El titular de un fondo empresarial puede registrarlo con el propósito de afectarlo a una determinada actividad y darle autonomía. La inscripción del fondo empresarial se efectúa en el Registro del domicilio en donde se encuentra ubicado el fondo y se rige por las disposiciones legales que norman los Registros Públicos.
1. Introducción
Cada cierto tiempo aparecen algunos temas que merecen ser estudiados por parte de los tratadistas, en tal sentido en el derecho romano apareció el derecho civil, en la edad media apareció el derecho mercantil, en la edad contemporánea apareció el derecho de la empresa o derecho de los negocios o derecho empresarial y posteriormente apareció el derecho corporativo en tal sentido en el momento actual es materia de estudio por parte de los tratadistas el fondo de comercio que constituye una de las últimas novedadas a estudiar en el derecho peruano, pero que no tiene regulación legislativa, siendo la única norma que puede estudiarse en este tema la ley sobre transferencia de negocios que es poco conocida en tiempos actuales, en tal sentido para estar al día con las últimas novedades debemos estudiarla.
Es decir, es totalmente normal que aparezcan nuevos temas que deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debemos revisar la legislación, y otras fuentes del derecho aplicables a dicha importante institución jurídica.
2. Antecedentes
En todo trabajo de investigación se debe estudiar los antecedentes para poder ubicarnos en el tiempo y así comprender la institución jurídico económica en el tiempo.
En tal sentido a continuación revisaremos los principales antecedentes del fondo de comercio en el derecho extranjero y nacional o peruano. Los principales antecedentes del fondo de comercio son la ley de bancarrotas francesa de 1838, y en 1909 se consagra en dicho país o estado la ley de transferencia de fondos de comercio.
Al igual que también debemos tener en cuenta la ley 11.867 argentina, es decir, el derecho positivo argentino en este aspecto es más desarrollado que el derecho peruano. En tal sentido sin ir muy lejos podemos obtener mucha bibliografía sobre esta importante institución jurídica. En el derecho peruano encontramos un anteproyecto titulado anteproyecto de ley del empresariado, en el cual se regula el fondo de comercio pero no se encuentra vigente, por lo cual es claro que el mismo no se puede tener en cuenta para efectos de aplicación sino sólo para efectos de estudio.
Además en la doctrina como antecedente debemos tener en cuenta el trabajo argentino de Jorge ZUNINO, titulado Fondo de Comercio, el cual constituye un trabajo de investigación publicado como libro y que es dedicado sólo a este tema, en tal sentido es claro que recomendamos su estudio para tener sólidos conocimientos de derecho extranjero y mas exactamente argentino sobre este importante tema.
3. Fuentes del derecho
Dentro de las fuentes del derecho mercantil, empresarial y corporativo destacan los usos, y la ley, por lo cual es claro que en todo trabajo de investigación debe tomarse en cuenta a las mismas para seguir con detalle las fuentes del derecho aplicables a estas ramas del derecho. En todo caso para consultar estos temas debemos consultar el código de comercio peruano de 1902 y el anteproyecto de ley del empresariado. Es decir, las fuentes del derecho no son lo mismo que el derecho supletorio y en todo caso las mismas son establecidas de manera diferente en cada rama del derecho, por lo cual es claro que el derecho tributario tiene diferentes fuentes del derecho y en todo caso el código civil peruano de 1984 no precisa cuales son las fuentes del derecho civil, lo que si cumple con precisar el código civil español de 1889, dejando constancia que en las propuestas de enmienda para el código sustantivo peruano indicado como es el código civil peruano de 1984 se pretende incluir una norma que precisa en forma expresa cuales son las fuentes del derecho civil peruano, pero este artículo ha sido redactado sin la seriedad correspondiente, ya que el mismo no considera a muchas fuentes del derecho y lo único que faltaba era que consagre la teoría unidimensional del derecho o teoría normativista del derecho, sin embargo, hace referencia a algunas fuentes del derecho, pero para estos tiempos constituye una propuesta desfasada de norma lo cual hace notar que no se actuado con seriedad en la correspondiente comisión legislativa correspondiente, es decir, hace notar que el trabajo que se viene realizando no es un trabajo serio y en consecuencia deja mucho que desear, máxime que estamos dentro de la familia jurídica romano germánica en la cual la ley prima sobre otras fuentes del derecho.
El anteproyecto de la ley del empresariado precisa en forma expresa en su artículo VI del título preliminar que Los usos y costumbres en materia empresarial prevalecen sobre las demás fuentes del derecho, con excepción de la Constitución y la Ley. La doctrina será ameritada para la fundamentación de las resoluciones. Es decir, es claro que para estos tiempos este anteproyecto no contiene una norma de avanzada ya que contiene muchos defectos legislativos como son por cierto que deja de lado la doctrina y la jurisprudencia y en todo caso deja de lado la teoría pluridimensional del derecho según la cual el mismo se encuentra conformado por muchos elementos lo cual es materia de estudio por parte de nosotros en otros trabajos de investigación sobre derecho comparado, el cual constituirá un gran avance legislativo para estos tiempos ya que la teoría octodimensional del derecho ya quedó desfasada para estos tiempos y en consecuencia es evidente que ni siquiera esta teoría ha sido propuesta en el anteproyecto en mención.
Al parecer la comisión no conoce lo que es un elemento o parte o fuente del derecho, en tal sentido es evidente que esto se ha notado en forma muy notoria al momento de redactar el artículo citado ya que el mismo contiene muchos defectos legislativos y no son precisamente de técnica legislativa, sino temas de fondo por lo cual es claro que estas comisiones legislativas no pueden estar integradas por gente improvisada sino sólo deben estar integradas por jurisconsultos los cuales deben actuar debidamente asesorados por especialistas, es decir, estas comisiones legislativas deben estar integradas por gente muy preparada y en todo caso es notorio que para ser congresista debe ser requisito ser abogado con estudios de maestría en derecho lo cual traerá como consecuencia necesaria que las normas aprobadas en dicho poder del estado o parlamento sean de mejor calidad no sólo en temas de técnica legislativa sino también en temas de fondo, es decir, con la propuesta materia de análisis es claro que las normas serían de mejor calidad en el derecho peruano y en el derecho extranjero, por lo cual conviene modificar la constitución política peruana de 1993, en el sentido de modificar entre otros temas los requisitos para ser congresista o parlamentario.
4. Derecho codificado
El derecho se divide en dos ramas que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Siendo el primero el que se encuentra reunido en códigos por lo cual es claro que en el presente caso debemos tener en cuenta el mismo porque debemos tener en cuenta la constitución política peruana de 1993 y también el código de comercio peruano de 1902, es decir, si se debe estudiar en este tema el derecho codificado. Sin tomar en cuenta este derecho es claro que podríamos ser inducidos a error por enfoques parcializados sobre este importante tema como es el fondo empresarial. Se debe estudiar el código de comercio peruano de 1902 porque se debe estudiar las fuentes del derecho y estas son reguladas dentro del derecho mercantil conocido por muchos como derecho comercial en el código mencionado, en tal sentido sin tener en cuenta el mismo es claro que podemos ser inducidos a error por enfoques parcializados.
5. Derecho no codificado
El derecho no codificado también debemos tenerlo en cuenta porque debemos tener en cuenta la ley aplicable y los usos en tal sentido si se investiga el presente tema sin tener en cuenta los mismos es claro que no estaremos estudiando el tema de manera correcta sino en forma incompleta o parcial o parcializada, ya que se deja de lado parte importante del derecho mercantil, corporativo y empresarial o de los negocios o de la empresa, sin embargo, otra fuente del derecho que se ha considerado en el presente trabajo es la doctrina la cual servirá para fundamentar posiciones elegidas el mismo ya que en el referido no sólo se recopila información sino que además se adopta criterios o posiciones las cuales son sostenidas utilizando la argumentación jurídica la cual es una herramienta del derecho procesal principalmente, sin embargo, es claro que no es la única disciplina jurídica a la cual se aplica, sino que se aplica a todas las ramas del derecho e incluso se aplica al derecho comparado, filosofía del derecho, epistemología, axiología, entre otros importantes temas jurídicos y extrajurídicos dejando constancia que no decimos temas legales porque el derecho no es sólo ley o dicho de otra forma no se agota en la ley sino que va mas allá, es decir, al parecer la norma que pretende inducir a error es el código de comercio peruano de 1902, por lo cual es claro que debemos inaplicar la misma para poder tener más luces en esta rama del derecho que por cierto ha tenido pocos estudios dentro del derecho y en los mismos si se ha tenido en cuenta otras fuentes del derecho como son por cierto la jurisprudencia y la doctrina. Es decir, además debemos tener en cuenta otras fuentes del derecho o elementos o partes del mismo que es necesario consultar para tener sólidos conocimientos del derecho pero en todo caso es claro que las fuentes del derecho no se agotan en la ley, sino que va más allá.
6. Derecho público
En el presente trabajo de investigación debemos tener en cuenta o estudiar el derecho público porque debemos estudiar derecho constitucional, registral, notarial y derecho tributario, entre otras ramas, dejando constancia que en el derecho público no puede ser modificado por acuerdo de partes, por ejemplo dentro de registral no pueden pactarse condiciones para registrar los títulos que se presentan registro, dejando constancia que los títulos se desdoblan en títulos formales y títulos materiales.
7. Derecho privado
En el presente trabajo de investigación debemos tener en cuenta el derecho privado porque debemos estudiar el derecho mercantil, el cual se encuentra integrado por muchas ramas del derecho dentro de las cuales conviene mencionar para nuestros propósitos derecho de comunicaciones, telecomunicaciones, derecho de comercio internacional, de defensa de la libre competencia, entre otras ramas que se ubican dentro del derecho privado y mercantil.
8. Derecho social
También debemos consultar el derecho social porque debemos estudiar el derecho mixto en el cual aparecen ramas del derecho que se ubican tanto en el derecho privado y en el derecho público como el derecho mercantil que se ubica en el primero porque abarca a societario, cartular y cambiario, pero se ubica dentro de público porque abarca a concursal, es decir, para investigar se necesita mucha experiencia y dominio de la ubicación de las ramas del derecho, lo cual sirve para mejorar la calidad de la presente investigación y así guiar al lector por un camino tachonado de antorchas o con una brújula.
9. Área de Conocimiento
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de derecho mercantil porque el código de comercio peruano regula cuales las fuentes del derecho mercantil en el derecho peruano.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de derecho empresarial por que el derecho mercantil se ubica dentro de la primera rama del derecho indicada.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de derecho corporativo porque el derecho mercantil se ubica dentro de la primera rama del derecho mencionada.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de derecho societario porque debemos revisar si el mismo contiene estudios o normas u otras fuentes del derecho que abarquen al fondo de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de derecho tributario porque debemos revisar las implicancias de este importante tema o institución jurídico económico.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho registral porque debemos revisar las fuentes del derecho registral para determinar si en el mismo corresponde o no aplicar la registración de actos referidos a los actos de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho notarial porque debemos estudiar cual es el documento notarial aplicable para registrar actos relacionados con el fondo de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho constitucional porque debe tenerse en cuenta que la constitución política peruana de 1993 establece en forma expresa en su artículo 139 que la jurisdicción es exclusiva en el derecho peruano del poder judicial haciendo referencia que existen dos excepciones que son el arbitraje y la justicia militar.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho procesal porque debemos analizar las resoluciones judiciales registrables respecto al fondo de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho contractual porque respecto al mismo se pueden celebrar algunos contratos como arrendamiento o compra venta los cuales en caso de calificación registral positiva originarían asientos registrales de inscripción.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de garantías por que el mismo puede garantizar el cumplimiento de algunos contratos celebrados por la empresa.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho bursártil porque el fondo de comercio puede garantizar la emisión de acciones o de bonos por parte de la empresa en el mercado de valores o mercado de capitales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de finanzas porque el presente estudio abarca al estudio del derecho bursátil el cual es de aplicación a las finanzas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de comercio internacional por que el primero puede ser materia de contratos y garantías internacionales como por ejemplo la compraventa internacional, arrendamiento internacional, comodato internacional, hipoteca internacional, entre otros actos todos referidos por cierto al fondo de comercio o fondo empresarial.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho cambiario y cartular porque el primero puede emitir acciones, papeles comerciales y bonos los cuales son títulos valores y en todo caso son regulados entre otras normas por la ley de títulos valores peruana vigente, temas que no eran regulados por su antecesora que era la ley 16587, es decir, constituye esta una importante novedad legislativa. Dejando constancia que el derecho cartular forma parte del derecho cambiario, es decir, el primero forma parte del segundo lo cual ha sido poco estudiado por parte de los tratadistas nacionales, extranjeros y por los comparatistas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho concursal porque el primero puede ser materia de concurso de acreedores antes conocido o regulado en el derecho peruano como insolvencia y también la quiebra temas que se rige por la ley general del sistema concursal peruana aprobada por la ley 27809, la cual no ha sido materia de reglamentación, pero si ha merecido muchas ejecutorias las cuales han servido para aclarar las dudas del texto de dicha ley materia de estudio en el presente párrafo.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de administrativo y municipal porque se debe tramitar la licencia de funcionamiento en la municipalidad respectiva de acuerdo al trámite administrativo correspondiente, el cual se rige por la ley de licencia de funcionamiento que es de reciente aprobación y se rige supletoriamente por la ley del procedimiento administrativo general ley 27444, que es la ley peruana vigente en la materia, la cual abrogó al decreto supremo 006-67-JUS, por lo cual es claro que el derecho es muy cambiante y si no seguimos sus pasos en forma permanente ocurre lo sostenido o previsto por Couture que cada día podemos dejar de ser siendo abogados o juristas.
También es necesario tener en cuenta el derechio municipal porque cuando las empresas adquieren inmuebles o vehículos debe tenerse en cuenta la ley de tributación municipal, la cual ha sido materia de importantes y notorias o evidentes reformas legislativas las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho industrial porque industrias pueden integrar el primero, en cuyo caso entre otras fuentes del derecho debemos estudiar y aplicar la ley de industrias peruana.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho marcario porque marcas pueden integrar el primero, en cuyo caso la norma que corresponde estudiar y aplicar es la ley de propiedad industrial.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de propiedad industrial porque el primero puede estar inrtegrado por bienes incorporales como marcas y patentes los cuales son regulados por la ley de propiedad industrial.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de autor porque el primero puede estar integrado por derechos de autor nacionales o extranjeros.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de defensa de la libre competencia porque el primero no puede incurrir en monolios ni en oligopolios.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho informático porque el primero puede ser materia contratos informáticos y de firma electrónica, entre otros temas propios de esta rama del derecho.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de Internet y las tecnologías de información y comunicaciones porque el primero puede ser materia de contratos utilizando la Internet y las tecnologías de la información.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho comparado porque se pueden efectuar comparaciones, que pueden ser macrocomparaciones o microcomparaciones, comparaciones totales o parciales, internas o externas y recepciones y transplantes que pueden ser internos o externos, totales o parciales, entre otros tipos o clases de los mismos, en el primero de los temas mencionados en el presente párrafo de este subtítulo. Es decir, si no aplicaríamos esta disciplina jurídica en el presente trabajo es claro que podría parecer que el tema de la presente investigación carece de importancia, lo cual es erróneo porque si es un tema que merece mucha importancia dentro del derecho peruano y extranjero. En todo caso es claro que tiene una importante función económica en el mercado que es donde ser intercambian bienes y servicios.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho civil porque el primero puede ser materia de contratos y garantías las cuales son reguladas entre otras normas por el código civil y por supuesto por la ley de reciente aprobación como es la ley de garantía mobiliaria.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho aduanero porque la empresa puede exportar o importar en cuyo caso debemos estudiar y aplicar entre otras normas la ley general de aduanas, sobre la cual se ha escrito el importante libro de Fernando COSSIO JARA.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de telecomunicaciones porque el primero puede estar integrado por teléfonos.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho regulador porque para el primero debemos estudiar entre otros temas los agentes reguladores como por ejemplo el BCR, indecopi, sunass, osinerg, ositran, conasev, entre otros temas propios de esta importante pero poco investigada como es la rama del derecho indicada.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de comunicaciones porque el primero puede hacer uso de las comunicaciones entre los cuales destaca el fax, teléfono, correos o courriers, correos electrónicos, entre otros.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de personas jurídicas porque en algunos casos las empresas de las cuales se constituye o forma el fondo de comercio son personas jurídicas, es decir, no es igual persona jurídica que empresa lo cual hemos distinguido en otra sede y en todo caso no lo repetimos porque no queremos incurrir en la tautología que consiste en repetir conocimientos.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho penal porque la empresa a la cual pertenece el primero puede ser materia de procesos penales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho sancionador porque la empresa a la cual pertenece el primero puede ser materia de sanciones.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho bancario porque la empresa a la cual pertenece el primero puede ser un banco.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho financiero porque la empresa a la cual pertenece el primero puede ser una entidad del sistema financiero.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de seguros y reaseguros porque la empresa a la cual pertenece el primero puede ser materia de seguros y reaseguros.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho de obligaciones porque el primero puede ser deudor o acreedor en obligaciones dentro o fuera del territorio nacional.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de los derechos reales porque el primero puede ser materia de los mismos incluso pueden registrarse los mismos en las zonas registrales u oficinas registrales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho internacional privado porque el primero puede ubicarse en varios países y en tal sentido debemos tener en cuenta la ley aplicable y también por supuesto el juez competente, entre otros temas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho laboral o derecho de trabajo porque el primero puede pertenecer a una empresa que haya contratado trabajadores o dicho de otra forma que haya celebrado contratos laborales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho aeronáutico porque el primero puede estar conformado entre otros bienes por aeronaves.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho marítimo porque el primero puede estar conformado entre otros bienes por buques y también por embarcaciones pesqueras.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del derecho cósmico porque el primero puede estar integrado entre otros bienes por naves interplanetarias.
10. Función Económica
El tema estudiado tiene una importante función económica en el mercado porque hace que el fondo de comercio pueda ser materia de contratos o de garantías lo cual traerá como consecuencia el incremento del tráfico comercial, sin embargo, debemos dejar constancia que la diferencia no se notará mucho porque la ley de garantía mobiliaria peruana la cual se inspira en una CIDIP ya introdujo algunas importantes novedades legislativas que iban a ser introducidas por el anteproyecto de la ley del empresariado, en tal sentido es claro que dicho cuerpo si es importante para la economía peruana y en todo caso en cuanto al fondo de comercio se advertirá su función siempre y cuando no se encuentre regulada la garantía mobiliaria, la cual constituye un tema de interés actual en el derecho peruano, extranjero y también por supuesto dentro del derecho comparado.
Es decir, si no existiera la ley de garantía mobiliaria peruana es claro que la función económica si se notaría claramente porque los bienes de las empresas podrían ser materias de mayor número de contratos y sobre todo de garantías, que no siempre son hipotecas o garantías mobiliarias, en consecuencia este tema debe ser cuidadosamente estudiado por parte de los tratadistas con sólidos conocimientos de economía lo cual servirá para reactivar la economía de los diferentes estados, en tal sentido es claro que los estados que cuentan con legislación sobre el tema estudiado tienen mayor desarrollo y mayor tendencia al mismo, todo lo cual debe servir para decepcionar o trasplantar al derecho peruano el fondo de comercio, pero claro está que la diferencia no se notará mucho porque como se precisó la ley de garantía mobiliaria peruana se le ha adelantado y en todo caso entre más opciones tengan los inversionistas es claro que el mercado sea más ágil, sin embargo, debe tenerse como límite que no debe crearse más categorías que las que necesita la realidad o los requerimientos actuales.
En consecuencia debemos precisar que el anteproyecto en caso de haber sido aprobado y no la ley de garantía mobiliaria es claro que los beneficios sólo eran de aplicación a las empresas y no a otros agentes económicos, lo que no ocurre en el presente caso porque lo que ha ocurrido es exactamente lo contrario ya que se ha aprobado la ley de garantía mobiliaria pero no se aprobado el proyecto de la ley del empresariado.
11. Definición
En todo trabajo de investigación conviene definir el término investigado para tomar al toro por las astas y así poder efectuar la investigación con sólidos conocimientos doctrinarios sobre el tema materia de investigación como es en este caso la institución estudiada. El fondo de comercio es el conjunto de bienes que integran la empresa.
Sean personas naturales o jurídicas el fondo comercial o fondo de comercio sólo lo tienen las empresas. Por lo cual es claro que si una sociedad conyugal no es propietaria de una empresa la primera no puede ser propietaria de un fondo de comercio. Es decir, toda empresa tiene un fondo comercial, sea cual fuere su organización jurídica, en tal sentido es claro que amerita los estudios correspondientes para poder brindar otras definciones jurídicas. Se lo ha definido diciendo que es el conjunto de fuerzas productivas y de bienes, homogéneos y heterogéneos relativos a un determinado ejercicio comercial o industrial y que, como organismo económico compacto y en su función y existente con independencia de la vida del fundador y sus sucesores, está llamado a atraer y conservar su clientela (Di Guglielmo) . O el conjunto de elementos, corporales e incorporales, reunidos con miras a una expansión mercantil (Mazeaud) .
La definición brindada por Di Guglielmo al parecer es una definición de tipo económico, por lo cual es claro que es debe ser poco comprendido por parte de los juristas, pero la definición de Mazeaud si es una definición jurídica, en tal sentido es necesario dejar constancia que es fácilmente comprendida por parte de los abogados. Es decir, varía en la doctrina la definición que puede ser brindada por parte de los juristas o economistas, entre otros tratadistas. Para Rosenberg el fondo de comercio es el goodwill o posesión de intangibles que permiten a una empresa continuar obteniendo una tasa de beneficio superior a la normalmente ganada por otras empresas que ejercen el mismo tipo de actividad económica. En tal sentido este autor confunde el goodwill con el fondo de comercio, ya que son dos términos totalmente diferentes, porque el fondo de comercio es el conjunto interrelacionados de bienes de la empresa, mientras que el good will es una parte del fondo de comercio.
Es decir, existe una relación de todo a parte, pero no de igualdad, por lo cual ha convenido para nuestros propósitos diferenciarlos y así tener sólidos conocimientos sobre la empresa y en especial sobre el fondo de comercio. Ribo Duran y Fernández Fernández precisan que uno de los elementos inmateriales integrantes de la empresa constituido por la clientela y las expectativas negociables; es decir, el activo inmaterial de la empresa, que no puede ser utilizado sin cesión de ésta . Con la expresión goodwill (buena consideración o volutand) se pretende significar el lado espiritual o inmaterial de la empresa como negocio, que es núcleo del fondo de comercio. Precisan dichos autores además que su valor, como activo inmaterial, sólo aparece reflejado en la contabilidad cuando es el resultado de una adquisición onerosa. Su valorización extracontable se obtiene mediante la capitalización de la diferencia entre el beneficio obtenido por la empresa y el beneficio normal en la rama productiva .
Es decir, este último autor no define la empresa sino que hace o efectúa un comentario sobre el goodwill que como precisamos forma parte de la empresa o fondo empresarial, pero no es lo mismo que la primera, en consecuencia es claro que pocos autores o tratadistas conocen o han podido definir estos términos jurídico económicos, en tal sentido la investigación se hace difícil lo cual nos incentiva a seguir investigando para poder llegar a la verdad según lo precisan autores que han escrito sobre la epistemología, dentro del derecho peruano y dentro del derecho extranjero, por lo cual debemos precisar que lo importante es llegar a conocer la verdad en nuestras investigaciones. Cada autor brinda diferentes enfoques, pero algunos confunden los términos empleados en tal sentido ha convenido para nuestros propósitos diferenciar el goodwiil del fondo de comercio para así haber tomado al toro por las astas y poder continuar con nuestra investigación.
En el anteproyecto de la ley del empresariado aparece contenida una definición por lo cual al citaremos para tener una idea más clara de lo que significa para nuestros legisladores nacionales, los cuales si bien es cierto no han aprobado la norma pero la han discutido lo cual ha servido para mejorarla y pulir sus asperezas y así poder brindar una definición acorde a la realidad del estado peruano en el cual este tema no ha sido trabajo de manera profunda, sino sólo superficialmente en el mejor de los casos por parte de los tratadistas, pero en todo caso en el derecho peruano no existe ni siquiera un solo libro que desarrolle a exclusividad este tema, sino que sólo hemos tenido a la vista breves artículos sobre este tema, lo cual ha motivado que exista poca difusión del término empleado, en conclusión es claro que amerita los estudios correspondientes para asimilarlos al derecho peruano y acto seguido revisaremos la definición propuesta.
En el anteproyecto en mención se precisa que fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una ó más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario.
Una misma persona puede ser titular de varios fondos empresariales y a su vez un solo fondo empresarial puede tener como titulares a varias personas. Es decir, conviene tener en cuenta esta definición en el derecho peruano porque es una definición que se discutió en el Congreso del estado peruano, por lo cual ha sido elaborada por los correspondientes miembros de la comisión respectiva al igual que por los asesores de la referida comisión.
En conclusión existen varias definiciones sobre el fondo de comercio que las citamos para tener una idea más clara de lo que significa, sin embargo, otros tratadistas precisan que este término significa lo mismo que la empresa, lo cual sirve para comprender mejor este término jurídico económico en tal sentido es claro que amerita los estudios correspondientes para poder tener enfoques más amplios del tema materia de estudio como es el fondo de comercio.
Esta definición brindada por los legisladores es claro que deja claramente constancia que una misma persona puede ser titular o propietaria de varios fondos de comercio en tal sentido es claro que nada es óbice para que una persona natural o jurídica sea propietaria de varios fondos comerciales porque las personas jurídicas pueden ser propietarias o copropietarias de fondos comerciales o empresas. En tal sentido ha convenido esta precisión para poder comprender o entender el espíritu de dicho anteproyecto o proyecto de ley, es decir, este cuerpo del referido anteproyecto aclara el panorama porque sin el mismo las cosas no estaban los suficientemente claras, en conclusión ha convenido este segundo párrafo porque sin el mismo las cosas no estarían lo suficientemente claras.
En referido anteproyecto se diferencia claramente la empresa del fondo empresarial, porque se precisa que empresa es la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios. Son elementos esenciales de la empresa el fondo empresarial y la actividad empresarial.
Es decir, se precisa que el el fondo empresarial es parte de la empresa, en tal sentido ha valido la pena investigar el significado del término jurídico económico fondo de comercio en el anteproyecto estudiado, porque sin estudiar el mismo no hubiéramos tenido suficientes elementos de juicio sobre el tema en mención, ya que dicho tema ha sido poco trabajado en la doctrina peruana, extranjera y peor aún en el derecho comparado. Es decir, si no consultábamos este término en el anteproyecto es claro que hubiésemos fácilmente podido ser inducidos al error por fuentes de información poco serias y en todo caso ahora tenemos mayores elementos de juicio lo cual permite tomar al toro por las astas y realizar nuestra investigación de manera más seria.
En pocos diccionarios encontramos definiciones sobre el fondo empresarial, en tal sentido resulta difícil en nuestro medio investigar sobre estos temas en el derecho peruano, los cuales constituyen una novedad en el mismo ya que no tienen consagración legislativa, sino que se encuentra en un anteproyecto o proyecto de ley, lo cual ha traído como consecuencia que se realicen o efectúen algunos pocos estudios sobre esta importante institución jurídico económica como es el fondo de comercio o fondo empresarial.
Es decir, hemos consultado cerca de cuarenta diccionarios jurídicos habiendo encontrado en los mismos escasas definiciones sobre la institución estudiada lo cual ha traído como consecuencia que si bien es cierto las fuentes de información consultadas sean abundantes, pero en las mismas se ha encontrado muy poca información, dejando constancia que los diccionarios mencionados han sido casi todos de autores nacionales, es decir, estos autores han sido influenciados por el derecho positivo peruano el cual no consagra legislativamente el fondo de comercio sino que existe un proyecto o anteproyecto de ley que hace referencia al mismo y en consecuencia esto ha motivado el presente trabajo de investigación.
En el diccionario realizado bajo la dirección de Henri Capitant, se precisa que fondo de comercio es el conjunto de derechos y bienes muebles (clientela, renombre, derecho a la locación, nombre comercial, enseña, patentes de invención, marcas de fábrica, materias primas, mercaderías, etc) pertenecientes a un comerciante y que le permiten la realización de sus operaciones comerciales. Estos bienes y derechos muebles, tomados en conjunto constituyen una universalidad jurídica, a la que se aplican reglas especiales (ley de 17 de marzo de 1909, relativa a la venta y prenda de fondos de comercio) . Nótese que en Francia el fondo de comercio sólo se encuentra integrado por bienes muebles.
12. Definición de empresa y de empresario
Teniendo en cuenta que debemos diferenciar la empresa del fondo empresarial citamos a continuación algunas definiciones de empresa y empresario.
Rodrigo González Fernández, en la web http://arbipyme.blogspot.com/2006/05/casi-100-conceptos-de-empresa-y.html ha agrupado las siguientes definiciones de empresa y empresario en el derecho comparado:
1. Villanueva Haro, la empresa como un conjunto de situaciones que se relacionan y coordinan con los comportamientos del mercado, el capital, la información, la publicidad, el consumo, la informática, la competencia, los registros, la innovación, la tecnología, las voluntades empresariales y políticas, el ordenamiento jurídico-económico, la actividad productiva y de inversión etc.
2. Asi el doctor. Benito Villanueva Haro conceptualiza la empresa: La Empresa es un ente social, jurídico, económico, axiológico, virtual, móvil, evolutivo en el tiempo, ubicable en el espacio; que se vincula al mundo a través de las relaciones contractuales, regístrales e informativas, asimismo lleva consigo un motor integrador, interrelacionista, intermediario, inteligente, capitalizador, cooperativo, solidario y de ayuda en las economías. Necesita la presencia de los comportamientos humanos para poder dinamizarse en el mercado y mostrar sus productos, servicios, capitales para que le generen mayor prestigio, rentabilidad y empleo. Se sujeta a los cambios políticos, sociales, económicos, culturales, jurídicos, informáticos, tecnológicos y naturales; y convive bajo los principios generales del derecho, economía, administración, contabilidad etc.
3. Bueno : empresa como organización «(…) que es concebida como un sistema o «conjunto de elementos ordenados según las normas de cierta estructura y relacionados para el cumplimiento de un plan común», en este caso integrado por cinco aspectos con que se puede estudiar la empresa o subsistemas principales: sistema técnico (ST), sistema humano (SH), sistema de dirección (SD), sistema cultural (SC) y sistema político o de poder (SP).» (Bueno, 1993, 35).
4. J.M. Peiró desde la psicología de organizaciones (J.M. PEIRÓ, 1986). Según esta, el concepto de organización reúne tradicionalmente, al menos, 5 características distintivas que podemos sintetizar en la siguiente definición: «Un conjunto de individuos o grupos (1) que están dedicados a la obtención de unos objetivos o metas (2) por medio de unas Funciones Diferenciadas (3) y una Coordinación Racional Intencionada (4) basadas en una continuidad de interacción (5).»
i. (Vivante, Ferrara, Garrigues, Broseta Pont). La empresa como organización : Se sostiene por algunos autores que la empresa es un conjunto organizado de elementos o de fuerzas productivas de las que se sirve el empresario para sus fines económico – productivos Es el concepto más simple. Se aproxima a concepciones económicas. Se toma sólo el aspecto estático.
5. Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra Y, Supervielle. Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, )
6. La empresa, como acción ardua o difícil, que se emprende o comienza resueltamente. Es un símbolo alusivo a un intento o a una cualidad de que se hace alarde, y que suele llevar un lema. Intento o designio., Sociedad, compañía mercantil o industrial que pone en ejecución grandes proyectos. Obra o designio que se ha llevado a efecto.
7. Empresa: como organización de distintos elementos para alcanzar un fin. Es una actividad económica organizada, con ánimo de lucrarse con la colocación en el mercado de sus productos o servicios.
8. Empresa: desde el punto de vista mercantil, la empresa es el elemento básico en un sistema económico de mercado; establece el principio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado Núcleo de producción y distribución de bienes y servicios en el mercado.
9. José María Ferrer. desde el punto de vista del derecho mercantil dentro del derecho concursal; la empresa es el motor de riqueza y fuente de ingresos para la satisfacción de intereses de acreedores y deudores.. Por tanto, la salvación y continuidad y reflotamiento de la empresa es fundamental y prioritario para todo el desarrollo del procedimiento concursal.
10. Profesor broseta: “Organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes o servicios para el mercado”.
11. Nuestra conclusión es que se parte del concepto económico para estudiarla: la empresa, un concepto funcional jurídico La empresa es un conjunto de elementos de distinta condición y naturaleza que debidamente organizados, tienen por fin la explotación de una actividad económica. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la integran se encuentran unidos por la organización y por el fin económico que persigue el conjunto. Existen entre ellos interdependencia funcionaljurídico.
12. Vásquez del mercado nos explica: empresa actividad económica: “Por consiguiente es actividad económica, la de quien fabrica, la de quien vende, en tanto no lo es aquella actividad de quien se limita por satisfacción propia o deberes morales a estudiar, a realizar algún deporte, etc., aún cuando se obtenga directa o indirectamente beneficios de cualquier naturaleza, no habiendo intermediación dentro del mercado en general, no hay actividad económica, par que la haya debe ser actividad productiva o creadora de nuevas utilidades económicas.”
13. Fernando Vásquez Arminio Señala: “Toda actividad organizadora de factores de producción con objeto de participar en el mercado, será mercantil, independientemente de que tal actividad organizadora se haga con o sin ánimo de lucro, pues aunque este ánimo es connatural a las empresas, no es siempre esencial, toda vez que lo que las caracteriza de mercantiles es, se insiste, el deseo de intervenir o participar en el mercado.” Para este autor lo importante en la actividad organizadora de los factores de la producción es el hecho de participar en el mercado aunque se haga con o sin el ánimo de lucro, contrariamente a lo expuesto por el maestro Vásquez del Mercado quien indica que debe ser dirigida a la creación de la riqueza.
14. La empresa es una actividad de organización. Esta se da cuando es desarrollada por personas que coordina el empresario, de tal forma que, cada uno realiza su propia función, esto es, actividad que se ejercita organizando el trabajo de otros o complejo de bienes (factores personales y reales de producción) o combinando ambas organizaciones.
15. El Autor Mario Bauche, nos dice que la empresa se caracteriza, por ser una organización independiente. En donde el empresario goza de autonomía al coordinar los diversos elementos de la producción, no obedeciendo los dictados de la administración, pero sin dejar de observar las leyes y los reglamentos de carácter general que disciplinan las actividades económicas, así que dentro de estos límites legales organiza a su arbitrio la actividad económica.
16. La empresa es la institución o agente económico que toma las decisiones sobre la utilización de factores de la producción para obtener los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. La actividad productiva consiste en la transformación de bienes intermedios (materias primas y productos semielaborados) en bienes finales, mediante el empleo de factores productivos (básicamente trabajo y capital).
17. La empresa es el instrumento universalmente empleado para producir y poner en manos del público la mayor parte de los bienes y servicios existentes en la economía.
18. La Empresa es la unidad económica de producción encargada de combinar los factores o recursos productivos, trabajo, capital y recursos naturales, para producir bienes y servicios que después se venden en el mercado.
19. Luis Sambrano Ortíz, , La empresa desde ningún punto de vista constituye un sujeto de derechos y obligaciones debemos decir que hay diferencias y debemos distinguir entre empresa y empresario; pero para entender la diferencia entre empresa y empresario hay que partir de un hecho concreto y poco entendido. Quien es sujeto de derechos y obligaciones no es la «empresa», sino el «empresario». La empresa constituye una ficción jurídica y como tal es un elemento inmaterial, en consecuencia no puede tener las prerrogativas de una persona.
20. El empresario es la persona que aporta el capital y realiza al mismo tiempo las funciones propias de la dirección: organizar, planificar y controlar.
21. El Empresario Actual es un órgano individual o colegiado que toma las decisiones oportunas para la consecución de ciertos objetivos presentes en las empresas y de las circunstancias del entorno. El empresario, individual o colegiado, es el que coordina el entramado interno de la empresa con su entorno económico y social.
22. En el sentido jurídico, empresa es considerada en algunos casos como actos de comercio y también como la actividad que desempeña un empresario.
23. ¿Pero realmente este es el concepto que nosotros estamos buscando?.
24. Mas bien el sentido jurídico trata de decir que empresa es realizar algo… una actividad a un oficio esto lo deducimos de acuerdo a la manera de dividirla empresa dentro del código de comercio. Lo que realmente buscamos es el concepto de empresa como organismo, como un ente económico – jurídico más amplio.
25. La empresa es la unidad económica de producción encargada de combinar los factores o recursos productivos, trabajo, capital y recursos naturales, para producir bienes y servicios que después se venden en el mercado.
26. ¿para que nace la empresa? La empresa nace para atender las necesidades de la sociedad y crea satisfactores a cambio de una retribución que compense el riesgo de los inversionistas. En la empresa el factor humano es decisivo y la administración establece los fundamentos para lograr armonizar los numerosos intereses de los accionistas, directivos, empleados, trabajadores y consumidores.
27. Anthony Jay Instituciones para el empleo eficaz de los recursos mediante un gobierno (junta directiva), para mantener y aumentar la riqueza de los accionistas y proporcionarle seguridad y prosperidad a los empleados.
28. Diccionario de la real academia española La entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a las actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios, con fines lucrativos y la consiguiente responsabilidad.
29. Isaac Guzmán Valdivia Es la unidad económico-social en la que el capital, el trabajo y la dirección se coordinan para lograr una producción que responda a los requerimientos del medio humano en el que la propia empresa actúa.
30. José Antonio Fernández Arena Es la unidad productiva o de servicio que, constituida según aspectos prácticos o legales, se integra por recursos y se vale de la administración para lograr sus objetivos.
31. Petersen y Plowman Actividad en la cual varias personas cambian algo de valor, bien se trate de mercancías o de servicios, para obtener una ganancia o utilidad mutua.
32. Roland Caude Conjunto de actividades humanas colectivas, organizadas con el fin de producir bienes o rendir beneficios.
33. Lourdes Munch Grupo social en el que, a través de la administración del capital y el trabajo, se producen bienes y/o servicios tendientes a la satisfacción de las necesidades de la comunidad. Organismo social Es una entidad social con capacidad jurídica para realizar fines específicos, estable y estructurada formalmente de tal manera que permita la eficiencia del trabajo grupal en la consecución de sus objetivos como institución, empresa y organización.
34. Amitai Etzioni Unidades sociales deliberadamente construidas o reconstruidas para alcanzar fines específicos.
35. Richard Hall Colectividades con limites relativamente identificables, con un orden normativo, con escala de autoridad, con sistemas de comunicación, que existen sobre una base relativamente continua en un medio ambiente, se relacionan con una meta o conjunto de fines.
36. Antony jay: Instituciones para el empleo eficaz de los recursos mediante un gobierno (junta directiva) para mantener y aumentar la riqueza de los accionistas.
37. José Antonio Fernández Arena: Es la unidad productiva o de servicio que, constituida según aspectos prácticos o legales y se integra por recursos.
38. Roland Caude: Conjunto de actividades humanas colectivas, organizadas con el fin de producir bienes o beneficios.
39. . De wikipedia Una empresa es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad o el objetivo de intermediar en el mercado de bienes o servicios, y con una unidad económica organizada en la cual ejerce su actividad profesional el empresario por sí mismo o por medio de sus representantes
40. La empresa como unidad productiva: Es una unidad productiva dedicada y organizada para la explotación de una actividad económica.
41. Empresa como unidad económica Es la unidad económica encargada de la producción de bienes y servicios. Desde otro punto de vista, se puede entender por empresa al conjunto orgánico de factores de producción, ordenados según ciertas normas sociales y tecnológicas que tienen como fin lograr objetivos de tipo económico.
42. Según Sordecilla: En un sentido amplio la organización de la empresa se define por la integración de las diversas actividades productivas necesarias para la producción de un bien complejo y por la distribución.
43. Según Pfiffner y Sherwood, (1969):Empresa es un “Patrón de formas en que grandes cantidades de personas, demasiadas para tener un estrecho contacto cara a cara con otras y dedicadas a un complejo de labores, se relacionan unas con otras para establecer y llevar a cabo sistemáticamente unos fines que todos hemos convenido”.
44. Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez ( Uruguay ) la empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados
45. EL código de comercio de honduras, desde punto de vista contable fija un concepto empírico de empresa mercantil: «conjunto unitario de elementos que sirve al comerciante para desarrollar su actividad profesional». La concepción de la empresa se ve desde un punto de vista contable, toda vez que la pluralidad de elementos se refiere a un mismo sujeto económico.
46. El código de comercio de colombia define a la empresa como » toda actividad económica organizada para la producción, transformación, custodia de bienes o para la prestación de servicios». Todas esta definiciones se dan desde una perspectiva estrictamente económica.
47. La ley de reestructuración patrimonial(Perú), por ejemplo, define a la empresa como » … organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional».
48. La ley de la empresa individual de responsabilidad limitada,(Perú) define esta modalidad empresarial como una «persona jurídica de derecho privado, constituida con voluntad unipersonal con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa».
49. Empresario es la persona que organiza y explota la empresa. La empresa es un producto de la obra del empresario. Toda empresa supone un titular, persona física o jurídica, que la ha creado, que la ha dotado de organización, que la hace funcionar y que obtiene las utilidades que en su funcionamiento se obtiene o que se hace cargo de las pérdidas que produce.
50. En consecuencia, cuando hablemos de Empresa, debemos considerarla como concepto de organización de bienes y servicios; su titular puede ser un comerciante empresario o una compañía civil o mercantil.
51. Universidad de Chile: una empresa es una unidad social que «importa» (compra) recursos humanos, materiales, tecnológicos, financieros y capacidad administrativa, transforma estos recursos y «exporta» (vende) el producto que resulta de esa transformación. Con los recursos obtenidos en la venta, adquiere nuevamente los elementos que necesita para seguir adelante con el proceso de transformación.”
52. Universidad de chile concepto amplio: entendemos por empresa, un sistema social, es decir, un conjunto de individuos organizados que busca alcanzar los objetivos que se ha fijado el sistema, al cual llega una corriente de insumos*, tanto humanos como materiales y financieros. Dentro del sistema estos insumos sufren una transformación para producir una corriente de bienes o servicios que se transan en el medio. El producto de esta transacción sirve para la adquisición de los insumos de entrada. Así el sistema social se mantiene en acción. Bajo nuestra definición caen tanto las empresas privadas como aquellas que pertenecen al área mixta y al área social
53. «la empresa como sujeto de derecho». Jornadas chileno uruguayas de derecho comparado (28 y 30 de septiembre de 1967) «La empresa como sujeto de derecho». El concepto económico y sociológico de empresa desborda las nociones tradicionales del Derecho Civil. Pero, como estructura de hecho, la empresa es relevante para el Derecho pues éste la hace destinataria de obligaciones, atributos y situaciones jurídicas. Todavía no es posible, sin embargo, fundamentar los puntos de vista que ven en la empresa un nuevo sujeto de derecho, lo cual no obsta al progreso de esta tendencia.
54. Concepto económico de empresa». La ciencia económica utiliza variantes marcadamente distintas del concepto de empresa, en los distintos campos que abarca su horizonte teórico. El rasgo característico de los distintos conceptos de empresa es la figura del empresario.
55. E- business: La definición más básica de e-business es simplemente la siguiente: “utilización de Internet para conectarse con los clientes, socios y proveedores”. Pero el término implica también la transformación de los procesos de negocio existentes para hacerlos más eficientes. Para encajar en el e-business , las empresas necesitan ser capaces de “abrir a la luz” la información guardada en las bases de datos de sus back-end, de manera que puedan compartir información y dirigir transacciones electrónicas con los clientes, socios, y proveedores a través de Internet.
56. E- business: luego “ Una definición más integradora y general tal y como la siguiente: e-business es la aplicación de las tecnologías de la información para facilitar la compraventa de productos, servicios e información a través de redes públicas basadas en estándares de comunicaciones. Tiene que existir en uno de los extremos de la relación comercial un programa de ordenador y en el otro extremo o bien otro programa de ordenador, o una persona utilizando un ordenador o una persona con los medios necesarios para acceder a la red.
57. Hanna: empresa como actividad concreta, intentamos definirla como una organización de bienes y servicios destinada a la realización de un fin determinado.
58. La junta del acuerdo de Cartagena ha reconocido a la «Empresa» como un concepto económico cuando afirma: «No se desconoce… que la empresa multinacional es fundamentalmente un concepto y un hecho económico y que el correspondiente sistema normativo no tiene otro alcance que de facilitar la planificación de la actividad productiva de bienes y servicios en función del nuevo espacio y de las condiciones que va generando la integración»… Concepto que, para trascender al mundo jurídico, debe tener un titular que sea reconocido por el derecho como sujeto de derecho. Es el sujeto físico y jurídico el que, como titular de la Empresa se identifica en el mundo económico como «Empresario» y, proporcionando el impulso inicial, es el responsable de todas las relaciones jurídicas que asuma la Empresa ha dicho Alfredo Hanna Musse
59. Mossa, expresó al respecto que la empresa constituye una persona económica;
60. Van Ryn, sostuvo en un primer momento que la empresa era un sujeto de Derecho, pero modificó luego su opinión y afirmó que pasará mucho tiempo antes de que la empresa sea reconocida como tal.
61. Despax, en su obra L’enterprise et le Droit sostiene que la empresa es un sujeto de Derecho naciente, lo que significa, en rigor, que no tiene personería jurídica.
62. La empresa no es objeto de derecho Nuri Rodríguez Olivera Y Carlos López Rodríguez ( uruguay ), la empresa no es un bien. , agregan No es susceptible de apropiación. Se dice que es un quid inmaterial, una organización que en determinado momento adquiere trascendencia y se eleva sobre el empresario que la ha creado. Incluso se han dictado normas que tienden a preservar esa organización empresaria a pesar de vicisitudes que afectan a los sujetos que la han creado pero no tenemos ninguna norma en nuestro Derecho que disponga que sea un bien, que sea susceptible de apropiación y que pueda ser objeto de contratos o negocios jurídicos.
63. Para el derecho andino empresa multinacional «…una empresa (que…puede ser un conglomerado de empresas)
…un centro de producción o de servicios que, en alguna forma y en mayor o menor grado, se ha insertado a la economía de más de un país, pacto visible en su sistema de decisión, en su organización interna y en su comportamiento económico».
64. En el derecho ecuatoriano, empresa nacional: Debemos aceptar la definición doctrinal – se señala en el derecho Ecuatoriano – de empresas que se desarrolla en el territorio nacional, como una empresa nacional. Es decir aquella cuyo campo de acción no trasciende el territorio nacional y siguiendo el Derecho Andino contenido en el Art.8 de la Decisión 46, la empresa cuyo titular natural jurídico no es extranjero; así como, aquella que se caracteriza por tener una decisión técnica, financiera, administrativa y comercial en manos de nacionales.
65. Concepto económico Empresa: es un conjunto organizado de elementos humanos, materiales y monetarios, orientados a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la elaboración de productos o prestación de servicios, pretende lograr bienestar de sus dueños y de quienes laboran en ella.
66. El diccionario de economía general y empresa señala: “Empresa. Desde un punto de vista económico, se define como unidad económica de producción, básica. Es decir, la empresa a través de unos factores de producción, combinados adecuadamente obtiene bienes y servicios que, una vez realizados, llevan a alcanzar objetivos definidos.”
67. Rafael De Pina Vara señala “La empresa es la organización de una actividad económica que se dirige a la producción o al intercambio de bienes o servicios para el mercado.”( un sentido económico )
68. El autor Garrigues y Díaz Canabate, por su parte comenta “Económicamente la empresa es la organización de los factores de la producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada.”
69. Un concepto económico de empresa: Empresa es la unidad económica, tendiente a la organización de los factores de la producción (capital, tierra, trabajo), actividad llevada a cabo por una persona física o moral, para la satisfacción de necesidades del público en general y con la finalidad de lucro, ganancia o un beneficio.
70. Felipe Tena Ramírez explica: “Los economistas entienden por empresa el organismo que realiza la coordinación de los factores económicos de la producción. Dondequiera que una persona individual o social, coordine los factores de la producción, utilizando a los trabajadores en la faena para que son aptos, aprovechando las fuerzas de la naturaleza y aportando capital necesario (maquinaria, materias primas, etc.); si esa coordinación tiene por objeto satisfacer las necesidades del consumo a fin de obtener en cambio la correspondiente remuneración, surge allí el organismo que se llama empresa.”
71. El empresario es aquella persona o personas que dan respuesta a qué producir, cómo producir, para qué producir y para quién producir. Así el empresario debe tener ciertas características en la formación de cada empresa en donde interviene de manera importante su carácter.
72. Jorge Barrera Graf señala: empresa como figura económica: “La empresa o negociación mercantil, es una figura de índole económico, cuya naturaleza intrínseca escapa al derecho . Su carácter complejo y proteico, la presencia en ella de elementos dispares, distintos entre sí, personales unos, objetivos o patrimoniales otros (…) hace de la empresa una institución imposible desde el punto de vista jurídico.”
73. Dado el comentario anterior por parte del maestro Barrera Graf, podemos observar que resulta difícil dar un concepto jurídico de la empresa, es más, el diccionario de derecho mercantil presenta la misma dificultad.
74. Carlos López Rodríguez ( Concepto económico desde el Derecho Uruguayo ) Preliminarmente, proponemos la definición siguiente: la empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados. Esto es: el capital puede ser propio o ajeno; en cuanto al trabajo, necesariamente se debe organizar el trabajo ajeno, para ser considerado como empresa.
75. Empresario es la persona que organiza y explota la empresa. La empresa es un producto de la obra del empresario. Toda empresa supone un titular, persona física o jurídica, que la ha creado, que la ha dotado de organización, que la hace funcionar y que obtiene las utilidades que en su funcionamiento se producen o que se hace cargo de las pérdidas
76. La empresa como realidad económica La empresa tiene una gran importancia como unidad económica de producción de bienes y servicios, es importante por su dimensión social, es impulsora de las grandes innovaciones y es también compleja, cambiante y diversa.
77. Concepto de empresa La empresa es un sistema en el que se coordinan factores de producción, financiación y comerciales para obtener sus fines.
78. Para manara, la empresa sería un conjunto de actos jurídicos efectuados merced a una peculiar organización de las fuerzas aptas para producirlos. Por lo tanto, al comercializar la empresa, el Código habría comercializado actos que considerados aisladamente y por sí solos, podrían considerarse civiles
79. Desde el derecho peruano: Desde la perspectiva económica, la empresa es una unidad de producción en la que se organizan y combinan los factores de producción: capital y trabajo, con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a determinado precio, y todo ello con el objetivo de obtener un beneficio.
80. Para Nogaro –citado por Guelferin—, el empresario es “la persona que asume la carga de disponer y coordinarla producción en la gran empresa moderna, en la cual no son las mismas personas las que proporcionan el capital y organizan la producción con vistas al mercado”.
81. Empresario: según Adamastor lima –también citado por Guelferin — el empresario es quien reúne, coordina y dirige los elementos de la empresa bajo su responsabilidad personal,
82. Empresario: Ferrara –en cita hecha por Guelferin— sostiene que “es empresario quien ejerce profesionalmente y en nombre propio, valiéndose de una organización de personas o de bienes, una actividad lícita, encaminada a la producción para el cambio de bienes o servicios, que no consistan en obras del ingenio o en trabajos intelectuales”[
83. Será empresario quien realiza una actividad dirigida a incluir en el mercado bienes y servicios con ánimo de lucro y que se realice de forma profesional una actividad económica, pero además, para ser empresario se requiere realizar los actos de manera profesional, asimismo, el empresario se diferencia del resto del personal de la empresa porque actúa a nombre propio, actuación que permite diferenciar al empresario social de sus representantes.
84. Un concepto jurídico de empresa Se ha tratado de hallar la forma de trazar los contornos jurídicos. Hay dos concepciones;
85. 1º Una concepción Atomista; consideran que es imposible dar un concepto jurídico unívoco de empresa relevante para el Derecho. No conciben la empresa como tal, sino los diferentes elementos que se regirán por diferentes derechos y normas. Cada una de sus partes se regirán por sus normas específicas.
86. 2º Una concepción Unitaria; no renuncia a la posibilidad de dar un concepto unívoco de empresa a pesar de las diferentes partes de la misma. Entre las concepciones unitarias están; posición subjetivizadora , posición patrimonialista, posición dinámica.
87. Felipe Tena Ramírez explica: “Los economistas entienden por empresa el organismo que realiza la coordinación de los factores económicos de la producción. Dondequiera que una persona individual o social, coordine los factores de la producción, utilizando a los trabajadores en la faena para que son aptos, aprovechando las fuerzas de la naturaleza y aportando capital necesario (maquinaria, materias primas, etc.); si esa coordinación tiene por objeto satisfacer las necesidades del consumo a fin de obtener en cambio la correspondiente remuneración, surge allí el organismo que se llama empresa.” Este concepto, desde mi punto de vista es muy completo. Nos señala la coordinación de los factores económicos de la producción, por parte de una persona física o moral utilizando a trabajadores (factor trabajo), se aporta el capital necesario (el capital ya implícito en los factores económicos), además se obtiene un lucro y se satisface la función social.
88. Diccionario de derecho mercantil “El concepto jurídico de la empresa ha sido muy debatido. Algunos autores la han considerado como un patrimonio separado, otros como una universalidad de cosas, también se le ha considerado como una organización de bienes materiales e inmateriales, y, últimamente, como la actividad desarrollada por el empresario para obtener el fin propio de la misma. No debe confundirse con el establecimiento mercantil, ya que una misma empresa puede tener diversos establecimientos”.
89. En la enciclopedia jurídica Omeba:“en el derecho la empresa significa una colaboración de esfuerzos para determinado fin, en el que colaboran y son partes en esta actividad de un lado el patrono y de otro el trabajador; concibiéndose, en la popularizada definición de Jacobi, como un concurso de medios personales, materiales e inmateriales destinados a un fin determinado, fijado por el empresario.” Aquí encontramos a parte del factor trabajo, elementos personales, materiales e inmateriales coordinados para un determinado fin.
90. Raúl Cervantes Ahumada ( México )nos proporciona un concepto de empresa que para mi particular punto de vista es el más acertado, y dice: “es una universalidad de hecho, constituida por un conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, coordinados para la producción o el intercambio de bienes y servicios destinados al mercado en general.” En esta definición encontramos claramente la esencia jurídica de la empresa; el factor trabajo que para los autores que vimos anteriormente es un elemento indispensable, los elementos materiales; como vemos no confunde el establecimiento con la empresa, habla de aquél separadamente de ésta, incluye además los elementos incorpóreos que le da un mayor valor a la misma.
91. La empresa de responsabilidad limitada, están definidas éstas como una persona jurídica, con patrimonio propio distinto al del titular, de naturaleza comercial, sometida al código del comercio, la que podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas a las sociedades anónimas.
92. Empresa en el derecho del trabajo: el art. 4 C.T. (chileno ) define la empresa: que » entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.»
93. La empresa( Perú): se considera a la empresa el centro de interés del proyecto, y se le define como la organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que cumple con la sociedad buscando permanentemente calidad y productividad.
94. Es así como en el artículo 9 del proyecto se tiene el siguiente texto: “empresa es la organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Puede ser organizada por persona natural o jurídica”.
95. Empresario: texto del artículo 34 del proyecto se tiene que “empresario es la persona natural o jurídica que explota un patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial”. Complementándose en el artículo 35 que se “reconoce como empresario a quien en nombre propio realiza actividad empresarial, de hecho o a través de alguna de las forma previstas por ley”
96. Concepto de empresario: Es aquella persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio, ejercita con habitualidad, la actividad de organizar los medios precisos para la producción o intercambio de bienes o servicios. Por tanto empresario no es sólo el comerciante, sino el productor de dichos bienes
Estas definiciones de empresa y empresario en el derecho comparado las ha agrupado por su recopilador para análisis en el Congreso Nacional de Chile.
13. Motivación para realizar el presente trabajo de investigación
Todo trabajo tiene una motivación para realizar, por ejemplo el trabajo titulado calificación registral de documentos judiciales ha tenido como motivación la existencia de abundantes órdenes judiciales de registración inconstitucionales o ilegales, lo cual ha traído como consecuencia que se realicen algunos trabajos de investigación como los realizados por registralistas. Mientras que el motivo para realizar la investigación las garantías en el derecho civil peruano fue que en el estado peruano se ha aprobó la ley de garantía mobiliaria. En tal sentido la motivación para realizar la presente investigación es la casi nula investigación peruana por parte de los investigadores nacionales sobre el presente tema como es el fondo de comercio, por parte de los investigadores nacionales.
Y en este orden de ideas es claro que amerita los estudios correspondientes en el derecho peruano, dejando constancia que en el derecho argentino si existen trabajos sobre dicho tema los cuales han sido publicados en diferentes medios. En el derecho peruano encontramos un breve trabajo que hemos revisado como es por cierto el trabajo de Daniel Echaiz Moreno, que aparece publicado en Internet, el cual es una rareza dentro del derecho peruano, por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes por parte de los tratadistas, es decir, este articulista ha contribuido con la cultura jurídica peruana, pero es necesario dejar constancia que todavía falta mucho por hacer dentro del derecho peruano sobre este tema.
Por lo cual es necesario resaltar que este mismo autor como es Echaiz en una entrevista de hace unos años difundió este tema precisando que a sus alumnos les ofrecía algunos puntos si encontraban la base legal del fondo empresarial en la ley general de sociedades peruana vigente, por lo cual es evidente que no podía otorgar estos puntos adicionales ya que la base legal no existía en el derecho positivo peruano, sino que se encontraba en un anteproyecto o proyecto de ley del empresariado y en el derecho extranjero, siendo el más cercado el caso de la república Argentina, por lo cual se debe recurrir a las enseñanzas del derecho extranjero.
Es decir, la información existente en el derecho peruano sobre el fondo empresarial es sumamente escasa a tal punto que incluso diccionarios jurídicos peruanos recientes no contienen definición sobre este tema, lo que ha influido a que el mismo no se encuentre difundido dentro de este derecho y en todo caso se deba recurrir al derecho extranjero, siendo uno de los países que lo regulan son la república Argentina, España e Italia, entre otros, es decir, por tradición en el derecho peruano no se encuentra regulado este tema por ni siquiera en los códigos de comercio peruanos que son el primero de hace siglo y medio y el de 1902, existe norma alguna que lo regule en tal sentido es claro que estos códigos fueron recepciones del derecho español en ambos, y en los códigos españoles que sirvieron de inspiración a los códigos de comercio peruanos, no existía normas que regulasen la información estudiada.
En todo caso otra motivación para realizar la presente investigación ha sido la importancia para las zonas registrales de este importante proyecto de ley como es el proyecto de la ley del empresariado ya que contiene algunas normas similares a la ley de garantía mobiliaria, pero es claro que esta última es aplicable a todos, mientras que el anteproyecto de ley materia de estudio es aplicable sólo a empresas que sean deudoras o garantes, por lo cual con la norma vigente el campo de aplicación se incrementa y en este orden de ideas podemos afirmar que para estos tiempos el anteproyecto de la ley del empresariado no contiene muchas novedades en la rama del derecho registral, que es una rama del derecho público, es decir, la ley de garantía mobiliaria constituye un gran avance legislativo dentro del derecho peruano, extranjero y comparado, en tal sentido esperamos que los tratadistas se pronuncien con las publicaciones de los correspondientes libros, sobre este importante cuerpo legislativo como es la norma citada.
Habiendo notado que dicha norma ha pasado casi inadvertida en el derecho peruano, sin embargo, es claro que esto no es lo adecuado porque este cataclismo jurídico debe ser tomado en cuenta para una mejor regulación en caso que se piense en mejorar y aprobar el anteproyecto de la ley del empresariado.
Es decir, siempre el derecho debe perfeccionarse y cuando decimos derecho no nos referimos sólo a derecho positivo o legislación, sino que también nos referimos a otras fuentes del derecho o partes o elementos del derecho como son por ejemplo los usos dentro del derecho empresarial y también por supuesto dentro del derecho mercantil, es decir, estos constituyen importantes fuentes del derecho, los cuales no pueden ser dejados de lado porque de incurrir en este error es claro que podríamos estar brindando un trato diferente al que corresponde dar a estas importantes ramas del derecho, sin dejar de lado que el derecho empresarial abarca al derecho corporativo, es decir, esta rama del derecho forma parte del derecho empresarial, lo cual ha sido poco desarrollado en nuestro medio y en todo caso de ello hemos dejado constancia en algunas de nuestras publicaciones, es decir, de esta novedad hemos podido tener acceso gracias a fuentes de información sobre epistemología la cual busca la verdad y en este orden de ideas buscando la misma es que hemos advertido de este detalle, lo cual constituye un importante avance dentro del derecho peruano, extranjero y comparado.
14. Teorías sobre su naturaleza jurídica del fondo de comercio
14.1. Introducción
La doctrina ha elaborado varias teorías sobre la naturaleza jurídica del fondo de comercio, en tal sentido estudiaremos las mismas siguiendo las enseñanzas de la doctrina extranjera. Lo cual es importante para conocer la verdadera naturaleza de la institución jurídico económica estudiada o materia de estudio en el presente trabajo. Es decir, en la doctrina no existe sólo una orientación en cuanto a la naturaleza jurídica del fondo de comercio sino que existen varias lo cual ha motivado que los tratadistas se agrupen de acuerdo a su criterio sobre la naturaleza jurídica de la institución jurídico económica estudiada.
Por lo cual a continuación estudiaremos o revisaremos brevemente las diferentes teorías, dejando constancia que en algunas otras instituciones jurídicas existen varias teorías sobre la naturaleza jurídica de un término jurídico por ejemplo en el caso de la hipoteca para algunos es un contrato y para otros es un derecho real, pero para nosotros es claro que es un derecho rea, y algo similar ocurre en el caso de la letra de cambio la cual tiene diferente naturaleza jurídica para diferentes tratadistas y todo esto fue materia de estudio por parte de los tratadistas.
14.2. Teorías negatorias de su individualidad jurídica
14.2.1. Teoría Atomística
La teoría atomística entiende que el fondo de comercio es un mero conjunto de bienes.
14.2.2. Teoría de la universalidad sin individualidad jurídica
El fondo de comercio no constituye una universalidad autónoma.
14.2.3. Teoría intermedia
El fondo de comercio puede dividirse o separarse en parte pero sin perder su individualidad jurídica.
14.3. Teoría que considera que posee individualidad jurídica
14.3.1. Es persona moral
Por la cual el fondo de comercio es una persona jurídica.
14.3.2. Es una universalidad de derecho
Conforme lo sostiene Calamandrei, entre otros autores que estudian este tema.
14.4. Teoría según la cual constituye un patrimonio de afectación.
Es un negocio jurídico, o se trata de un objeto jurídico.
15. Congreso de Estrasburgo DE 1962
Algunas disciplinas jurídicas han sido estudiadas en eventos jurídicos como por ejemplo el derecho comparado ha sido estudiado en el Congreso Internacional de 1900 de París, por lo cual es claro que para estudiar esta disciplina jurídica debemos estudiar los documentos de dicho congreso internacional, en tal sentido cambiando lo que haya que cambiar, en el derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa, y en el derecho corporativo debemos estudiar o analizar los eventos realizados en los cuales se ha estudiado el fondo de comercio.
Para estudiar el fondo de comercio es necesario tener en cuenta el congreso de Estrasburgo de 1962, en el cual se difundió ponencias sobre este importante tema jurídico económico, por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes de las ponencias de este congreso, sin embargo, debemos precisar que no hemos tenido a la vista las mismas lo que no permite un estudio adecuado del tema materia de estudio en dicho importante evento, el cual es poco conocido en el derecho peruano. Es decir, dentro de los antecedentes debemos tener en cuenta dicho evento para profundizar nuestros conocimientos, en tal sentido recomendamos el estudio de dichas ponencias.
16. Clasificación de los bienes que integran el fondo de comercio
En el anteproyecto de ley del empresariado se precisa en su artículo primero que El fondo empresarial puede estar conformado, entre otros, por los siguientes elementos:
- Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles que formen parte del activo corriente y el activo fijo de la empresa.
- Las sumas de dinero.
- Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual y los derechos sobre otros bienes intangibles.
- Los contratos, derechos y obligaciones relacionados con la actividad empresarial.
Los elementos del fondo empresarial conservan su individualidad. Los actos o contratos que se celebran respecto a dichos elementos se rigen por la ley de la materia, en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en esta ley.
Por lo cual es claro que en el derecho peruano abarca no sólo a muebles, sino también a inmuebles y a bienes incorporales, lo cual motiva que se haya determinado el sistema existente en el derecho peruano lógicamente siempre y cuando se apruebe el anteproyecto en mención. Por lo cual a continuación desarrollamos según nuestro parecer los bienes que integran el fondo de comercio, lo cual servirá para tener sólidos conocimientos sobre los bienes que integran el mismo y de esta manera podamos tener más elementos de juicios sobre este tema el cual desarrollamos en la presente investigación.
El artículo 1 de la ley 11.867 que regula la transferencia de fondo de comercio, publicada el 20 de agosto de 1934 (esta ley es argentina), establece Declárese elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.
Es decir, en la República Argentina desde hace mas de 70 años se regula el fondo de comercio lo que no ocurre en el derecho peruano, motivo por el cual en dicho país dicho tema o institución jurídica ha alcanzado mayor desarrollo.
16.1. Bienes corporales que integran el fondo de comercio
Los bienes corporales que integran el fondo de comercio son por ejemplo computadoras, vehículos, mercadería, terrenos y edificios, entre otros bienes corporales que sean de propiedad de la empresa.
16.1.1. Bienes muebles que integran el fondo de comercio
Los bienes muebles que integran el fondo de comercio son los vehículos, maquinarias, computadoras, mercadería, escritorios, sillas, cocinas, ollas, mesas. Entre otros bienes muebles que integran el fondo de comercio.
16.1.2. Bienes inmuebles que integran el fondo de comercio
Los bienes muebles que integran el fondo de comercio son los terrenos, departamentos, estadios, edificios, contratos, entre otros bienes inmuebles que integran el fondo de comercio.
16.2. Bienes incorporales que integran el fondo de comercio
Los bienes incorporales que integran el fondo de comercio son por ejemplo las marcas, patentes y derechos de autor, entre otros bienes incorporales.
17. Denominación
El fondo de comercio se conoce también como fondo empresarial, fondo comercial o hacienda comercial, por lo cual es claro que el nombre varía en algunos estados, pero se refieren a lo mismo.
18. Inscripción del fondo de empresarial
Es necesario tener en cuenta que el fondo empresarial tendrá inscripción en los registros públicos, pero no se ha regulado nada a cerca de los bienes incorporales que sean de propiedad las empresas ya que dichos bienes no se inscriben en las oficinas registrales sino en Indecopi, por lo cual es claro que amerita la correspondiente reforma legislativa a nivel integral, todo lo cual permitirá una adecuada aplicación al derecho peruano. En el artículo segundo del anteproyecto materia de estudio se precisa que El titular de un fondo empresarial puede registrarlo con el propósito de afectarlo a una determinada actividad y darle autonomía.
La inscripción del fondo empresarial se efectúa en el Registro del domicilio en donde se encuentra ubicado el fondo y se rige por las disposiciones legales que norman los Registros Públicos. Es decir, se precisa que tendrá inscripción siempre y cuando se lo solicite y esta correrá a cargo de las oficinas registrales, pero teniendo en cuenta que la ley de garantía mobiliaria ha regulado un tema parecido es claro que el campo de novedad en el derecho positivo peruano ha pasado a un segundo plano por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes para actualizar la norma en mención y en consecuencia es claro que sin la necesaria concordancia dentro del derecho es claro que podemos ser inducidos a error con estudios parciales o poco serios que lo único que hacen es inducir a error a los lectores, estudiantes, juristas, e investigadores y autodidactas, por lo cual es claro que por todo esto es necesario tener en cuenta las normas registrales, pero el problema es que no se puede determinar si un conjunto de bienes ya corren inscritos en otro fondo de comercio por lo cual el registro induciría a error a los terceros y terceros registrales, siendo estos últimos a los cuales el registro debe cautelar sus derechos.
19. Regulación en el derecho peruano
En el derecho peruano no se encuentra regulada esta institución jurídica por lo cual es claro que constituye un importante vacío legislativo, en consecuencia amerita la regulación correspondiente. Sin embargo, es claro que en el mismo debemos tener en cuenta el anteproyecto de la ley del empresariado, el cual contiene algunos artículos sobre este tema, sin embargo dicho anteproyecto no se encuentra aprobado por lo cual no se encuentra vigente. Pero además es necesario tener en cuenta que la ley de garantía mobiliaria permite otorgar en garantía todos los bienes muebles e incorporales a través de la garantía mobiliaria, en consecuencia para estudiar este tema debemos tener en cuenta esta ley, la cual para algunos constituye un gran o notable avance legislativo, mientras que para otros constituye lo contrario, es decir, para otros constituye un retroceso, en todo caso es un tema que ha atraído u originado el debate por parte de los estudiosos que por cierto no son sólo abogados y juristas, sino también otros profesionales, todo lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
20. Hipoteca sobre fondo de comercio
En el anteproyecto en mención se precisa que puede ser materia de hipoteca el fondo de comercio, por lo cual es claro que la misma en el derecho recae sobre bienes inmuebles, conforme a la clasificación de cosas correspondiente, y decimos cosas porque no es igual que los bienes ya que las cosas son los bienes corporales que pueden ser por cierto muebles e inmuebles y sobre éstos últimos recae la hipoteca en el derecho peruano, lo que no ocurre en el derecho español, ya que en el mismo existe además de la hipoteca inmobiliaria la hipoteca mobiliaria, la cual recae sobre bienes muebles, es decir, el derecho positivo varía de acuerdo a la opción legislativa que haya elegido el legislador, es decir, este artículo comentado originaría la regulación de la hipoteca mobiliaria, lo cual hace que se fuercen las cosas, pero motiva una inadecuada aplicación del derecho porque hace que la hipoteca sea de aplicación a los incorporales los cuales no son cosas sino bienes incorporales porque no tienen o carecen de corporeidad, en consecuencia es claro que no se ha tenido el suficiente cuidado al momento de redactar el anteproyecto comentado, lo cual motivará muchos problemas de interpretación en el derecho peruano, es decir, antes de que entre en vigencia debe ser modificado para que a dicha hipoteca se le conozca como garantía sobre fondo de comercio y no como hipoteca sobre fondo de comercio o sobre fondo empresarial que son dos conceptos que significan exactamente lo mismo, en tal sentido esperamos la modificación correspondiente antes que entre en vigencia.
21. Ejecución extrajudicial
El anteproyecto en mención regula la ejecución extrajudicial por lo cual es claro que dicha norma no puede ser integrada ni aplicada en el derecho peruano por estar en contra abiertamente al artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, la cual establece que al administración de justicia está a cargo del Poder Judicial, y que además precisa que existe en el derecho peruano la justicia arbitral y militar, por todo lo cual es claro que amerita la modificación previa de la constitución peruana para permitir la ejecución extrajudicial, es en este orden de ideas que las propuestas de enmienda del código civil peruano de 1984 no puede incluir la ejecución extrajudicial para la hipoteca, sino que para ello se requiere la modificación previa de la carta magna peruana, sin lo cual no puede incluirse este tipo de ejecución, por todo lo cual esperamos la modificación correspondiente.
Teniendo en cuenta que este tema tiene implicancias constitucionales a continuación estudiaremos y analizaremos las mismas siguiendo las enseñanzas del derecho extranjero y del derecho comparado, es decir, las ramas del derecho se encuentran unidas en la práctica por que el derecho es uno solo que se divide para efectos de estudio en ramas y en cada una de estas existen diferentes fuentes del derecho, por ejemplo las mismas no son igual en el derecho mercantil que en el derecho tributario, por lo cual es claro que este tema merece un tratamiento a parte con las correspondientes opiniones de los tratadistas.
22. Control difuso y control concentrado
Por lo cual es claro que en caso de que dicha norma entre en vigencia puede aplicarse en el derecho peruano dos controles que son el control concentrado o acción de inconstitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional y también el control difuso a cargo de todos los jueces del derecho peruano, es decir, o se aplica en dicho hipotético caso el control concentrado o el control difuso. Es decir, todas las normas deben encajar como un rompecabezas en el derecho de un estado y no estar en contra de normas de superior jerarquía, en tal sentido es claro que al violar este anteproyecto la constitución peruana es claro que no se debe aprobar la misma.
En el derecho extranjero encontramos legislación o derecho positivo importante para el tema materia de estudio, por lo cual es claro que en dicho supuesto debemos recurrir al derecho español y chileno en los cuales se establece el control concentrado previo por parte del tribunal constitucional a la aprobación de la norma inconstitucional y en consecuencia en dichos estados no se necesita aprobación para declarar la inconstitucionalidad de los anteproyectos y proyectos de ley, en consecuencia en el derecho peruano es claro que se puede recepcionar estas experiencias extranjeras con propiamente una recepción parcial externa del derecho constitucional a la legislación del derecho constitucional peruana, ya que como sabemos y venimos trabajando en otro libro sobre derecho comparado las recepciones tienen muchas ramificaciones y esto no ha sido desarrollado por parte de los tratadistas en el derecho peruano, extranjero ni tampoco en el derecho comparado, por lo cual es claro que debemos dejar constancia que esta disciplina jurídica tiene mucha importancia en el desarrollo de los pueblos por que permite considerar el insertar o no a un derecho una parte de un derecho extranjero o interno conociendo a esta institución como incorporación o más propiamente como recepción, la cual no es igual que el trasplante, ya que el mismo constituye una recepción de una parte muy importante de un derecho a otro derecho nacional o extranjero.
23. Congreso constituyente democrático
El congreso constituyente democrático aprobó en el derecho peruano la constitución, pero no la estudió de manera cuidadosa su regulación porque tiene muchos defectos legislativos que venimos trabajando en un trabajo titulado reformas urgentes a la constitución política peruana de 1993, porque dicho carta magna contiene muchos defectos legislativos por ejemplo no es posible que se regule en el sentido que los congresistas pueden tener otro trabajo y lo peor aún es que se regula que no son responsables por los votos que emiten en el congreso, por lo cual es claro que amerita la modificación correspondiente, pero es claro que estos crasos errores los encontramos también en otras cartas magnas, por lo cual en muchos de estos casos o supuestos no tiene mucha utilidad el derecho comparado, el cual ha sido definido por algunos y para nosotros consiste en la aplicación del método comparativo, recepciones y trasplantes al derecho comparado, en conclusión es claro que para algunos es un simple método pero para otros esto no es así sino que se trataría de una ciencia y para nosotros es claro que estamos no ante un método ni una ciencia sino que estaríamos ante una disciplina jurídica, la cual tiene muchos seguidores y estudiosos en el derecho extranjero, pero pocos en el derecho peruano, por lo cual el trabajo de Julio Ayasta Gonzales, constituye una novedad o isla en el derecho peruano, en el cual no se encuentran muchos libros sobre este tema sino que en el mismo existen libros jurídicos sobre otros temas como por ejemplo sobre ramas del derecho como son el derecho civil, procesal, penal, constitucional, registral, notarial, tributario, administrativo, aduanero, empresarial, mercantil, consular, societario, concursal, bursátil, cartular, cambiario, telecomunicaciones, comunicaciones, entre otras ramas del derecho, es decir, cuando investigamos debemos tener en cuenta todas las ramas del derecho involucradas con el tema materia de investigación.
24. Implicancias tributarias
Cuando se transfiere una empresa sólo corresponde pagar tributos cuando se transfiere empresas en forma habitual, por lo cual es claro que si se trata de transferencias aisladas es claro que no se debe pagar tributos, pero todo fondo de comercio la empresa debe pagar tributos en el rus que es el régimen único simplificado o en el régimen general del impuesto a la renta o régimen especial del impuesto a la renta y el impuesto general a las ventas. Es decir, para comprender este tema se debe conocer también el derecho tributario por que es importante para toda empresa, empresarios, y administradores conocer el marco legal aplicable del derecho tributario a la empresa para poder cumplir con sus obligaciones formales y sustanciales de esta importante rama del derecho público.
Si la empresa es una persona jurídica no se modifica el número de RUC, pero si trata de personas naturales si se debe modificar el mismo, porque se debe dar de baja al número de ruc del anterior propietario del fondo empresarial y sacar otro número de ruc o registrarse que es el lo mismo en el registro único de contribuyentes. Es decir, existe una notable diferencia de tratamiento si es una persona natural o jurídica.
