Corrupción en la adquisición y contratación del estado peruano

Resumen

El presente análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado Peruano, estudia el proceso de contratación, las modalidades y tipos de adquisición; para saber de la ocurrencia, tipología, perjuicios y actores, con el fin de revelar y describir casos de corrupción y contrastarlos con la normatividad vigente para conocer las oportunidades y transgresiones; con comentarios críticos permitiendo concluir que es un aporte de alerta y prevención contra la corrupción en las adquisiciones.

Abstract

The present analysis of corruption in acquisition and contract of the Peruvian State, studies the process of contract, the modalities and types of acquisition; in order to know of the occurrence, typology, damages and actors, with the purpose of revealing and describing cases of corruption and of resisting them with the effective authentication to know the opportunities and transgressions; with critic commentaries allowing to conclude that it is an alert contribution and prevention against corruption in the acquisitions.

INTRODUCCIÓN

Las adquisiciones y contrataciones, como gestión pública es ampliamente estudiada por la importancia de los recursos que maneja a nivel mundial; tienen un alto riesgo de corrupción en el Perú, no obstante la normatividad vigente de procedimientos, control y transparencia que maneja el Sistema Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Estado es el principal adquiriente y contratista, destina cada año cerca del 30% de su presupuesto anual a adquirir bienes y servicios y ejecución de obras, sin incluir los montos de los empréstitos y de los créditos presupuéstales de urgencia. El asunto es como gastar esos recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el índice elevado de percepción de corruptelas.

Con este panorama, garantizar procesos de selección que merezcan la aprobación del interés público, sin perjudicar el legítimo interés privado que es el lucro, reduciendo la sensación de que los funcionarios de adquisiciones son sobornables y los proveedores negociantes sin escrúpulos, perjudicando la eficiente administración de los recursos del Estado.

Frente a esa sensación y con la experiencia de más de 6 años como funcionario público encargado de adquirir y contratar bienes y servicios para un Poder del Estado, lo cual me ha permitido ver de cerca, como es que en la práctica el interés público no es respetado por el interés particular en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado; a pesar de la legislación basta, cuestionada porque es propicia a hechos de corrupción; y las sanciones a las que están sujetos los funcionario público por responsabilidad.

Buscar la eficiencia de los recursos destinados a los gastos de bienes, servicios y obras necesarios para el buen funcionamiento del Estado, debe ser de interés de la ciudadanía y no sólo del CONSUCODE que tiene limitaciones para hacer seguimiento a más de 850 mil contratos que se hacen al año, entonces la trasparencia es prioridad, así como medidas que elijan mejor a los responsables de las adquisiciones.

Con ese interés que tengo en la eficiencia de los gastos del Estado, es que me atrevo a desarrollar la Tesis de Análisis de la corrupción en la Adquisición y Contratación del Estado peruano.

En el Capítulo I, se estudia la Corrupción en los gastos del Estado definiéndola ampliamente, con un marco teórico internacional y nacional, se define los delitos de función relacionados a las adquisiciones, se conoce de la percepción de corrupción en los gastos; de la importancia de la transparencia de la información y del código de ética del funcionario, ya que la deficiencia de ambas refuerza la corrupción.

En el Capítulo II, se analiza la variable del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado peruano, del papel del CONSUCODE como ente rector, del papel de las Entidades Públicas Contratantes como comprador, del papel del Contrato Administrativo como institución que garantiza el interés público y por último del papel que juegan los Proveedores del Estado.

En el Capítulo III, se analiza la otra variable que es la Gestión de las Adquisiciones y Contrataciones en el Perú, describiendo las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas de las Fases del Contrato, de las Modalidades de Adquisición, de lo Tipos de Procesos de Selección, teniendo un catálogo de denuncias, los Perjuicios que conllevan, la transgresión a la Ley y la oportunidad que ésta brinda para que se concreten actos de corrupción.

El Capítulo IV, es una Descripción de los Actos de Corrupción en materia de adquisiciones, y aquí confrontamos el capítulo II y el Capítulo III, es decir lo ideal “como debe suceder” y la realidad “cómo es que suceden” detallando como se dan los actos de corrupción desde tres enfoques: como contrato, según la modalidad de adquisición y según el tipo de proceso de selección.

El Capítulo V, es la catarsis de toda la Tesis, puesto que en ella desarrollo la Metodología, explicando de principio a fin, cómo empezó esta aventura por desarrollar la presente investigación, se explayan aquí la problemática, los objetivos, los instrumentos que me han permitido al fin … dar gracias por la oportunidad que se me ha brindado de exponer mi trabajo.

Finalmente las conclusiones y recomendaciones cierran la investigación, cuyo objetivo particular es alertar para prevenir, buscando la buena gestión en las adquisiciones.

CAPITULO I

CORRUPCIÓN EN LOS GASTOS DEL ESTADO

1.9 Corrupción en la Contratación Estatal

La palabra “corrupción” etimológicamente viene del latín curruptus , que significa descomposición, podredumbre o desintegración, igualmente, se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. Es así que este fenómeno “corrupción” se halla inmerso en las diferentes funciones estatales. La planeación, el presupuesto, la gestión de recursos humanos, la administración de recursos físicos, el control fiscal, entre otras áreas de gestión en donde resulta evidente la descomposición o desintegración de la función pública.

Siendo en la contratación estatal donde resulta más evidente la ingerencia de estas prácticas degenerativas, ya que a través de la misma se ejecutan los recursos públicos destinados a los diferentes cometidos del Estado; siendo las áreas más sensibles la contratación pública, la recaudación de impuestos, los nombramientos gubernamentales, las comisiones informales sobre contratos gubernamentales.

El Estado demanda unos bienes y/o servicios, a través de funcionarios que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar principios públicos como la transparencia y la economía en la selección de las ofertas, o por el contrario, optan por no considerar estos principios contratando a quien garantice el pago de un soborno. El funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de restringir los oferentes, y garantizar una elección determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido contratista y no para el Estado.

El alto nivel de corrupción en la contratación pública parece haber distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que constituyen la esencia del proceso licitatorio . La existencia de monopolios de contratistas es reconocida como la irregularidad más frecuente en los procesos de licitación se calcula que se encuentra en un 54% de los contratos .

Es claro entonces que un alto volumen de los recursos del presupuesto estatal, correspondientes tanto a gastos de funcionamiento como de inversión, son canalizados a través de las contrataciones públicas, lo que las constituye en una porción muy importante de los negocios de diversos sectores de la economía, pero también en un gran atractivo para los corruptos.

Es un área específica de las contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la definición de los términos de referencia, llegándose a encontrar pliegos de condiciones casi hechos a la medida de un determinado proponente.

La corrupción en los gastos públicos en el área de las contrataciones públicas es de alto riesgo con la utilización de excepcionalidades a los procesos licitatorios, aprovechándose del esquema de contratación del Estado para beneficiar intereses particulares. Adicionalmente, corrompe por el lado del proveedor cuando tiende a buscar la realización de cambios a los términos contractuales sin tener suficiente justificación, con el único fin de lograr un incremento en el valor del contrato, dado que la ley permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del valor original del contrato.

Los contratistas llegan incluso a manipular la información con el fin de presentar una oferta especialmente baja en precios que permita ganar la licitación. Estos contratistas son considerados como los únicos capaces de ofrecer productos o servicios al Estado, los que pasan a desempeñar una posición dominante en el mercado contractual del Estado, restringiendo la libre competencia.

El fenómeno de la corrupción en la contratación estatal, es un flagelo que está presente en todos los países afectando la estabilidad de sus sistemas políticos y de sus instituciones, lesionando sus economías y la moral de sus sociedades, teniendo como una de sus principales modalidades el soborno .

1.10 Marco Teórico Internacional

En las experiencias recientes de Reforma del Estado en América Latina, se le ha dado importancia a la transformación de los regímenes de adquisiciones públicas, en particular dentro de los procesos de desburocratización y desregulación de la intervención del Estado en sus relaciones con el ciudadano y los agentes económicos.

La excesiva burocratización y regulación de la función pública ha sido en los últimos años un problema permanente. Este se ha manifestado en estructuras administrativas sin jerarquía, organizaciones incapaces de establecer claramente la misión y visión de sus cometidos o de trazarse metas, donde la necesidad de una gestión por resultados se confunde con actividades confusas, mal definidas y superpuestas afectando la gestión de adquisiciones y contrataciones del Estado.

La consecuencia ha sido que en la mayoría de los países, el Estado no ha sido un buen comprador o contratador, siendo una de las actividades de la gestión pública donde con mayor profundidad se han aprobado normas, decretos, guías, etc, desarrollando quizás con mayor precisión la cultura de la desconfianza y el formalismo característico del modelo burocrático tradicional de la Administración Pública.

El proceso de compras y contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al desarrollo de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen presumiendo la desconfianza en la gestión de adquisiciones públicas.

La eliminación de pasos y trámites, la descentralización y desconcentración de competencias jerárquicas, no han cambiando la desconfianza de los controles por la presunción de buena fe de los actores, aún utilizando el poder de la tecnología de la informática con programas orientados a la eficiencia de los procesos, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad .

La gestión de las adquisiciones públicas ha sido y es un tema de primera prioridad para los gobiernos. La proporción de las compras y contrataciones al sector privado en los presupuestos públicos es muy relevante y creciente; la eficacia y eficiencia de las mismas son fundamentales para el logro de los objetivos de la función pública.

Las políticas de desburocratización y desregulación de los procesos de contrataciones estatales, en el marco de las reformas del Estado emprendidas por los países, han atendido las distorsiones de una administración pública excesivamente centralizada, autoritaria y formal donde han predominado las trabas y las desconfianzas más que la penalización de las malas gestiones .

Ello ha producido confusiones que tendieron permanentemente a dejar de privilegiar los principios fundamentales de la administración pública de eficacia, eficiencia y economía en la asignación de los recursos, para obtener los mejores resultados del punto de vista del usuario final de los servicios públicos, es decir, el ciudadano.

Actualmente satisfacer el interés general supone reconstruir el espacio de la acción pública, con una mayor interacción entre el Estado y el mercado, entre lo público y lo privado, definiendo nuevas formas de actuación del Estado.

A través de la desburocratización de los sistemas de compras estatales se quiere atacar las rigideces que coartan la iniciativa de los funcionarios, el centralismo excesivo que privilegia lo rutinario ante lo sustantivo, el ritualismo y la formalidad de los trámites y los sistemas de control basados en la presunción preventiva de la irregularidad.

A través de la desregulación de las contrataciones públicas se quiere evitar el incremento de actos de corrupción que ha justificado la intervención directa o indirecta del Estado, pero hay que advertir que así como el mercado puede alejar a la economía de situaciones óptimas, la acción del Estado promoviendo situaciones más eficientes, puede dar como resultado situaciones menos eficientes.

Los procesos de globalización e integración suponen una necesidad imperiosa de poner a los países en competencia con las condiciones que se ofrecen a nivel de los mercados de bienes y servicios que se verifican a nivel internacional. Entonces un proceso de adquisiciones públicas eficiente juega un papel fundamental en la determinación de la competitividad a nivel internacional.

Es por eso que la política de compras públicas es una política de Estado, aceptando que la eficiencia de la misma no se obtiene aisladamente, sino que depende del mejoramiento de sistemas de gestión pública, en particular la de los recursos humanos.

La mayor legislación o los mejores procedimientos administrativos del proceso de adquisiciones estatales, son insuficientes sin una participación de un funcionariado público jerarquizado, profesionalmente confiable y con mayor autonomía decisional, que haga más creíble la validez de su actuación .

Se percibe en los países que a través de las regulaciones se coacciona en nombre del control y la moral, limitando la creatividad y la iniciativa, estableciéndose una burocracia rígida aunada a un control interno y externo que presume la deshonestidad.

Esa situación conduce a un proceso de adquisiciones estatales lento, basada en la desconfianza al funcionario, que redunda en una inadecuada información y transparencia de los precios, de las características de los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el libre acceso de los proveedores y la calidad de las ofertas. En forma paralela, la gestión pública se desarrolla sin una planificación de la función de compras , en la mayoría de los casos con la inexistencia de una programación general que dé celeridad a los pagos y reduzca los sobreprecios, con controles internos inadecuados o inexistentes.

Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de compras y, en especial del sistema de licitaciones públicas que constituye la mayor parte de las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos mecanismos menos regulados y más competitivos que enfrentaron la poca transparencia de los procedimientos administrativos excesivamente burocráticos.

El desarrollo de los gobiernos electrónicos ha dotado de nuevas herramientas en el campo de las adquisiciones estatales , permitiendo procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan a planificación y a la transparencia en las adquisiciones.

El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones públicas evidencia una falta de liderazgo, en la medida que no existe un responsable claro y definido sobre el funcionamiento y la modernización del mismo, haciendo descansar en demasía su correcto funcionamiento en los sistemas de control enfocados más a un contralor de la legalidad y de las actividades que a la eficiencia.

Ello provoca insuficiencias en materia de asignación de recursos y de medios suficientes en el sector público, para ejercer y capacitar en esa función estratégica, siendo cada vez más frecuente la corrupción de la disciplina administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la utilización de los recursos públicos.

Esta realidad es preocupación de organismos internacionales, como:

1.2.1 La Organización Interamericana de Instituciones de Contratación Pública (OIICP)

Pretende integrar un ente de trabajo especializado en materia de contratación pública, las experiencias de los países en materia de adquisiciones y contrataciones, para armonizar los sistemas y aprovechar las oportunidades que brindan los procesos de apertura e integración de mercados, especialmente en contratación pública, para impulsar la participación de las empresas nacionales en otras economías.

La OIPC trabaja sobre la base de puntos de interés común: principios de eficiencia, eficacia, acceso justo y transparencia en la contratación pública, capacitación y especialización en materia de compras públicas, satisfacción de demandas sociales, mejoramiento de los procesos de gestión pública, prevención de la corrupción, optimización del gasto público, ejercicio efectivo del control social.

1.2.2 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

PACT trabaja estratégicamente con otros interesados en la rendición de cuentas, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), donantes bilaterales, el sector privado, el mundo académico y otras organizaciones internacionales .

Además, PACT preparó un documento titulado “La corrupción y la buena gestión de los asuntos públicos”, un estudio interno sobre las estrategias para prevenir y combatir la corrupción .

1.2.3 Unión Europea

La Unión Europea sobre las adquisiciones públicas ha adoptado una serie de normas con disposiciones que permiten a las autoridades encargadas de los contratos excluir a empresas o compañías que exhiben comportamientos dolosos o aplican prácticas corruptas o fraudulentas. Aumentar la transparencia, iniciar la apertura de las adquisiciones públicas y garantizar un tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros y de las Comunidades Europeas.

La Convención para la lucha contra la corrupción de funcionarios de las Comunidades Europea, fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y dispone que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la corrupción activa y pasiva cometida por funcionarios de la Comunidad y por funcionarios públicos de sus Estados miembros, o contra ellos, independientemente de que haya intereses financieros de la Comunidad en juego.

1.2.4 Comisión Económica para Europa (CEPE)

La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para simplificar y armonizar los procedimientos del comercio. Su objetivo principal es facilitar las transacciones internacionales mediante la simplificación y armonización de los procedimientos y las corrientes de información, contribuyendo así al crecimiento del comercio mundial.

Para que los operadores comerciales puedan ser eficientes, hay que eliminar las barreras de procedimiento del proceso de intercambio y hay que normalizar los requisitos de información.

1.2.5 Organización de los Estados Americanos (OEA)

El 29 de marzo de 1996, la Conferencia Especializada de la Organización de los Estados Americanos contra la Corrupción aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción. El instrumento entró en vigor el 4 de marzo de 1997, a los treinta días de la fecha del depósito del segundo instrumento de ratificación.

Leyes modelo relativas al enriquecimiento ilícito y el soborno transnacional que pudieran utilizar los Estados miembros. La Organización trabaja para fortalecer la paz y seguridad, consolidar la democracia, promover los derechos humanos, apoyar el desarrollo social y económico y promover el desarrollo sostenible de los países de América. Para los fines de la presente Convención, se entiende por:

«Función pública», toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

«Funcionario público», «Oficial Gubernamental» o «Servidor público», cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

«Bienes», los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

1.2.6 Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)

La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a la cuestión del soborno de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, financiando con el FMI proyectos encaminados a crear y reformar instituciones.

En 1997, el Consejo de la OCDE aprobó la Recomendación revisada para combatir el soborno en las transacciones comerciales internacionales. Esa Recomendación, establece obligaciones específicas con respecto a la tipificación de delitos, la imposición fiscal, la rendición de cuentas, las auditorías externas y las adquisiciones públicas, incluidos los contratos financiados mediante asistencia para el desarrollo.

La Convención permitiría a los Estados miembros de la OCDE y otros Estados actuar de manera coordinada para adoptar legislación nacional que tipifique como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros. La Convención establece una definición amplia y clara del soborno, impone sanciones disuasivas, establece un fuerte criterio de represión y prevé la asistencia jurídica recíproca.

1.2.7 Fondo Monetario Internacional (FMI)

Las normas de contrataciones vigentes en los organismos internacionales de créditos han incluido cláusulas vinculadas con la transparencia, particularmente definiendo las figuras de fraude y corrupción. Es en esa línea que como “práctica corrupta” incluyen al ofrecimiento, suministro, aceptación o solicitud, directa o indirecta, de cualquier cosa de valor con el fin de influir en la actuación de un funcionario público con respecto al proceso de contrataciones o a la ejecución del contrata. Uno de los objetivos que tiene el FMI para los países en desarrollo, es fortalecer su gobernabilidad, crear un buen clima para la inversión, construir sistemas financieros y legales transparentes y combatir la corrupción.

1.2.8 Transparency International (TI)

Organización no gubernamental sin fines de lucro, fundada en Berlín en 1993 para contrarrestar la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor de varias organizaciones intergubernamentales, incluidas las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de trabajo sobre el soborno internacional) .

TI define la corrupción como el abuso en beneficio propio del poder que se ha atribuido a una persona determinada. Actualmente, mucha gente suele definir la corrupción como el abuso del poder público en beneficio privado, pero el sector privado está tan extendido en la actualidad que es imposible no incluir la corrupción en este ámbito en cualquier definición. Uno de los ejes principales del trabajo de TI es incrementar el acceso a la información y la comprensión de la necesidad de mayor transparencia en los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza natural con los medios de comunicación.

1.2.9 El Banco Mundial

Ha identificado a la corrupción como «el mayor obstáculo importante al desarrollo económico y social», porque reduce la tasa de crecimiento 0,5 a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la transparencia es un elemento esencial para el buen funcionamiento de las democracias y las economías de mercado, los líderes, urgidos por Estados Unidos, se comprometieron a reforzar la «cultura de la transparencia» en las Américas y «negarles refugio seguro a los funcionarios corruptos, a quienes los corrompen y a sus propiedades»; y promover la transparencia «en la administración de las finanzas públicas en las transacciones del gobierno y en el proceso de adquisiciones y contratos gubernamentales».

1.2.10 El Banco Interamericano de Desarrollo

Auspició el estudio de la Corrupción en América Latina de Casals & Associates , habla del fenómeno corruptivo como un mal que afecta la economía de los países americanos, más aún cuando las economías de estos países tienen una carga pesada de exclusión de la población que no recibe los servicios básicos que el Estado debe brindar, y esos servicio básicos son lo que se afectan cuando un porcentaje importante no llega al usuario final, al más necesitado, sino se queda en los bolsillos de la burocracia, en los funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones y contrataciones y en los proveedores.

Propone que la reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.

En casi todos los países latinoamericanos y caribeños el sector público es el mayor comprador de bienes y servicios. Esta región dedica entre 15 y 20 por ciento de su producto bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos 200.000 millones de dólares al año.

No obstante la importancia y magnitud, el tema de las adquisiciones públicas ha Estado mayormente ausente en la agenda de los grandes cambios estructurales que han vivido América Latina y el Caribe desde fines de la década pasada.

En muchos países la responsabilidad de las adquisiciones públicas está atomizada en diferentes ministerios y entidades del Estado . Al estar diluida la responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no tengan una visión integral y estratégica de las adquisiciones».

Sin embargo, hay países que ya han implementado soluciones fructíferas, desde la clarificación de sus normas sobre compras estatales a la organización de nuevos sistemas de adquisiciones basados en la informática.

En el contexto de las contrataciones públicas de otros países, la información obtenida sugiere que la corrupción en la adjudicación y administración de contratos públicos en Chile no constituye un mal endémico como si lo es en países importantes de la ex Unión Soviética, lo mismo que de África y partes de Asia. La reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.

Esa fue una de las principales conclusiones de un seminario organizado por el Banco Interamericano en su sede en Washington. Durante dos días, funcionarios de todo el hemisferio y representantes del sector privado e instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones públicas .

El fraude en las contrataciones públicas en EE.UU. representa un problema en gran escala. Esto a pesar de la acción de numerosos agentes del sector público dedicados a prevenir y detectar los fraudes, entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los auditores de la Oficina de Contabilidad del Gobierno, quienes presentan regularmente informes ante comités de supervisión del Congreso Estadounidense. El FBI y el Departamento de Justicia prestan su apoyo al investigar y procesar a infractores de los sectores público y privado. Amparándose en la Ley de Libertad de Información para complementar y confirmar los antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa vigilante y una serie de organizaciones “fiscalizadoras” no gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y denunciar actos de fraude y despilfarro en el gasto público.

Los denunciantes, públicos y privados, son los actores fundamentales en la tarea de descubrir los fraudes en las contrataciones públicas en los Estados Unidos. Por medio de acciones judiciales en nombre del Estado y en nombre propio, entabladas en calidad de acusadores o de “fiscales generales privados” en virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas, los denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio del gobierno federal millones de dólares cada año de contratistas declarados culpables de haber estafado a organismos del gobierno Estadounidense.

La opinión predominante en los Estados Unidos es que los juicios cumplen una importante función pública al fiscalizar el comportamiento de los contratistas privados que hacen negocios con el gobierno federal. Para fomentar la labor supervisora del sector privado, el denunciante puede recibir entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si el gobierno interviene en la acción judicial.

En 2004, los líderes de APEC (Cooperación Económica de Asia y el Pacífico) aprobaron un Curso de Acción contra la Corrupción que incluye un fuerte compromiso para poner en vigor la Convención de la ONU contra la Corrupción y para trabajar a nivel regional para denegar asilo a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y a sus activos ilícitamente adquiridos. Asimismo, los principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha e intensa cooperación por medio de la Convención de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de vigilancia para reducir la práctica de sobornar a funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Los países de la OCDE deben demostrar su voluntad política aplicando sus leyes que penalizan esos sobornos.

Si bien los instrumentos internacionales y los marcos multilaterales ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha mundial contra la corrupción, seguirá siendo crítico que se prosiga con la difícil tarea de conducir la voluntad política para que se convierta en actos demostrables. Estados Unidos está comprometido a cooperar con todos sus asociados en el mundo para asegurar que de aquí a quince años, el adoptar medidas efectivas contra la corrupción sea algo natural para la mayoría de los gobiernos.

1.11 Marco Teórico Nacional

La percepción de los actos de corrupción en perjuicio del Estado Peruano se direcciona entre otras actividades, a las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento popular que en la Administración Pública existen muchas denuncias al respecto .

A diario conocemos de actos ligados a sobre valoración de las Adquisiciones y/o Servicios que contratan las entidades públicas, sobre denuncias de coimas, sobre procesos logísticos direccionados a favorecer a un postor, sobre monopolios, concertaciones entre proveedores y mas actividades que hacen presumir que hay limitaciones en la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

La falta de confianza y de credibilidad en la transparencia de los procesos de adquisiciones y contrataciones estatales, ha seguido siendo uno de los problemas centrales de la gestión pública. Ello ha generado hechos que han conducido a una percepción social negativa sobre el Estado y el funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis de confianza tiene dos dimensiones: la que se origina en el cumplimiento ilícito de la función pública, y la que se origina en la ineficiencia en la utilización de los recursos de la sociedad.

La corrupción afecta negativamente la eficiencia del Estado, y, ambas, la corrupción y la ineficiencia, están negativamente correlacionadas con la inversión y el crecimiento económico, reduciendo la credibilidad en los sistemas administrativos y políticos .

Como comprador y contratante de bienes y servicios, el Estado Peruano destina más de US$ 4 mil millones al año , lo que significa alrededor de US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones diarios, teniendo un impacto directo en el mercado tanto a nivel de la competencia empresarial como de la solvencia del propio proveedor elegido.

Muchos analistas consideran que precisamente cuando el Estado actúa como comprador de bienes y servicios y contratado de ejecución de obras y no como regulador del mercado se da la mayor incidencia de corrupción. Insistiendo en la necesidad de hacer más transparente el sistema de compras del Estado y desburocratizar procedimientos.

Las entidades públicas contratantes (EPC) del Estado peruano tienden a convocar a un mayor número de procesos de selección en la segunda mitad del año, con el fin de ejecutar el presupuesto asignado. Comprometiendo el dinero del Estado en adquisición de bienes y servicios no prioritarios ; muchos analistas entre profesionales, políticos y los mismos responsables en contrataciones como los Gobiernos Regionales y Locales le atribuyen este problema al Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) y al Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones; ambos cuestionados acusados de ser las barreras que impiden un ágil manejo de las inversiones y gastos eficientes de los recursos asignados.

Es así que para poder cumplir con lo presupuestado, a fin de año en las EPC comienzan a contratar bienes, servicios y obras con la finalidad de ser eficiente en el gasto de su presupuesto.

El Perú no ha suscrito el compromiso internacional de la Convención de 1997 de la OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico) sobre combate al soborno de funcionarios extranjeros en transacciones comerciales internacionales , destinados a desalentar el soborno y otras formas de corrupción. Sin embargo otras naciones como Chile, Argentina, Brasil, Bulgaria, y la República Eslovaca han ratificado esta Convención en virtud del cual cada país signatario debe establecer en su sistema legislativo nacional que “constituye un delito penal ofrecer, prometer o entregar cualquier incentivo pecuniario o de otra naturaleza a un funcionario público extranjero con el fin de obtener o retener negocios u otro tipo de ventaja indebida en el manejo de las relaciones comerciales internacionales”.

Sin embargo en el Perú, la figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artículo VI, 1, a, en los siguientes términos:

El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

En la legislación penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. Así, en el Código Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396).

48. Cabe analizar los alcances de la regulación de la CICC, con relación a las disposiciones peruanas a efectos de determinar si éstas se adecuan a los requerimientos de aquella.

Perú también es uno de los signatarios de la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos . En el artículo III de esa Convención se enumeran medidas preventivas que las partes firmantes acuerdan considerar para incorporarlas dentro de sus propios sistemas institucionales. Entre ellas se incluyen la creación, el fortalecimiento y el estudio de sistemas, mecanismos y medidas referentes a normas de conducta para funcionarios públicos, y la aplicación de dichas normas; la obligación de los funcionarios gubernamentales de denunciar actos de corrupción a las autoridades pertinentes; instrucciones a los funcionarios gubernamentales en cuanto a sus responsabilidades y a las normas éticas que rigen sus actividades; divulgación por parte de funcionarios públicos designados de sus ingresos, su patrimonio y sus deudas; garantía de apertura, equidad y eficiencia en las contrataciones gubernamentales y las contrataciones públicas; disuasión de la corrupción en la recaudación tributaria; promulgación de leyes que denieguen un trato impositivo favorable a gastos que transgredan las normas contra la corrupción; la protección de los denunciantes , sean funcionarios públicos o ciudadanos particulares que, de buena fe, denuncien actos de corrupción; creación de organismos fiscalizadores, cuya misión sea prevenir, detectar, castigar y erradicar los actos corruptos; la participación de la sociedad civil y de organizaciones no gubernamentales en iniciativas destinadas a prevenir la corrupción ; medidas disuasivas para evitar los actos de corrupción, como exigir que las empresas del sector privado posean y mantengan libros y registros adecuados, y además efectúen revisiones contables internas; y medidas preventivas en las que se tenga en cuenta la relación entre remuneración equitativa y probidad en el servicio público.

En las contrataciones públicas peruanas se destacan características positivas y negativas. En el lado positivo, los organismos que han observado el panorama desde hace largo tiempo, como la Contraloría General de la República y no gubernamentales como “Ciudadanos al Día”, “Proética” que destacan la transparencia con que opera el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones el Estado (CONSUCODE).

En el lado negativo, el régimen de contrataciones públicas no cuenta con una “infraestructura ética” adecuadamente desarrollada e integrada de funcionarios públicos auxiliares y de ejecución, que realicen las contrataciones con honradez como si se tratara de algo natural.

Los niveles de corrupción y de quejas por conductas reñidas con la ética presentadas ante la Contraloría General, denunciados por los medios de comunicación o percibidos son relativamente altos y constituyen una prueba de corrupción e ineficiencia al respecto.

La libertad de acceso a la información y a los documentos públicos es uno de los aspectos más importantes implementados por el Estado peruano , las disposiciones que incluyen prohibiciones a un funcionario público de participar como proveedor del Estado, la implementación del Código de Ética del Funcionario Público, asimismo, la implementación y mejoramiento de los procedimientos de adquisición, son muestras de la intención de combatir la corrupción en los procesos de contratación del Estado.

El Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) es otro de los elementos más importantes de control que hay en el país. Todo movimiento de fondos queda registrado. El registro es uno de los principales elementos en la lucha contra la corrupción .

El fomento de la probidad no ha sido acuñado como un objetivo fundamental en el concepto del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones, tampoco es política de Estado, ya que aún no se concreta la propuesta de la mesa de trabajo del “Acuerdo Nacional” de implementar el Sistema Nacional Anticorrupción ; por tanto menos existe un código de conducta uniforme para el personal de contrataciones.

En el Perú hay denuncias sobre la existencia de disposiciones complementarias inusuales, e incluso sospechosas, para remunerar a empleados públicos mediante honorarios y contratos de consultoría. Es de conocimiento la práctica del secretismo financiero y del patrimonio personal, de deudas, de fuentes de ingreso y de conflictos de interés efectivos o potenciales, no siendo un requisito habitual entre todos aquellos que participan en la adjudicación de lucrativos contratos públicos.

No existen códigos de conducta para proveedores de bienes, obras de construcción y servicios a abastecedores del sector público. Los planes de probidad y las oficinas y los funcionarios promotores de la ética no están en el panorama. Se carece de los beneficios derivados de una profesión de expertos en contrataciones, dedicada a la promoción de prácticas y valores éticos.

Existe el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) un organismo transparente pero que carece de políticas centrales que fomente la probidad en las compras como una política básica. Los ordenamientos institucionales no protegen ni alientan la denuncia de irregularidades.

Debido a una preocupación legalista por el cumplimiento de normas formales, las instituciones de auditoría interna y externa han hecho muy poco hasta la fecha por evaluar, medir o recompensar los logros o “mejores prácticas” en materia de ética, o por evaluar, medir, denunciar o corregir deficiencias que no alcanzan a constituir violaciones manifiestas de la ley .

El Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Perú está cuestionado y muchos opinan y lo responsabilizan como el causante de las deficiencias y actos de corrupción descubiertos, salvando así las responsabilidades que pudieran tener los funcionarios públicos, dejando de lado la importancia de fortalecer los vacíos institucionales en la infraestructura ética.

1.12 Delitos de Función en la Adquisición Pública

1.4.1 Práctica de sobornos

La percepción de los funcionarios es corroborada, asimismo, por los empresarios que en un 62% coincidieron en que “siempre o casi siempre” las empresas recurren a pagos extraoficiales para ganar concursos o licitaciones públicas . La incidencia de prácticas corruptas en las licitaciones públicas se confirma por el alto grado de consenso entre los empresarios sobre las modalidades a través de las cuales ésta tiene lugar, especialmente el soborno.

Los sobornos conllevan una abierta complicidad por parte del sector empresarial. Es particularmente relevante que las empresas que tienen una mayor dependencia de la contratación pública confirman aún con mayor fuerza la incidencia de estas modalidades de corrupción en la contratación estatal.

El soborno provoca un alto nivel de abstinencia de empresarios para participar en procesos de contratación pública. Entre aquellos que si participan en dichos procesos un buen porcentaje asume como parte de sus costos el soborno, eliminando un marco de competencia imparcial.

El marco de competencia en que se efectúan las adquisiciones públicas aparece como drásticamente restringido. Dicha imagen es contradicha por las percepciones de los funcionarios públicos .

Los funcionarios públicos tienen una visión más benévola en torno a la competencia en las contrataciones y en torno a la frecuencia en que se dan las diversas modalidades de corrupción en los procesos de contratación. Esta posición de los funcionarios es aparentemente contradictoria con el reconocimiento hecho por estos de que existe alguna forma de corrupción en alrededor del 50% de las contrataciones públicas .

Las modalidades bajo las cuales opera esta forma de corrupción, en la que un porcentaje importante de funcionarios y empresarios coinciden en que más que demandas explícitas las partes “conocen cómo y cuánto pagar”, indica que la corrupción en materia de contratación es de carácter sistémico.

Si a esto se une la percepción del mundo empresarial de que se opera bajo restricciones severas a la competencia, aparecería evidente que es necesario replantear las estrategias que han prevalecido a fin de reducir la incidencia de corrupción en las adquisiciones estatales. El énfasis casi exclusivo en reformas al marco legal relativo al proceso licitatorio propiamente tal parecería estar condenado al fracaso por cuanto no persigue y sanciona efectivamente las prácticas corruptas entre funcionarios y empresarios ni permiten abrir la competencia.

El soborno es un delito porque dirige la acción del gobierno hacia un beneficio personal privado en lugar de hacerlo al bien común. Es lo que se pagan o reciben a cambio de otorgar un contrato para bienes o servicios .

1.4.2 Prácticas fraudulentas

Significa una tergiversación de los hechos con el fin de incluir en un proceso de contrataciones o en la ejecución de un contrato una interesada interpretación u omisión, de esta forma influenciar y direccionar un proceso de selección o la ejecución de un convenio ; siendo cualquier actuación u omisión, incluyendo una tergiversación de los hechos que, astuta o descuidadamente, desorienta o intenta desorientar a otra persona con el fin de obtener un beneficio financiero o de otra índole, o para evitar una obligación .

1.4.3 Prácticas de conlusión

Significan las práctica entre licitantes con el fin de establecer precios de oferta a niveles artificiales y no competitivos, sean o no con el acuerdo o conocimiento de las autoridades gubernamentales. Esto es un plan o arreglo entre dos o más proveedores, con o sin el conocimiento de la EPC, diseñado para establecer prácticas a niveles artificiales y no competitivos. El Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años .

1.4.4 Prácticas coercitivas

Aquellas en las que impliquen daño o amenaza para dañar, directa o indirectamente, a las personas, a sus propiedades para influenciar su participación en un proceso de contratación, o afectar la ejecución de un contrato. Significa hacer daño o amenazar con hacer daño, directa o indirectamente, a personas o a sus propiedades para influenciar su participación en el proceso de adquisición y contratación o afectar la ejecución de un convenio . Artículo 397.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años».

1.4.5 Prácticas de obstrucción

La destrucción, falsificación, alteración o escondimiento deliberados de evidencia material relativa a una investigación o brindar testimonios falsos a los investigadores para impedir materialmente una investigación por parte de la Contraloría General, del CONSUCODE o los órganos de Control, de alegaciones de prácticas corruptas, fraudulentas, coercitivas, de colusión; y/o la amenaza, persecución o intimidación de cualquier persona para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre asuntos relevantes a la investigación o lleve a cabo la investigación, o las actuaciones dirigidas a impedir materialmente el ejercicio de los derechos del interés público.

1.4.6 Prácticas de Nepotismo

Mediante Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, de fecha 07.05.2005 se modificó el Reglamento de la Ley N° 26771, que dispone el otorgamiento de declaración Jurada para prevenir casos de Nepotismo, y amplía sanciones para aquellos que incurran en actos de nepotismo.

Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio .

Respecto a dar ventajas a los funcionarios de adquisiciones, el TUO y Reglamento del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones también estipula prohibiciones e impedimentos de participar como cocontratante del Estado.

La creación de contrapesos institucionales que persigan efectivamente a las mafias que operan al interior de la administración pública y el desarrollo de mecanismos de mercado que promuevan la competencia, podrían ser alternativas relevantes para combatir las prácticas de corrupción mencionadas.

Es fundamental, sin embargo, que dichos contrapesos y mecanismos no se constituyan en instancias meramente burocráticas que contribuyen muy poco a la calidad de los procesos de adquisiciones y contrataciones.

1.13 Percepción de la Corrupción en los Gastos del Estado Peruano

Unos seis mil millones de soles se pierden cada año por gastos irregulares derivados de la corrupción en el aparato estatal y las pérdidas alcanzan el 15% del Presupuesto de la República. Según las investigaciones abarcan desde casos de nepotismo hasta nuevas formas de manejar los resultados de las licitaciones y los gastos no previstos que abren resquicios a la malversación de fondos públicos .

La Contraloría General denuncia, entre sus principales obstáculos, que el Poder Judicial minimiza sus informes en beneficio de numerosos implicados en irregularidades comprobadas por su despacho.

El 15% del presupuesto se pierde por corrupción en gasto del Estado, la crisis es evidente: Essalud compra cada litro de oxí¬geno en casi cinco veces su valor real. Petro-Perú gasta cien millones de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido objetadas .

Es que no hay buena gerencia, no se prevé en la gestión pública, algo fundamental para impedir la corrupción. En el paí¬s hay un problema con las urgencias, cuando las cosas se hacen por esta ví¬a se abren posibilidades para que entre la corrupción. Las urgencias se deben a un mal planeamiento.

La norma de adquisiciones estatales no es lo suficientemente dinámica, sumado a esto las normas de inversión pública. Un alcalde entrante no puede hacer obra sino al sexto o séptimo mes. Por eso han recurrido a un sistema que ya empieza a crecer en percepción de corrupción: utilizan entidades internacionales, en este caso el Organismo Internacional de Migraciones (OIM), que antes era Naciones Unidas. El alcalde le da el dinero al OIM, ya no pasa por ninguna ley de adquisiciones y ellos compran. El Ministerio de Relaciones Exteriores lo hizo así¬. Con este sistema no podemos entrar y no tenemos ninguna seguridad de que los procedimientos no son dirigidos .

Ciertamente hay mucha gente que ha Estado acostumbrada a vivir del Estado, cuando este reacciona, se retraen, pero siempre recurren a maniobras. Esto ocurrirá transgrediendo o aprovechándose de la ley de adquisiciones del Estado. Si el sistema fuese más transparente y los funcionarios públicos eficientes y probos se reduciría la corrupción.

“En conjunto, lo que pierde el Estado Peruano por corrupción es aproximadamente un 15% del Presupuesto de la Nación. No se tienen cifras concretas, pero eso es lo que olemos -antes era mucho más- y se debe fundamentalmente a que las compras estatales son una gran oportunidad de hacer negocios. Se sigue investigando, todaví¬a no estamos muy satisfechos con las compras para los programas sociales. Son de alto riesgo si no dudosas. Estamos revisando las compras de Petro-Perú, ahí¬ se hacen importaciones muy fuertes de combustible.” .

La percepción de la Contraloría al calculo es que el 15% del Presupuesto Nacional de Gasto es sustraído en perjuicio del Estado y del interés público por diferentes modalidades de corrupción que se dan antes, durante y después de los procesos de adquisiciones y contrataciones, hechos que no permiten a la administración el ejercicio eficaz, la eficiencia del gasto público; a pesar de la producción abundante e indiscriminada de dispositivos legales, confusos e inestables, permitiendo que dichas modalidades de corrupción en la mayoría de los casos se queden en sólo denuncias o en simples indicios, o sea impunes.

En general existe el consenso de que la legislación nacional sobre adquisiciones y contrataciones públicas establece reglas muy claras para que las entidades estatales cumplan con programar y planificar sus adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un requisito previo y formal para que las convocatorias a los procesos de selección sean válidas. Pero el que sean claras no indican que sean las más dinámicas, no obstante, existen algunas percepciones que se deben mencionar para tener un mejor análisis:

• Si bien existen canales legalmente establecidos para que la población participe en la planificación del gasto público (programas de presupuesto participativo y planes concertados de desarrollo a nivel de Gobiernos Regionales y Municipalidades), aún su impacto sobre los niveles de eficiencia del gasto son bastante limitados, básicamente porque la población todavía no se encuentra capacitada para priorizar las adquisiciones o contrataciones que tienen un mayor valor público .

Aun cuando los planes anuales de adquisiciones y contrataciones públicas (lista de bienes, servicios y obras que realizará una entidad durante el año) son de obligatoria formulación y difusión pública por parte de todas las entidades estatales, la confiabilidad de la información suministrada es relativa, pues son constantemente modificados y variados en función de las circunstancias que atraviesa la entidad (Ejemplo: re-priorización del gasto, escasez de recursos, incumplimiento de transferencias del tesoro público, etc.). Estas variaciones, perfectamente permitidas en la ley, dan como resultado un amplio margen de maniobra a las autoridades y funcionarios de las entidades estatales en el manejo de las contrataciones a su cargo .

• Las aclaraciones a los términos de referencia (bases) podrían ser efectuadas en audiencias públicas. Esto no está contemplado en la legislación aplicable, no obstante, Proética al implementar sus programas de acompañamiento, pone en marcha Talleres de Discusión Participativa, En una entrevista publicada en 2001 Adela Cortina declaró tajantemente que «la ética sirve para ser personas». No concibe la política, los negocios, los servicios financieros, ni ningún ámbito de participación humana sin ética. en los que el Sector Privado y la población en general pueden aportar sugerencias de mejoramiento a los términos de referencia, antes de que éstos sean oficiales.
• Tampoco existen las denominadas garantías de seriedad de la oferta. Sin embargo, la garantía que legalmente está establecida en la legislación nacional es la de “fiel cumplimiento del contrato”, la que supone que el contratista ganador del proceso de selección debe proveer el bien o servicio contratado de conformidad con lo ofrecido, bajo sanción de ejecutarse la garantía (cata fianza o póliza de caución) constituida para el efecto.
• No existe diferencia entre los funcionarios que elaboran los términos de referencia y los que efectúan la evaluación. Tampoco se disponen atributos o calidades especiales para los funcionarios encargados de hacer esta selección. Más allá de la importancia técnica de estos temas, el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy limitado nivel de competencias y capacidades de los servidores estatales del interior del país, los que manejan el 50 % del presupuesto total para adquisiciones y contrataciones del Estado (el otro 50% lo maneja la capital) .
• Si bien estadísticamente no se abusa de la contratación directa o por la vía de la excepción, lo que sí es preocupante es el enorme porcentaje de procesos de contratación que se llevan a cabo a través de procedimientos llamados “de menor cuantía”, en los que el desarrollo de las etapas es prácticamente sumaria y la publicidad es bastante reducida , añadiendo a estos que muchos siendo no programables no fueron incorporadas en el PAAC conteniendo un alto grado de discreción.
• Históricamente poco más de 2/3 total de contrataciones públicas del país (más de 4 mil millones de dólares americanos) se realizan por medio de este tipo de procesos. Existen sospechas razonablemente fundadas que las entidades aprovechan esta “ventana legal” para “fraccionar” procesos grandes que ameritarían licitaciones o concursos públicos más complejos, a fin de contar con mayor margen de maniobra política, institucional o económica para afectar el interés público.
• Otra enorme dificultad consiste en que si bien la legislación establece la posibilidad de que los comités de selección incorporen a especialistas en el tema materia de evaluación, es rara la ocasión en la que esto sucede. Bien porque la entidad no cuenta con este nivel de expertos, bien porque no existen los recursos para contratar e incorporar a este especialista. Como resultado de esto, muchas veces, tanto los términos de referencia como las especificaciones técnicas resultan formuladas con un grado de ineficiencia tal, que los procesos terminan truncándose o declarándose desiertos.
• La ejecución contractual se encuentra en líneas generales premunida de una serie de herramientas legales que en teoría garantizan tanto a las entidades contratantes como a los contratistas, el cumplimiento de las prestaciones debidas. La justicia contractual, de acuerdo con nuestro ordenamiento es una justicia básicamente administrativa (no judicial) impartida por el CONSUCODE constituida especialmente para estos efectos (No obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto). Los problemas relevantes se percibe en estos rubros entre otros tenemos:

a. No existe un control estricto por parte de la entidad al momento de recibir los bienes o servicios contratados. Existen innumerables quejas relacionadas con la falta de coincidencia entre los productos entregados por el contratista y lo que ofreció en la oportunidad en la que se le adjudicó el contrato.

b. Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta es una garantía civil aplicable también en estos casos), lo que está permitido por la legislación de contrataciones públicas, es la posibilidad de que los contratistas de obras realicen ajustes a los presupuestos originalmente establecidos (se denominan “adicionales de obra”). Estos “adicionales de obra” han sido frecuentemente espacios de enorme corrupción al coludirse malos funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los ajustes. Si bien actualmente existen disposiciones específicas que establecen la participación de la Contraloría General que es el organismo nacional de control gubernamental justamente en este tipo de casos, este organismo sólo cuenta con 12 oficinas regionales en todo el país, lo que deja a la mitad de éste sin control directo y eficaz (son 25 regiones en total).

c. El control de la Actividad Contractual conjuntamente con el acceso a la información pública de los procesos de contratación estatal, son los de mayores niveles de riesgo, debido a sus todavía limitadas disposiciones y estrategias de promoción de transparencia , participación ciudadana y lucha anticorrupción que la legislación nacional les provee.

Las dificultades más destacadas encontradas en esta categoría son :

c.1 No hay disposiciones que establezcan específicamente auditorias internas de la entidad sobre los procesos de contratación que éstas llevan a cabo. Los procesos de contratación son un rubro más a auditar, por lo que pueden ser objetos de control sólo de manera aleatoria o ante la existencia de denuncias públicas.

c.2 Recién a partir de la entrada en vigor de la nueva legislación (diciembre de 2004), las contrataciones por la vía de la excepción pueden ser materia de exámenes de control por parte del organismo nacional de control. La mayor dificultad estriba sin embargo, en que esta disposición constituye una atribución del organismo, la cual puede o no ser ejercitada, por lo que en la práctica y dada la gran cantidad de procesos realizados por esta vía generalmente sólo son fiscalizadas las excepciones que producen escándalos mediáticos.

c.3 No hay programas de monitoreo a los niveles de cumplimiento de los contratos adjudicados (verificación de cantidad, calidad, plazos de entrega, etc.). Los mecanismos de control y fiscalización tanto internos como externos a la entidad, se accionan sólo a partir de incumplimientos contractuales clamorosos o que son materia de denuncia pública por parte de los medios de prensa o de la ciudadanía.

c.4 No existen mecanismos legalmente constituidos para que la ciudadanía pueda participar en el control de los procesos de contratación pública, ni en la ejecución de los contratos derivados de tales procesos. Existen esfuerzos aislados de parte del CONSUCODE para implementar comités de “Veedurías Ciudadanas” en diversas partes del país para llevar a cabo control ciudadano en materia de contrataciones estatales. Sin embargo estos esfuerzos aún son incipientes. Proética ha logrado celebrar recientemente un convenio de cooperación interinstitucional con este organismo a fin de impulsar tanto éstas como otras iniciativas .

c.5 Se carece de una oficina dedicada exclusivamente a tratar el tema de la corrupción en el sistema de adquisiciones y contrataciones estatales. Aun cuando la Contraloría General de la República cuenta con una gerencia especializada en contrataciones públicas, se desconocen sus planes y acciones más relevantes, así como el impacto real de su labor.

c.6 La legislación nacional no dispone nada con relación a las incompatibilidades (conflicto de intereses) ni para los funcionarios públicos encargados de formular los términos de referencia ni para los responsables de las evaluaciones de los procesos de contratación planificados por las entidades del Sector Público.

c.7 No hay restricciones para que los funcionarios públicos que estuvieron a cargo de los procesos de contratación estatal, puedan ser luego contratados por las empresas privadas ganadoras de los mismos. La única restricción existente es la que se limita al ámbito de las concesiones públicas, en las que se impide que los funcionarios que laboraron en un organismo regulador de la inversión privada (sector telecomunicaciones, energía, y transporte), pueden trabajar para un operador privado (el plazo de impedimento es de un año luego de dejar el cargo) .

d. En cuanto al Acceso a la Información

Las percepciones de mayor relevancia son :

d.1 Se carece de registros y estadísticas relacionadas con los procesos de contratación pública llevados a cabo por la vía de la excepción. Si bien existe obligación de que todas las entidades estatales (unas 2,850 aproximadamente en todo el país y poco más de 4,000 si se consideran también a los programas estatales con presupuesto propio ) publiquen en el diario oficial del Estado las contrataciones vía excepción, nadie se encarga de sistematizar esa información.

d.2 Si bien existe la obligación de publicar el contrato adjudicado a las empresas ganadoras de los procesos, lo cual incluye el tema de los plazos de ejecución, no todas las entidades cumplen con publicar estos contratos, y las que lo hacen, no publican todos sus contratos. Cabe señalar que una dificultad vinculada a esta situación, es el hecho que no todas las instituciones públicas cuentan con portales de Internet en los que este la información puede ser “colgada” (en la capital aproximadamente el 90% de las entidades cuenta con portales electrónicos, mientras que en el resto del país poco más de 10%. No obstante, hay que considerar que el 90% restante está formado por entidades y municipios muy pequeños, los cuales manejan cada uno no más de 0.5% del presupuesto público nacional destinado a adquisiciones y contrataciones públicas ).

d.3 Las solicitudes de ajustes a los contratos por parte de los contratistas no se hacen públicos, tampoco las decisiones que las entidades adoptan sobre dichas solicitudes (“adicionales de obra”).

d.4 No existe la obligación de guardar archivos sobre la ejecución de los contratos, sólo sobre el proceso de contratación en sí y sobre los actos preparatorios al mismo.

d.5 Existe un total hermetismo relacionado con las investigaciones que llevan a cabo tanto el CONSUCODE como la Contraloría General de la República. La opinión pública de alguna manera se entera de los resultados de éstas, sólo a través de la lista de empresas o personas naturales inhabilitadas temporal o definitivamente para contratar con el Estado, la misma que es “colgada” en el portal electrónico de CONSUCODE.

1.14 Transparencia y Acceso a la Información

Existen principalmente dos mecanismos. El primero contemplado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y su reglamento (D.S. 013-2002-PCM) que señalan la obligación de todas las entidades de publicar sus Planes Anuales de Contrataciones y Adquisiciones tanto en el diario oficial El Peruano como en la página web de cada entidad. El segundo mecanismo es el contemplado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley 27806) y el Decreto de Urgencia N° 035-2001, Acceso Ciudadano a la Información sobre las Finanzas Públicas, las mismas que obligan a las entidades a publicar sus procesos de Licitación, Concurso, Adjudicación Directa y Selectiva ya realizados, de manera trimestral.

Adicionalmente, se menciona que no están obligadas a ser publicadas los procesos no programables o también denominados no aplicables.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Información ya obliga a todas las entidades, incluidas o no en la Ley de Presupuesto, a publicar información sobre sus contrataciones, adquisiciones, proveedores, bienes y servicios adquiridos.

Es importante hacer notar también que los principales mecanismos de transparencia que existen hoy en materia de compras estatales funcionan principalmente a nivel de las entidades que están en la Ley del Presupuesto, adicionalmente ya contemplan a las entidades que están fuera de la Ley de Presupuesto, que representan aproximadamente el 35% de las compras estatales totales .

Una de las limitaciones de las entidades que administran sistemas de información sobre contrataciones y adquisiciones del Estado como el Ministerio de Economía y Finanzas, la Contraloría General de la República y el CONSUCODE es que aún no se integran en una agenda común para mejorar y sistematizar la información existente y permitirnos a los ciudadanos acceder a información cada vez de mayor calidad.

El proceso mediante el cual el Estado lleva adelante sus adquisiciones de bienes o contrata obras y servicios debe permitir que sea observable no solamente por los órganos de control internos y externos al mismo, sino también por los ciudadanos ajenos a el, e incluso por quienes han participado del proceso licitatorio y no han resultado adjudicatarios, que en conocimiento de los principios y técnicas que rigen los procesos de adquisiciones, puedan tener razonable evidencia de que los negocios públicos son administrados con esmero, eficiencia y honradez .

La transparencia del accionar público debe ser demostrable en toda su extensión. La transparencia, la probidad y la igualdad de oportunidades son valores más importantes para las compras públicas que para las compras privadas . Al respecto, encontramos que en las compras públicas es posible encontrar “reglas de juego” en el ámbito operativo para quienes las busquen con determinación, y que por lo general deben de acatarse.

Las normas y los procedimientos transparentes coexisten con otros no escritos que al parecer no son menos justos, eficaces o respetados que sus equivalentes impresos. La rendición de cuentas opera gracias a la contraloría, una respetada institución con muchas limitaciones para hacerle seguimiento a la gestión en materia de contrataciones públicas.

La transparencia sin embargo a permitido revelar un nivel de corrupción alto, y un creciente grado de escepticismo y desconfianza en los funcionarios públicos, tan real como afirmar que en el Perú no hay una cultura de probidad en el sector público .

En el Perú se aprecia que desde el año 2001 existen mayores y mejores mecanismos de transparencia en el Gasto Público (portales internet, Sistema Integrado de Administración Financiera-SIAF, etc). Asimismo, desde el año 2003 se empezó a ampliar la cobertura del presupuesto de la República incluyendo gastos que estaban excluidos, así como a partir del año 2004 se incluyó a las Entidades de Tratamiento Empresarial .

El reconocimiento del derecho que tienen todos los ciudadanos para conocer e informarse en que se utilizan los recursos públicos y si los procesos cumplen con las normas y principios de transparencia, es indispensable en la lucha contra la corrupción, para el control de la legalidad y conformidad de los procesos que tienen por finalidad la adquisición de bienes, servicios y obras públicas

1.15 Código de Ética del Funcionario Público

Ley N° 28496: Ley que modifica la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, que define al Empleado Público como el funcionario o servidor de las entidades de la Administración Público en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.

Asimismo, refuerza la obligación de comunicar o denunciar los actos contrarios al Código . Todo empleado público, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar, así como la persona natural o jurídica tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el presente Código, ante la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al órgano que haga sus veces”

El funcionario público debe actuar bajo los siguientes principios : Respeto, Probidad, Eficiencia, Idoneidad, Veracidad, Lealtad y obediencia, Justicia y equidad, Lealtad al Estado de Derecho.

Como deberes que deben cumplir los Funcionarios Públicos: Neutralidad, Transparencia, Discreción, Ejercicio adecuado del cargo, Uso adecuado de los Bienes del Estado, responsabilidad.

Faltan al Código de Ética los funcionarios públicos, entre otros casos :

1. Cuando los funcionarios reciben demasiada “hospitalidad” de parte de contratistas gubernamentales, como beneficios en especies, para sí o para integrantes de su familia, tales como las becas para que sus hijos estudien en universidades prestigiosas.
2. Cuando los funcionarios se contratan a sí mismos para llevar a cabo negocios gubernamentales, sea mediante empresas que sirven como fachadas, sea integrando sociedades como socios o autonombrándose como consultores, o cuando viajan por el país o el extranjero deliberadamente para poder reclamar viáticos que ellos mismos determinan, en niveles no usuales.
3. Cuando funcionarios responsables de la inspección de obras públicas son “cooptados” por las mismas empresas cuyas obras deben inspeccionar, para que se incluyan en los certificados de obras mensuales montos aún no ejecutados y de esa manera adelantar fondos financieros a las mismas, o no apliquen todo el rigor a incumplimientos respecto de los pliegos o de los tiempos comprometidos, no aplicando ni multas ni sanciones. Pocas actividades crean mayores tentaciones u ofrecen más oportunidades para la corrupción que las adquisiciones y contrataciones del sector público.
4. Cuando la decisión de un funcionario público es la de contratar una obra o servicio, alejada de las prioridades públicas y cercanas a las personales. Cuando permite que el objeto de la licitación sea definido por las propias empresas oferentes, como la definición de los pliegos, características y condiciones de las obras, bienes o servicios requeridos por el Estado.
5. Cuando se manipulan las especificaciones para favorecer a ciertos y determinados contratistas y/o proveedores, o al utilizar la “razones de urgencia” como pretexto para otorgar el contrato a un proveedor sin que haya ninguna competencia.
6. Cuando permita al oferente formar “clubes” para fijar precios de una licitación, o para que promueven standares técnico discriminatorios, concertando en contra del interés público: o cuando directa o indirectamente acepta soborno.

La infraestructura ética es un término acuñado por la OCDE que implica considerar la voluntad y el compromiso político para prevenir y erradicar la corrupción; la eficacia del marco institucional, tanto en sus aspectos legales como administrativos; la capacidad de la sociedad civil organizada; y la sinergia que se produce entre todos estos elementos .

En definitiva, si se trata de dar un concepto poco tolerante que permite desde una visión crítica definir la infraestructura ética peruana, tanto en sus aspectos institucionales como políticos y culturales, se percibe que muchos funcionarios no están comprometidos con los valores del sector público y realizan las contrataciones con una desidia por lograr el ahorro y calidad en las adquisiciones .

Es una realidad, que la mayoría de funcionarios poseen escasa o ninguna formación profesional en materia de contrataciones, y no mantienen contactos con la profesión de “experto en compras”, que se está extendiendo por todo el mundo, tendiendo a la improvisación que ya se constituyen en indicios de corrupción. Pese a que unas cuantas entidades contratantes del gobierno central utilizan avanzadas técnicas de planificación de las compras, en la generalidad de los casos no se crea valor contratando bien y/o servicios, por falta de planificación y de ética en los funcionarios contratantes. Será por eso que los procesos de adquisición y contratación en la práctica coexisten con una serie de modalidades de corrupción.

1.16 Modelos de Afectación a las Adquisiciones y Contrataciones

En su definición de los costos de transacción, Williamson (1985) diferencia en los procesos de contratación unos costos ex ante y otros denominados ex post. El primero, incorpora los costos de negociación (se refiere a los costos de elaboración de pliegos, publicación, estudio de propuesta y adjudicación de la licitación, para el contratante y el estudio de pliegos, inscripción de la licitación y elaboración de la propuesta, para el contratista), de redacción del contrato incluyendo las contingencias reconocidas, las cláusulas de salvaguardia y las medidas de protección así como las instancias a las cuales recurrir para saldar las diferencias.

Por otro lado el componente ex post, hace alusión a los costos de renegociación y ajuste del contrato original y de gobernabilidad , es decir de hacer cumplir el contrato en caso de discrepancia; sin embargo, como se ha dicho, no se contempla el costo generado por los sobornos en los procesos de contratación estatal, los que pueden incrementar los costos ex ante y/o ex post.

Este mayor costo de transacción afecta la eficiencia, la eficacia , y por lo tanto la efectividad de la economía, debido a las distorsiones que genera en el nivel de precios, en el crecimiento económico y en la redistribución de los recursos generando entonces asignaciones ineficientes e injustas. Estas distorsiones, se visualizan más claramente a través de cuatro escenarios formulados , como categorías de tipo-ideal de acuerdo a la concepción weberiana .

1.8.1 Modelo de afectación en precios, en el cual el soborno exigido por el agente implica una elevación en el precio del bien o servicio demandado por el Estado. En este caso, se presenta una mayor ineficiencia económica ya que se está pagando un mayor valor, aunque se reconoce que el pago del soborno implica generalmente unos mayores niveles de eficacia.

En muchas oportunidades, los proveedores del Estado, a fin de asegurar la asignación de un contrato, optan también por reducir el precio del bien y/o servicio a contratar, caso en el cual, si bien se podría plantear una mayor eficiencia, esta se encuentra usualmente aparejado con la disminución de la calidad.

Además de los costos de producción, existen unos costos de transacción en las relaciones de intercambio , debido esencialmente a las imperfecciones del mercado, y en particular, a las asimetrías de la información, a la celebración y supervisión de los contratos, a la protección de los derechos de propiedad y a las normas regulatorias, a la desnaturalización de la función pública a través de fenómenos como el clientelismo y la corrupción, los que representan unos costos adicionales de transacción.

Los costos de transacción incluyen entonces todos aquellos costos que no emergen directamente del proceso de producción de los bienes y servicios, sin embargo, están asociados y a su vez determinan el intercambio económico, es decir, el intercambio no depende únicamente, o de manera decisiva de los precios de equilibrio, sino del nivel de los costos de transacción. Es decir, “… el concepto de costo de transacción incluye los términos del intercambio cuando dos o mas partes están haciendo negocios, así como también los costos de asegurar que las partes cumplan el contrato” .

1.8.2 Modelo de afectación de la utilidad, supone que el soborno a cancelar no representa un incremento en el precio del bien y/o servicio a suministrar, sino que, el contratista reduce su margen de utilidades, sin afectar la calidad, ni mucho menos las demás especificaciones del contrato. En este escenario ideal, se presenta el mayor grado de eficiencia y eficacia , ya que con un nivel óptimo de recursos se satisface el objetivo buscado por el principal. Dentro de este mismo escenario, podría también presentarse el caso que tanto el agente como el cliente, reduzcan el valor del soborno el primero, y el margen de utilidad para el segundo, caso en el cual tampoco se afecta el nivel de efectividad.

1.8.3 Modelo de afectación de condiciones. Parte del supuesto que tanto el agente como el cliente, realizan un acuerdo a través del cual deciden mutuos beneficios, logrando niveles bajos de eficiencia y de eficacia; por ello lo que ocurre aquí, es que las partes llegan a un acuerdo basado en que el agente no acepta alteraciones en el precio ni en el valor exigido para garantizar la asignación del contrato (soborno), y el contratista, tampoco acepta reducir su margen de utilidad esperado, motivo por el cual deciden afectar la especificaciones o condiciones contractuales en cuanto a calidad, tiempo, garantías, impacto, materiales, etcétera, acción que representa a la postre un mayor costo para corregir las ineficiencias que pueden derivarse de las modificaciones introducidas en el contrato celebrado, frente a lo exigido inicialmente tanto técnica como legalmente .

1.8.4 Modelo de afectación en la oportunidad, reconoce que la sociedad se vería afectada cuando en el proceso de contratación, el cliente más idóneo para desarrollar o prestar el bien y/o servicio a contratar se ve desmotivado por el cobro del soborno y decide no participar. Este escenario implica que los niveles de eficiencia y eficacia se reduzcan, si se considera que eventualmente esos contratistas que se abstienen de contratar, podrían ofrecer unas mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, oportunidad, entrega, impacto, etc, además de contratar con los menos idóneos, lo que a la postre generará un mayor costo.

Pero además, el impacto macroeconómico que se genera a través del proceso de contratación estatal debe medirse no sólo en términos de eficiencia y eficacia, sino también, esencialmente, mediante su aporte a la redistribución del ingreso y de la riqueza. En este sentido, siempre que exista el soborno se da una traslación indebida de recursos hacia una elite burocrática que usualmente representa también los intereses de las grandes elites económicas, lo que hace, como ya se indicó anteriormente, que el soborno se convierta en un precio microeconómico que cuesta más para los más pobres, en la medida que les implica desprenderse de lo poco que tienen para cubrir esas ineficiencias del Estado.

Por tanto, ninguno de los cuatro modelos de afectación planteados, podrían recomendarse como adecuados para el sistema económico, toda vez que el soborno introduce las distorsiones planteadas, produciendo efectos desastrosos como se demuestra en las cifras que se presentan a continuación.

Así entonces, la corrupción aumenta los costos de transacción debido a que incrementa la ineficiencia administrativa como resultado de la introducción de demoras y requerimientos innecesarios para forzar el pago de sobornos.

Igualmente, otra consecuencia económica directa es que, al introducir irregularidades en los procesos de contratación, se permite o se fomenta la reducción en la calidad de los productos o servicios, promoviendo la desigualdad en las condiciones de competencia.

Además, la corrupción también, influye negativamente en la composición y en las rentas del gobierno, aumentando el gasto y reduciendo la recaudación de impuestos, profundizándose el déficit fiscal y haciendo menos productivo el gasto público. La corrupción influye directa e indirectamente en forma negativa sobre el crecimiento económico autosostenido, Mauro (1995), y en el desarrollo de un país, estrangulando la economía y erosionando el patrimonio social, contradiciendo a quienes argumentan que las prácticas corruptas favorecen el crecimiento, a través de la agilización de trámites burocráticos facilitando la destinación de recursos a actividades productivas.

CAPITULO II

EL SISTEMA DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL ESTADO

2.6 Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

El CONSUCODE fue creado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en Julio de 1997 y surgió de la fusión de tres entidades del Estado: el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), que fue un organismo dependiente del Ministerio de Transportes, y era la entidad rectora y de solución de controversias en materia de contratos de ejecución de obras; el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) que fue un organismo rector y de solución de controversias en materia de contratos de servicios de Consultoría y el Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima (CADELI), que era un órgano rector y de solución de controversias en materia de adquisición de bienes y contratos de servicios generales .

El CONSUCODE inició sus actividades a partir de enero de 1999. Se constituye como el ente rector del Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado .

2.1.1 Naturaleza del CONSUCODE

El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, también denominado CONSUCODE, es un organismo público descentralizado perteneciente a la Presidencia del consejo de Ministros. En tal sentido, es un organismo distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros.

2.1.2 Finalidad del CONSUCODE

La fiscalización de los procesos de adquisición corre a cargo principalmente de CONSUCODE y de la Contraloría General de la República, en la vía administrativa; sin perjuicio de la fiscalización propia de las autoridades judiciales o del control político que realiza de manera permanente el Congreso de la República.

CONSUCODE debe poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que detecte indicios de incompetencia, negligencia, corrupción o inmoralidad en estos procesos.

Adicionalmente, tiene facultades para aplicar sanciones a los postores y contratistas que contravengan las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, su Reglamento y demás normas complementarias.

2.7 Marco Normativo

2.7.1 Ley 26850 y su Reglamento

El marco del sistema de contrataciones estatales cuya norma principal es la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850 y su Reglamento, regula los procesos que desarrollan las entidades del Estado con el fin de obtener bienes, suministros, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, por dicha ley se regula los contratos que celebra el Estado sobre:

1. Compra de bienes,
2. Contratos de servicios,
3. Contratos de ejecución de obras y
4. Contratos de arrendamiento de bienes a favor del Estado.

Los contratos similares celebrados dentro del marco de convenios de cooperación técnica internacional o por préstamos internacionales tienen normas especiales.

2.7.2 Alcances

Establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos .

Ámbito de aplicación

Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la Ley Nº 26850, bajo el término genérico de Entidad :

1. El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos descentralizados;
2. Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
3. Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
4. Los Organismos Constitucionales Autónomos;
5. Las Universidades Públicas;
6. Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;
7. Los Institutos Armados y la Policía Nacional del Perú;
8. Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;
9. Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado;
10. Los proyectos, programas, órganos desconcentrados y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado y los organismos públicos descentralizados; y,
11. Todas las dependencias como organismos públicos descentralizados, unidades orgánicas, proyectos, programas, empresas, fondos pertenecientes o adscritos a los niveles de gobierno central, regional o local, así como los organismos a los que alude la Constitución Política y demás que son creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

Comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente y las demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. Los que se encuentran comprendidos se denominarán entidades públicas contratantes (EPC).

2.7.3 Principios

Los procesos de contratación y adquisición regulados por la Ley Nº 26850 y su Reglamento se rigen por los siguientes principios ; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Común:

1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
2. Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.
3. Principio de Imparcialidad: Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
4. Principio de Eficiencia: Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.
5. Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento.
6. Principio de Economía: En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
7. Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

Los principios señalados tienen como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; y servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables, y para suplir los vacíos en la presente Ley y en el Reglamento.

Esta claro que esos principios no restringen el derecho y la obligación de los funcionarios contratantes para tener un margen de poder que les permita negociar precio y calidad en beneficio del interés público .

2.7.4 Glosario

El glosario que se presenta a continuación recoge parte de la terminología utilizada en el Sistema de Contrataciones Estatales y que está siendo utilizada en la redacción.

• Capacidad Libre de Contratación: monto no comprometido de la capacidad máxima de contratación, el cual se obtiene deduciendo de ésta a las obras públicas contratadas pendientes de valorización. Asimismo, puede entenderse como el monto comprometido a la parte no valorizada de las obras contratadas.
• CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
• Demanda Potencial: hace referencia a la programación de procesos de selección detallada en los Planes Anuales de Adquisiciones y Contrataciones que elaboran las Entidades Públicas Contratantes, la que es informada a inicios de año en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
• Demanda Efectiva: hace referencia a la convocatoria de procesos de selección efectuada por las Entidades Públicas Contratantes.
• EPC: Entidades Públicas Contratantes.
• CEP: Comité Especial Permanente, encargado de las adquisiciones.
• ETE: Entidades de Tratamiento Empresarial.
• FONAFE: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial.
• GC: Gobierno Central.
• GD: Gobiernos Distritales.
• GL: Gobiernos Locales.
• GN: Gobierno Nacional.
• GR: Gobiernos Regionales.
• ID: Instancias Descentralizadas.
• MEF: Ministerio de Economía y Finanzas.
• PAAC: Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones.
• SBP: Sociedades de Beneficencia Pública.
• UIT: Unidad Impositiva Tributaria para el año 2007 es S/.3,450.00
• SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
• TUO: Texto Único Ordenado.
• Ley Nº 26850: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

2.7.5 Normas Conexas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones

• Constitución de la República
• Ley del Código de Ética de la Función Pública
• Ley de Procedimientos Administrativos
• Ley del Sistema de Administración Financiera
• Ley del Sistema Nacional de Control
• Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo
• Ley de Transparencia y Acceso a la Información
• Código Penal
• Código Procesal Penal
• Ley Orgánica de Municipalidades
• Código Civil
• Código de Comercio
• Ley de Mediación , Conciliación y Arbitraje
• Ley de Competencia
• Ley de Bases de la Descentralización

2.8 Entidades Públicas Contratantes

2.8.1 Definición

Las Entidades Públicas Contratantes (EPC) son las que formulan el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC).

Cada EPC ejecuta su PAAC (demanda efectiva), considerando su demanda potencial (lo programado), de acuerdo a las necesidades que se les va presentado como consecuencia de las funciones que deben desempeñar y según su nivel de financiamiento. En otras palabras, las EPC ejecutan sus PAAC en función de la capacidad de contratación que poseen .

Haciendo la distinción de que el CONSUCODE presenta su clasificación considerando a las Unidades Ejecutoras que existen en cada nivel de gobierno, mientras que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) lo hace tomando como base los pliegos presupuestales.

Todos los procesos son conducidos por un Comité Especial, el cual se encarga desde la preparación de las bases, pasando por la absolución de consultas, recepción de ofertas, calificación de postores, hasta el otorgamiento de la Buena Pro.

Los Comités Especiales son elegidos por el titular del pliego o la máxima autoridad administrativa de la entidad para uno o más procesos. Están integrados por 3 ó 5 miembros como máximo y en la designación se indicará quien actuará como presidente del Comité. Por lo menos uno de los integrantes será de la misma entidad que convoca y otro será experto en el tema de la convocatoria pudiendo ser éste independiente o de la propia entidad.

2.8.2 Clasificación

Según la clasificación del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), a fines de 2005 existían 2700 EPC distribuidas de la siguiente manera: 295 en el Gobierno Nacional (GN), 303 en el Gobierno Regional (GR), 1822 en el Gobierno Local (GL), 100 en las Sociedades de Beneficencia Pública (SBP), 145 en las Entidades de Tratamiento Empresarial Pública (ETE) y 35 en empresas del ámbito del FONAFE. (Según Proética: 2,850 aproximadamente en todo el país y poco más de 4,000 si se consideran también a los programas estatales con presupuesto propio) .

Asimismo, alrededor del 23% del presupuesto asignado a las EPC del Gobierno Nacional (GN) se destinó a compras gubernamentales, mientras que en el caso de las EPC de los Gobiernos Regionales (GR) se destinó cerca del 16% de su presupuesto asignado. Por su parte, las EPC de los Gobiernos Locales (GL) utilizaron aproximadamente el 98% de su presupuesto para efectuar compras estatales .

Según la clasificación del CONSUCODE, desde el 2004 en que hay obligación de publicar los PAAC en el SEACE; las EPC informaron la programación de más de aprox. 110,000 procesos de selección anuales, que involucraron recursos estimados en 30% del presupuesto fiscal anual (demanda potencial). Asimismo, al término de cada año, se informa la ejecución de aprox. 140,000 convocatorias por un valor aprox. del 20% (demanda efectiva), evidenciando que la demanda potencial de las EPC fue superior a la demanda efectiva anual.

2.3.2.1 Entidades que están comprendidas

Cuando hablamos de Estado peruano nos referimos a todas aquellas instituciones que administran recursos públicos y toman decisiones en determinadas actividades o sectores, en representación de los ciudadanos. No son únicamente las entidades que están en la Ley de Presupuesto, sino también aquellas que tienen mecanismos de financiamiento propios tales como las entidades autónomas (BCR, SBS), las entidades reguladoras (“Osis”), supervisoras (Indecopi, Conasev) y otras.

En el Estado, tenemos adicionalmente entidades públicas de derecho privado que actúan a nivel de la actividad empresarial del Estado ya sea a nivel del gobierno nacional (empresas FONAFE) o del gobierno municipal (empresas municipales y cajas), pero que para efectos de la cuantificación del costo total del Estado no se esta tomando en cuenta.

2.3.2.2 Entidades fuera de la Ley de Presupuesto

Se encuentran actualmente fuera de la Ley de Presupuesto, los gobiernos locales, las Entidades de Tratamiento Empresarial (que incluye a los organismos reguladores, supervisores, administradores de fondos, la recaudadora, entidades de servicios), sociedades de beneficencia, Essalud, el BCR y la SBS. También las empresas públicas. Para el año 2004, el Ministerio de Economía y Finanzas ha considerado incluir en la Ley del Presupuesto de la República a las Entidades de Tratamiento Empresarial. En consecuencia, quedarían únicamente fuera del presupuesto de la República el BCR, SBS, Essalud, Municipalidades, Sociedades de Beneficencia y las Empresas Públicas.

2.3.2.3 Financiamiento de las EPC que están fuera de la Ley de Presupuesto

Las entidades que están fuera de la Ley de Presupuesto también se financian mediante recursos que en su gran mayoría finalmente pagan empresas y ciudadanos. Así, por ejemplo, en el caso de las municipalidades, si bien una parte de sus ingresos no se considera dentro de la Ley de Presupuesto y por tanto, no se contabiliza dentro de los ingresos tributarios, ellas cobran impuestos. Se trata de los impuestos creados a su favor (Impuestos a las embarcaciones de recreo, apuestas, predial, alcabala) y que se considera parte de sus ingresos propios. En esa categoría también se toma en cuenta los ingresos propios que percibe por venta de bienes y prestación de servicios. Lo mismo sucede en el caso de las entidades reguladoras (“Osis”) que se financian mediante aportes de regulación que efectúan las empresas reguladas (y que en última instancia se trasladan vía precios al consumidor); similar situación se da en el caso de las entidades supervisoras (Indecopi, Registros Públicos, Conasev), que recaudan ingresos propios derivados de la prestación de sus servicios. Para efectos de diferenciar, se ha considerado como “Ingresos Propios” a todos estos ingresos que no provienen de los impuestos a que se refiere la Ley del Presupuesto de la República .

2.3.2.4 Financiamiento de los Gobiernos Locales

En el caso de los gobiernos locales, aproximadamente el 60% proviene de asignaciones que otorga el gobierno central vía el Fondo de Compensación Municipal (que comprende la recaudación del Impuesto de Promoción Municipal, el Impuesto al Rodaje, el Impuesto a las Embarcaciones de Recreo y el Impuesto a las Apuestas) así como otras transferencias; mientras que el 40% aproximadamente proviene de los ingresos propios o comerciales así como de los impuestos municipales que perciben directamente (Predial, Alcabala, y Espectáculos Públicos No Deportivos) .

2.3.2.5 Financiamiento de las Entidades de Tratamiento Empresarial (ETEs)

Las ETEs se financian con recursos propios en un 100%, no reciben financiamiento del Estado. En la lista de ETEs se encuentran: los organismos reguladores de servicios públicos («Osinerg, Ositran, Osiptel y Sunass), los organismos supervisores (Indecopi, Conasev y Registros Públicos), entidades de servicios (Ceticos-Tacna, Conafran, Centro Huampaní), Fondos (Mivivienda y Comisión Liquidadora del Fonavi) y también Sunat-Aduanas. Este último se financia con un porcentaje de la recaudación .

2.3.2.6 Financiamiento de las Entidades reguladoras y supervisoras

En el caso de las entidades reguladoras, su financiamiento principal consiste en un “aporte de regulación” exigible a las empresas concesionarias del sector regulado. Así, por ejemplo, Osiptel se financia con un porcentaje de los ingresos de las compañías que operan en el mercado de telecomunicaciones y que se conoce como “empresas reguladas”, lo mismo sucede con Osinerg, Sunass y Ositran, respecto de las empresas que operan en el mercado de energía, saneamiento y transportes, respectivamente. En el caso de las entidades supervisoras es variable. Indecopi y Registros Públicos, se financian con sus actividades de venta de bienes y tasas por prestación de sus servicios, en particular con tasas por registros, mientras que Conasev se financia con aportes de las empresas supervisadas de acuerdo a parámetros señaladas en su Ley Orgánica .

2.8.3 Participación en los Gastos del Estado

El CONSUCODE (Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) estima que todas las entidades públicas del Estado Peruano (incluyendo las que están en el presupuesto de la República y las que no lo están) compran bienes y servicios a través de más de 850,000 contratos anuales, lo que representa 2,328 operaciones por cada día calendario .

El Estado peruano es el principal comprador de bienes y servicios, ejecución de obras y arrendamiento servicios, con una importante participación de la economía según Proética de 2,850 aproximadamente en todo el país y poco más de 4,000 si se consideran también a los programas estatales con presupuesto propio comprando diariamente sumas que al año ascienden a un gasto promedio de US$ 4 mil millones, de los cuales el Poder Ejecutivo es el principal comprador con el 55% del total de esas adquisiciones .

En promedio, el 65% de las adquisiciones y contrataciones del Estado son realizadas por las entidades comprendidas en la Ley de Presupuesto General de la República y el 35% restante, las entidades que están fuera de ella .

Desde el año 2000 de manera consistente, los principales rubros de gasto del Presupuesto General de la República son en promedio: Planilla (26%), pago de deuda pública (23%), pensiones (17%), contratación de bienes y servicios (16%), e inversiones (13%). Le siguen otros gastos corrientes (5%), otros gastos de capital (1.2%) e inversiones financieras (1%).

La contratación de bienes y servicios es el cuarto rubro de gasto más importante del presupuesto. En los últimos cinco años, el promedio gastado en este rubro asciende en 16% del Presupuesto General de la República, con una tendencia hacia el crecimiento año a año. El quinto rubro lo constituye las inversiones con un 14%. Ambos suman el 30% del presupuesto.

Entre los rubros importantes en el Presupuesto lo constituye la compra de bienes (computadoras, útiles de oficina, sillas, equipos, etc) para el adecuado funcionamiento de las entidades y la contratación de servicios profesionales (asesorías, consultorías, etc) para labores de especialización. Hay que indicar que por defectos que subsisten en la actualidad, en este rubro se contabiliza los gastos de personal contratado vía “servicios no personales”.

Las “Entidades de Tratamiento Empresarial” (ETEs), se caracterizan por no recibir un monto directo de los recursos del presupuesto; no obstante, se les autoriza a financiarse mediante recursos propios a través de tasas, contribuciones o aportes u otra modalidad.

A partir del año 2003, el presupuesto de la República se divide en tres niveles: Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local. El MEF ese año incorporó los recursos transferidos tanto a los gobiernos regionales y locales en el Presupuesto de la República .

2.3.3.1 Bienes y Servicios

Otro rubro de gasto importante en el presupuesto de la República está referido a la contratación de bienes y servicios (16% promedio anual). De cada S/. 100 del presupuesto, 16 se gasta en adquirir bienes y servicios .

El gobierno ha puesto bastante interés para aplicar medidas de austeridad en el rubro de bienes y servicios. No obstante, aún está pendiente reformas importantes como las compras electrónicas y las compras por volumen para citar dos de los casos más importantes.

2.3.3.2 Inversiones

Otro rubro de gasto relevante es la inversión pública (13,2% de promedio anual), aún cuando es el rubro donde se destinan menos recursos que en los gastos corrientes.

Hay que indicar que ese nivel de gasto en inversiones quedó supeditado al éxito de la privatización y eliminación de exoneraciones. Para el año 2004, se ha programado gastar en el rubro «inversiones» 8% más que lo gastado el año 2000 lo representa un crecimiento .

En materia presupuestaria, en el Perú existen dos tipos de entidades: (1) aquellas cuyo monto de gasto es aprobado por el Congreso de la República y por tanto, están incluidos en la Ley de Presupuesto General de la República, y (2) aquellas cuyo gasto no es aprobado por el Congreso, por lo mismo no están en la Ley de Presupuesto General de la República.

Aunque ambos tipos de entidades ejercen funciones gubernamentales y administran recursos públicos, tradicionalmente la razón por la que los montos de algunas entidades no eran consideradas en la Ley de Presupuesto era que no recibían recursos directamente de los impuestos (o de los recursos ordinarios) y se financiaban mediante otros tipos de mecanismos (contribución, tasas, derechos, recursos propios, etc.).

Las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto pero que también administran recursos públicos son: Los Gobiernos Locales, las Empresas Públicas (del gobierno central y de los municipios), los Organismos Constitucionalmente Autónomos (Superintendencia de Banca y Seguros y Banco Central de Reservas) y las Entidades de Tratamiento Empresarial (Reguladores, Sunat, Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro Huampaní, Fondo Mivivienda, Parque de las Leyendas, Registros Públicos, CONSUCODE, Sencico, Cenfotur) .

Para el año 2004, por primera vez, se está incluyendo en el proyecto de Ley de Presupuesto a las Entidades de Tratamiento Empresarial, que son entidades tradicionalmente excluidas del mismo, tales como los Organismos Reguladores, Sunat, Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro Huampaní, Fondo Mivivienda, Parque de las Leyendas, Registros Públicos, CONSUCODE, Sencico, Cenfotur.

Los presupuestos de estas entidades eran aprobados anteriormente por normas de menor jerarquía. Si bien no reciben recursos de los impuestos, son autorizadas a captar recursos del público mediante tasas, derechos o contribuciones.

Sin embargo, si se considera a las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto, el gasto total del Estado ascendería alrededor de 32% más, según estimaciones de Ciudadanos al Día (CAD) .

El gasto promedio de las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto ha sido de un aproximado del 33% del Presupuesto total del Estado.

No existe un sistema único o integrado del Estado Peruano que permita efectuar ese cálculo de manera certera. Lo que existen son estimaciones efectuadas por CONSUCODE en base a distintas observaciones y metodologías que dicha entidad supervisora de las compras y adquisiciones del Estado ha aplicado. Así, por ejemplo, según cálculos efectuados por CONSUCODE, la suma de los planes anuales de contrataciones y adquisiciones para el año 2003 presentados por las diversas entidades del Estado asciende alrededor de US$ 3,700 millones . Debido a que ese monto no incluye a las entidades que no han cumplido con presentar sus planes anuales de contrataciones, la estimación efectuada desde años atrás por CONSUCODE de US$ 4 mil millones por concepto de compras y contrataciones del Estado se acercaría a la realidad.

Para efectos de la Ley de Presupuesto el concepto de contrataciones y adquisiciones comprende los rubros de gasto «bienes y servicios» e «inversión». Considerando la clasificación presupuestal del MEF, del total del presupuesto público asignado durante el 2000 al 2006, aproximadamente el 30% en promedio fue destinado a efectuar adquisiciones y contrataciones estatales .

Debe indicarse que del presupuesto asignado a las EPC del Gobierno Nacional (GN) el 23% aproximadamente se destinó a compras gubernamentales, mientras que en el caso de las EPC de los Gobiernos Regionales (GR) se destinó cerca del 16% de su presupuesto asignado. Por su parte, las EPC de los Gobiernos Locales (GL) utilizaron aproximadamente el 98% de su presupuesto para efectuar compras estatales .

En términos monetarios, se destaca que las diez EPC que programaron más procesos de selección fueron Petróleos del Perú S.A., Seguro Social de Salud, MTC-Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional), Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima- Sedapal, Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, Ejército Peruano, Marina de Guerra del Perú, Proyecto Protransporte de Lima, Banco de la Nación y el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria – PRONAA .

2.8.4 Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones

El Plan es un instrumento de gestión para la entidad y una fuente de información para los proveedores acerca de las necesidades de las entidades en materia de contratación. El artículo 7 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones, señala que cada entidad elaborará su Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones en el que detallará las licitaciones públicas, los concursos públicos y adjudicaciones directas (públicas y selectivas) que se realizarán en el año fiscal, es decir, las de significación económica mediana y elevada.

En cambio es opcional la inclusión de las Adjudicaciones de Menor Cuantía. El Plan sin embargo, no es rígido y puede ser modificado a lo largo del ejercicio anual ya sea por razones presupuestarias como por una reprogramación de las metas inicialmente previstas. Sin embargo, una regla clara en materia de contrataciones y adquisiciones es que no se puede realizar una compra o adquisición que no cuente con la correspondiente partida presupuestal autorizada y ésta adquisición se encuentre en el Plan Anual.

La elaboración de los Planes Anuales de Contrataciones y Adquisiciones así como su correspondiente publicación, cumplen un doble rol. Por un lado, son un mecanismo que permite a las entidades públicas programar de manera anticipada las compras que son necesarias para cumplir con sus objetivos institucionales y evitar así la tradicional improvisación en esta materia en el sector público. Y de otro lado, su publicación es necesaria para que los potenciales proveedores puedan conocer también con anticipación las necesidades que tienen las diversas dependencias del Estado en cuanto a bienes, servicios, obras y suministros, de tal manera, que estos puedan ser satisfechos por el mercado .

El PAAC deberá contener como mínimo la siguiente información:

1. Las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas que se realizarán en el año fiscal. Opcionalmente se publicarán las adjudicaciones de menor cuantía.
2. El objeto de la contratación o adquisición.
3. Una síntesis de las especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar.
4. El valor estimado de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
5. La fuente de financiamiento.
6. Los niveles de centralización y desconcentración de la facultad de adquirir y contratar.
7. Las fechas probables de las convocatorias de los procesos planificados.

Las entidades que no aprueben su plan no podrán realizar sus procesos de selección. Asimismo, la realización de procesos no incluidos o programados en el correspondiente Plan Anual carecerán de validez legal y serán puestos en conocimiento de la Contraloría General de la República .

Los procesos que más demandó el Estado Peruano en promedio en el periodo 2000 al 2006 son los de Bienes que son aproximadamente el 51% del universo de objetos por procesos que el Estado requiere para su funcionamiento, siguiéndole los procesos de las Obras que representa el 23% y el tercer proceso más demandado ha sido el de Servicios en General alcanzando la cifra equivalente en porcentaje a 17%. Estos tres tipos de proceso representan el 91% del monto total de Planes Anuales informados en el SEACE .

El PAAC es una fuente de información para los proveedores acerca de las necesidades de las entidades en materia de contratación. En el Plan de Contrataciones se incluyen obligatoriamente los procesos de contratación a ser realizados bajo las modalidades de Licitaciones, Concursos Públicos, Adjudicaciones Directas Públicas y Adjudicaciones Directas Selectivas, es decir, las de significación económica mediana y elevada.

El Plan debe ser aprobado por la entidad y comunicarlo obligatoriamente a un organismo del Estado denominado PROMPYME, que tiene a su cargo organizar y promover el desarrollo de las pequeñas y microempresas (las mismas que aportan el 42.5% del Producto Bruto Interno y emplean al 85% de la Población Económicamente Activa del país); debiendo ser comunicado, además, al CONSUCODE y debe publicarse la aprobación en el Diario Oficial.

2.9 El Contrato Administrativo

2.9.1 Definición

La administración pública para su propia existencia y para satisfacer las necesidades colectivas, necesita la colaboración indispensable de los particulares utilizando sus servicios personales o las cosas de que estos son propietarios. Esa colaboración la obtiene en forma compulsiva, o en forma voluntaria, según sea la clase de servicios o cosas de que se trata, o el carácter más o menos apremiante de las necesidades que debe satisfacer.

Cuando el Estado exige la prestación de servicios o la entrega de cosas compulsivamente, lo hace en forma unilateral; cuando la prestación de servicios o la entrega de las cosas las logra con el consentimiento voluntario de los particulares, el Estado actúa en forma plurilateral o bilateral mediante acuerdos en cuya formación actúa su voluntad y el libre consentimiento de quien o quienes prestan o deben prestar los servicios o las cosas, recurre entonces al Contrato Administrativo , es decir el celebrado entre la administración pública y un particular o entre los órganos administrativos con personalidad de Derecho Público.

De acuerdo a la Doctrina, para definir al Contrato Administrativo se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) subjetivo; b) de la jurisdicción, c) formal; d) del servicio público; e) de los contratos administrativos por su naturaleza; f) del fin de utilidad pública; g) de la cláusula exorbitante; y h) de la subordinación jurídica.

Conforme al criterio subjetivo, son contratados administrativos los que celebra la administración pública obrando como poder público; para el criterio de la jurisdicción lo son aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, por haberse pactado así o por resolverse jurisdiccionalmente .

La Presidencia del Consejo de Ministros, al definir la política general de Modernización del Estado, dispone lineamientos generales sobre los contratos del Estado y CONSUCODE es la entidad encargada de conducir la ejecución de dicha política .

2.9.2 Clasificación

La Administración Pública tiene la posibilidad de celebrar todo tipo de contratos, debido a que los contratos de la Administración Pública son medios de que se vale el Estado para lograr sus fines. Sin embargo, existen tipos de contratos que el Estado celebra con más frecuencia y son los siguientes:

1. Contratos de Adquisición de Bienes, que incluye compra de todo tipo de bienes.
2. Contratos de Servicios, que incluye la contratación de servicios sin vínculo laboral de diversas clases, dentro de los cuales destacan las siguientes: asesoría, consultoría, peritaje, supervisión, estudios, inspección, auditoría externa, gerencia y servicios generales.
3. Contratos de Ejecución de Obras.
4. Contratos de Concesión de Obras de Infraestructura.
5. Contratos de Arrendamiento de Bienes a favor del Estado
6. Contratos de Concesión de Servicios.
7. Contratos de Endeudamiento del Estado, sea interno o externo.
8. Contratos de Venta, Arrendamiento, Cesión en Uso y otros actos sobre bienes de propiedad del Estado.
9. Contratos de Donación a favor del Estado.
10. Contratos de Personal del Estado.

Cada uno de los tipos de contratos mencionados o, determinadas agrupaciones de los mismos, está regulado por grupos específicos de leyes y reglamentos .

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850 y su Reglamento, establecen las normas para los tipos de contratos sobre compra de bienes, contratos de servicios, contratos de ejecución de obras y contratos de arrendamiento de bienes a favor del Estado y son, además, las normas que determinan la existencia y el ámbito de atribuciones de CONSUCODE.

El CONSUCODE está proponiendo la unificación de las normas de contratación sobre compra de bienes, contratos de servicios, contratos de ejecución de obras y contratos de arrendamiento a favor del Estado pero incorporando normas para atender situaciones especiales que se presentan en la realidad; de modo que las únicas normas de excepción al régimen normativo unificado correspondan a los contratos celebrados dentro del marco de convenios de cooperación técnica internacional o por préstamos internacionales. Y, respecto de estos últimos, CONSUCODE propone realizar reuniones de trabajo con las entidades financieras y de cooperación internacional para intercambiar experiencias con el propósito de enriquecer sus normas de contratación .

2.9.3 El interés Público

El interés público, puede ser un querer valorativo general y total en una comunidad, pero no necesariamente tiene que serlo, bastando con que aparezca como la expresión de una mayoría.

Los diversos intereses públicos que pueden constatarse no son sino una pretensión mayoritaria, que admite la posibilidad de que una parte de la comunidad no reconozca en ellos su propio interés individual, o incluso pueda hallarse en colisión con esos intereses públicos. Los individuos que no reconocen en un interés público su propio interés individual, quedan obligados a aceptarlo y a contribuir incluso a su obtención, en virtud de que formando parte de la comunidad, aquel querer valorativo mayoritario les es impuesto obligatoriamente, sobre la base de una igualdad de posibilidades y obligaciones, ya que otros intereses públicos en los que tales individuos reconocen su propio intereses individual, les son impuesto a otros individuos que no participan de ellos, y así sucesivamente .

Es ese principio de igual distribución y participación en los efectos, exigencias y resultados del querer social como querer mayoritario de los componentes de la comunidad, el que da lugar a su imposición respecto de aquellos individuos que no participan del mismo, exteriorizándose a través de un claro sentimiento de solidaridad e integración social.

El interés público no es más que un querer mayoritario orientado a la obtención de valores pretendidos; una mayoría de intereses individuales coincidentes, que es interés porque se orienta al logro de un valor, provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo que recae tal coincidencia mayoritaria y que es público porque se asigna a toda la comunidad como resultado de esa mayoría coincidente. Los contratos generados por el Estado son de interés Público.

2.9.4 Contratos Generados por el Estado

El Estado peruano celebra alrededor de 850 mil contratos al año para adquirir bienes, contratar obras u obtener servicios de personas naturales y empresas proveedoras, por una suma de alrededor de US$ 4 mil millones, que representan aproximadamente el 30% del presupuesto total nacional y el 7% del PBI. CONSUCODE estima que el sector público en su conjunto (alrededor de 2,850 entidades públicas) tiene más de 120 mil proveedores y que mensualmente suscriben alrededor de 70 mil contratos, lo que representaría más de 2,300 operaciones de compra de bienes y servicios por día calendario. El valor promedio de cada una de estas operaciones asciende a US$. 4,760 .

Del total de 850,000 contratos que celebra el Estado anualmente, el 99% se realiza con poca transparencia, es decir, mediante los procesos de adjudicación de menor cuantía, adjudicación directa selectiva, y los no programables según informe de CONSUCODE .

Los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía y Adjudicación Directa Selectiva significan el 60% del monto económico total de contrataciones del Estado, es decir, unos US$ 2,400 millones, que son los procesos más simples y que no se publican; y representan el 99% del total de los 850,000 contratos que celebra el Estado anualmente.

El restante 1% del número de contratos se realiza por Adjudicación Directa Pública, Licitación y Concurso Público que son procesos más amplios y que sí se publican. Estos contratos significan el 40% del monto económico total de contrataciones del Estado, es decir, US$ 1,600 millones .

2.10 Proveedores del Estado

2.10.1 Definición

Es una persona natural o jurídica que contrata con alguna entidad del Estado ya sea vendiéndole o suministrándole un bien, realizando una obra o prestando un servicio a cambio de una contraprestación .

Para ser proveedor del Estado se requiere no estar impedido de contratar con el Estado, entre otros requerimientos, se necesita no estar la lista de inhabilitados que lleva el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y, para la ejecución de consultorías de obras, es necesario estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas que administra CONSUCODE. Cualquiera puede ser Proveedor del Estado , salvo que estén impedidos de ser postores por razones legales o estar inhabilitados o suspendido de contratar con el Estado. Asimismo, debe tenerse en cuenta las bases para cada proceso de selección. La capacidad para contratar, esta rígida básicamente por el derecho privado, en cuanto a la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles, salvo algunas excepciones señaladas como la incapacidad absoluta y relativa.

En el caso de la Contratación Administrativa se establecen limitaciones adicionales, dependiendo de cada país. Por ejemplo en el Perú, el texto único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S.N° 012-2001-PCM, establece en su Artículo 9° impedimentos para contratar con el Estado, En el Registro de inhabilitados del CONSUCODE figuran los proveedores de bienes, suministros, servicios, arrendadores, postores o contratistas de obras Públicas y consultores, que no pueden ser postores al tener una sanción vigente del CONSUCODE.

Para los procesos de adjudicación de menor cuantía, el postor únicamente deberá presentar una Declaración Jurada de no tener sanción vigente en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, la misma que se verifica directa y gratuitamente por la entidad ante el CONSUCODE. Para los otros procesos, también se presenta la declaración jurada, pero en caso que gane la Buena Pro, deberá presentar un certificado emitido por el Registro respectivo.

2.5.2 Las causas que inhabilita temporalmente a un Proveedor son :

1. Contratar con el Estado estando impedidos de hacerlo.
2. Participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, declarado por el organismo competente.
3. Realizar sub contrataciones sin autorización o por un porcentaje superior al permitido en las normas respectivas.
4. Presentar información falsa o declaraciones juradas con información inexacta a las entidades o al CONSUCODE.

En estos casos, CONSUCODE impondrá una sanción de impedimento de contratar que puede variar entre no menos de tres como mínimo y 1 año como máximo. La sanción para los proveedores, postores o contratistas se eleva como mínimo a un año y como máximo a dos años en los siguientes casos :

1. No mantener su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro; y de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscribir injustificadamente el contrato o no cumplir la orden de compra o servicios emitidas a su favor.
2. Incumplir injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a su resolución.
3. Suscribir un contrato de ejecución de obra o de consultoría de obra, sin estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas.

2.5.3 Registro Nacional de Proveedores

Para ser postor se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado. El trámite de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores se hace ante el CONSUCODE.

Los proveedores cuyas actividades comerciales en el momento de su inscripción sean las de bienes y de servicios podrán inscribirse en ambos capítulos con el pago de una sola tasa, se podrá acreditar ante las Entidades Públicas que se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores como proveedor de bienes y/o de servicios con la presentación de su Constancia de Inscripción Electrónica.

Las Entidades Públicas tienen la obligación de verificar la vigencia y validez de las constancias de inscripción electrónicas que presenten los proveedores participantes en un determinado proceso de selección, en la web de CONSUCODE.

La vigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores en los capítulos que lo conforman es de un año.

Los derechos de tramitación se cancelarán conforme a la escala y criterios que señalará el Reglamento. El Registro deberá observar los principios sobre simplificación administrativa contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En ningún caso las Bases de los procesos de selección podrán requerir a los postores la documentación que éstos hubiesen tenido que presentar para su inscripción ante el Registro.

El CONSUCODE administrará el Registro Nacional de Proveedores y deberá mantenerlo actualizado en su página web, a efectos de que las Entidades y los proveedores puedan acceder a él con facilidad.

Para el caso de los proveedores de bienes y servicios, ejecutores y consultores de obras se requiere que en la propuesta presenten copia simple del Certificado de Inscripción ante el RNP; adicionalmente y en todos los casos, los postores presentarán una declaración jurada de no tener sanción vigente según el RNP , la misma que, en caso de ser favorecido con la Buena Pro, deberán reemplazar por una constancia emitida por aquel, salvo en los procesos de adjudicación de menor cuantía en los cuales la verificación será efectuada directamente por la Entidad.

Las Entidades están prohibidas de llevar Registros de Proveedores. Sólo estarán facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedores, consistente en una base de datos que contenga la relación de aquellos. Bajo ninguna circunstancia la incorporación en este listado será requisito para la participación en los procesos de selección que la Entidad convoque. La incorporación de proveedores en este listado es discrecional y gratuita.

El Registro tendrá carácter desconcetrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transacción a las pequeñas y microempresas localizadas en las diversas regiones del país.

Ventajas del Registro Nacional de Proveedores:

1. El Registro Nacional de Proveedores brindará confianza al Estado, respecto de la existencia, trayectoria y características de los proveedores.
2. El Registro Nacional de Proveedores administrará una base de información sólida e incentivará el acceso de los proveedores en general al ámbito de las contrataciones estatales.
3. La operación de este Registro va a significar un mayor acceso para las Mypes al mercado de las compras públicas, pues para ellas resulta mucho más costoso la documentación repetitiva que se exige en todos los procesos de selección que realiza el Estado.
4. Una de las metas planteadas es que a través del Registro Nacional de Proveedores los Organismos Públicos puedan conocer los antecedentes de los proveedores en una fuente confiable y rápida.
5. Este Registro se define como un sistema de información cuya operación esta estrechamente vinculada con la plataforma del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) en el tema de transacciones electrónicas.
6. Se debe tomar en cuenta que se trata de un registro único de carácter administrativo a nivel nacional, el cual va a permitir que el proveedor participe en los procesos de selección en cualquier parte del país.
7. La existencia de un Registro Nacional de Proveedores contribuirá a la apertura del mercado, pues se tiene información proporcionada por la SUNAT que existen 1´800,000 proveedores de bienes y servicios y sólo 50,000 de ellos contratan con el Estado lo cual crea un desequilibrio económico, ya que es un pequeño porcentaje el que se adjudica la totalidad de procesos de contratación de bienes y servicios que demanda el Estado
8. El proveedor será beneficiado con determinados servicios gratuitos que el CONSUCODE brinda, como es el módulo de oportunidad de negocios con el Estado, además de la cuenta de correo que el CONSUCODE asignará a cada uno de los proveedores inscritos, a través de la cual se le hará llegar información relacionada con el tema de contrataciones (reglamentos, directivas, comunicados, notas de prensa, entre otros).

El Registro Nacional de Proveedores constituye un único registro público de carácter administrativo encargado de registrar a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que deseen contratar con las Entidades del Estado, así como incluir en el capítulo de Inhabilitados para contratar con el Estado a aquéllas que han sido sancionadas con inhabilitación temporal o definitiva por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

2.5.4 El Registro de Productos Industriales Nacionales – RPIN

En junio del 2005, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), en coordinación con PRODUCE , publicó el COMUNICADO Nº 007- 2005 (PRE), que recuerda a las instituciones públicas que, para ofrecer un producto industrial manufacturado en el país, es necesario que los postores de un proceso de selección lo hayan registrado en el Registro de Productos Industriales Nacionales (RPIN).

La Dirección Nacional de Industrias, de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Industrias y la Ley orgánica del Ministerio de la Producción, debe mantener actualizado y a disposición del público en general el Registro de Productos Industriales Nacionales – RPIN.

Norma Técnica de Calidad empleada en su fabricación La Ley 23407, Ley General de Industrias, establece que el Ministerio de la Producción es el organismo encargado de llevar el Registro de Productos Industriales Nacionales – RPIN, y que el público en general tiene acceso al mismo.

De acuerdo con dicha Ley, se inscribirán obligatoriamente en el RPIN todos los productos industriales manufacturados en el país.

2.5.5 Derechos y Obligaciones

Todos los contratos sujetos a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado suponen la existencia de dos partes:

Primero. La Entidad contratante que es la que requiere ser provista de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente.

Segundo. El proveedor, que viene a ser la persona natural o jurídica que se encuentra en aptitud de vender o suministrar bienes, prestar servicios o ejecutar obras. Teniendo en consideración que el proveedor es la contraparte de la Entidad, resulta necesario que éste conozca todos los derechos que le reconoce la normativa de contrataciones y adquisiciones.

Tomando en cuenta las fases de programación, selección y ejecución contractual de toda adquisición o contratación utiliza la denominación que corresponda de acuerdo a la fase en que se encuentre, aquellas personas naturales o jurídicas reciben distintas denominaciones.

a) Si la contratación o adquisición se encuentra en la fase de programación o preparación o, cuando habiendo avanzado a las otras fases, decida no participar en el proceso, sólo tiene la condición de proveedor.

Durante esta fase los proveedores tienen los siguientes derechos :

• Las Entidades del Estado están obligadas a poner a disposición del público su respectivo PAAC, por lo que cualquier proveedor se encuentra facultado para tener acceso a dicho Plan, ya sea por Internet, en el caso de las Entidades que tengan página Web, o en la sede de la Entidad.
• Los proveedores tiene derecho a informarse de manera gratuita acerca de los procesos de selección que convocan las Entidades.
• Dicha información es gratuita y se brinda a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

b) Todos los proveedores que se encuentren en capacidad de vender o suministrar bienes, prestar servicios y ejecutar obras pueden participar en los procesos de selección que convocan las Entidades del Estado sin restricción alguna, salvo que estén incursos en alguno de los impedimentos previstos por el artículo 9º de TUO de la Ley Nº 26850.

c) En esta tercera parte sobre los derechos de los proveedores veremos que si resulta ganador de la buena pro en el proceso en el que participa y suscribe el contrato o se le emite la respectiva orden de compra o de servicios, nos encontramos frente a un contratista.

• Los contratistas tienen derecho a que se les otorgue los adelantos a que se refiere el artículo 228° del Reglamento, siempre que así haya Estado previsto en las Bases del respectivo proceso de selección, o en el contrato de conformidad con lo previsto por el artículo 39º de la Ley.
• Los contratistas tienen derecho al pago de la contraprestación dentro del plazo establecido en las bases o en el contrato.
• Los contratistas tienen derecho a la compensación de intereses, en caso de demora en el pago de sus obligaciones por parte de las Entidades del Estado, tal como está establecido en el artículo 49º de la Ley.

El cocontratante presta sus servicios, básicamente bajo dos condiciones: Un objeto determinado y una utilidad razonable .

La Administración podrá variar en más o en menos la cantidad, su extensión, pero no el objeto. No podrá privarle de la utilidad convenida, la cual debe ser justa y razonable no pudiendo constituir un motivo de enriquecimiento indebido para el contratista.

En los Contratos Administrativos, existen fundamentalmente dos clases distintas de cláusulas:

Primero. Las referentes a la prestación del servicio, a la ejecución de la obra, a la realización del suministro o a la entrega de bienes; que pueden ser modificables o mutables.

Segundo. Las referentes al interés económico del particular, que son inmutables, por regla, pero cuando se afecta este interés injustificadamente el cocontratante tiene derecho a ser indemnizado.

Las obligaciones del cocontratante fluyen fundamentalmente del contrato, aún cuando en algunos casos pueden surgir de la ley. La Administración puede modificar el contrato dentro de ciertos límites, lo cual daría origen al nacimiento de obligaciones no previstas inicialmente. Así las obligaciones del cocontratante pueden tener su origen también en las decisiones unilaterales de la administración.

El Cocontratante debe ejecutar todas las obligaciones a su cargo en la forma prevista en el pliego de condiciones y de buena fe, como colaborador de la administración debe satisfacer correctamente todas las obligaciones a su cargo. El cumplimiento de las obligaciones del cocontratante tiene un carácter estricto y riguroso ya que actúan siempre en la satisfacción de un interés general.

Cualquier falta de cumplimiento de sus obligaciones, todo defecto o toda negligencia y aún la diligencia insuficiente podrá ser considerado como perjudicial y podrá dar lugar a la aplicación de sanciones.

El cocontratante ha de ejecutar el contrato personalmente, toda vez que ha sido elegido por sus cualidades y capacidades. No obstante ello, pueden darse los siguientes hechos:

La cesión y los sub contratos realizados por el cocontratante con un tercero, con autorización expresa de la Administración sin la cual esta afectada de invalidez.

CAPITULO III

ANÁLISIS DE LA GESTIÓN EN ADQUISICONES Y CONTRATACIONES

3.5 Fases del Contrato Público

De modo general, en la legislación peruana se distinguen tres grandes fases en los procedimientos para la celebración de los contratos del Estado que son las siguientes:

• Preparatorios
• Selección y
• Ejecución.

Estas etapas están debidamente reguladas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y sus procedimientos son de obligatorio cumplimiento. El incumplimiento total o parcial de estos procedimientos invalida los contratos, salvo algunas excepciones establecidas expresamente por ley .

3.5.1 Preparatorios

En esta etapa, la entidad debe elaborar su PAAC, el cual debe estar debidamente presupuestado y financiado; asimismo, debe designar un Comité Especial para conducir uno o más procesos de selección y por último, la entidad debe preocuparse en esta etapa por elaborar las Bases para cada proceso.

3.5.2 Selección

En esta etapa, los responsables de las contrataciones y adquisiciones en c ada entidad convocan a los proveedores (con publicaciones o no dependiendo del tipo de adquisición a realizar); se estipulan los períodos para presentar consultas sobre las bases; se señalan los períodos para presentar las observaciones a las bases; se presentan las propuestas; se evalúan éstas (en los aspectos técnicos y económicos); se adjudica la buena pro y se perfecciona el contrato. Sin embargo, eventualmente, también en esta etapa se ve el tema de la solución de controversias en caso que surjan conflictos administrativos, los cuales se resuelven en la entidad que contrata en doble instancia y en una tercera instancia en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones de CONSUCODE .

3.5.3 Ejecución

En esta etapa, se producen las siguientes acciones: La ejecución del contrato; la supervisión de la ejecución; la declaración de conformidad de los bienes, servicios u obras; la liquidación del contrato. Esta fase también incluye la solución de controversias en vía de arbitraje y conciliación obligatorios.

3.6 Modalidades de Adquisición

3.6.1 Subasta Inversa

El reglamento de la Subasta Inversa Presencial, se aprobó por Resolución de Presidencia Nº 200-2005- CONSUCODE y se publicó el 25 de Mayo de 2005. En este reglamento se estipula el uso de la modalidad de Subasta Inversa, para la adquisición de un bien que se encuentre incluido en el listado de Bienes Comunes que publica CONSUCODE en el SEACE, la EPC está obligada a utilizar la modalidad de selección por subasta inversa, excepto que la cantidad a adquirir no lo amerite y repercuta en un costo alto de adquisición.

Mediante la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE, del 19 de agosto de 2005, se modificó el Art. Nº 23 del reglamento de la modalidad por Subasta Inversa Presencial, por la cual, además de la puja por lances verbales, se incluye la puja con lances por medios electrónicos.

¿Qué es Subasta Inversa? La Subasta Inversa es una nueva modalidad de selección que contempla la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por la cual las entidades estatales adquieren bienes comunes a través de un procedimiento muy rápido, en el cual solamente se califica el precio que ofrecen los participantes . Se pretende con esta modalidad de adquisición obtener:

• Mayor transparencia.
• Mayor seguridad.
• Ahorro en tiempo y dinero.

Primero. Antes de convocar a un proceso de selección, el funcionario responsable debe revisar el Listado de Bienes Comunes publicado en el SEACE, y verificar si se encuentra allí el bien que desea adquirir. En caso de no ubicar el objeto de la compra en dicho Listado y si considera que se trata de un bien común, el funcionario puede sugerir a CONSUCODE su inclusión en el Listado de Bienes Comunes.

Si lo que desea comprar se encuentra en el Listado de Bienes Comunes, la entidad deberá convocar a un proceso de selección por subasta inversa .

Segundo. El expediente de contratación deberá contener la ficha técnica aprobada por CONSUCODE, el valor referencial unitario y la disponibilidad presupuestal, entre otras características de la contratación y debe ser aprobado por el funcionario encargado de la Entidad.

Tercero. El Comité Especial designado deberá elaborar las Bases que estarán constituidas por la Ficha Técnica del bien y la proforma del contrato a suscribirse con el ganador de la buena pro. Luego de aprobarse las Bases, convocará al proceso a través del SEACE, indicando si las pujas se harán mediante lances verbales o por medios electrónicos.

Además es importante resaltar que al utilizar esta modalidad de Subasta Inversa, las entidades del Estado, tienen un ahorro en días en promedio de setenta días. Una operación de Subasta Inversa tiene una duración de nueve días.

3.6.2 Convenio Marco Público

Primero, el CONSUCODE pone a disposición de las entidades un catálogo que podrá ser utilizado como un gran supermercado virtual, en el que las entidades pueden consultar los productos que requieran, comparando las diferentes alternativas que existen y, por último, adquiriendo el producto que más se ajuste a sus necesidades y también a sus posibilidades. Se suprime así, dentro del ciclo de contratación de cada entidad, una fase (la de selección) que, siendo compleja y onerosa, no aporta necesariamente valor agregado a la contratación misma.

Este mecanismo de contratación ha sido regulado por primera vez por el Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, teniendo como antecedentes en América Latina al Sistema de Registro de Precios de Brasil y al Convenio Marco de Chile .

Se pueden dar dos situaciones en el Convenio Marco Público:

Primero. Si el catálogo contiene el bien o servicio. Ante esta circunstancia, la entidad debiera adquirir directamente el bien o servicio a través de la emisión de la correspondiente orden de compra o de servicio directamente al proveedor que ella elija. Una vez que el proveedor atienda la orden, emitirá la factura correspondiente y la entidad contratante debe efectuar el pago respectivo.

Segundo. Si el catálogo no contiene el producto requerido o la entidad, por su cuenta, puede contratar en condiciones más favorables que las ofrecidas en el Catálogo. La entidad en este caso debe desarrollar el proceso de selección para contratar el bien o servicio que requiera y comunicar a CONSUCODE de tal eventualidad, a fin de que dicho organismo tome las providencias necesarias para lograr que esas condiciones más favorables beneficien a las demás entidades. En este caso, podrá revisarse el Convenio Marco y eventualmente podrá generarse otro que ofrezca mejores condiciones de negocio.

Sobre este particular, es necesario señalar que sería interesante poder implementar un mecanismo por el cual, si existe un proveedor que no participó en el proceso de selección para determinado convenio marco y que, sin embargo, ofrece condiciones más ventajosas, pueda colgar su propuesta en el catálogo, permitiendo de ese modo que las entidades cuenten con la mayor celeridad posible con dicho producto.

3.6.3 Compras Corporativas

Podemos definir las Compras Corporativas como una modalidad de contratación por la cual, mediante convenios interinstitucionales o por mandato normativo, las entidades del Estado adquieren bienes y contratan servicios generales en forma conjunta o agregada, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de la economía de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado .

En buena cuenta, las Compras Corporativas no son otra cosa que las contrataciones que realizan varias entidades en conjunto, con el fin de lograr mejores precios y mejores condiciones que las que se obtendrían si cada entidad comprara de manera individual. De esta manera, las entidades que participarán en la compra corporativa encargan a una de ellas el desarrollo, ejecución y conducción del proceso de selección que les permita seleccionar al proveedor o proveedores que se encargarán de la atención de sus requerimientos.

Ventajas:

• Nos permiten obtener menores precios en los bienes o servicios que se desean adquirir o contratar, porque directa o indirectamente la demanda agregada permite tener una mejor posición de negociación frente a los proveedores; en la medida que se adquiere por grandes volúmenes, se puede exigir mejores condiciones para los productos que se requieren y obtener mejores precios para todas las entidades.

En efecto, en las compras bajo los procesos comunes se aprecia que las diversas entidades adquieren los mismos bienes a distintos precios, y en diferentes condiciones; con las compras corporativas se pretende obtener precios ventajosos para todas las Entidades así como beneficios adicionales que de otro modo algunas entidades con requerimientos pequeños no tendrían capacidad de exigir a sus proveedores.

• Permiten una adecuada racionalización de los recursos, porque disminuye el número de procesos de selección a ejecutar y, por ende, los costos de transacción, lo cual redundará en la gestión de compra de las entidades participantes, quienes podrán emplear sus recursos humanos de mejor manera.
• Se fomenta la uniformidad en los bienes y servicios que contrata el Estado, lo cual va a permitir a su vez que el Estado brinde a los administrados servicios más homogéneos.
• Se facilita la supervisión de los procesos, en tanto los órganos de control podrán ejercer de mejor manera su labor de fiscalización, reduciéndose al mínimo la posibilidad del manejo ineficiente de recursos.
• Finalmente, se le da un mayor valor agregado al dinero del Estado, puesto que se podrá adquirir por el mismo precio una mayor cantidad de bienes, en mejores condiciones para la Entidad. No sólo está de por medio el costo directo de los bienes sino el costo de transacción.

Puede darse la conjugación de modalidades de adquisición como una compra corporativa obligatoria por subasta inversa, con lances electrónicos (similar al procedimiento de intercambio en una bolsa de productos), que le permita al Estado generar un ahorro .

Pedro Pablo Kuczynski , comentó: “El Estado compra al año aproximadamente 17 mil millones de soles de diversos productos y servicios, desde combustibles, vehículos, SOAT, hasta clips, papel, tinta, sillas, etc. Y siempre hemos dicho, desde que ingresé al Ministerio de Economía hace casi 5 años, que se podían hacer ahorros si se hacían un sistema más formal y más global de compras, donde todos tengan el derecho a participar”.

Dicha subasta ha sido la compra corporativa con mayor cantidad de entidades participantes: 15 ministerios y otras 11 unidades ejecutoras participaron en un solo procedimiento de selección. También, por primera vez en el Sector Público se utilizó la modalidad de lances electrónicos para las pujas, lo cual se hizo a través de un software que garantizó la total transparencia y competitividad en las propuestas.

El propósito es lograr dos tipos de ahorro: el primero, en los costos fijos de gestión de los procedimientos de selección (un solo procedimiento en lugar de varios), y el segundo, en los precios por el gran volumen de transacción (economías de escala).

En el caso de los bienes subastados, el valor al que hubieran comprado las entidades de manera independiente (sin compra corporativa) es de S/. 2’946,972. En cambio, a través del proceso de compras corporativas con subasta inversa, se adquirió tales bienes por S/. 2’509,261.50, lo que significa un ahorro de S/. 437,711 en recursos públicos ó 14.8% sobre el valor inicial de compra. Específicamente, los ahorros en cada bien a adquirirse han oscilado entre 11 y 53% .

3.6.4 Bolsa de Productos

Las Bolsas de Productos es el proceso por el cual hay asociaciones civiles que tienen por finalidad proveer a sus miembros de la infraestructura y servicios adecuados para la realización de transacciones de productos, títulos representativos de los mismos o contratos relativos a ellos, pudiendo realizar actividades complementarias a sus fines, siempre que cuenten con la debida autorización de la CONASEV.

Constituyen materia de negociación en las Bolsas.

1. Los Bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial, y servicios complementarios.
2. Los títulos representativos de los bienes o servicios referidos en el literal anterior siempre que sean libremente transferibles.
3. Los contratos sobre tales bienes o servicios bajo cualquier modalidad.
4. Otros que se autorizan a propuesta de las Bolsas .

3.6.5 Contrataciones y Adquisiciones Especiales

Se dan a través de Normas Especiales de Contratación creadas para Entidades Específicas a manera de excepción, esta modalidad cuenta con plazos menores que buscan celeridad en las adquisiciones.

Tenemos como ejemplo la promulgadas por el Ejecutivo Ley Nº 28880, ley que autoriza un crédito suplementario en el presupuesto del sector público para el año fiscal 2006. Decreto de Urgencia Nº 024-2006, que aprueba el procedimiento especial para la ejecución de las actividades y proyectos bajo el ámbito de la Ley N º 28880.

Las etapas en esta modalidad de selección son:

1. Convocatoria
2. Inscripción de participantes
3. Presentación de propuestas, y otorgamiento de la Buena Pro.

En esta modalidad de selección no se considerarán las etapas de consulta ni de observaciones a las bases.

Independientemente del tipo de proceso de selección, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no será menor a ocho días hábiles .

3.7 Tipos de Proceso de Selección

Son varios los criterios que determinan cuál es el proceso a seguir en cada caso , que actúan complementariamente entre sí. Dichos criterios son los siguientes: 1) El objeto del contrato, 2) naturaleza del organismo que contrata; 3) monto económico del contrato; 4) normas de austeridad en el gasto del Estado; 5) normas que exoneran de las normas de austeridad en el gasto público; 6) normas especiales de contratación creadas para entidades específicas a manera de excepción.

En cuanto al objeto del contrato, por ejemplo la contratación de una obra por S/. 1 millón requiere de Licitación Pública; pero si la contratación es de una Consultoría por el mismo monto (S/. 1 millón), se requerirá un Concurso Público. Por el monto económico, requerirá de Licitación Pública por ejemplo, la contratación de computadoras por S/. 500 mil o contratar el suministro de electricidad por el mismo monto. Pero si se trata de similares contratos por montos menores a S/. 462 mil éstos pueden realizarse mediante adjudicación directa .

Pese a sus diferencias, estos tipos de contratación tienen la siguiente estructura básica:

• Convocatoria
• Presentación de ofertas
• Evaluación de ofertas
• Adjudicación de la buena pro y
• Perfeccionamiento del contrato.

En tal sentido, los procesos de selección se diferencian entre sí porque unos tienen más componentes que otros, pero todos ellos tienen los elementos básicos arriba mencionados.

Mediante este mecanismo, la entidad puede convocar en un solo proceso la adquisición y/o contratación de bienes, servicios y/u obras distintos pero relacionados entre sí, estableciéndose un valor referencial para cada item.

Cada item constituye un proceso menor dentro del proceso principal y se rigen por las reglas de éste, con determinadas excepciones señaladas en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones.

El fraccionamiento de adquisiciones así como de la contratación de servicios o de obras en diversos tramos con el objeto de cambiar el tipo de proceso de contratación o adquisición de uno más riguroso a uno más simple, está totalmente prohibida . No obstante, si será posible cuando por razones de complejidad, presupuesto, coyuntura u obsolescencia del bien, servicio u obra, la entidad logre sustentar que la contratación o adquisición deba programarse y efectuarse por tramos, paquetes o lotes a ejecutar.

3.7.1 Menor Cuantía

La Adjudicación de Menor Cuantía se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitación o Concurso Público, según corresponda. En este caso para el otorgamiento de la Buena Pro basta la evaluación favorable del proveedor o postor seleccionado, cuya propuesta deberá cumplir con las especificaciones técnicas o términos de referencia establecidos.

En ambos casos, el procedimiento se regirá por los principios previstos en el artículo 3º de la Ley 26850 , en lo que les fuere aplicable.

El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo de los procesos de selección a que se refiere el presente artículo, los que considerarán la participación de la micro y pequeña empresa, en ese sentido, las entidades públicas deberán publicar en su página web los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía .

Si la adquisición o contratación se realiza con cargo al Fondo para Pagos en Efectivo, al Fondo para Caja Chica o similares, conforme a las normas de tesorería correspondientes y a las que disponga el Reglamento, sólo se requerirá cumplir con el procedimiento y la sustentación que ordenen las indicadas normas de tesorería. La Adjudicación de Menor Cuantía se aplica para las adquisiciones y contrataciones cuyo monto sea inferior o igual a S/. 46,230 en el caso de bienes y S/. 20,700 en el caso de servicios para el periodo 2007.

Los contratos mediante adjudicación de menor cuantía no requieren convocatoria a postores, bastando únicamente la evaluación favorable del proveedor por parte de la entidad.

3.7.2 Adjudicación Directa Selectiva

La Adjudicación Directa Selectiva se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es igual o menor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa por las normas presupuestarias. La Adjudicación Directa Selectiva no requiere de publicación. Se efectúa por invitación, debiéndose convocar a por lo menos tres (3) proveedores. Por excepción, el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, o en quien éstos hubieran delegado la función, mediante documento sustentatorio, podrá exonerar al proceso de selección del requisito establecido, siempre que en el lugar en que se realice la adquisición o contratación no sea posible contar con un mínimo de tres (3) proveedores y que los bienes, servicios o ejecución de obras a adquirir o contratar estén destinados a satisfacer necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso.

A fin de garantizar la publicidad de las adjudicaciones directas selectivas, las convocatorias respectivas serán notificadas a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa PROMPYME , la que se encargará de difundirlas entre las pequeñas y microempresas.

3.7.3 Adjudicación Directa Pública

La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. El acto de presentación de propuestas será público cuando el proceso convocado sea licitación pública, concurso público o adjudicación directa pública, y privado cuando se trate de adjudicación directa selectiva o adjudicación de menor cuantía.

El acto público se realiza, cuando menos, en presencia del Comité Especial, los postores y con la participación de Notario Público o Juez de Paz en los lugares donde no exista Notario.

Los actos se llevan a cabo en la fecha y hora señaladas en la convocatoria, salvo que éstos se posterguen, de acuerdo con lo establecido en la Ley y el presente Reglamento .

La convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas se realizará a través de su publicación en el SEACE.

La Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa–PROMPYME tendrá acceso permanente a la información de los procesos de selección registrados en el SEACE para su análisis y difusión entre las micro y pequeñas empresas.

3.7.4 Concurso Público

El Concurso Público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza, incluyendo consultorías y arrendamientos, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Para el periodo fiscal 2007 el monto mínimo para convocarlo es S/. 207,000.

El acto de presentación de propuestas será público cuando el proceso convocado sea licitación pública, concurso público o adjudicación directa pública, y privado cuando se trate de adjudicación directa selectiva o adjudicación de menor cuantía.

El acto público se realiza, cuando menos, en presencia del Comité Especial, los postores y con la participación de Notario Público o Juez de Paz en los lugares donde no exista Notario.

Los actos se llevan a cabo en la fecha y hora señaladas en la convocatoria, salvo que éstos se posterguen, de acuerdo con lo establecido en la Ley y el presente Reglamento .

3.7.5 Licitación Pública

Para el periodo fiscal 2007 éste se convoca en el caso de bienes a partir de los S/. 462,300 y en el caso de ejecución de obras S/. 1,173,000. Por lo que se refiere a las dificultades o contras del procedimiento licitatorio pueden señalarse las siguientes:

No siempre se consigue el precio más bajo, sino que puede producirse un alza de las cotizaciones al conocerse las urgencias y necesidades de la Administración.

Los requisitos de seguir en cada caso (publicaciones, plazos, recepción de propuestas, evaluación de las mismas, resolución de la adjudicación, otorgamiento del derecho de defensa a eventuales impugnadores, constitución de garantías, y formalización del contrato) insumen plazos burocrático administrativos que pueden resultar incompatibles con las urgencias que demanda el interés publico.

El procedimiento de la licitación pública es el que mejor garantiza condiciones de transparencia, participación, competencia y de control de las posibilidades de corrupción.

3.7.6 No Programables

Al igual como en México, Chile , Brasil, Canadá, Estados Unidos de América y Australia y actualmente el Gobierno Peruano a través de la Presidencia del Consejo de Ministros, del CONSUCODE tiene el portal del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conocido como SEACE, en este portal se registra todo lo actuado en los procesos de adquisición para efectos de transparencia de la información, con excepción de los no programados o no aplicables que son adquisiciones o servicios menores a un Unidad Impositiva Tributaria (UIT) que es de S/. 3,450 para el 2007.

El Plan Anual incluye todos los procesos que se convocarán en el año, sin estar obligadas las adjudicaciones de menor cuantía, menos aún las no programables. Incluye además todas las adquisiciones y contrataciones, con independencia del régimen que las regule. Se puede apreciar que la distribución del valor programado de compras en los PAAC varía de la distribución según presupuesto. En los gobiernos distritales y provinciales lo programado en compras es un monto menor a lo ejecutado en el presupuesto, esa diferencia se explica a través de las adjudicaciones de menor cuantía no programables.

Similar situación ocurre con la diferencia entre el presupuesto y el valor programado para el caso de las EPC del gobierno nacional e instancias descentralizadas y de las EPC del gobierno regional.

Cabe precisar que, según esta tendencia no es coincidente lo que se programa con lo que se ejecuta del PAAC, este debido a la falta del registro en el SEACE de las Adjudicaciones de Menor Cuantía las cuales son, en su mayoría, no programables .

Según la Contraloría, el CONSUCODE, Ciudadanos al Día, Proética, en la administración de los fondos públicos, hay registros que se emiten con posterioridad para regularizar actos dolosos, atentado contra el rendimiento contable y tesorería, pagos y reconocimiento de pagos con sólo las firmas y regularización de guías por adquisición de bienes y/o servicios que no necesariamente son de los procesos no programables, que son los mas vulnerables a la regularización, sino también de las menores cuantías y las adjudicaciones directas.

3.8 Corrupción en las Adquisiciones y Contrataciones

3.8.1 Catálogo de Denuncias (1995 – 2006)

• Caso de la adquisición de unidades vehiculares para patrulleros, realizado a través de una Licitación Pública por el Ministerio del Interior en el periodo 2006, con evidente sobre valoración de precios. Hay antecedentes de que el mismo proveedor ganador de la buena pro, vendió en el año 2005 al Ministerio de Salud unidades vehiculares ambulancia sobre valoradas y que al año de uso se encuentran inoperativas. Denuncia hecha en casi todos los medios de comunicación.
• Caso del Hospital de Niño, pues no cuenta con procedimientos normalizados, ni definiciones estructurales ni designación de responsables en esa área de administración de almacenes, farmacia, depósito y entrega de medicamentos y otros insumos. De esta forma la actualización y control de stock no están debidamente reglamentados y organizados, eso significa que la pérdida de control en esas áreas tan significativas provoca otra situación crítica, de realización de compras de un mismo bien, fraccionadamente en varias gestiones y al no utilizarse procedimientos licitatorios se atomiza la capacidad de compra. Informe de Contraloría 2000.
• Caso de los casi $2 millones para la compra de 120 mil medidores de agua para Sedapal, adjudicó en noviembre de 1996 por la compra de esa cifra de aparatos de medición. La adjudicación aún no se ha concretado en un contrato porque otra de las empresas participantes ha interpuesto un recurso. Pero sin embargo el proveedor ya empezó ha instalar los equipos a través de procesos de menores cuantías, fraccionándose el requerimiento por necesidad de servicio.
• Caso del Municipio Local del que dan cuenta que siendo el Libro Diario el que permite el registro de la ejecución del gasto y la orden de compra la base del registro, las órdenes de compra se emiten con posterioridad a la recepción de la factura emitida por el proveedor.

Dentro de esta irregularidad se enumeran órdenes de compra con fecha posterior a las facturas, compras directas de materiales sin cotejo de precios. Expedientes de gastos que denotan fraccionamiento de compras que elude el régimen de contrataciones.

Detectándose también que por la limitación de informar al CONSUCODE, en dicha gestión se reconstruyen los expedientes de contratación para darle formalidad legal.

• Caso de la comuna de San Sebastián (28.09.2005) que convocó a una licitación de menor cuantía, para la adquisición de equipos de cómputo y otros. Una de las empresas participantes fue Up Grade SAC, la cual el 10 de octubre a las 18:52 horas fue la ganadora de la buena pro, en el item 01 (10 equipos de cómputo). Pero debido a la apelación de otra empresa concursante, los días 11 y 13 del mismo mes, se volvieron a revisar los cuadros comparativos, donde Up Grade, vuelve a salir ganadora del item 01 de la adjudicación de menor cuantía. Pero el día 18 de octubre la municipalidad de San Sabastián, notifica a esta empresa, mediante resolución 003, donde se indica que se ha admitido una apelación de los postores Master Chip S.R.L y OnWard Perú S.A.C. y que Up Grade tiene tres días para absolver la apelación efectuada y pueda dictarse absuelto el veredicto.

Según la denuncia presentada por esta empresa al CONSUCODE y la Contraloría de la República, se absolvió la apelación presentada por las otras dos empresas, donde se sustentó el porqué Up Grade ganó el proceso de adquisición. Terminado este trámite, la comuna provincial, no cumple con publicar los resultados oficiales del proceso de adquisición de menor cuantía, sino que lo hacen hasta el 6 de noviembre, dándose a conocer otros resultados, donde otra empresa es la ganadora del proceso. “Lo más extraño es que no existe ningún documento o resolución que retroatrae el proceso hasta otra etapa” refiere el documento. Según el artículo 54 de la Ley contrataciones del Estado, el recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad convocante (alcalde), previo informe técnico legal sustentatorio, que en ningún caso podrá ser emitido por quienes integraron el comité especial. Pero lo más grave de todo esto es que, en el proceso de recalificación de los postulantes la empresa Up Grade, no aparece en el proceso, pese a que ésta ganó el concurso en tres oportunidades anteriores. “Hay una grave transgresión a las normas legales para contratar con el Estado. Falta de seriedad, credibilidad y sobre todo ineficiencia de parte del comité del proceso de adquisiciones de San Sebastián” señaló el representante de Up Grade en Cusco. Pese a que Up Grade presentó una mejor propuesta, ésta no fue considerada por la comuna de San Sebastián. Denuncia periodística.

• Caso de la EPC que asumió los costos de reparación del grupo electrógeno por un costo de $26 mil 863. Además, según el informe de auditoría, también pagará la adquisición de un UPS por un monto de más de $6 mil 478. Así lo consigna la unidad de adquisiciones en sus explicaciones ante los auditores internos.

Previo al pago del seguro para la reparación del aparato, el funcionario responsable, dijo a los auditores que los “aparatos de seguridad eléctrica” del grupo electrógeno no podían ser adquiridos, porque el equipo por sus características era especial y no se encontraba en el mercado. Esta situación fue objeto de reparo por parte de la auditoría, la cual señaló que dicho aparato pasó durante tres años, después de instalado, sin ser codificado ni registrado como activo fijo de la EPC.

Se intentó conocer de parte de la Contraloría los atrasos causados durante los cuatro meses de inactividad del generador, no obstante, la EPC no dio a conocer los perjuicios ocasionados. Denuncia de auditoría.

• Caso del Ministerio de Defensa. El ex ministro de defensa, aseveró que unos 800 millones de dólares, que debían ser destinados a la compra de armas para el ejército, fueron robados por ex funcionarios.

El ex funcionario dijo que mil 200 millones de dólares habían sido asignados por el Ministerio para comprar nuevas armas. De ese total, unos 400 millones de dólares fueron gastados en equipos anticuados, imposibles de utilizar, en tanto el resto del dinero fue simplemente robado. (Peru.com: 2006/10/23)

• Caso del proveedor que afirma que los procesos licitatorios lanzados por el un Gobierno Regional para adquirir amoblamiento escolar limita la posibilidad de competencia, además de evidenciar que empresas que no son del rubro, se benefician con el proceso de adquisición. La firma del rubro carpintería H.V. Maderas, inscrita en el registro de proveedores del Estado, hizo llegar antecedentes vinculados con dos recientes llamados a licitación realizados por el Gobierno regional para la compra de mobiliario escolar, abiertas ambas y puestos los pliegos correspondientes a disposición de los interesados en la misma fecha 16 de septiembre pasado, pero una de ellas correspondiente al 2004.

Consultados los comunicantes respecto a la particular última datación consignada en presunción de un error, manifestaron que no existe error así como tampoco antecedentes conocidos de licitaciones hechas para cubrir compras de un año anterior al de la fecha de su apertura, ya que la normativa y la práctica establecen que las licitaciones se hagan en el mismo año correspondiente a la compra y, por elemental lógica, con anterioridad a las adquisiciones, que deben ser la resultante de los llamados a licitación, y no al revés, alegaron, al parecer con indudable razonabilidad. (Diario del 31/10/2005).

• Caso del Ministerio del Interior que consistió en la exoneración del proceso de selección para la contratación de la empresa Point Trading, encargada de brindar entrenamiento y capacitación especializada al personal de seguridad de Palacio de Gobierno. La resolución de exoneración no cumplía los requisitos establecidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Denuncia de la Contraloría General de la República.
• Caso de la licitación de más de 500 computadoras para un Poder del Estado que generó diferencias entre los funcionarios integrantes del Comité Especial, ante las suspicacias de que se hubieran incumplido las normas internas.

De acuerdo con los funcionarios, «el Comité Especial» licitó en marzo pasado la compra de computadoras (el primero mencionó 352 y el segundo 515) para renovar el equipo de las oficinas de las áreas administrativas, pero no se habría acatado la opinión de la Comisión de del área Técnica y se habría favorecido a la empresa Acer.

El funcionario expresó que en dicho proceso se habría incurrido en la adquisición de dichas máquinas a un sobreprecio, pues al menos dos de las nueve empresas que participaron ofrecían costos menores. Agregó que del total de computadoras adquiridas 200 habrían salido defectuosas. Mientras, el área que debió emitir la opinión técnica dice que le pidieron su opinión para la compra, pero que ésta se le solicitó cuando ya estaba «amarrado» todo, «y sólo querían mi firma para validar esa adquisición». Mencionó también que opinó que dicho proceso deberían anularlo porque técnicamente no era recomendable.

Al referirse al asunto, la Contraloría, precisó que este órgano dio seguimiento a todo ese proceso y descartó cualquier anomalía.

Se refirió que el asesor técnico del Comité Especial, estuvo insistiendo en que fuera una adjudicación directa. Denuncia periodística.

• La Contraloría decidieron establecer presunción de responsabilidad penal contra el ex director de la EPC, y otros directivos de esa institución, por haber provocado perjuicio económico al Estado por 30 millones S/.335 mil. La Procuraduría y la Fiscalía acusaron a los señalados por graves delitos contra el erario, como hurto, fraude, malversación y estafa.

“Nuestros auditores y abogados a través de su trabajo encontraron hechos irregulares que causaron perjuicio al Estado por la suma de 30 millones S/.335 mil, en una descarada violación las normativas de control interno, la Ley de Contrataciones del Estado y el manejo adecuado de los recursos públicos”.

El funcionario dijo que uno de los casos fueron los cheques por S/.206 mil emitidos a nombre del Proveedor coludido, que es una entidad privada que forma parte del patrimonio del ex presidente de la entidad. “No existen documentos ni evidencias que justifiquen estos pagos”, dijo el inspector.

Asimismo, se indico que establecieron presunción de responsabilidad penal en contra del auditor interno de la empresa, por haber falsificado todos los títulos y evidencias que lo acreditaban como auditor institucional de la entidad. Denuncia ante la Contraloría.

• Caso del Ministerio de Defensa, se descubrió que en el Ejército se pagaron precios sobrevalorados por los borceguíes. También hubo fraude en la compra de vestuario para los licenciados. Fueron favorecidas empresas con dudosos antecedentes. La Inspectoría General del Ejército reconoce en su informe que las compras ilícitas afectan la operatividad y la moral de los efectivos porque recibieron a destiempo sus uniformes y borceguíes.

Hicieron negocio hasta con las botas de campaña (borceguíes) de los soldados. En abril de este año, el Servicio de Intendencia del Ejército (Sinte) compró borceguíes tipo «Jungla» a un precio unitario de 73 soles. Cuatro meses después, el Sinte adquirió borceguíes de las mismas características por 177 soles la unidad. El vendedor, en ambas ocasiones, fue la misma compañía: «Industrias Manrique SAC». La lógica indica que donde hay precios sobrevalorados, los compradores recibieron «comisiones».

La compra se efectuó con un precio que está por encima de los precios del mercado, ya que se trata de borceguíes de fabricación nacional. Y estos, de acuerdo con los precios históricos y las cotizaciones de otras adquisiciones del mismo artículo en este año, con especificaciones técnicas similares, indican precios más bajos», señala el informe de la Inspectoría: «Los borceguíes fueron comprados por encima de la oferta local (100 soles).

Se reveló que el Sinte aprobó compras irregulares con dinero del Fondo de Emergencia que se le asignó este año al Ejército para combatir a la subversión. Según Inspectoría, las mismas prácticas ilícitas se repitieron en las compras efectuadas con el presupuesto anual. Denuncia de Inspectoría General.

Inspectoría también detectó que el Sinte simuló adquisiciones. En junio, el organismo otorgó la buena pro para la compra de vestuario para los licenciados del Ejército por 3.5 millones de soles. Pero un mes antes, en mayo, los artículos (zapatos, camisas, pantalones), ya habían sido ingresados a los almacenes militares. Quiere decir que había un arreglo entre los proveedores y los oficiales del Sinte.

«Estas compras se realizaron sin transparencia, habiéndose direccionado las licitaciones a determinadas empresas, violando los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado».

Entre las compañías beneficiadas por esta práctica ilícita se encuentran algunas que pertenecen a la red de la familia Díaz Costa, y a Alfonso Lizaraso Alarcón, investigado por su relación con el «cajero» de Vladimiro Montesinos, general Óscar Villanueva Vidal.

Incluso en el alquiler de vehículos para el transporte de combustible, por un monto de 775 mil soles, se hizo de manera totalmente irregular: Inspectoría ni siquiera ha encontrado los documentos que acreditan el visto bueno de los oficiales encargados. Los indicios señalan que la contratación de la empresa «JCA Transportes» fue a dedo y que no hubo concurso como ordena la ley.

El Ejército postergó las adquisiciones, que se debieron efectuar en febrero del 2006 y por un monto de 12.5 millones de soles. Inspectoría comprobó que el dinero estaba disponible, pero no recibió ninguna explicación de por qué recién en setiembre se aprobaron las adquisiciones. La postergación de las compras no es un simple caso de negligencia: los oficiales del Sinte se habrían adecuado a las fechas de disponibilidad de dichos productos que tenían las empresas proveedoras, para de ese modo favorecerlas.

Esa situación generó un desabastecimiento de uniformes camuflados y borceguíes, comprometiendo la continuidad efectiva de las acciones de operatividad del Ejercito. Reportó Inspectoría.

• Caso del Poder Judicial, compró 42 minibuses marca Hyundai a la empresa chilena Automotores Gildemeister y pagó prácticamente el precio de tienda, sin descuento alguno. Lo peor es que un minibús de otra marca cuesta menos, pero como sus representantes no se presentaron al concurso, el Poder Judicial terminó comprando las Hyundai más caras.

El gerente general del Poder Judicial, señaló la noche del viernes, en el programa «Prensa Libre», que los funcionarios a cargo de la compra se limitaron a cumplir las leyes y descartó que el proceso haya sido irregular. «La licitación la ganó Gildemeister. ¿Por qué otra empresa no presentó una oferta mejor? Yo no puedo responder por terceros, eso no nos corresponde a nosotros», dijo.

Aceptó que si se hubiese negociado con la empresa, podría haberse obtenido un precio menor. Pero la negociación no está permitida. Además, dijo que el precio referencial se determinó correctamente, tomando en cuenta las cotizaciones enviadas por cuatro empresas.

• Caso Fuerzas Armadas, quisieron sorprender a la Intendencia del Ejército con la venta de 42 mil uniformes, un proceso valorizado en 4 millones 620 mil soles. Dos empresas que actuaban como proveedores hicieron fracasar un proceso de licitación convocado en diciembre del 2006, con el que se pretendía adquirir 42 mil uniformes solicitados por el Servicio de Intendencia del Ejército (Sinte).

La compra valorizada en 4 millones 620 mil soles fue aprobada el 10 de enero de esta año, cuando las empresas Comercial Antonella E.I.R.L, Corporación Industrial Independencia S.A.C y SM Textil se adjudicaron la buena pro.

Pero luego de este resultado las cosas empezaron a complicarse. La Comandancia General del Ejército detectó que SM Textil no estaba registrada ante el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) y por lo tanto no estaba autorizada para venderle al Estado. Luego, las otras dos empresas fallaron pues no acudieron a firmar el contrato respectivo. Pese a este retraso, el Ejército le dio una nueva oportunidad a Comercial Antonella y a Corporación Industrial Independencia. De hecho, las invitó a un nuevo concurso para que cubrieran la plaza dejada por SM Textil.

Pero los supuestos proveedores hicieron caso omiso de este llamado y el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace) declaró desierto el concurso. Ante esto, el ministro de Defensa y el comandante general del Ejército, general, denunciaron a ambas empresas ante Consucode.

Lo que no queda claro es por qué dos empresas que tienen la posibilidad de quedarse con una venta de 4 millones 620 mil soles se esfuman y abandonan a su cliente.

Durante las investigaciones se ha determinado que las dos empresas que incumplieron con sus deberes no fabricaban prendas con el material requerido por el Ejército. Lo más grave es que habrían participado en la licitación sin tener las instalaciones adecuadas.

Fuentes revelaron que en el domicilio legal de Comercial Antonella no existe ninguna fábrica, pues solo se trata de un galpón. Fuentes consultadas precisaron que las tres empresas que participaron en la licitación de diciembre del año pasado tienen un origen común y están relacionadas con una sola familia que desde hace años actúa como proveedora de las Fuerzas Armadas. Denuncia periodística.

• Caso de la empresa petrolera del Estado. (26.09.06) la Contraloría recibió la denuncia que involucra a funcionarios de alto nivel de esa empresa petrolera en los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, desvío de recursos y violaciones a las leyes de Obra Pública y de Responsabilidades de la Función Pública, para favorecer a un grupo de empresas con adjudicaciones directas, millonarios incrementos y asignación discrecional de contratos de servicios y obra pública en un complejo petrolero.
• Caso de EPC, en el cual sin autorización y a la par del Comité de Adquisiciones adquirieron bienes; se refiere que la empresa «Plastic” está presionando a la EPC para que le pague una deuda de S/.524 mil debido a la compra que, sin tener facultad ni autorización, realizó la coordinadora de Servicios Públicos Municipales, al adquirir 260 papeleras para la recolección de basura, por lo que están advirtiendo de una posible demanda. Sin embargo, también el Comité de Especial adquirió otras 260 papeleras que permanecen en almacén, material que representa un gasto sin utilizar de S/.463 mil. Se refiere que el proveedor envió a dicho comité una factura por una compra realizada, sin que ésta antes hubiese sido autorizada por éste como señala la Ley de Adquisiciones. Para esto el comité ya había realizado el proceso de adjudicación directa, en el cual resultó favorecido un proveedor que lleva contratando con la EPC por más de seis años. El Comité Especial realizó una compra «más cara» directamente con el proveedor «Plastic», endeudando al Ayuntamiento por la cantidad de S/.524 mil.
• Casos en que se cobran comisiones a los proveedores para firmarles la conformidad, o para recepcionarles los bienes fuera del plazo estipulado en el contrato; el proveedor se ve obligado a sobornar para que no sea sujeto a penalidades por incumplimiento de contrato. Casos percibidos.
• Retraso injustificado en los pagos de algunos proveedores, con la finalidad de aburrirlos y desanimarlos a que sigan participando sobre todo en procesos chicos que convoca la entidad contratante. De esta forma el proveedor se ve obligado a subir sus precios considerando el costo por el tiempo de espera . Casos percibidos.

3.8.2 Indicios y Perjuicios

La corrupción en las adquisiciones del Estado peruano continúa generando un alto costo social y económico, incluyendo el dinero público distraído vía sobornos y los costos adicionales derivados de la adjudicación de contratos públicos bajo condiciones de competencia restringida.

Los antecedentes aportados por los funcionarios públicos indican que el monto del soborno en aquellos contratos que han sido objeto de prácticas corruptas sería de entre un 10 y un 25% del valor de los contratos, para un promedio aritmético de 18% ; esto en perjuicio de las EPC y del interés público.

Desde el perjuicio del proveedor en promedio, el 5.2 por ciento de los ingresos mensuales brutos de las empresas se destinan a los sobornos (lo que se podría traducir en una gran porción de sus utilidades netas). Para las empresas más pequeñas el impuesto del soborno es particularmente oneroso: éstas lo registran como el 8.9 por ciento de sus ingresos, mientras que las más grandes pagan menos del 2.5 por ciento de sus ingresos. En contraste, las empresas informan que gastan el 4.6 por ciento de sus ingresos mensuales en sobornos para solucionar el reto de la competencia.

Ese nivel de soborno haría que los sobre costos directos para el país producto de las prácticas corruptas en materia de contratación pública podrían llegar a niveles del 10% del total de compras estatales. Las restricciones a la competencia que operan en las licitaciones públicas podrían incrementar dicho porcentaje significativamente.

La corrupción en la contratación pública ocasiona una serie de consecuencias que generan altos y graves costos con repercusiones no sólo de carácter económico, sino político y social, debido a las diversas formas en que este fenómeno se puede manifestar. En efecto, las secuelas negativas de la corrupción distorsionan la economía, especialmente en sus variables macroeconómicas.

De esta forma, se reduce la inversión, en razón de la incertidumbre que causa, y debido a la ineficiencia que se refleja en la baja productividad de la misma, generando sobre costos que las empresas son incapaces de cubrir, como resultado de las acciones intermediarias de los agentes y del pago de sobornos, llevando esto, finalmente, a un desestímulo generalizado tanto en la inversión doméstica y extranjera como en la aplicación de nuevas ideas e innovaciones tecnológicas y, por lo tanto, disminuyendo el crecimiento económico .

Una consecuencia directa está relacionada con los mayores costos de transacción originados en los pagos extraoficiales realizados por el mismo a funcionarios públicos en los procesos de compras estatales; estas irregularidades en los procesos de contratación, sumadas a las pérdidas por incumplimiento y a las condiciones de incertidumbre, generan extra costos que son trasladados a un mayor precio de los bienes y servicios transados.

Adicionalmente, se producen desviaciones de recursos generando desigualdad en términos redistributivos y restringiendo las posibilidades de los ciudadanos para alcanzar niveles de vida superiores, al impedir que el uso de los recursos públicos sea óptimo en beneficio de la comunidad.

Igualmente, y como resultado de lo anterior, la corrupción hace más cruda y persistente la pobreza, al permitir e incrementar la desigualdad en el ingreso y hacer que cada vez más personas pasen a engrosar el número de individuos catalogados dentro del grupo de pobreza absoluta.

Igualmente, la corrupción socava la confianza de los agentes en las instituciones públicas, provocando deslegitimación del Estado y atentando contra la gobernabilidad y la democracia. Crea además inestabilidad política, vacíos de poder, desprestigio de la clase política y dirigente, y disminución de la participación ciudadana. Así mismo, la corrupción frecuentemente trasciende los niveles nacionales, puesto que a nivel internacional desprestigia la imagen de la nación que obtiene bajas calificaciones, como país apto para realizar inversiones extranjeras, por parte de la comunidad internacional .

La corrupción afecta negativamente la eficiencia del Estado y las dos, corrupción e ineficiencia, están negativamente correlacionados con la inversión y el crecimiento .

3.8.3 Trasgresión al Marco Normativo

• No observar las reglas y estándares de transparencia e incremento en la presentación de oferentes que competitivamente permitan a la Administración la obtención de sus insumos en calidad y cantidad adecuadas. Un alto margen de discrecionalidad que habilita la vía de excepción . Normalmente cuando sólo unos cuantos saben de la oportunidad de una licitación, se reduce la competencia y mejoran las posibilidades de que el proveedor preferido obtenga el contrato. Eso se logra publicando el llamado en el medio más recóndito y “anticipando” a licitadores amigos la información básica de primera mano.
• Valores referenciales altos que no considera los “precios testigos”, la que podría ser utilizada como parámetro de comparación con las cotizaciones, implicando un alto porcentaje de sobrevaloración . Se ha observado variaciones de precios sustantivas en los procesos de adquisiciones, adquiriendo a precios que no corresponde. Coludirse para fijar los precios de la licitación.
• La ausencia de registro de algunas operaciones de compra, que permitan llevar un control . Ante la presencia de los órganos de control se obstaculiza su labor no facilitándole información oportuna.
• Cuando se establecen requisitos que estipulan precondiciones indebidas e innecesarias, para que sólo las empresas seleccionadas puedan licitar y excluir a licitadores competentes pero no “amigos”.

También al ajustar y/o manipular las especificaciones de tal manera que se aplican a un proveedor en particular, eliminando oferentes aptos . Promover estándares técnicos discriminatorios.

• El caso de reconocimiento y liquidación de horas extras a cargo del contratista, para cubrir el control de tareas del contratista fuera de los horarios normales de trabajo, no son cuidadosamente controlados para mantener los intereses y el cumplimiento de los roles asignados a cada parte . Conformidades de servicio a la medida de lo que necesita el proveedor para atentar contra el interés público,
• Celebración de contratos para la adquisición de bienes o prestación de servicios innecesarios. En muchas ocasiones lo que le interesa al agente es generar un contrato independientemente de los planes de la entidad y de las necesidades a satisfacer . Gastar el presupuesto está por encima del interés de adquirir bien.
• La deficiente programación presupuestal que conduce a ineficiencias. El criterio de eficiencia para la evaluación de la gestión en la mayoría de entidades estatales lo constituye, no la relación entre insumos y productos, sino la capacidad de un organismo para ejecutar su presupuesto . No se hace una buena programación, generalmente se toma como base el año fiscal anterior y sobre esa base se hacen incrementos sin ningún estudio de necesidades y una racionalización efectiva de recursos.
• La no recepción de los bienes y servicios en los términos contratados. Los que dan la conformidad a los bienes o servicios contratados dejan pasar el control de calidad; los funcionarios encargados del proceso de adquisición no le hace seguimiento en la mayoría de los casos a la calidad del objeto de adquisición . Dejar de aplicar las normas de calidad, estándares sobre cantidades u otros estándares relacionados con el desempeño que se estipulan en el contrato. Y en el uso desvían los bienes recibidos para reventa o uso privado.
• Corrupción en la liquidación del contrato o en el pago. Los controles que se ejerzan sobre los términos de una licitación o contratación pueden tener el efecto indeseable de desplazar la corrupción hacia delante, y son precisamente las etapas de liquidación y pago las candidatas a servir de soporte a la corrupción. Como siempre, la oportunidad para que ésta se presente está ligada al grado de discrecionalidad del funcionario público responsable . Ofrecer sobornos. La tercera causal de mayor incidencia es por no cumplir las obligaciones contractuales la que representa el 17.45%, tal como lo informa CONSUCODE .
• La falta de independencia de los Comités Especiales de adquisición, que son interferidos de manera indebida por funcionarios de mayor jerarquía influenciando en el trabajo de evaluación de las propuestas técnicas y económicas de los proveedores aptos .
• Publicar la notificación de las oportunidades de licitación en el medio que cumpla con los requisitos de difusión (SEACE), y paralelamente facilitar a los proveedores amigos información de primera mano, dando poco margen de tiempo para que otros proveedores puedan competir . La publicación de documentos sobre la licitación que son deliberadamente vagos y obscuros en cuanto a los requisitos que se deben cumplir y la manera en la que se toman las decisiones de evaluación técnica y económica.
• Se puede restringir aún más la competencia en las licitaciones estableciendo requisitos que estipulan precondiciones indebidas e innecesarias, para que sólo las empresas seleccionadas puedan licitar. De nuevo, el establecimiento de precondiciones, si se hace correctamente, es una manera perfectamente apropiada de asegurar que los licitadores tengan la experiencia y las capacidades necesarias para cumplir con los requisitos del contrato. No obstante, si los estándares y criterios para que la empresa califique son arbitrarios e incorrectos, estos se convierten en un mecanismo para excluir a los licitadores competentes pero indeseables .
• Los actores persistentes pero indeseables que logran superar estos obstáculos aún pueden eliminarse si se ajustan las especificaciones de tal manera que se aplican a un proveedor en particular. Es demasiado obvio usar la marca y el número de modelo de equipo del proveedor preferido, pero se puede lograr el mismo resultado si se incluyen dimensiones específicas, capacidades y rasgos triviales de diseño que sólo el proveedor preferido puede cumplir. La incapacidad de los competidores para cumplir con estas especificaciones, que generalmente no tienen ninguna relación con las necesidades críticas del desempeño, se usa como estrategia mañosa para rechazar sus licitaciones, arguyendo que “no corresponden” al perfil requerido .
• La licitación competitiva para obtener contratos sólo puede funcionar si las licitaciones se mantienen confidenciales hasta el momento que se establezca para determinar los resultados. Una manera sencilla de predeterminar el resultado es que el comprador viole la confidencialidad de las licitaciones, y le de los precios al proveedor preferido, para que éste proponga una cifra menor. El mecanismo no es difícil, sobre todo si no se permite que los licitadores estén presentes al momento de abrir las licitaciones . Puede iniciarse esta práctica fraudulenta desde el inicio en que un responsable reciba las propuestas, o en el momento de la evaluación por parte del comité de las propuestas, en ambos casos a puerta cerrada.
• Otra oportunidad para distorsionar el resultado de la licitación competitiva es en la etapa de evaluación y comparación de las licitaciones. Si se lleva a cabo de manera responsable, esta etapa consiste en un análisis objetivo de la medida en que cada licitación cumple con los requisitos estipulados en los documentos de licitación, y una decisión sobre cuál oferta es la mejor. Si se tiene la intención de desviar el contrato hacia un licitador preferido, el proceso de evaluación ofrece oportunidades casi ilimitadas: si es necesario, y a menos de que se les impida, los evaluadores pueden inventar criterios completamente nuevos para decidir lo que es “mejor”, y luego aplicarlos subjetivamente para obtener los resultados “correctos” .
• Mediante los sobornos y otros incentivos, los vendedores pueden alentar a los compradores a que tomen alguna de las medidas mencionadas arriba. Además, pueden coludirse con otros proveedores para decidir cual actor obtendrá el contrato, y luego fijar los precios de acuerdo con esto manipular las licitaciones pagándoles a los perdedores un soborno previamente acordado. Esto se puede hacer sin que el comprador tenga conocimiento de ello y, si se hace inteligentemente, ni siquiera se sospechará, a menos de que ocurra repetidamente. Incluso entonces, podría ser difícil de comprobar, y mucho menos de castigar .
• Por parte de los actores con capacidad de decisión en las adquisiciones y contrataciones el insinuar o exigir a los proveedores otros beneficios privados (viajes, colegiaturas para los hijos, obsequios, etc.) .
• Falsificar los certificados de calidad o de normas; certificados de prestación de servicios, facturas por parte de los proveedores y ha veces con el conocimiento del contratante para ser beneficiado con la adjudicación. Estos documentos falsos les permite obtener puntos a favor en la evaluación correspondiente, en perjuicio de otros proveedores aptos . La presentación de documentos falsos y/o declaración o información inexacta en los procesos de selección, ha sido la causal que ha demandado un 57.87% del total de las Resoluciones de sanción expedidas por el Tribunal en el año 2005.
• Cuando los postores no mantienen su oferta hasta el otorgamiento de la Buena pro , cayendo en la no suscripción injustificada del contrato y negándose a recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio. Es una situación muy frecuente la que representa el 21.28% del total de las Resoluciones de sanción expedidas por el Tribunal en el año 2005. Selección del contratista equivocado. Aquí adquiere importancia el mecanismo de calificación, como ya se indicó, es posible que los requisitos y exigencias se diseñen con el exclusivo propósito de reducir la competencia.
• Sobre o sub facturar; con el consentimiento de la entidad contratante, quien es al final la que otorga las conformidades a la liquidación del contrato por parte de los contratistas ejecutoras de obras. Sobornar a los supervisores del contrato .
• Según la Contraloría, el CONSUCODE, Ciudadanos al Día, Proética, en la administración de los fondos públicos, hay registros que se emiten con posterioridad para regularizar procesos de adquisición ya consumados, atentado contra el rendimiento contable y tesorería, pagos y reconocimiento de pagos, reconstruyendo las firmas para la regularización de guías y conformidades por adquisición de bienes y servicios que son de procesos discretos y sospechosos de corrupción. Se reconstruyen expedientes de contrataciones para cumplir con la Ley.
• Mantenimiento y reparación de maquinarias y equipos, flota vehicular entre otros similares, donde se adquiere variedad de repuestos y servicios con el adicional de aditivos e insumos básicos (lubricantes, combustible etc) necesarios para la operatividad de dichos equipos, a través de procesos de compras fragmentadas y direccionadas a proveedores amigos, con evidente sobrevaloración de precios, y una falta de control que permita evitar la duplicidad de adquisición .
• Una Inspección que no puede sopesar el mapa de circunstancias que se ponen en movimiento dentro de una obra, además de la falta pericia técnica y firmeza de carácter necesaria para tutelar las obligaciones del contratista. El perjuicio de la Inspección estriba en la paga, condiciones laborales y en el reconocimiento que se haga al servicio del proveedor sin merecerlo. Poniendo en juego la obra pública cuantiosos recursos, existiendo una diferencia abismal entre el monto del contrato que la inspección debió controlar y su retribución .

3.8.4 Oportunidades del Marco Normativo

• La falta de transparencia y los sobre valoración que se da en las adjudicaciones de menor cuantía que no están incluidas en el PAAC y cuyo monto incrementan el “nivel de ejecución”. Se puede observar que el caso más prominente se presenta en Servicios, en donde la contratación a través de este tipo de procesos de selección, desde la elaboración del requerimiento por parte de la Unidad Solicitante de cada EPC, es más rápida, y se utiliza frecuentemente para la contratación de personal sea por servicios no personales o consultorías como los patrocinios judiciales. Los procesos no públicos pueden violar la confidencialidad de las ofertas de los proveedores.
• Cuando se busca que un proceso sea declarado desierto utilizando valores referenciales bajos o especificaciones técnicas complicadas a los que no habrá postor que se presente . Ante la ausencia de competencia, la EPC podrá comprar por urgencia a través de un proceso menos transparente; la única manera en que una entidad pública pueda demostrar que compró al precio más conveniente es si se produjo una amplia información, de tal manera que todos los posibles contratantes tuvieran la oportunidad de hacer su oferta.
• Los recursos de revisión, recursos impugnativos maliciosamente presentados por proveedores interesados en postergar los procesos de adquisición, que pueden tardar meses en ser resueltos por los tribunales del CONSUCODE, impugnan las bases, impugnan la integración de las bases, abusan del Derecho para beneficiarse de las exoneraciones que por desabastecimiento inminente la Ley permite adquisiciones directas, sin proceso, siendo los beneficiados los mismos proveedores . Con la últimas modificaciones a la Ler, sólo se puede impugnar una vez otorgada la Buena Pro (plazo 8 días).
• Puede declararse nulo el otorgamiento de la buena pro, o cualquier acto administrativo, siendo uno de los casos, cuando contravengan las normas legales, conforme se indica en el artículo 57º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En estas situaciones, el proceso se retrotrae hasta la etapa anterior donde se originó el acto nulo. De lo dicho anteriormente, se entiende que las cancelaciones se realizan a nivel de todo un proceso de selección, mientras que las declaraciones de desierto y nulidad pueden realizarse a nivel de Ítem.

Al declararse nulo se abre un abanico de posibilidades para direccionar las adquisiciones a un proveedor amigo, entre ellas contratando a través de procesos no aplicables, menor cuantía, ampliación de contrato, exoneración por desabastecimiento.

• La eficiencia en la administración del presupuesto no significa gastar todo lo que le dan a una EPC. Con ese criterio se le premia o se castiga a través de la asignación presupuestal en períodos subsiguientes; ello explica que en los últimos meses del año las entidades públicas se esmeran en acelerar contratos, muchos de ellos innecesarios, simplemente para no perder los recursos presupuestados.
• Los procesos de adquisición de menor cuantía o las adjudicaciones directa con una irrazonable previsión de los tiempos que imposibilitan la participación de proveedores, excepto la del proveedor amigo; exigiendo bienes o servicios con especificaciones técnicas o términos de referencia sólo posibles de ser cumplidos por el proveedor que tuvo la información privilegiada con la suficiente previsión de tiempo. Bases que indican plazo de entrega un día. Manipular las especificaciones para favorecer a ciertos proveedores, restringir la información sobre las oportunidades de contratación, usar la urgencia como pretexto para otorgarle el contrato a un sólo contratista, sin que haya ninguna competencia .
• Falta de una gestión de stock de bienes que no permiten las pautas para una programación periódica de requerimientos y adquisiciones de bienes oportunas, permitiendo el incremento de los procesos no programados . No existen procedimientos documentados y formalizados para el registro y control de stock de los bienes que ingresan a los almacenes. No existen pautas que determine la ejecución periódica de inventarios físicos y los correspondientes ajustes y registros. No existe un registro formal ni un análisis estadístico del consumo. Eso permite el fraccionamiento de compras de un mismo bien y al no existir tramitaciones licitatorias, se atomiza la capacidad de compra .
• La manera más directa consiste en lograr que el contrato se otorgue a la parte deseada mediante negociaciones directas, sin ninguna competencia. Incluso en aquellos sistemas de adquisiciones que se basan en procedimientos competitivos, generalmente hay excepciones que permiten las negociaciones directas; por ejemplo: en casos de extrema urgencia, debido a desastres; en casos donde la seguridad nacional está en juego; cuando surgen necesidades adicionales y ya existe un contrato; o cuando sólo un proveedor está en posición de responder a una necesidad específica .
• Al ser declarado desierto un proceso, se abren posibilidades para seguir beneficiando al “proveedor amigo” a través de la ampliación de su contrato, o través de un proceso de menor cuantía, o a través del la exoneración a convocatoria por “desabastecimiento inminente” .
• Renegociaciones con contratos en marcha, la Ley permite ampliaciones al contrato de bienes y servicios con adicionales hasta un 15%, y complementarios hasta un 30%, manteniendo la relación de proveedor consentido con la buena pro. Lo mismo en la ejecución de obras la ley permite los adicionales de obras hasta en 15% y si es sustentado hasta más del 15% pero con la autorización de la Contraloría General .

CAPITULO IV

ANÁLISIS Y DESCRIPCIÓN DE LOS ACTOS DE CORRUPCIÓN EN LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES PÚBLICAS

4.4 En las Fases del Contrato

• La ausencia en las fases del contrato de transparencia incrementa el riesgo de corrupción, sobre todo en la ejecución de obras pueden encontrarse en la preparación técnica del proyecto, sus especificaciones legales y técnicas, en las instancias licitatorias y de contratación, también en los sucesivos pasos de ejecución de las obras o de recepción de los bienes. La adecuada o ineficiente organización administrativa para evaluar o inspeccionar técnicamente la realización y entrega de los bienes o servicios; es otro hito sobre la que puede alojarse la corrupción y la falta de transparencia.
• En la fase preparatoria, la ausencia de un plan anual de adquisiciones que no ha podido “estandarizar” las necesidades para programar las compras (insumos informáticos, vehículos, repuestos, etc.), especialmente las que tienen algún tipo de desarrollo tecnológico, y que permita desarrollar la especificaciones técnicas compatibles con la participación de más proveedores, permitiendo la competencia. Siendo el PAAC posible de ser modificado por las EPC en el mismo periodo fiscal y no teniendo claras las especificaciones técnicas, se vuelve excluyente y/o direccionado para los proveedores.
• En la fase preparatoria se carece de un listado de precios promedio de los bienes y servicios que la unidad central de contrataciones adquiere, dado que en función de las cantidades y condiciones de pago se modifican los precios. Tampoco existe en las EPC un sistema de gestión que revise las especificaciones técnicas incluidas en las Bases, previo a la fase de selección; tendiéndose a afectar el proceso desde el inicio.
• En la fase de ejecución, la remuneración de la Inspección es una cuestión en general poco considerada por la Administración; siendo ésta la instancia donde finalmente se dirime la calidad de la obra, el cumplimiento de lo pactado en el contrato, el momento de la verdad donde lo exigido por las Bases y lo propuesto por el contratista se materializa bien o mal conforme a honestidad, pericia técnica y exigencia de las partes. El beneficio material del contratista estriba en mantener el margen de ganancia previsto en su cotización; operan en contra de sus intereses los imprevistos del proyecto que no pudieron ser considerados en el momento de la cotización y que luego no permitan ser reconocidos como adicionales en el proceso de la obra; también es funcional a sus intereses aumentar el margen de beneficio disminuyendo alguna parte del trabajo comprometido, o la calidad pactada. Estos riesgos, siempre latentes en la ejecución, que transitan desde lo razonable hasta lo delictivo, dependen del contralor externo (Inspector) que informa del estado de la ejecución de las obras, para fines de liquidación del contrato.
• En la fase de ejecución, se dan renegociaciones con contratos en marcha, se puede pedir adicionales hasta el 15% del monto contractual en bienes, servicios y obras; con la salvedad de que en los contratos por obras si superen 15% del monto del contrato original, tienen que ser sustentadas y probadas por el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, y requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República. Estos adicionales son en muchos casos negociados con sobornos.
• En la fase de ejecución, se dan renegociaciones con Complementarios al contrato hasta un 30% del monto contractual, al igual que los adicionales de hasta el 15%, en muchos casos son negociados con sobornos.
• En la medida en que las renegociaciones (adicionales y complementarios) a los contratos no están sujetas a las mismas exigencias de transparencia y competencia que los contratos iniciales, se prestan al abuso del poder (por cualquiera de las partes del proceso) o a la corrupción. Por otra parte, las demandas judiciales pueden ser también un instrumento mediante el cual el contratista busque obtener ventajas no contempladas en el contrato inicial.
• Corrupción en la liquidación del contrato o en el pago. Los controles que se ejerzan sobre los términos de una licitación o contratación pueden tener el efecto indeseable de desplazar la corrupción hacia delante, y son precisamente las etapas de liquidación y pago las candidatas a servir de soporte a la corrupción. Como siempre, la oportunidad para que ésta se presente está ligada al grado de discrecionalidad del funcionario público responsable.
• Los proveedores sin escrúpulos pueden sustituir productos de menor calidad por aquellos que se requirieron u ofrecieron en la licitación original. Pueden falsificar la cantidad de bienes o servicios proporcionados cuando entregan recibos de pagos, y pagar más sobornos a los supervisores del contrato para inducirlos a que ignoren las discrepancias. Además de aceptar sobornos y obviar los estándares de calidad y desempeño, los compradores pueden desviar los bienes y servicios para uso privado o para reventa. Los contratos involucran a un comprador y un vendedor. Cada uno puede corromper el proceso de adquisiciones de muchas maneras, y en cualquier fase.

4.5 En las Modalidades de Adquisición

• Subasta Inversa. Esta modalidad permite tener especificaciones técnicas en el caso de bienes, y términos de referencia en el caso de servicios muy generales, lo cual hace posible que el proveedor que obtiene la buena pro no cumpla con los estándares de calidad esperados. Por ejemplo entregar papel bond A4 de 70 y/o 75 gr. como si fuese de 80 gr. y con una blancura comparable opaca y los bordes no alisados.

Dicha modalidad de adquisición es excluyente en cuanto a que sólo permite discutir el precio y no exige mejoras en los bienes y/o servicios por contratar, tal es así que en los bienes alimentos para personas adquiridos por ésta modalidad hay muchas denuncias en cuanto a la calidad y garantía de los bienes, por cuanto se sustenta en el principio que sólo es discutible el precio.

La modalidad de Subasta Inversa trae el alto riesgo de incurrir en la frase “lo barato sale caro”, y es que en la adquisición sobre todo de bienes hay muchos artículos que aparentemente cumplen con las especificaciones técnicas colgadas en el SEACE pero que son de baja calidad, incentivando a los proveedores a importar dichos bienes a precios sin garantía, tal como suceden con los bienes informáticos como discos compactos, memorias, lectoras de barras etc. o los útiles de oficina como los engrampadores, lapiceros, etc .

• Convenio Marco. Esta modalidad tiene el alto riesgo de exclusión de proveedores y por ende la creación de monopolios, la afectación de proveedores locales y la restricción a la libre competencia.

Siendo el CONSUCODE el ente que selecciona previamente a los proveedores calificados para que atiendan las adquisiciones de las EPC, deja poco margen para que los funcionarios públicos puedan negociar mejoras en cuanto a precio y calidad. Aunque se ha considerado que es posible adquirir fuera del Convenio Marco siempre y cuando haya una opción mejor, éste trámite se vuelve burocrático, lo que dejaría sin opción a las EPC ha buscar ciertos beneficios para la entidad de interés público.

En cuanto a los gobiernos locales, el condicionar a que se compre del catálogo de productos del Convenio Marco los bienes, afectará a los proveedores locales que tendrán que bajar sus costos en perjuicio de la calidad si quieren tener precios competitivos.

La modalidad de comprar por catálogo electrónico de Convenio Marco trae el alto riesgo de incurrir en la adquisición de bienes sobrevaluados o subvaluados que distan del precio testigo obtenido de una indagación de precios y estudio de mercado. La selección de los proveedores permitidos para que oferten sus productos en el SEACE puede ser objeto de corrupción en los altos niveles de gestión administrativa pública .

• Compras Corporativas. Esta modalidad de adquisición tiende a fortalecer a los grandes proveedores e incentiva la creación de monopolios. Si bien es posible obtener de estas adquisiciones buen precio por el tamaño importante del volumen de adquisición y contratación de los proveedores grandes; es también cierto que los proveedores chicos van a ser afectados, siendo el Estado el mayor comprador y activador de la economía, los recursos tienen el riesgo de ser orientados a los grupos de poder económico.

El alto riego de corrupción en las esferas del gobierno es percibido ya que siendo el gran comprador el gobierno nacional, específicamente el ejecutivo y sus ministerios (constituyen el 50% de la participación en adquisiciones y contrataciones), el gobierno sería la mira de los corruptores, que a través de sobornos querrán obtener las buenas pro de las macro licitaciones del Estado.

• Bolsa de Productos. Esta modalidad de adquisición y contratación tiene el alto riesgo del sobre precio, o precio por encima del mercado, por la sencilla razón que entre el estado y el proveedor hay un agente comisionista intermediario que se encarga del proceso de adquisición. Se piensa que estando este agente entre el proveedor y el funcionario encargado de la EPC no hay contacto para que haya soborno, pero tampoco hay garantía para que el nuevo sobornado sea el agente comisionista.

No habría corrupción pública ya que las EPC no tendrían contacto directo con los proveedores, y esta sería una corrupción netamente privada ya que se trasladaría a la relación agente comisionista y proveedor. Y los sobornos se verían reflejado en los sobre precios que tendría que pagar las EPC. A la larga afectaría al interés público, además también existe el riesgo de soborno en la relación EPC y agente comisionista .

• Contrataciones y Adquisiciones Especiales. Consideradas las de más alto riesgo de corrupción, en la sobre valoración, sobornos, perjuicio para las EPC, falta de calidad y garantía de bienes y servicios, en la mala ejecución de obras por la celeridad y falta de transparencia con que se concretan los contratos.

Estos tipos de contratación soslayan la pasos básicos para una transparente adquisición, y al no haber transparencia hay una percepción alta de corrupción, caracterizado por la rápida convocatoria, un tiempo excluyente para la presentación de ofertas, una evaluación de ofertas direccionadas a quien conviene más al gasto del presupuesto que a la finalidad de los bienes y/o servicios a contratar, una adjudicación de buena pro y un perfeccionamiento del contrato con poco margen para negociar calidad y buen precio .

Estas modalidades de adquisición especiales, se dan por la normatividad que permite la excepción a los procesos de adquisición, que toma como base el criterio de urgente.

4.6 En los Tipos de Procesos de Selección

• No programables. También llamados no aplicables, aunque dentro de la Ley de contrataciones no está considerado como un tipo de proceso de selección, son las adquisiciones no programables las que se dan con más frecuencia no teniéndose estadísticas ni registros en el CONSUCODE, son aquellas que no han sido incluidas en el PAAC, son las que no han sido previstas por falta de una buena planificación y programación, se puede decir que son las adquisiciones informales, en un país donde la informalidad predomina sobre la formalidad .

Son estos procesos de adquisición que siendo superiores a una UIT simplemente requieren que se llame a cualquier proveedor y sin mucha evaluación se adquiera el bien o servicio requerido, es el fraccionamiento que permite la Ley de adquisiciones, sólo un postor y su propuesta para darle la buena pro, sin un Comité Especial que evalúe, sólo el proveedor y el funcionario que adquiere, en una relación de amistad por la frecuencia con que son requeridos “cómprame – te compro – cómprame”.

Es el despilfarro tipo hormiga, los precios cuyos montos de adquisición no son mayores a S/. 3,450 son sobre valuados, ya que el Estado paga en el mejor de los casos a 15 días y el proveedor tiene que considerar ese tiempo como costo en sus precios. Hay una práctica de corrupción que se da a través de obsequios y favores .

• Menor Cuantía. Son las que también pueden ser no programables, si es que se presenta la necesidad de adquirir determinados bienes o servicios que no están incluidas en el PAAC; no es obligatoria su inclusión en el PAAC cuando no ha sido prevista, y conjuntamente con las Adquisiciones Directas son el 99% de todas las adquisiciones realizadas por el Estado Peruano.

Un proceso de Menor Cuantía no tiene testigos más que el Comité Especial, es la relación entre un proveedor (no hay la obligación de invitar a más de uno) y un Comité Especial en forma discreta, donde por sus características es permitido desconfiar e imaginar de la siguiente manera: el proveedor antes de la convocatoria ya tenía la buena pro, el proveedor antes de la buena pro ya había atendido los bienes o servicios requeridos, el Comité Especial ha creado un requerimiento para beneficiar a un proveedor amigo, el Comité Especial ha sido sobornado, los precios están sobre valorados y la calidad del bien o servicio no es prioridad.

Y aún habiendo competencia de proveedores, el Comité Especial decide en forma parcial y discreta a quien otorga la buena pro, por que allí a puerta cerrada todo es posible. Para el 2007 la Menor Cuantía en bienes es hasta S/.46,230.00 , en servicio hasta S/. 20,700 , y en obras hasta S/.117,300.00. Los montos para un país pobre como el nuestro son importantes si se considera la percepción de corrupción en 15% que se va a los bolsillos de los funcionarios públicos como efecto de una corrupción sistémica .

• Adjudicación Directa. Forma parte del 99% de todas las adquisiciones conjuntamente con la Menor Cuantía y representan ambas el 60% de todo lo que se gasta en adquisiciones y contrataciones, aproximadamente estos procesos involucran US$ 2,4 millones al año si tenemos como dato que el Estado en total gasta US$ 4 mil millones al año.

Por la magnitud de los recursos que involucra es preocupante como es que se llevan a cabo dichos procesos: sin la participación de especialistas, sea un veedor técnico, un representante de control interno especializado; sin la suficiente convocatoria (basta con que se inviten a tres postores); en procesos casi sumarios excluyentes con Bases que ajustan tiempos y exigen especificaciones técnicas o marcos de referencia que no alientan la participación de proveedores, excepto los que ya tenían información privilegiada.

Aquí el Comité Especial si quiere favorecer a algún proveedor se las ingeniará para hacerlo aprovechándose de la misma Ley de adquisiciones, aceptando o rechazando documentos para evaluación, validando documentos sin contrastar su legitimidad, parcializando en la evaluación técnica, o al extremo de regularizar todo un expediente de contratación para dar formalidad a bienes o servicios ya recibidos .

• Concurso Público y la Licitación Pública.- La primera es para servicios y la segunda es para bienes y obras, estas modalidades representan el 1% de todas las contracciones hechas por el Estado peruano y significan el 40% del gasto total, o sea US$ 1,6 millones al año.

Por la magnitud de los recursos comprometidos son los procedimientos de adquisición que más controles tienen y más transparentes son, sin embargo son los que están en la mira de los expertos en corromper y los habidos en ser corrompidos por las fuertes comisiones que se pueden obtener.

A pesar de ser los más controlados y transparentes, son también los que más han escandalizado a nuestro país por los destapes de denuncias periodísticas, por las acciones de la Contraloría General, por las investigaciones realizadas por organismos no gubernamentales y otros.

Aquí entra en juego grandes intereses, por tanto toda una maquinaria a corromper cuyos engranajes son las personas que se mueven aceitados por el soborno y el favor prestado, que se mueven mucho antes de que empiece la convocatoria, tramando todos los movimientos que lleven a obtener la buena pro .

Tienen influencia en la elección del Comité Especial, por tanto elegido el Comité Especial tienen las Bases de la convocatoria a su medida para ganar, pero quieren más, no solamente se trata de ganar lo justo, aunque su elección como cocontrante haya sido injusta para otros, hacen que el Comité Especial de valores referenciales que les permita lucrar más; y esto es explicable porque tienen que comprar el silencio de sus competidores y pagar el soborno a sus favorecedores.

Finalmente, además del soborno, existen otras prácticas que hacen aún mucho más gravosa la situación cuando se presentan sobre valoraciones derivados de acciones como el despilfarro, aún cuando el procedimiento de las licitaciones este bien conducido ante el CONSUCODE y la Contraloría General, pueden efectuarse adjudicaciones indebidas por ineficiencia o por inmoralidad .

Una licitación elaborada sobre Bases de adquisición incorrectamente especificados, tanto en sus condiciones legales, como técnicas, llevan casi irremediablemente a resultados negativos para los intereses públicos.

También puede doblegarse el ordenamiento jurídico a procederes administrativos delictivos; una licitación aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviación de poder, pues las Bases de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles.

CAPITULO V

METODOLOGÍA

V.1 DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

El Estado Peruano anualmente destina el 30% de su Presupuesto General en la adquisición de Bienes, servicios y ejecución de obras, sumado a esto las adquisiciones del grupo de las entidades no consideradas en el Presupuesto totalizan aproximadamente $ 4 mil millones.

Según estudios paralelos como del BID, la OCDE, Transparencia Internacional, CAD, PROETICA; entre el 15 al 25% del total son beneficios de los actos de corrupción en perjuicio del Estado y del interés público.

Estos casos de corrupción se identifican; en las fases del contrato, en las modalidades de adquisición o en los tipos de procesos de selección, aprovechando las oportunidades o transgrediendo la normatividad vigente.

Entonces, para el estudio se plantea el problema:

¿Cómo de dan los actos de corrupción en los procesos de adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano?.

V.2 JUSTIFICACIÓN

A pesar de toda la normatividad vigente, las adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano están expuestas a un alto riesgo de corrupción, los estudios al respecto indican que se está acrecentando.

Revelar, describir y analizar como es que se dan los actos de corrupción en las fases de la contratación pública, en las modalidades de adquisición y en los tipos de selección, su frecuencia los perjuicios; será una alerta e importante aporte a la prevención, para que contrastado con la Ley vigente, permita conocer las causas y procuren medidas de corrección.

Las razones expuestas y la formación personal me motivan a realizar este estudio, siendo un actor más dentro del sistema de adquisiciones en el cargo de Analista de Logística, donde he podido observar muchos actos cuestionables los cuales tienen la gran oportunidad de ser revelados en la presente tesis.

El estudio que se ofrece basará en el análisis y descripción de los actos de corrupción investigados.

V.3 OBJETIVOS

Objetivo General:

Analizar los procesos de adquisición y contratación de bienes, servicio y obras del Estado Peruano según denuncias, informes, observaciones y presunciones de actos de corrupción que me permitan identificarlos y describirlos.

Objetivos Específicos:

• Identificar los actos de corrupción presentes en: a) las fases de los procesos de contratación pública, b) las modalidades de adquisición, y c) los tipos de procesos de selección.
• Describir y comentar cómo es que se dan los actos de corrupción sea aprovechando o transgrediendo la Ley vigente.

V.4 PROCEDIMIENTO

El estudio a realizar es un trabajo de investigación descriptivo orientado a profundizar en los detalles de los actos de corrupción que se dan en las adquisiciones y contrataciones, su incidencia y el perjuicio que ocasionan lesionando el interés público.

La metodología contiene los siguientes instrumentos en secuencia:

1ero. Obtener un catálogo de denuncias, que me permita identificar casos de corrupción distintos.

2do. Análisis de las Fases de la Contratación, de las Modalidades y Tipos de Procesos de Selección, identificando los riegos de corrupción.,

3ero. Contrastar: casos de corrupción identificados VS la normatividad vigente para describir las oportunidades o transgresiones a la Ley.

4to. Organizar los casos de corrupción por: fases del contrato, modalidades de adquisición y tipos de selección, con comentarios de incidencia y perjuicios.

5to. En base a todo lo realizado, dar mis conclusiones y recomendaciones.

Finalmente, es un anhelo que culminada la investigación y concretada la tesis, ésta permita bajar las incidencias de los actos de corrupción y por tanto el perjuicio que ocasiona; revelar y describir actos de corrupción simples como complejos será una alerta para los actores, y una satisfacción personal de haber prevenido describiendo como es que manifiestan.

CONCLUSIONES

1. El describir los actos de corrupción que se dan en las adquisiciones y contrataciones del Estado, confirma que los funcionarios públicos son los responsables de aprovechar o transgredir las Leyes al respecto; y que implica que como actores responsables no es posible que se puedan escudar detrás de la legalidad y admitir que las Leyes dejan poco margen de criterio para que el funcionario público pueda actuar con probidad; el funcionario público puede en las Bases negociar calidad y precio y si esto no se logra y atenta el interés público, existen actos de corrupción.
2. Aprovechar las oportunidades que da la Ley para cometer actos de corrupción es responsabilidad de los funcionarios públicos, por lo que no es la Ley la que debe modificarse cuando se admite que algo anda mal en el Sistema de Adquisiciones del Estado Peruano, sino es el funcionario público el que tiene que modificar su actitud hacia el beneficio del interés público; porque los estudios previos demuestran que por más sistemas de control que se han implementado, por más procedimientos que se mejoren para elevar la eficiencia del gasto público; sino se eleva primero la eficiencia del funcionario público dotándole de una infraestructura ética, no habrá resultados esperados.
3. Elevar la eficiencia en el gasto público es reconocer la existencia del profesional en contratación pública especializado, con formación técnica y moral, con actitudes de responsabilidad y probidad que garanticen la eficiencia y eficacia de los recursos que administra. De otro lado improvisar funcionarios públicos en las áreas de contrataciones es un acto de corrupción, porque no se está tomando con responsabilidad el manejo de los recursos del Estado; implementar códigos de ética o normas sancionadoras no ayudan si el funcionario público carece de profesionalismo y probidad.
4. Los actos de corrupción en las adquisiciones y contrataciones se dan por el alto riesgo que implica manejar recursos para gastos del Estado; los funcionarios públicos que se desempeñan en estas áreas conocen de los montos que se pagan a los proveedores que equivalen a cientos de veces más que su sueldo o a muchos años de ahorros; aprovechando los proveedores de la debilidad de algunos funcionarios públicos que no les interesa la forma de incrementar su sueldo, se ofrecen y mantienen una relación de amistad y buena pro con el funcionario público en base a regalitos y sobornos.
5. El funcionario público de adquisiciones es el actor principal y responsable del buen gasto público y es también sujeto propenso a caer en los negocios ilícitos que propongan algunos proveedores; una forma de alejarlo de la tentación a lo ilícito es incentivarlo a que denuncie teniendo protección a las represalias, otorgándole por sus denuncias premios pecuniarios a costa de multas que se puedan aplicar a los proveedores.
6. La elección de los Comités Especiales encargados de las adquisiciones, debe ser en todos los casos una elección técnica y por méritos, no debe ser una elección de confianza como sucede cada vez que entra una nueva gestión a las entidades del Estado; siendo lo primero en copar las áreas de adquisiciones con su personal de confianza; específicamente en los Comités Especiales para asegurar sus intereses personales sobre el interés público, siendo riesgoso sobre pesar ambos intereses, cuando predomina el particular se dan actos de corrupción.
7. La elaboración de las Bases es la principal herramienta de corrupción en las adquisiciones, ya que son las reglas de juego para participar como proveedor del Estado; en las Bases ya puede estar decidido el postor ganador antes de la convocatoria; en las Bases puede estar definido los porcentajes de soborno que tocaría a todos los actores; en la Bases ya se afectaría el interés público con la recepción de bienes, servicios o ejecución de obras deficientes y sobre valorados; en las Bases estaría la prueba de la corrupción.
8. El fraccionamiento es la modalidad de corrupción con más frecuencia en las adquisiciones que se utiliza para evitar procesos más complejos y transparentes, buscándose adquirir a través de procesos pequeños y discretos, esto le reditúa a los actores algún beneficio que no le sería posible si es que el acto fuese público, ya que al hacer un proceso complejo involucra más actores por la importancia del monto, y si se quiere obtener beneficios se tendrá que negociar con otros actores.

La Ley 26850 de adquisiciones prohíbe el fraccionamiento en su TUO Art. 18 y a la vez lo consiente en su Reglamento Art. 36. 1,2,3; y en el TUO Art. 32 dice que si un proceso complejo es declarado 2 veces desierto este puede convertirse en una Menor cuantía, es decir utilizar el tipo de selección que usa el fraccionamiento: la Menor cuantía. Esto es aprovechado por funcionarios públicos que planifican el destino de los Concursos y Licitaciones para llevarlos a una Menor Cuantía.

9. En las adquisiciones y contrataciones el soborno es la actividad corrupta tipificada por la ley más frecuente, pero no hay que soslayar aquellos actos que siendo discretos a la percepción del interés público, hacen mucho daño a los procesos, como las prácticas fraudulentas a través de la tergiversación de los hechos; las prácticas de colusión a fin de establecer precios de oferta a niveles artificiales y no competitivos; las coercitivas que impliquen daño o amenaza para influenciar su participación en un proceso de contratación, o afectar la ejecución de un contrato.
10. Las adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano están expuestas a un alto riesgo de corrupción, y el revelar, describir y analizar como es que se dan estos actos de corrupción constituye una alerta y cartilla de prevención para que los actores del sistema de adquisiciones sean conscientes de que es posible que todo quede en simples percepciones o denuncias, y que de repente estos actos descubiertos nunca sean sancionados y que por tanto es negocio participar de estos. Pero que no es posible maquillar la corrupción y pretender sentenciar que todo lo actuado está dentro de la Ley con conocimiento del Consucode y la Contraloría en consecuencia todo es limpio y transparente, ofendiendo la inteligencia del interés público.

RECOMENDACIONES

1. Implementar por parte del gobierno políticas para desarrollar y fomentar campañas pro probidad del funcionario público e implementar el Sistema Nacional Anticorrupción que fue parte de la mesa de trabajo del Acuerdo Nacional. El objetivo debe ser en tratar de modificar la actitud del funcionario orientado hacia el interés público.
2. Institucionalizar y fomentar la especialidad del profesional en contratación pública, cuya formación deberá ser técnica y moral, de esta forma se dejará de improvisar con los cargos de confianza en el manejo de tan delicada gestión, reduciendo de esta forma la ineficiencia y la tendencia a aceptar sobornos.
3. La Ley expresa que la participación de los integrantes del Comité Especial es solidaria por todos los actos que realizan durante el proceso de adquisición; esto no permite que los miembros del comité puedan denunciar actos de corrupción al interior del Comité, estos deben tener la libertad de abstenerse o sentar en acta su opinión cuando están en desacuerdo. Esto permitiría que los responsables de los actos de corrupción que se encuentran en los altos niveles no puedan presionar y después aprovecharse de la frase “la soga se rompe por el lado más débil”.
4. Las Bases colgadas en la página del SEACE no es suficiente para calificar a un proceso de transparente, ya que sólo los proveedores postores que quieran pueden hacer consultas y observaciones; debería también abrirse esa oportunidad de hacer consultas y observaciones a toda persona u organismo que en nombre del interés público busque la eficiencia y la probidad. El Comité Especial debería estar obligado a absolver también dichas consultas y observaciones.
5. El fraccionamiento y las exoneraciones deben restringirse aún más, la normatividad debe ser más coherente en este tema, porque es a través de estas oportunidades de procesos no programados (improvisados) y de urgencias (no previstas) en las que se practica con más frecuencia el despilfarro y sobre valoración, esto debería ser materia de más estudios de investigación.

BIBLIOGRAFÍA

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2. Dirección de Estudios Económicos.- Archivos de economía, Colombia.. Auspiciado por el Banco Interamericano de Desarrollo. Conferencia de Washington. Diagnóstico acerca de la Gobernabilidad y Corrupción en Colombia. Febrero 7, 2002
3. Ciudadanos Al Día (CAD).- Informe Nº 26 – Principales Proveedores del Estado Peruano 2000-2003
4. Ciudadanos Al Día (CAD).- Informe Nº 23 – Evolución del gasto público Transparencia 2000-2004.
5. Ciudadanos Al Día (CAD).- Informe Nº 21 – Fortalecimiento Institucional de las Entidades Reguladoras, Supervisoras y la Recaudadora .
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11. Conferencia OIICP.- Exposición sobre contrataciones. Erika Solis Acosta. Directora General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa Costa Rica. Lima, 2006
12. CONSUCODE.- GTN – Opinión Nº 113-2005
13. CONSUCODE.- Boletín de Subasta Inversa. Resolución Nº 590-2006 CONSUCODE-PRE
14. CONSUCODE.- Boletín Informe de Gestión 2005. Estadísticas de lo programado y ejecutado.
15. Convención Interamericana Contra la Corrupción. 2004.- Informe sobre las medidas adoptadas y el progreso realizado por el Estado Colombiano en la implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción en el período comprendido entre la IX y la X Reunión del Comité de Expertos del MESICIC
16. Obligatorios sobre Contrataciones Gubernamentales (1999), 62-63, disponible en el sitio de la Asia-Pacific Economic Cooperation, www.apecsec.org
17. Seminario en el BID sobre modernización y lucha contra corrupción.- 3.03.1998 Iniciativas para incrementar la Transparencia y evitar la Corrupción en las Adquisiciones. Fichas de Trabajo. Departamento Legal BID
18. Proética.- Consejo Nacional para la Ética en el Perú. Capitulo peruano de TI del 26.01.2004

DIARIOS Y REVISTAS

Diario el Comercio.- Entrevista al Contralor General de la República sobre Adquisiciones y Contrataciones. 26.01.2006

Economía y Bienestar. V2 Octubre. Número 02.- Entrevista al Contralor General de la República sobre Adquisiciones y Contrataciones. 21.02.2005

Editorial.unab.edu.co/ Revistas 18

NORMATIVIDAD

• Ley de Transparencia y Acceso a la Información. Ley Nº 27806
• Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado mediante D.S. N° 013-2001-PCM. Ley Nº 26850
• Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Ley N° 27584
• Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco. Ley Nº 26771
• Ley que autoriza un crédito suplementario en el presupuesto del sector público para el año fiscal 2006. Exoneraciones a las adquisiciones. Ley Nº 28880
• Ley que modifica la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, que define al Empleado Público. Ley N° 28496
• Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2007. Ley Nº 28927
• Modifica, ahora no son impugnables: las bases ni su integración, los actos que aprueban exoneraciones. Ley Nº 28911 y DS Nº 028-2007-EF
• Bolsa de Productos. Ley Nº 26361
• De Chile que obliga a todos los funcionarios públicos que laboraron en reguladoras. Ley Nº 25.888

PAGINAS DE INTERNET

El sitio en internet de la Oficina de Ética Gubernamental estadounidense.

Transparency International Indice de Percepciones de Corrupción 2003. Londres Octubre, 2006.

Información Estadística de los Planes Anuales. para el año 2003

www.faionline.com: Véase Autoridad y Funciones del Administrador y Fuerza Laboral en el área de Contrataciones. El sitio en internet de la Universidad en Línea del Federal Acquisition Institute.

www.apecsec.org: Grupo de Expertos en Contrataciones Gubernamentales de la APEC, Principios No Obligatorios sobre Contrataciones Gubernamentales 1999 disponible en el sitio de la Asia-Pacific Economic Cooperation.

www.prompyme.gob.pe/compras_estatales

www.produce.gob.pe: Portal del Ministerio de la Producción

www.ciudadanosaldia.org

Lic. en Administración Luis Gualberto Avilés Ojeda

Analista de Logística – Entidad del Estado