Fuentes del derecho

En este apartado se aborda el tema sobre las fuentes del derecho. Es un tópico clásico para los estudiantes de la licenciatura. Uno de los motivos es porque le permite identificar de donde provienen las normas. Pero, otra razón es que al profesional del derecho le permite visualizar dónde puede basarse para lograr una resolución a su favor.

Qué son las fuentes del derecho

El término fuente crea una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra, igual, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho (Du Pasquier en García, 1999, p. 52). Entonces, se busca el lugar de donde procede el derecho.

Pero la expresión es utilizada también en un sentido no jurídico, cuando bajo ese nombre se designan todas las representaciones que de hecho, así, especialmente, principios morales y políticos, teorías jurídicas, la opinión de expertos, etcétera. Estas fuentes, con todo, deben ser claramente distinguidas de las fuentes jurídico-positivas. La distinción entre ellas reposa en que éstas son jurídicamente obligatorias, mientras que las otras no, en tanto no haya una norma jurídica positiva que delegue en ellas como fuentes de derecho, es decir, que les dé fuerza obligatoria (Kelsen, 2007, p. 243).

En materia jurídica se le otorga más importancia a las fuentes obligatorias. Aunque se reconozcan los factores que influyen en su formulación. Lo anterior, debido a que en la exposición de cada conflicto de intereses se recurre a las fuentes formales, es decir, a las fuentes obligatorias.

Por fuentes del derecho ha de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que éste basa su decisión; con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas “fuentes” que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita (Ross en Aguiló, 2005, p. 1026).

También se entienden como fuentes los hechos y actos jurídicos creadores o generadores de normas jurídicas generales (Bobbio en Aguiló, 2015, p. 1025). La noción de fuente del Derecho “corresponde con la noción de fuentes formales del Derecho (conjunto de factores jurídicos de los que depende la creación de normas jurídicas) y proyecta una imagen sistemática del Derecho” (Aguiló, 2015, p. 1025).

Tipos de fuentes del derecho

Las fuentes del derecho son reales, históricas y formales. Diversos autores se enfocan más a las fuentes formales; sin embargo, las fuentes reales e históricas también son importantes; aunque son analizadas desde la sociología o desde la historia del derecho mexicano.

Fuentes reales

El derecho es un producto social que, en consecuencia, se encuentra en constante evolución. El derecho es dinámico y cambia en la medida en que lo hace la sociedad que le da origen y a la cual regula (UNAM, s.f., párr. 14).  Se integran de todas las características y necesidades de una comunidad, que al tiempo, delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas (Pereznieto en UNAM, s.f., párr. 15). Por ejemplo, se puede hablar del divorcio que ha presentado diversos cambios en México y en diversas entidades. En 1914 se instituyó la figura del divorcio; por varias décadas se reglamentó el divorcio necesario y voluntario y actualmente se ha regulado el divorcio unilateral y bilateral donde ya no se pretende que haya una causal específica sólo se requiere que uno de los dos cónyuges soliciten la disolución, garantizando la guarda y custodia de los hijos y los alimentos. La modificación jurídica ha sido por los cambios en la sociedad mexicana.

Las fuentes reales son “los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas” (García, 1999, p. 51). Además, “se refiere a todos los hechos sociales – fuerza normativa de los hechos – que dieron origen a las normas escritas” (Cisneros, 2001, p. 34). También, se reducen a los ideales de justicia y circunstancias históricas. Los ideales son el fruto de las aspiraciones sociales más elevadas del espíritu humano. Las circunstancias son el conjunto de particularidades a que se halla sometido el hombre por su condición de ser corpóreo, situado en un tiempo y espacio determinados (Villoro en UNAM, s.f., párr. 16). Otro ejemplo son las recurrentes crisis económicas que han impactado en el aumento de impuestos como el del valor agregado o regulaciones más estrictas en el funcionamiento de las organizaciones bursátiles.

Fuentes históricas

A su vez, las fuentes históricas son los documentos como inscripciones, papiros, libros que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes (García, 1999, p. 51) o   son las evidencias documentales que posibilitan el conocimiento del derecho; aunque su importancia es más cronológica, en ocasiones pueden resultar decisivas para aclarar una cuestión jurídica concreta (Cisneros, 2001, p. 35).  En México algunos autores consideran como fuente histórica a la Constitución Política de 1857. Otro autor considera que son fuentes históricas el Diario Oficial de la Federación y el Semanario Judicial de la Federación aunque algunas de sus disposiciones ya no estén vigentes (UNAM, s.f.) pero se utilizan para estudiar algunas figuras o instituciones jurídicas.

Fuentes formales

Las fuentes formales se dividen en directas e indirectas. Son directas porque de alguna forma participa el poder legislativo y son la legislación, el tratado internacional y la costumbre jurídica. Mientras que las indirectas lo son porque intervienen otros actores, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la doctrina y las normas jurídicas individualizadas. Dicha aseveración se realiza con base en la clasificación que realiza Mario Álvarez Ledesma.

Legislación: fuente formal directa

La legislación es “el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes” (García, 1999, p. 52). Los pasos del proceso legislativo son la iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación, publicación e iniciación de la vigencia. Se agrega el dictamen en la iniciativa como una subfase.

Iniciativa. En el artículo 71 constitucional se establece que la iniciativa de las leyes corresponde a:

  1. Al Presidente de la República;
  2. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión;

III. A las Legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México; y

  1. A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes (Const. Art. 71).

Las iniciativas se turnan a las comisiones por conducto de la mesa directiva para realizar el dictamen correspondiente. El dictamen contiene una parte expositiva de las razones en que se funde y terminar con proposiciones claras y sencillas que se sujeten a votación (Senado, s.f.).

Discusión. “Es el acto a través del cual las cámaras deliberan acerca de las iniciativas para determinar si deben o no ser aprobadas” (García, 1999, p. 54).  Se llama cámara de origen donde primero se discute un proyecto de ley y cámara revisora a la cámara donde en segundo momento se realiza la discusión del proyecto de ley.

Aprobación. “Es el acto en el cual las cámaras aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial” (García, 1999, p. 55).

Sanción: Es la aceptación realizada por el Poder Ejecutivo de una iniciativa de ley y es posterior a la aprobación del proyecto (García, 1999, p. 55). En el inciso b del artículo 72 constitucional se considera aprobado por el Ejecutivo todo proyecto no devuelto con observaciones a la Cámara de su origen dentro de los treinta días naturales siguientes a su recepción. Cuando vence el plazo el ejecutivo tiene diez días naturales para promulgar y publicar la ley o el decreto.

El derecho de veto se presenta cuando el Presidente de la República niega la sanción a un proyecto pero la facultad no es absoluta (García, 1999, p. 55).

Promulgación. “Es el acto por el cual el Ejecutivo aprueba con su firma y autoridad que se han cumplido las formalidades anteriores, y ordena su publicación” (Cisneros, 2001, p. 38).

Publicación. “Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla” (García, 1999, p. 55). Se publica en el Diario Oficial de la Federación.

Iniciación de la vigencia. “Es la determinación del momento específico en que una ley comenzará a surtir sus efectos” (Álvarez, 1998, p. 180). Existe un espacio de tiempo denominado vacatio legis entre la publicación de la ley y el inicio de la vigencia. En el Código Civil Federal en los artículos 3 y 4 se establecen dos sistemas para que inicie vigencia la ley. El sistema sucesivo se regula en el artículo 3.

Artículo 3. Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Periódico Oficial.

En los lugares distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.

El sistema sincrónico se estipula en el artículo 4 del Código Civil Federal:

Artículo 4. “Si la ley, reglamento, circular o disposición de observancia general, fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior” (Código Civil Federal, art. 4).

Tratados internacionales: fuente formal directa

Los tratados internacionales se consideran fuentes formales directas del derecho debido a que en su creación participa la cámara de senadores. También porque las autoridades deben basarse en las leyes y en los tratados internacionales. En el artículo 33 constitucional se establece:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas (Const. Art. 133).

Además, en el artículo 1 de la Constitución también se estipula que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales.

El tratado internacional “es el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (Trejo, Arámbula y Álvarez, 2006, p. 5).

Méndez (2000) asevera que varios autores identifican como fases para la elaboración de tratados a la negociación, la firma y la ratificación. Sin embargo, agrega subfases de la firma a la rúbrica y la firma ad referéndum. Además, está la subfase de la ratificación a la aprobación legislativa interna, promulgación y publicación.

Costumbre: fuente formal directa

La costumbre es “un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente” (García, 1999, p. 61).

El derecho consuetudinario posee dos características

1) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y

2) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley (García, 1999, p. 62).

Existen tres formas del derecho consuetudinario: delegante, delegado y derogatorio (Heinrich en García, 1999). La primera se presenta cuando a través de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La segunda surge cuando la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias y es el caso de México. El derecho consuetudinario derogatorio opera cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de la norma jurídica.

En México, la costumbre es fuente directa del derecho, debido a que para que sea obligatoria, es decir, derecho consuetudinario delegado, debe ser aceptada por el legislativo, mediante una ley.

Jurisprudencia: fuente formal indirecta

La jurisprudencia es fuente formal indirecta debido a que es el poder judicial quien realiza interpretación que utilizan los abogados postulantes y las autoridades para resolver conflictos de interés. Aunque no es todo el poder judicial sino sólo los que se autorizan en el artículo 94 constitucional. “Es el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales” (Álvarez, 1998, p. 189).  En el artículo 94 constitucional se establece:

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución (Const., art. 94).

Además, se regula de los artículos 215 a 230 de la Ley de Amparo de 2013. “La jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución” (Ley de Amparo, art. 215).

La jurisprudencia por reiteración del pleno y de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se establece cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría de cuando menos ocho votos (jurisprudencia del pleno) o por una mayoría de cuando menos cuatro votos (jurisprudencia de las salas) (Ley de Amparo, art. 222 y 223).

La jurisprudencia por contradicción se establece al dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los tribunales colegiados de circuito, en los asuntos de su competencia (Ley de Amparo, art. 225).

La sustitución de la jurisprudencia procede por reiteración o contradicción establecida por el pleno o salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación así como los plenos de Circuito pero requiere que se sigan las reglas señaladas en el artículo 230 de la Ley de Amparo.

Principios generales del derecho: fuente formal indirecta

Se definen como “el conjunto de criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o ausencias de la ley o de otras fuentes formales” (Álvarez, 1998, p. 193). En la Constitución se hace mención del principio de la no retroactividad de la ley y del principio de equidad (Álvarez, 1998, p. 194). Sin embargo, los principios se encuentran implícitos en la redacción de la Constitución. Entre algunos principios están: la carga de la prueba recae sobre el que afirma; no hay venta alguna sin precio; no existe herencia de la persona que vive (Álvarez, 1998, p. 195).

Doctrina: fuente formal indirecta

Son los “estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación” (García, 1999, p. 76). Las ideas de los autores pueden influir en el pensamiento de los legisladores o de los jueces; sin embargo, carece de obligatoriedad. Sin embargo, gracias a las propuestas de diversos doctrinarios se han logrado reformas que se han convertido en fuentes formales del derecho.

Normas jurídicas individualizadas: fuente formal indirecta

Entre ellas se encuentran los contratos, testamentos, resoluciones judiciales y administrativas. “Los contratos y testamentos concretizan la legislación general que ha prescrito la ley civil y mercantil” (Álvarez, 1998, p. 196). También las resoluciones concretan la legislación general que se orienta a la Administración Pública (Álvarez, 1998).

Conclusión

Después de la revisión de las fuentes del derecho se muestra que los estudios deben colocar atención en la forma de la creación de la norma jurídica.  Sobre todo, el interés debe estar centrado en la búsqueda de la legislación que permita la solución de cada asunto analizado, de los tratados internacionales firmados por México y de la jurisprudencia.

Referencias

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Enríquez Pérez Marisol. (2020, agosto 3). Fuentes del derecho. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/fuentes-del-derecho/
Enríquez Pérez Marisol. "Fuentes del derecho". GestioPolis. 3 agosto 2020. Web. <https://www.gestiopolis.com/fuentes-del-derecho/>.
Enríquez Pérez Marisol. "Fuentes del derecho". GestioPolis. agosto 3, 2020. Consultado el . https://www.gestiopolis.com/fuentes-del-derecho/.
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