El presente artículo tiene como propósito establecer un criterio uniforme en la contratación administrativa que pueda ser aplicado en los diferentes entes que conforman la administración pública nacional.
Cada órgano de la administración pública maneja una contratación diferente, lo que trae como consecuencia que se produzcan desacuerdos entre los criterios jurídicos y desventajas dentro de las contrataciones, lo cual inevitablemente acarrea pérdidas para la administración pública.
Los criterios presentados en este artículo poseen la flexibilidad necesaria para adaptarse a las particularidades propias de cada órgano de la administración pública y manejan fundamentos de la teoría del derecho que se ajustan perfectamente a todos los cambios y modificaciones que puedan sufrir los diferentes instrumentos legales que rigen la contratación.
La metodología aplicada fue la consulta de diferentes obras relacionadas con el derecho administrativo, se expone la visión particular que cada autor maneja en torno al tema y se expresan de igual forma las inferencias que el autor del artículo considere oportunas. Por su carácter práctico, la información contenida se estructura a partir de secciones y subsecciones que facilitarán su consulta.
Principios generales de la actividad contractual del estado
A objeto de satisfacer los intereses de la colectividad, el Estado, por intermedio de los órganos competentes de la Administración Pública, puede necesitar que otras personas le proporcionen servicios, actividades personales o bienes patrimoniales, para lo cual la Administración puede acudir a la figura del contrato. El contrato, para Badell et al. (1999: 7) se convierte así, en útil instrumento para la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas entre dos entes estadales, o entre el Estado y los particulares.
Lares (1988:283) por su parte, considera que el contrato es, en términos generales, como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, que tiene por objeto producir obligaciones. Tal noción del contrato es la misma en el dominio del sector privado y del derecho público.
Algunos autores han sostenido que la Administración carece de aptitud para contratar; que por lo tanto la actividad administrativa no crea vínculos contractuales de ninguna especie. No obstante, en Venezuela no ha sido materia de controversia la aptitud de la Administración para contratar, pues nuestro derecho positivo ha consagrado desde épocas lejanas, de modo expreso, la competencia de las autoridades para contratar.
La Administración canaliza su personalidad jurídica a través de dos vías diferentes: a) mediante actos de derecho público, o sea, investida de autoridad, o como se prefiere decir, ejercitando su poder de imperio, y b) mediante mecanismos o instrumentos de derecho privado, es decir como sujeto de derecho, en situación de concurrencia con los demás sujetos del ordenamiento. Mediante la segunda vía la administración hace uso de la figura contractual.
Para Brewer-Carías (1992: 11) es un hecho, uniformemente aceptado por la práctica administrativa, la jurisprudencia, y por su puesto la legislación, que el Estado a través de las personas de derecho público territoriales, es decir, la República, los Estados y los Municipios, y las demás personas jurídicas estadales no territoriales, celebran contratos para el desarrollo de sus múltiples actividades. Son los contratos que denominaremos contratos de la administración.
Sin embargo, tradicionalmente se ha considerado que por su contenido y naturaleza, esas convenciones entre los entes estadales, y por lo general, uno o más particulares o empresas privadas, para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico, no siempre son iguales, por lo que es de suponer que los contratos de la Administración, es decir, los que celebran las personas estatales, se presentan básicamente bajo dos modalidades distintas: contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración.
Por una parte, ella celebra contratos idénticos a los de los particulares, tal como están definidos y reglamentados por el código civil: compras (por ejemplo: adquisición de un terreno amigablemente), ventas (por ejemplo: venta de productos de dominio privado), arrendamiento (por ejemplo: alquiler amigable de un local para sede de una administración), contratación de servicios (para ciertos colaboradores de la administración que tienen la cualidad de asalariados de derecho privado), seguro (si el estado es, en principio su propio asegurador, todas las personas descentralizadas se aseguran como los particulares), entre otros.
Este recurso de la administración al contrato privado es muy frecuente; es la regla para todos los servicios industriales y comerciales; es característico del procedimiento de la gestión privada de los servicios públicos. En estos casos, fuera de algunas reglas de competencia y de procedimiento que rige la emisión del consentimiento de la persona pública, es el derecho privado el que se aplica al contrato, que conlleva para lo contencioso, la competencia judicial. Pero la administración puede celebrar también actos, que si bien son de naturaleza contractual, están sin embargo sometidos a reglas diferentes de aquellas que rigen los contratos ordinarios y competen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para Rivero (1984: 122) Estos forman, en la masa de los contratos de la administración, la categoría especial de os contratos administrativos.
En los Contratos Administrativos, la actividad del contratista de la Administración se encuentra asociada a la noción de servicio público, razón por la cual, la relación bilateral que nace a raíz del contrato se somete a un régimen preponderantemente de derecho público, mientras que en los otros (contratos de derecho común) las partes contratantes actúan como particulares, de manera que la ejecución de este tipo de contratos se rige fundamentalmente por las reglas ordinarias del derecho privado.
Para Brewer-Carias (1992:15) el tema de los contratos administrativos, es uno de los temas medulares del derecho administrativo, y sin lugar a dudas, es uno de los más controversiales, esgrimiéndose en tal sentido que la institución contractual es tan propia del actuar administrativo como la decisión unilateral, y sobre ello no hay dudas, siendo el centro de la discusión la diferenciación de los diversos tipos de contratos que celebra la administración.
El contrato administrativo
Para Franco (2000:33) el Contrato Administrativo “es aquel acuerdo que se celebra entre la administración y un particular, tendiente a que éste dé, haga algo, o se abstenga de hacer algo a favor de aquélla, previo el lleno de ciertos requisitos, y teniendo en cuenta que la administración obra en nombre del Estado”.
Para hacer más explícita esta definición, vamos a desglosar esta definición para analizarla en cada uno de sus componentes, primeramente tenemos que el Contrato Administrativo: “es aquel acuerdo que se celebra entre la administración y un particular…”: La Administración, como toda persona jurídica, puede producir manifestaciones de voluntad, las cuales se realizan a través de sus órganos. Esa voluntad expresada de acuerdo con la Ley, tiene destinatario, quien al recibirla también puede producir su propia manifestación volitiva.
Posteriormente tenemos que es “tendiente a que éste dé, haga algo, o se abstenga de hacer algo a favor de aquélla…”: ya que la Administración requiere de cosas que le urgen para cumplir sus fines y que ella misma no produce. Es necesario lograr que otro la provea, que un tercero dé algo, tal como ocurre en los contratos de suministro; o necesita que alguien haga algo, que ella no puede o no quiere hacer personalmente, como en los contratos de obras públicas, los de prestación de servicios, etc.
Seguidamente nos encontramos con la cláusula que expone: “previo el lleno de ciertos requisitos…”: Esta parte de la definición nos está indicando una característica especialísima de los contratos administrativos, consistente en que la administración no puede emitir declaraciones de voluntad puras y simples, sino que está sometida a una serie de requisitos y trámites, de cumplimiento obligatorio. Así tenemos que a veces necesita, para que el contrato produzca sus efectos, la aprobación previa de otro funcionario u organismo, la existencia de una ley previa que autorice el contrato, la existencia de las disponibilidades presupuestarias, la licitación, entre otros.
Finalmente se expone: “y teniendo en cuenta que la administración obra en nombre del Estado”: Es necesario tomar en cuentas que la administración tiene unos fines, unos objetivos y unas ventajas que no presentan los demás contratantes. La Administración obra en nombre del Estado, y como Estado que es, tiene un imperium, un poder de decisión, un poder de tomar ciertas determinaciones, que no tiene ninguna otra entidad. Siendo lo anterior así, la igualdad de los contratantes, cuando uno de ellos es la Administración, es más aparente que real.
Conclusiones
Los Estados, Municipios y demás personas jurídicas celebran contratos para el desarrollo de sus diversas actividades administrativas, estos contratos son los que se consideran concernientes a la administración pública. Para algunos autores la Administración Pública carece de aptitud para contratar, sin embargo, nuestro derecho positivo prevé de modo expreso, la competencia de las autoridades para dichos procedimientos.
Para que exista un contrato administrativo es necesario que confluyan los siguientes elementos: las partes, el objeto del contrato, las cláusulas y finalmente la duración. Para Lares, (1988) los contratos administrativos no están sustraídos a la aplicación de las reglas del Derecho Privado y en los contratos derecho común que celebra la administración rige, en algunos aspectos, preceptos de derecho público.
La aplicación de criterios uniformes para la contratación en la administración pública serviría para agilizar los procesos administrativos en sus diferentes órganos, imposibilitando actos de corrupción y malversación de fondos que inevitablemente atentan contra las instituciones del Estado.
Los criterios manejados en el presente artículo poseen cierta flexibilidad que les permite amoldarse a las necesidades de cada uno de los órganos en los que fuesen aplicados, establecen la normativa universal que rige la contratación y prevén las diferentes causales que condicionan la extinción de los contratos administrativos. Sus alcances se evidencian en la práctica de la administración pública nacional.
