo con el propósito de perfeccionar el adecuado ejercicio de la acción penal.

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24. Zaffaroni Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. Edi­torial Ediar.2002. Buenos Aires.

LEGISLACIONES.

Código Penal. Ley No. 62 de 1987. Actualizado. Colección Jurídica. Ministro de Justicia. La Habana1999.

Código Penales seleccionados de América Latina y el Caribe.

Constitución de la República de Cuba. 1976

Ley de Migración No. 1312/1976

ANEXO. 1.

Entrevista.

Nombre y Apellidos: _______________________________

Cargo. __________________________________________

Años de Experiencia: ______________________________

Preguntas:

1. Usted es del criterio de que existen deficiencias en la investigación e instrucción de los delitos de Malversación, así como en el informe Especial de Auditoria. Puede exponer algunas de las principales deficiencias.

2. Considera que existe falta de preparación en los compañeros que intervienen en la investigación e instrucción de estos delitos, así como de los auditores encargados de realizar el informe especial de auditoria.

3. Será necesaria la instrumentación de un sistema de trabajo para investigar y tramitar el delito de Malversación distinto al existente para el resto de los delitos. Exprese su consideración.

[1] Viene de Pecus, ganado y se le da ese nombre porque antes de que se difundiera el uso del dinero, los animales destinados a los sacrificios, constituían los bienes muebles más importantes entre los comunes o Públicos, y por tanto, el hurto de los mismos era el más grave de su clase.

[2] Mouton y Ocampo. L. Alier y Cassi. Enciclopedia Jurídica Española. Tomo XXI. Barcelona. Editor. Francisco Seix. Pág. 545

[3] Grillo Longoria, José A. Los Delitos en Especie, Tomo II, Pág.347.

[4] Castro Ruz Fidel “La Historia me Absolverá”, Ediciones Políticas. Editorial Ciencias Sociales, La Habana. 1975, Pág. 89.

[5] Castro Ruz Fidel “La Historia me Absolverá”, Ediciones Políticas. Editorial Ciencias Sociales, La Habana. 1975, Pág. 73 y74.

[6] Código de Defensa Social. Publicación MINJUS. Edición de Bolsillo, 1973, Pág. 302, en su Art. 420 Malversación de Caudales Públicos, refería, El funcionario público que teniendo a su cargo caudales o efectos públicos, se apropiare de ellos o consistiere que otros se apropiaren, será sancionado con privación de libertad de días a treinta años o a muerte.

[7] Grillo Longoria, José, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV. México. DF. 1997, pp. 349 ss.

[8] Lanchedo Velascos y Molina Blázquez Concepción, Derecho Penal Español. Parte Especial. Redactado conforme al nuevo Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Segunda Edición. Editorial Técnos. S.A. Madrid. 1996. pag 437; Vives Antón. T. S y otros, ob cit, pag, 707; Muñoz Conde, Francisco. ob cit, 1996, pag 871 y ss

[9] Grillo Longoria, José, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV. México. DF. 1997, pp. 349 ss.

[10] Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, t. I, sexta edición actualizada y ampliada, segunda reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999, 285 y ss.

[11] Quintero Olivares: Los delitos especiales y la teoría de la participación, Madrid, 1974 p. 11

[12] Ibidem pag31

[13] La doctrina para referirse a esta forma utiliza como ejemplo el delito de prevaricación del juez que dicta sentencia injusta, ver Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Sexta edición. Editorial Reppertor. Barcelona. 2002, pag 225 y ss, Quintero Olivares, ob cit, pag 11. Muñoz Conde, Francisco y García Arán Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. Tirant lo blanch. Valencia. 1998, pags 499 y ss

[14] López Barja de Quiroga, Jacobo. Autoría y Participación. Ediciones Akal. S.A. Madrid. España. 1996 cfr Roxin considerando la existencia de varias posiciones en Alemania y la forma en la que se ha solucionado esta problemática, que por demás no favorece la sistemática cubana por basarse en puntos de vistas diferentes en la propia concepción de la autoría y participación, sin embargo la tesis de Roxin en cuanto a los delitos de infracción de deber tiene una sólida base doctrinal, que hoy sigue una buena parte de la dogmática penal. (NA)

[15] Roxin, Claus. Sobre la autoría y participación en Derecho Penal, en Problemas actuales de las Ciencias penales. Libro en Homenaje a Jiménez de Asúa, 1970, pag 55 y ss

[16] López Barja de Quiroga. ob cit. Pag 173

[17] Mir, Puig, ob cit, pag 365 y ss con el propósito desde mi punto de vista de afianzar esta posición introduce el término depertenencia, al considerar que el delito pertenecerá como autor a aquel o aquellos que reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, (delitos especiales) aparezcan como protagonistas del mismos

[18] Ibidem

[19] Muñoz Conde y García Aran. ob cit. Pag 498 y ss consideran además que en la actua­lidad las legislaciones resuelven este problema, incorporando figuras delictivas dentro del de­lito especial con elementos de tipicidad aplicables a un sujeto común, ejemplo el cohe­cho activo donde el particular soborna al funcionario.

[20] Muñoz Conde. ob cit. Pag 873

[21] Creus, Carlos, ob cit pag 287, señala que es la modalidad del Peculado, el que sustrae los bienes de la tenencia administrativa en las que han sido colocado, dándolo un uso diferente, que puede ser de carácter temporal

[22] Cobo del Rosal, Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. II, en el artículo de Polaino Navarrete Miguel, sobre los delitos contra la Administración pública. Ediciones Jurídicas Marcial Pons. Madrid. 1997, pp. 405 y ss, considera que en la legislación espa-ñola al igual que en la cubana no existe distinción acerca de la cualidad del tercero. (NA)

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Pérez Velázquez Juan Máximo. (2011, enero 17). El delito de malversación. Principales deficiencias en el ejercicio de la acción penal y su necesidad de perfeccionamiento en Cuba. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/delito-de-malversacion-accion-penal-necesidad-perfeccionamiento-cuba/
Pérez Velázquez, Juan Máximo. "El delito de malversación. Principales deficiencias en el ejercicio de la acción penal y su necesidad de perfeccionamiento en Cuba". GestioPolis. 17 enero 2011. Web. <https://www.gestiopolis.com/delito-de-malversacion-accion-penal-necesidad-perfeccionamiento-cuba/>.
Pérez Velázquez, Juan Máximo. "El delito de malversación. Principales deficiencias en el ejercicio de la acción penal y su necesidad de perfeccionamiento en Cuba". GestioPolis. enero 17, 2011. Consultado el 17 de Diciembre de 2018. https://www.gestiopolis.com/delito-de-malversacion-accion-penal-necesidad-perfeccionamiento-cuba/.
Pérez Velázquez, Juan Máximo. El delito de malversación. Principales deficiencias en el ejercicio de la acción penal y su necesidad de perfeccionamiento en Cuba [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/delito-de-malversacion-accion-penal-necesidad-perfeccionamiento-cuba/> [Citado el 17 de Diciembre de 2018].
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