Contrato de esponsorización y promoción empresarial

EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
EL PROBLEMA
Delimitación
La presente investigación descriptiva simple estudiará la siguiente realidad
problemática: los fundamentos jurídicos para incorporar el contrato de
esponsorización al ordenamiento jurídico nacional logrando su autonomía
contractual.
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de
hoy es la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos,
muchos de los cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que
otros son solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales,
como es el caso del contrato de esponsorización, que examinaremos con claridad
y profundidad en nuestra investigación.
Parece que este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización”
de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto
que ahora suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas
especializadas en determinados servicios. Es este fenómeno económico el que ha
impulsado, en el plano jurídico, una tenaz multiplicación de los contratos; pues,
como consecuencia del mismo, los tipos tradicionales se han desdoblado y
subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales que, aunque adquieren
pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones apenas reciben un régimen
jurídico fragmentario e incompleto.
Esto es lo que ha ocurrido en el amplio campo de los contratos de publicidad,
respecto a los que la Ley española 34/1988, de 11 de noviembre, ofrece un
abanico de cuatro contratos nuevos, a los que bautiza y regula sólo en sus
aspectos más esenciales y especiales, pero para establecer su régimen se limita a
una remisión en bloque a las reglas generales del derecho común, lo que suscita
no fáciles problemas a la hora de determinar las normas por las que se rigen.
Entre estas figuras está el contrato de patrocinio publicitario, que es la
denominación legal del contrato conocido habitualmente como contrato de
esponsorización, en cuya virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad
deportiva, benéfica, cultural, científica u otra análoga, a cambio de un precio y con
la singular obligación de colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato que,
con ser de una tipicidad social bien definida cuenta con un régimen jurídico propio
tan escaso como vago, que es lo que se trata de esclarecer en este proyecto y
postulación como incorporación a la legislación peruana.
En España, además, el problema se complica por la dificultad añadida que
representa el nuevo régimen del mecenazgo previsto por el Título II de la Ley
30/1994, de 24 de noviembre, que contempla una figura de función casi idéntica a
la anterior, pero de estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata del
llamado convenio de colaboración empresarial en actividades de interés general,
por el que el patrocinador da una ayuda económica a una entidad sin fin de lucro,
a cambio de difundir la participación del patrocinador, al objeto de realizar
actividades de índole semejante a las que hemos apuntado antes. Es claro que,
según estas definiciones legales, el nuevo convenio de colaboración es casi igual
que el patrocinio publicitario, pero es igualmente claro que su régimen es, sin
embargo, bien distinto del que se aplica a este último. Nos encontramos, pues,
ante figuras paralelas pero muy diversas entre sí. VICENTE opina que ante el
primer caso estamos ante una donación modal; en el otro, en cambio, nos
hallamos frente a un típico contrato oneroso1.
De aquí surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo,
que responde al esquema clásico de la doble mirada, una externa y otra interna.
1 VICENTE, El Contrato de esponsorización. Civitas, Madrid, 1998, 151.
En cuanto a la primera, anhelamos hacer una breve presentación de los datos
normativos básicos, el trabajo comprenderá un amplio y detallado estudio del
concepto de esponsorización, sus principales características, sus relaciones con
figuras afines y, muy especialmente, la difícil delimitación entre el patrocinio y el
mecenazgo. Por lo que respecta a la última, aclarados según, la doctrina
española- así los rasgos del contrato de esponsorización, el trabajo proseguirá con
la tipología que ofrece en la práctica, el problema central de la calificación y la
naturaleza jurídica, a como la causa onerosa –el llamado retorno publicitario-
que le caracteriza y distingue, las cláusulas usuales y los problemas específicos
que la esponsorización plantea, sobre todo en cuanto puede incidir en los
derechos de la personalidad del patrocinado. Estamos seguros que hasta aquí -sin
pretender agotar el tema- se examinarán los aspectos más relevantes del contrato
estudiado, tanto en el plano normativo como en la praxis negocial.
Salta a la vista que se trata de un tema novedoso y buscamos que sea una
investigación documentada y seria.
La mencionada realidad problemática presenta entre otras las siguientes
características:
a. Los escasos estudios al contrato de esponsorización
La doctrina nacional ha realizado escasos estudios a este contrato2, existen
contadísimos artículos, no hay un libro en especial que sirva como referente para
el estudio de este contrato, a tal punto que VEGA afirma “la doctrina nacional nada
ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura, que parece desconocida para los
2 ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros (1999). El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización
(sponsorship). En su Contratos modernos, (pp. 369-403), Lima: Gaceta Jurídica; ARIAS-SCHREIBER P.
Max y GUTIÉRREZ C., Walter (2001). Contratos publicitarios. En su La Técnica Contractual, (pp. 449-
462), Lima: Gaceta Jurídica. T.II; ESPINOZA E., Juan (1999). Apuntes en torno al contrato de sponsorship.
Sección de Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. (71-B), 41-49; ESPINOZA E., Juan (2000). Contrato de
sponsorship. En H. Huayanay, Contratos (pp. 439-456), Lima: RAO; VEGA M., Yuri. Contrato de auspicio o
esponsorización. En su Derecho Privado, (pp.249-268), Lima: Grijley. 1996. T.I.
privatistas” 3, nos parece pertinente realizar los estudios sobre este contrato
máxime que juega un rol importantísimo en la actividad empresarial. A menudo
nos enteramos que las altísimas sumas de dinero que por contrato de
esponsorización celebran las empresas con determinados clubes o deportistas
(contrato de esponsorización deportiva) o el contrato de esponsorización cultural,
celebrado entre la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Burgos (España)
con la doctora Elena Vicente Domingo para la producción de su obra El Contrato
de Esponsorización.
b. El fenómeno esponsorización
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización,
probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero, a la vez,
coincidente con su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o
ayudar económicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de
carácter deportivo, científico o cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como “el
contrato por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la
notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y
servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales,
de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del
espectáculo (esponsorizado), para que éste publicite, en el modo previsto en el
contrato, los productos o la actividad del empresario”4.
Estamos asimismo ante un fenómeno socioeconómico que en los últimos años
está teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales
como la escasez de recursos públicos así como el interés que para el espónsor
representa el que la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador
3 VEGA, op. cit., 259.
4 GALGANO, Dizionario Enciclopédico del Diritto. CEDAM, Padova, 1996, Vol. II., 1534
de determinadas actividades de interés general; reconociendo que en la
esponsorización se mide en publicidad.
La esponsorización como instrumento de comunicación
Desde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria
que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes
y de la cultura en general.
No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas
de determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o espacios
publicitarios tradicionales como por ejemplo las que rodean los campos de fútbol.
Otras, en las camisetas de los jugadores o en el material que se utiliza en el
evento, de manera que el mensaje publicitario “forma prácticamente parte del
paisaje” 5
En en Mundial de Francia 94, las compañías norteamericanas coparon la mayor
parte de la publicidad en los estadios, ante el temor de que las firmas japonesas
ocuparan masivamente los anuncios.
Hemos extraído del internet –de las páginas oficiales-, algunas noticias que nos
amplía el panorama de la esponsorización y de los millones que están en juego.
Veamos, el Valencia, club de fútbol de Primera División de la Liga Española firmó
un contrato de 300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de
junio del 2002. El mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó
con Nike por 90 millones de dólares, el contrato es de cinco años. Nike también
firmó con la selección brasileña de fútbol por 160 millones de dólares. El
Manchester United es el club de fútbol que recibe la mayor esponsorización en la
historia del fútbol; los 30 millones de libras esterlinas que le da la empresa de
telecomunicaciones Vodafone por aparecer cuatro años. El contrato de Audi con el
5 JUAN DE ANDRÉS, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI. EDITMEX,
Madrid, 1993, 9
Club alemán Bayern Munich –vigente desde el 01 de junio de 2002 hasta el 30 de
junio de 2008-, por el cual le suministrará 50 automóviles para los jugadores y la
directiva, además de 5 millones de euros, por temporada, por derechos
publicitarios. Como se sabe este club de fútbol tenía un contrato con Opel, la
competencia de Audi que finalizaba recién el 30 de junio del 2003; sin embargo,
tuvo que resolver por las dificultades económicas que sufre la sucursal de la
General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el espónsor
principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el 2008
(20 millomes por temporada), por la publicidad en las camisetas.
En el Perú6, Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto –Cerveza
Cuzqueña- en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un convenio
que incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento,
la tarjeta de crédito –que nunca se hizo realidad-; el propósito de esta acción de
marketing era aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su posicionamiento
en el mercado limeño. Ahora, vemos los resultados, los logros son bastante
tangibles, superaron las metas de cremiento previstas en más de 50% y además
elevaron ha elevaron significativamente la participación de la cerveza en el
mercado limeño. Además, Cervecería del Sur apoya al deporte de la Tabla, las
competencias automovilísticas y el Tenis.
Antes, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la esponsorizaba
Anchor, que como se recuerda, era un producto importado que para cuya
introducción utilizó la camiseta del club.
Todo este fenómeno antes descrito se conoce como esponsorización7, en
efecto, se puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa
es más “respetuosa” con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad,
porque no le muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita
6 Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país. Business, Mercados
Consultora y Publicaciones S.A., Año 2 Nº 7, Abril 1995; pp. 60-63
7 FRANCESCHELLI, I contratti di sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, Año XIV,
Giuffrè, Milano, 1987, T. I., pp. 291 y ss.
directamente al consumo, sino que le proporciona un espectáculo de su gusto y a
la vez que el espectador lo contempla se siente agradecido a quien lo ha hecho
posible, el espónsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de mero
espectador a consumidor virtual de los productos del espónsor, a quien, al menos,
le va a otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de simpatía que en el
espectador se produce es por lo que la publicidad se consigue de manera
indirecta, a través de la actividad desarrollada por el deportista, del éxito de una
restauración. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque
vuelve a la empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias8.
El espónsor ha conseguido así su pretensión: la revaloración de su imagen de
marca para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia9. El
mensaje lanzado de manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto
a su favor al espectador y esta buena disposición le garantiza al menos dos cosas.
De un lado, la mencionada mejora de imagen, porque va a hablar bien de él, y de
otro, aumento de ventas, si el espectador decide comprar un producto de ese
mercado. En este sentido se ha dicho, con razón, que la esponsorización es una
técnica de comunicación a doble escala, ya que, de un lado, tiene a revalorizar la
imagen de marca y, de otro, a aumentar las ventas10.
Por lo tanto, la esponsorización es un instrumento publicitario alternativo, la
cual, contemplada, sólo desde este prisma ha contribuido a una cierta confusión
sobre la figura. Así, los autores que han estudiado este fenómeno desde el
exclusivo punto de vista del marketing publicitario, caen en profundas
contradicciones desde la óptica jurídica11, especialmente cuando identifican al
8 INZITARI, Bruno; "La sponsorizzazione" en COSTANZA, Maria; BARILLI, Domenico y
GIORGI, María Vita de; Sponsorizzazione e pubblicità. Atti del Convegno di Parma, 15 aprile
1988, IPSOA informatica, Milano, p. 248
9 GOBIN, Le Mécénat: histoire, droit, fiscalité, Enterprise Moderne d'Édition, París, 1987, p. 67
10 PLAT PELLEGRINI, Véronique y CORNEC, Alain; Sponsoring: Le parrainage publicitaire,
ed., Delmas, París, 1987, p. 13
11 V.gr., SZYBOWICZ, André y MAGISTRALI, Sylvié; Esponsorización y mecenazgo, Gestion
2000, Barcelona, 1990, p. 16. “El problema de la significación o de la interpretación diferente
entre mecenazgo y esponsorización...es tan despreciable la diferencia...que utilizaremos
espónsor con el mecenas. Así, a la vez que no pierden ocasión para proclamar la
intención de “ayuda” y la finalidad de mecenazgo de la empresa espónsor,
proponen al empresario que invierta en esta modalidad de publicidad “pues su
rentabilidad a largo plazo es mayor en las acciones de patrocinio, si están bien
enfocadas al público preciso –target-, que campañas publicitarias lanadas a través
de los medios tradicionales”12, lo cual, para aclarar duda sobre su naturaleza, se
completa con el siguiente ejemplo que nos da el autor español “Un empresario
invierte 100 millones de Pesetas en publicidad y puede rodar una película y salir
con diez anuncios en la televisión. Con los mismos 100 millones el empresario
puede hacer una campaña de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que a la
inauguración del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el
Ministerio de Cultura y, además, conseguir gratis una campaña en los grandes
medios de comunicación que eleve la imagen demarca y dé prestigio a la empresa
y al empresario. Si encima se aporta un beneficio a la sociedad con el patrocinio
cultural, miel sobre hojuelas”.
No cabe duda la menor de que la esponsorización es una modalidad más de la
estrategia de marketing de las empresas13, que diversifican sus inversiones en
publicidad con la finalidad de alcanzar todos los campos y de superar un cierto
efecto de saturación de los soportes tradicionales de publicidad. En ocasiones,
este instrumento es el único que pueden utilizar determinadas empresas que
tienen restringida la publicidad de sus productos, como las de tabaco o alcohol14.
indiferentemente: mecenazgo, esponsorización, padrinazgo, colaboración...”.
12 JUAN DE ANDRÉS, op.cit., p. 23.
13 GIORGI, Maria Vita de; Sponsorizzazione e mecenatismo; CEDAM, Padova, 1988, p. 9
14 TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO 691 NORMAS DE LA
PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 9º.- Los anuncios televisivos y/o
radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero
horas y las seis de la mañana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y de tabaco,
cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no
deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para
lograr el éxito personal o la aceptación social.
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para
entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de
anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el
caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. En
En definitiva, nos encontramos con un contrato con finalidades publicitarias, que
traslada no pocos interrogantes al campo del derecho civil, los cuales trataremos
de ir desengranando, primero en nuestro proyecto y luego, en la tesis
c. Encuadre sistemático de la figura
El contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras
contractuales, cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el
leasing, el merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo
etcétera de contratos de importación, cuya denominación anglosajona hemos
adoptado como inevitable. Si bien el contrato de sponsoring o esponsorización
seguimos a DIEZ-PICAZO-, como fenómeno publicitario actual, viene del
sponsorship anglosajón, su origen etimológico es latino, pues el espónsor en el
derecho romano era el garante, lo cual significaba la terminología adoptada.
Todas estas figuras negociales, pese a que llevan años de práctica empresarial,
siguen conociéndose, todavía como “contratos atípicos o innominados”, en el
sentido que el legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez
no se discute en atención al principio general de autonomía de la voluntad. Lo cual
ha sido objeto de crítica no sólo porque tal denominación parece entrañar en
misma el matiz negativo de falta o ausencia de regulación, sino también porque,
tal y como afirma GHESTIN, “la noción de contrato innominado no tiene en el
derecho positivo actual el mismo sentido que en el derecho romano” 15, por lo que
la doctrina ha señalado que es más correcto hablar simplemente de “nuevos
contratos”.
A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada,
pues la equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado no es
todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la
llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del
anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso.
15 GHESTIN, Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, París, 1992, p. 99
del todo correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris
y, sin embargo, carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de
esponsorización, con el franchising, con el know how, y esto ocurre, porque
algunos contratos son complejos y atípicos, son regidos por sus específicas
estipulaciones y de contenido no uniforme, y aunque no tiene regulación en el
ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el
lícito ejercicio del principio de autonomía negocial y de libertad que proclama el
artículo 1354 del Código civil16.
Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una
sensación de deja vu. Impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una
parte, ha propiciado los diversos intentos de reconducción a los esquemas ya
pensados por el legislador, pero, por otra, su particularidad suele sobresalir
respecto de éstos, lo que en muchos casos justifica su atipicidad.
En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos- que no
sólo “significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica”, sino que
es el más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no
vienen de la mano de las leyes sino que “el principal instrumento de la innovación
jurídica es el contrato”
d. Figura contractual novedosa
En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo
dentro de los contrato publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los
elementos de apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.
e. Atipicidad legal
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina
normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.
16 Art.1354.- Libertad contractual
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo”.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una
serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al
igual que las personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de
una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que
se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un
común contrato de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En
otros casos, diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual
del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin
advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación,
un retorno publicitario en favor del espónsor.
En la legislación comparada17, encontramos en España, es un contrato de los
legalmente atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el
17 En la Unión Europea: Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de
determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al
ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Portugal: el artículo 24 del Código da Publicidade. En
Francia: Arrêté du 6 janvier relatif à la terminologie économique et financière; Loi 87-571 du 23 juillet
1987 sur le développement du mécénat; Loi 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et
modifiant les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux
fondations; Décret 91-1005 du 30 septembre 1991, Décret pris pour l'application de la loi 90-559 du 4
juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi 87-571 du 23 juillet
1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations; Décret no 2002-998 du 11 juillet 2002
modifiant le décret no 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise. En España: Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al
ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva; Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la
Participación Privada en Actividades de Interés General; Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación de la
Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva
89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Italia: Legge 31 luglio 1997, n.
249 Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni
e radiotelevisivo; Legge 27 dicembre 1997, n. 449 "Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica";
Legge 6 agosto 1990, n. 223 (in Gazz. Uff., 9 agosto 1990, n. 185) DISCIPLINA DEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO PUBBLICO E PRIVATO; D.Lgs. 18-8-2000 n. 267, Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali. Pubblicato nella Gazz. Uff. 28 settembre 2000, n. 227, S.O.
ordenamiento18, ya que la ley sólo le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta
parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una manera de reconocer su
licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados. El contrato de
esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un mínimo espacio en
la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre, por virtud del cual tiene
un nomen que, sin embargo, no le saca de su condición de atípico.
Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para
afirmar que el contrato de esponsorización presente una fuerte tipicidad social. Lo
cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a continuación.
Como es sabido, cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad
social, significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre
que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma
espontánea, pero que carece todavía de una disciplina normativa individualizada.
Por tanto, el nomen, como identificación puramente conceptual, si bien pudiera ser
un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy
bien quedarse ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la figura. Nomen es un
indicio que coopera a la identificación social del contrato y a que en su circulación
en el tráfico –tipicidad social- se le llama por el mismo nombre.
e. Su naturaleza jurídica
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho
positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza
jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura
analizada de un régimen concreto.
18 VICENTE, op. cit., 25 afirma que “carece de una regulación legal apropiada”.
Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habría
una subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de
servicios19, contrato atípico puro20, contrato publicitario y contrato complejo21
En la doctrina española, se discute si se está ante un contrato de publicidad22,
de difusión23 o de creación publicitaria24; se busca si tiene analogías con los
contratos de sociedad25 y de arrendamiento de obras o de servicios26, sin
embargo, atribuyen una fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que
ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales27.
El problema de su calificación no escapa a los italianos quienes optan por la de
un contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto28, contratto di
19 ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros, op. cit., p. 378.
20 VEGA, op. cit., p. 260.
21 ESPINOZA, Apuntes, op. cit., p. 43 y 48; y en Contrato de sponsorship, op. cit., p. 443 y 448.
22 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 15º.- “Contrato de
publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una
contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la
misma.
Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato
de creación publicitaria”.
23 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 19º.- “Contrato de
difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas
preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización
publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica
necesaria para lograr el resultado publicitario”.
24 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 22º.- “Contrato de
creación publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o
jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña
publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario”.
25 El art. 116 del Código de Comercio define el contrato de Compañía como aquel por el cual
dos o más personas se obligan a poner en fondo comú bienes, industria o alguna de estas cosas,
para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su ciase, siempre que se haya
constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Por su parte, el art. 1.665 del Código
Civil define el contrato de sociedad como aquel por el cual dos o más personas se obligan a
poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.
26 El art. 1.544 del Código Civil prescribe: En el arrendamiento de obras o servicios, una de las
partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
27 VIDAL, El contrato de patrocinio publicitario en el derecho español, Bosch, Barcelona, 1998,
p. 92
28 Art. 1655. Nozione
somministrazione29, contratto di società, contratto d´opera30, contratto di lavoro
subordinato y contratto atipico oneroso ea prestazioni correspettive31.
f. El vocablo esponsorización y su diferencia con el mecenazgo y
patrocinio.
Del contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del
tradicional mecenazgo y que responde a una evolución y a un cambio de intención
de la persona que entrega la ayuda. Evolución, que como describe
FRANCESCHELLI, es un lento passaggio que consiste en que la causa de la
atribución patrimonial no es la mera liberalidad sino la entrega a cambio de retorno
de publicidad32. No obstante, aun siendo ésta la opinión mayoritaria, también hay
quien mantiene que estamos ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo origen se
encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de encontrar formas
de darse a conocer diferentes de las tradicionales que distingan de las de la
competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que
siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde a criterios
empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin
embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio.
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.J.C.,
y que su significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano
L'appalto (2222 e seguenti) è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei
mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio
verso un corrispettivo in danaro.
29 Art. 1559. Nozione
La somministrazione è il contratto (1321) con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di
un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose.
30 Art. 2222. Contratto d'opera
Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo (1351) un'opera o un
servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del
committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina
particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).
31 ROSSOTTO, Riccardo y ELESTICI, Claudio; I contratti di pubblicità: il contratto di agenzia,
il contratto di sponsorizzazione, Giuffré, Milano, 1994, p. 203
32 FRANCESCHELLI, op. cit., pp. 288 y ss.
romano, ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se
distinguió por la protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas.
Posteriormente, siendo Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a
diferentes artistas y arquitectos de la época, como a Plinio el Joven.
Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en
España, numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el
mundo de las artes. El patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias
acaudaladas como los Médicis, los cuales practican y proyectan su generoso
mecenazgo en la ciudad de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en
España. Es de destacar que el año 1492, con el descubrimiento de América, es
una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la esponsorización suele tomar
como punto de partida o como un evento de mecenazgo no exento de dosis de
esponsorización.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los
diversos viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un
reconocimiento mundial para la Corona de España.
En este sentido, el informe Tummers indica que la esponsorización es “una
forma de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy”,
lo cual es lo mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad
publicitaria que sin embargo se busca en el contrato de esponsorización.
Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la
desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario, como lo
demuestra el español VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley
de Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de
mecenazgo.
En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio
conviene clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las
caracterizan con la finalidad de no confundir ambos supuestos.
Aproximación al concepto de esponsorización
Como acabamos de apuntar, con ser siempre importante la delimitación
conceptual, en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo
puede dar lugar a distintas acepciones en misma, sino que también, y
sistemáticamente, tiende a confundirse con otros supuestos. La propia utilización
del término es discutida y la doctrina ha manifestado que “contamos con las
palabras como patrocinio y mecenazgo que traducen muy fielmente el concepto
sajón de sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la utilización del término
inglés”.
En nuestra opinión, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingüista, el
término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar
la traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio
o mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio
publicitario o incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre
la naturaleza del negocio jurídico celebrado. En la doctrina italiana se usan los
términos “sponsorizzazione” y “patrocinio” o “mecenatismo”. Mientras que el
primero se considera como un acto de comercio ligado preferentemente al
deporte, los segundos (“patrocinio” o “mecenatismo”) se catalogan como actos de
liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales, tales como
fines de protección de bienes artísticos, arquitectónicos, etc., para lograr una
mejora de la imagen del benefactor33. Ahora bien, en la práctica, las diferencias
entre ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera
33 BIANCA, I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, 35
vista, siendo muchas veces imposible mantener deslindado el significado de
ambas expresiones34.
En la doctrina francesa se distingue entre “sponsoring” y “mécénat de d
´entreprise” 35. En Francia se usan también los términos anglosajones “sponsor” y
“sponsoring”. Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los
documentos oficiales de la Administración Pública. De ahí que el Consejo de la
Academia Francesa de la Lengua propusiera sustituirlos por los términos “parían”
o (“commandataire”) y “parrainage”. Sin embargo, en la práctica, pese a estas
restricciones, aquellas voces se usan con frecuencia. Hubo una sentencia rechazó
el empleo del nombre sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire.
En Inglaterra se emplean los términos “sponsorship” y “patronage”, en
correspondencia con las palabras francesas “sponsoring” y “mécénat d
´entreprise” y a las italianas “sponsorizzazione” y “patrocinio” (o
“mecenatismo”. TOWNLEY y GRAYSON definen el “sponsorship” de este
modo: “El patrocinio supone una relación comercial, aceptada mutuamente
entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador) busca
promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose
ya con una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento
patrocinado)” 36.
En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así se habla de
una manera indiscriminada de “patronage”, “philantrophy”, “grant-making”, “giving”,
“gift”, “support”, “sponsorship”, “underwriting”, “contribution”, “donation”, etc. Y,
34 GIORGI, op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia se identifica con lo que se llama en
doctrina “mecenazgo”
35 PIQUET, Sponsoring et mécénat: la communication par l'événement: union des annonceurs,
3ª ed., Vuibert, París, 1992, p. 124.
36 “Sponsorship is a mutually acceptable commertial relationship between two o
more parties in wich one party (called the sponsor) acting in the cause of a business,
trade, profession or calling seeks to promote or entrance on image, product or service
in association with an individual, event, happening property or objet (called the
sponsee)” (TOWNLEY, Stephen y GRAYSON, Edward; Sponsorship of Sport, Arts and Leisure:
law, Tax and Business Relationships, Sweet & Maxwell, London, 1984, p. 4).
como consecuencia de ello, se emplean también los términos de “donor”, “patron”,
“funder”, “sponsor”, “underwriter”. El término “sponsoring” se usa en el sector de la
televisión y asociado a los deportes; la voz “patronage” se asocia a las artes; y el
término “underwriting”, que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se
usa sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos
modos, las voces referidas se utilizan, vulgarmente, de una manera
intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisión37.
En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la
realización de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en
contrapartida a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe
prestar, se suelen utilizar diversos vocablos: “esponsor”, “mecenas”, “filántropo” y
“patrocinador”. A modo de ejemplo reseñamos que en el Diccionario de la Real
Academia Española, el patrocinio38 se identifica con “amparo, protección, auxilio”;
y la voz patrocinador39 con “defender, proteger, amparar y favorecer”, sin embargo
la nueva edición contiene ya las voces esponsorización40 y esponsorizar41, aunque
a este último se le relaciona con “patrocinar”.
En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al
contrato de esponsorización y, en ocasiones, por patrocinio publicitario.
Además, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la
esponsorización, como tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos
realidades distintas, dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del
37 GIORGI, op. cit., p. 5
38 Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz "patrocinio" [en línea]. Disponible:
http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
39 Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz "patrocinador" [en línea]. Disponible:
http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
40 “1. f. Acción y efecto de esponsorizar”. Diccionario de la Real Academia Española
(2001). Voz "patrocinio" [en línea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002,
Septiembre, 18]
41 “1. tr. Patrocinar (? Apoyar o financiar una actividad). Diccionario de la Real
Academia Española (2001). Voz "patrocinio" [en línea]. Disponible: http:
//buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
comercio internacional o en el de la publicidad. Nos encontramos ante la
esponsorización internacional cuando una empresa, generalmente una
multinacional, contrata con el gobierno de un país no desarrollado, para llevar a
cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la que cobrará una
comisión. Supuesto que déjamos de lado porque su problemática jurídica es ajena
a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.
Y por otra, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros nos
interesa es el que surge también entre una empresa y una persona –física o
jurídica- o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter
deportivo o cultural, con el fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que
mediante la entrega de una ayuda se convierte en el espónsor de la persona o de
la actividad a desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda, el esponsorizado, se
compromete a realizar la actividad financiada y, además, a dar a conocer al
público cuál es la empresa que lo ha hecho posible.
Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a
precisar lo más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por
ser bastante nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden
a confundirse con otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran
poder de atracción. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de
fomento de actividades de la llamada sociedad civil.
Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más
especializada en la materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos
esponsorización y mecenazgo- excede de ser una cuestión puramente
terminológica, como tendremos ocasión de ver, pues afecta profundamente a la
naturaleza del negocio y envuelve, por tanto, un tema de fondo, que tenemos que
delimitar como cuestión preliminar.
g. Esponsorización y figuras afines
Con todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorización no sólo del
tradicional mecenazgo, del que nos vamos a ocupar con más detalle, sino también
–aunque brevemente- de una serie de figuras próximas y más desconocidas, tales
como el partnership, el merchandising, el product placement y la inserción
publicitaria.
Esponsorización y partnership
Mediante este contrato, una empresa y un club deportivo acuerdan que la primera
entregará una cantidad de dinero a la segunda que, a su vez, permitirá la
utilización, con fines de publicidad, de determinadas actividades o de lugares de
su competencia. Sin embargo, lo que le diferencia de la esponsorización es que
queda fuera del acuerdo la participación de los deportistas y la explotación con
fines comerciales de su imagen.
Esponsorización y merchandising
El fenómeno del merchandising es tan reciente como el de la esponsorizacón, y
juntos integran ese grupo de contratos atípicos conocidos como “nuevos
contratos”. El término ya es por solo sugerente pues hace directa referencia al
comercio y consiste en la concesión de una licencia para la fabricación,
comercialización y distribución de productos de un determinado tipo, con el
emblema, el logo, la imagen o cualquier otro signo del esponsorizado. Se trata de
la comercialización del signo distintivo de una persona que por sus características
personales o profesionales sirve de reclamo publicitario para el consumo.
Esponsorización y el product placement
La línea de división de las dos figuras es tan frágil que hay autores que consideran
al product placement como una especie más de la esponsorización. Es ésta una
forma de publicidad oculta ya que consiste en la muestra de un determinado
producto en un espectáculo, en una película o en un evento cultural, sin que sea
fácilmente reconocible, pues no se anuncia, sino que aparece como producto de
consumo. El ejemplo más elocuente es el del Arman que llevaba Richard Gere en
American gigoló, si bien entre nosotros es cada vez más habitual esta forma oculta
de hacer publicidad a la vez que se financia un programa televisivo. Como ha
afirmado COSTANZA, “la esponsorización se aproxima a la publicidad oculta, o a
aquella forma de publicidad en la cual un bien o un producto se muestra en
circunstancias particulares de forma que se hace apetecible al consumidor”.
La nota que distingue a ambos fenómenos es la de la capacidad para reconocer
la publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorización, difícil en la
segunda, hasta el punto de que puede parecer como algo fortuito. El product
placement se muestra como una modalidad de publicidad a falta de una regulación
específica.
Esponsorización y testimonial
La figura contractual del testimonial, ampliamente difundida en los Estados
Unidos, mantiene importantes diferencias con la esponsorización. Estamos ante
un testimonial cuando un personaje famoso, a cambio de una cantidad de dinero,
hace declaraciones públicas sobre tal o cual producto dejando entrever expresa o
implícitamente que lo utiliza. Es ésta otra forma de hacer publicidad
comercializando la imagen de un personaje famoso que difiere principalmente del
de esponsorización en que en el primero, no se hace publicidad a la vez que se
realiza la actividad por la cual se es una persona conocida, sino que directamente
se publicita el producto. Es de destacar que en los Estados Unidos hay una
regulación muy concreta de esta modalidad contractual para proteger a los
consumidores, tras el conocido caso del cantante Pat Boone y la Federal Trade
Comisión ha establecido que en esta clase de “publicidad esponsorizada”, todo lo
que se afirme ha de basarse en la experiencia personal en la utilización del
producto. En caso contrario se considerará como publicidad engañosa.
Esponsorización y inserción publicitaria
En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria
de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los
diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las
vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes.
En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y
cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al
consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún
modo, más numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario
contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña;
contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y
contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios
de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido
fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no
existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los
espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan
a cabo eventos de gran concurrencia.
La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella
explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo, esta
teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión
temporal de un espacio publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene
semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere
de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el
contrario, donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más
dificultades ha sido con la conocida figura del mecenazgo, lo que nos lleva a
mostrar otra característica de la realidad problemática.
h. Esponsorización y mecenazgo
El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso y
–a nuestro juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil
observar cómo tanto en el campo publicitario como en el empresarial se
intercambian las expresiones esponsorización y mecenazgo y se habla de
patrocinio publicitario o empresarial, así como de mecenazgo de empresa, a la
hora de referirse a una realidad como es la de la esponsorización, cuyo perfil tiene
rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo, como a continuación vamos
a analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas
sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que
ambos fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian
aspectos que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son
dos los fenómenos que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y
esponsorización o patrocinio publicitario o comercial. Veamos qué es lo que
distingue a los sujetos que entregan la ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien
financia la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o
programas televisivos, con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual,
también que por medio de la esponsorización se financie la rehabilitación del
patrimonio histórico artístico, lo que se conoce como esponsorización cultural.
Esta actividad la empresa se encauza a través del contrato de esponsorización.
Por lo tanto, espónsor es la empresa que aporta la ayuda. Nos encontramos,
como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato especial”. Como
afirma GOBIN, “el espónsor tiene como motivación esencial la de dar a conocer su
nombre o su marca comercial”.
Acabamos de definir al espónsor; por su parte, mecenas es aquel que da una
atribución gratuita para promover o proteger determinadas actividades
relacionadas con las artes, las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad
comercial, pues el contrato no trasciende más allá de las partes. En este sentido
se pronuncia el Informe Tummers, que ha definido al mecenas como “quien provee
de medios económicos a un artista u organización cultural, sin buscar ventajas
personales”. Por su parte, GOBIN afirma que “les mécènes sont ceux qui, sans but
lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d´intervention, leur temps, leur
argent, ou les deux à la fois, à la création artistique, à son épanouissement, à sa
protection”.
A propósito de mecenazgo, en Perú42, Víctor Delfín quien preside la Comisión
Nacional de Cultura está reuniendo información sobre el mecenazgo cultural para
proponer un proyecto de ley de incentivo a la cultura.
Esta Comisión ha formado un grupo de trabajo, este Comité Ejecutivo está
formado por Fernando Bryce Vivanco, José Carlos Mariátegui y Natalia Majluf.
Entre nosotros, quien desea hacer una donación tiene que pagar el 18 por
ciento de IGV.
A continuación presentamos un cuadro de las empresas que patrocinan el tema
cultural en el Perú:
EMPRESAS PATROCINAN
-Mediante convenio con la Universidad Nacional de Trujillo
42 Los mecenas culturales. El Dominical. El Comercio. Semanario de Actualidad Cultural, Año
49 No. 188, 22 de Setiembre de 2002, pp. 14-16
CORPORACIÓN
BACKUS
financia la puesta en valor de la Dacha de la Luna.
-Laboratorio de Restauración y Conservación de Metales del
Museo Arqueológico Brunning de Lambayeque.
-Fomento al caballo peruano de paso en convenios con las
universidades Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo y Universidad Agraria
de La Molina.
-Colección “Cultura y Artes del Perú” con la publicación de los
libros “Acho: altar de arena”, “Sipán”, “Perú, Fiestas y costumbres”,
“Calendario del Perú”, etc.
-Apoyo al Programa de recuperación y restauración de obras
pictóricas del Museo de Arte, donde Backus forma parte del
Patronato.
BANCO WIESE
SUDAMERIS
-Salas de Cultura en Trujillo, Lima, Arequipa y Cusco. Ha
recuperado la Casa de Mayorazgo de Facalá en Trujillo y el Palacio
Tupac Yupanqui en Cusco.
-Patrocina anualmente los concursos el Salón de Egresantes
de la Escuela de Bellas Artes Diego Quispe Tito y el Concurso de
Artesanía “El Santurantikuy”, en Cuso; y en Trujillo coauspicia el
Concurso Nacional de Pintura Coca Cola.
-Apoya el Proyecto Arqueológico El Brujo en Trujillo.
COCA COLA
-La Corporación ha creado la Fundación Inca Kola con una
inversión anual de 300 mil dólares. El objetivo: fomentar la
interculturidad Entre otras actividades editará libros en quechua,
aymara y en lenguas amazónicas para distribuirlos en escuelas
rurales y marginales de la costa, sierra y selva.
-Concurso Nacional de Pintura Coca Cola en Trujillo . Auspicia
la Asociación Cultural Arte para Crecer. Auspicia el Encuentro
Latinoamericano de Cine del Centro Cultural de la Universidad
Católica. Cooperante del Museo Nacional de Arqueología.
Cooperante del Museo Brunning de Lambayeque.
FUNDACIÓN
TELEFÓNICA
-Restauración de la Catedral del Cusco. Inversión aproximada
1 millón 200 mil dólares.
-Exposiciones anuales de Arte en su galería y en el Museo de
Arte de Lima.
-Concurso de Artes Plásticas Telefónica (en proceso de
mejoramiento).
-Publicaciones de arte, arqueología, histo-ria.
-En Internet cuenta con el Centro Cultural Perú Virtual.
-Edita CD ROM en formatos multimedia: “Chavín” de Luis
Lumbreras; “Los Incas” de María Rostworowski; y “La ciudad inca
del Cusco”, de Santiago Agurto, entre otros.
FUNDACIÓN BBVA
BANCO CONTINENTAL
-Patrocinador de uno de los concursos del Patronato de Plata
del Perú en Cusco.
-Galerías en Cusco (Casa Cabrera), en Trujillo (Casa de la
Emancipación) en Iquitos y en Lima.
-Exposición Los Mochicas en la Galería de Lima (Esq. Larco y
Tarata) hasta el mes de diciembre.
-Publicación de textos académicos.
i. Inaplicabilidad del artículo 1428 al contrato de esponsorización.
En la terminología de nuestro Código Civil está aceptado que uno de los
caracteres del contrato de esponsorización es la de un contrato de prestaciones
recíprocas43, donde una de las partes, el espónsor se compromete a realizar una
prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de
prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.
En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de
contratos previsto dentro del mencionado Código en los artículos 142644, 142745,
1428, 142946, 143047, 143148, 143249 y 143350.
43 ARIAS-SCHREIBER y otros, op. cit., 378; ESPINOZA, Apuntes..., op. cit., 44; VEGA, op. cit., 256.
44 Artículo 1426.- Excepción de incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente,
cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que
se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”
45 Artículo 1427.- Excepción de caducidad de plazo
“Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que
la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la
prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le
concierne o garantice su cumplimiento”
46 Artículo 1429.- Resolución de pleno derecho
“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo
no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda
resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
47 Artículo 1430.- Condición resolutoria expresa
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo
de ambas partes, la eventual aplicación del art. 142851 del Código civil (relativo a la
exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría
requerir de cierta precisión.
En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del
esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o
materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su
turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o
portando el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación
es cumplida siempre en un momento posterior.
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no
cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
48 Artículo 1431.- Teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas
“En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que
ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.
49 Artículo 1432.- Resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes
“Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno
derecho y éste no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno
derecho. Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole
los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación”.
50 Artículo 1433.- Incumplimiento por prestación parcialmente imposible
“Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la
prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su
conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción
proporcional en la contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción”.
51 Artículo 1428.- Resolución del contrato por incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución
del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda
impedida de cumplir su prestación”.
Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones
(permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o
bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación
que atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar
spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización.
Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas
partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo
momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.
j. Se aplica erróneamente como contrato de prestación de servicios
Debido a la amplia redacción del art. 175752 del Código civil el operador podría
encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a
la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice “también” es porque el artículo 1756º se refiere a las
modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código civil: locación
de servicios, contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.
Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los
arts. 175853, 175954 y 176255, dada la naturaleza del acuerdo.
52 Artículo 1757.- Contratos innominados de prestación de servicios
"Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones
contenidas en este capítulo, los contratos de doy para que hagas y hago para que des"
53 Art.1758.- Contrato de prestación de servicios entre ausentes
“Se presume la aceptación entre ausentes cuando los servicios materia del contrato
constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad
oficial, o cuando los servicios sean públicamente anunciados, salvo que el destinatario haga
conocer su excusa sin dilación”.
54 Art.1759.- Oportunidad de pago de la retribución
“Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de prestado el servicio o
aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la
costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente”.
55 Art.1762.- Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos
“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas
técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios,
De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación
de no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la
imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra
contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la
calidad de espónsor oficial de un determinado evento.
En este acápite seguimos al autor nacional VEGA quien afirma: “es poco
coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar
una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles
con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer
a su cargo- en esta caso será aplicable el art. 1757 del Código Civil, ya que
entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la
prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el
párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de
esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías
de prestación de servicios previstas en el Código” 56.
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la
que se enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice- frente a un contrato
atípico puro57, por la novedad de prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de
aplicación de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha
propuesto diversas opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir,
con elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o
sea, de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos
típicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del
respectivo ordenamiento.
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
56 VEGA, op. cit., p. 260
57 Variando su posición que sostuvo en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil y
Derecho Procesal Civil realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio de 1994, en el que
se inclinó por caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atípico mixto,
aproximándolo al de prestación de servicios.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción
y de la combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la
prestación principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen
del contrato típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y
distingue de los demás. Según el método de la combinación, dado que no es
siempre posible establecer cuál es la prestación principal en un contrato atípico
mixto, con el riesgo de subordinar deberes que son igualmente importantes, es
más adecuado aplicar individualmente, a cada prestación, el tratamiento del
contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería extremadamente
dificultoso, por no decir improbable, que dicha aplicación sea pacífica y libre de
serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar normas incompatibles o
contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico-
se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan
conclusiones reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la
opción de recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen
del contrato típico que más se les aproxima.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios
tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código civil, una figura
contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le
sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual
pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en
cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno
publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no
una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de
comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación
para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Mediante la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente
llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal
del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora
Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración
contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en
el Programa denominado “R con R” conducido por el señor Raúl Romero. El señor
Romero durante la secuencia “Canta y Gana” los dias 9,11,16 de abril de 2001
realizó afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían
con la bebida “Pepsi”, las misma que al haber sido difundidas en un segmento
auspiciado por Pepsico y La Concordia constituirían una publicidad realidad como
una contraprestanción derivada del contrato de esponsorización o auspicio
existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro).
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: Pepsico celebró un contrato de
prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en
adelante Panamericana-, para efectos de la promoción del producto “Pepsi” en el
programa concurso “R con R” 58 siendo que, Pepsico no se había reservado el
derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona
hiciera el señor Romero”.
Como podemos analizar del texto reproducido de la Resolución, a aquel
contrato se le denomina como tal siendo este, un contrato de inserción publicitaria
58 El subrayado es nuestro.
(ojo, inserción es diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica
mal la figura contractual. He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque
entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen
por ahí sus semejanzas, no son lo mismo; y, mal hace el operador en tratar de
persistir en este propósito, que no hace otra cosa, que, dañar a esta figura
contractual.
En la parte III correspondiente al Análisis de la materia controvertida se señala
“las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico
retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero
durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico”, es claramente, por lo
menos, que estamos ante un contrato de esponsorización.
La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “De acuerdo
con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el
marco de la campaña publicitaria del producto “Pepsi” de 2 1/4 litros; siendo que el
señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del
contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados”
Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un
contrato de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana
Televisión S.A.(...)
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar
servicios publicitarios a favor del (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos
de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del
programa “R con R” en el segmento “Canta y Gana” (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el
animador de televisión y de ninguna manera nos reservamos al derecho de
controlar o supervisar sus iniciativas personales (del señor Romero), como fue la
referencia a los envases retornables (...).
(...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las
afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra
campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o
vinculación con alguna instrucción de Pepsico.
Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión
de la presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)”
La Comisión se refirió en los siguientes términos: “Finalmente, respecto al
requisito referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de
las afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios
probatorios existentes en el expediente, específicamente del contrato de
prestación de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana
Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada contrató la difusión de
espacios publicitarios del producto “Pepsi” para promocionar dicho producto dentro
del programa “R con R” en el segmento “Canta y Gana” 59.
k. El incumplimiento de las prestaciones
Veamos, si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al
fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente
del incumplimiento. La referida imposibilidad, además, puede deberse a algunas
de las partes o producirse sin que medie culpa de ellas.
La falta de cumplimiento por parte del espónsor no presenta, en realidad, gran
dificultad al intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le
incumbe ocasione serios daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de
la indemnización de los perjuicios.
59 El subrayado es nuestro.
Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada
satisfacción del interés del espónsor como consecuencia de la falta de ejecución
de la prestación a cargo del esponsorizado.
Conviene reiterar, una vez más, que el espónsor no es acreedor de la actividad
de alcance público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el
caso de las actividades deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha
contratado. Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores
realizan, por lo general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que
los creadores y productores de los programas televisivos tampoco se obligan
frente al espónsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera el conductor –que
puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al espónsor
(sino al productor).
Como ha sido señalado, el propósito del espónsor es el de aprovechar la
actividad del esponsorizado para lanzar señales a los consumidores.
En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de
ejecución de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables,
acarrean el no cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al espónsor. Si
no se ha creado el ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes
que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el espónsor no recibe nada a
cambio y podrá intentar la acción de reparación.
Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la
ejecución de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece
cuando éste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones básicas a su
cargo- el nombre, la marca, etc. del espónsor, cuando realiza la actividad
deportiva, cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.
El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera
parecer a primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un
concepto amplio de incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda
infracción del deber jurídico que pesa sobre el obligado60; en esta línea BELTRÁN
DE HEREDIA Y ONÍS cree conveniente la ampliación al máximo de los límites del
incumplimiento al objeto de incluir dentro del mismo las variadas situaciones que
se pueden producir en la vida diaria de las obligaciones61
El sujeto esponsorizado puede ser una organización de la más diversa índole, la
misma que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que,
individualmente consideradas, no tienen ningún vínculo con el espónsor.
Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por
una asociación futbolística y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge
una serie de interrogantes que conviene plantear para saber cuál es el ámbito de
la responsabilidad que incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el
"retorno publicitario" que debía al espónsor.
Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los
jugadores de aquella asociación futbolística sale al campo de juego con
indumentaria en la que no se exhibe el nombre del espónsor. Este incumplimiento,
¿supone que la inejecución es atribuible a la organización auspiciada?.
Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido
instruido por los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del
60 Para DIEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias,
ed., Civitas, Madrid, 1996, T.II., p. 567), el fenómeno del incumplimiento puede contemplarse
desde la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor, o desde la perspectiva del
derecho o del interés del acreedor. Desde el primer punto de vista, es necesario preguntarse en
qué medida el deudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbe; desde el otro
punto de vista, habrá que averiguar en qué medida el acreedor ha recibido satisfacción o ha
visto vulnerado su derecho o interés.
61 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, El incumplimiento de las obligaciones, EDERSA, Madrid,
1990, p. 18
espónsor e inste a los concurrentes para que muestren el producto entregado por
el espónsor y, llegado el momento, no cumple, ¿quién debe responder?.
Al respecto, debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del
todo irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el
organizador mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive,
indispensable- que el organizador cuente con la participación de terceros, con los
cuales el espónsor no tiene ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de
la teoría que postula la equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros
(auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el espónsor (al igual que el organizador)
saben, desde el inicio, que la actividad no será ejecutada por el esponsorizado de
modo directo, sino por medio de otras personas.
Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a
cabo la actividad de alcance público exista una relación de subordinación o
dependencia.
El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en
mejor situación para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse
con el retorno publicitario. El espónsor no puede ejercer ningún control sobre los
terceros que contrate la organización.
De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al esponsorizado, esto
es, al organizador del evento, sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente
frente al sujeto del cual se sirvió.
Sería injusto acoger la alegación del organizador (esponsorizado) en el sentido
de que él no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el espónsor quedaría
obligado a seguir una acción reparatoria contra un tercero -dependiente o no del
esponsorizado- con el cual no tiene relación alguna. La acción que habría de
intentar el espónsor, en este caso, sería por responsabilidad aquiliana o
extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las consecuencias del régimen de esta
fuente de responsabilidad (destacándose un plazo prescriptorio menor al de la
responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el esponsorizado se
encontraría en una situación ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió
de un tercero para liberarse.
La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las
que se vale, frente al espónsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.
El espónsor podrá alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado,
amparándose en el artículo 1325 del Código civil62. Como se dijo, en nada gravita
que los terceros sean dependientes o no del esponsorizado.
Los límites de las cláusulas resolutorias
Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de
prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula
resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido
determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese
modo.
En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de
cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos
por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo
pacíficos.
Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el espónsor puede pactar
que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o "rating"
ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad
del espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la
empresa que habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qué
62 Art.1325.- Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros
“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos
o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”.
sucede si la esponsorización ha sido concedida a una escuadra deportiva, ¿puede
pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato
y, por tanto, "baja de división"?. Como es fácil advertir, los resultados del torneo no
pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar que
el espónsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste puede
comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo
que si se ha pactado que la baja de división dará pie a que el espónsor pueda
ejercer la resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que por
terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo si la escuadra ha
perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa del espónsor.
Si, en cambio, el contrato de esponsorización ha sido celebrado con un atleta,
¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la enfermedad, pueden dar
derecho a que se recurra a la resolución?.
No debe olvidarse que, en cualquiera de las hipótesis planteadas, el
esponsorizado ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc.
del espónsor, de modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una
realidad. Es decir, el atleta ha cumplido durante un cierto tiempo. Respecto a este
ejemplo en particular, VEGA63 nos dice que el bajo rendimiento, la suspensión o la
enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de resolución, pero,
de discutirse su eventual inclusión en el contrato como tales, hemos de confesar
que nos resulta un pacto extraño. Las suspensiones, por lo demás, pueden
obedecer a los avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena
intención y a cualquier previsión (incluso si el esponsorizado prometió observar un
comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de
enfermedad parece contrario a cualquier estipulación a este respecto. El bajo
rendimiento, a su turno, depende de tantos factores que es complejo dar una
respuesta segura.
63 VEGA, op. cit., p. 266.
Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del
esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen
adecuadas a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el
elemental principio de la buena fe.
Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un
escándalo público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que
quizá con dicho suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto,
acreciente la demanda de productos del espónsor.
La reparación de los daños en caso de incumplimiento
Uno de los tópicos más complejos del contrato de esponsorización se presenta
cuando se deben reparar los daños causados por el incumplimiento de cualquiera
de las partes.
Si el espónsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o
indumentaria al esponsorizado, habrá que analizar la trascendencia de la
inejecución.
El pago del daño emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no
necesariamente ocurre tratándose de la reparación del lucro cesante.
La determinación del quantum por la fallida ganancia debe estar en función de
los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo mayúsculo la habitual
actividad de alcance público del esponsorizado (que sólo buscaba disminuir
ciertos costes, pero que pueden ser atendidos directamente por él), la
indemnización puede ser fijada sobre una pauta más asequible. Pero si se frustra
la misma realización de la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad.
En efecto, ¿cómo determinar la ganancia que se frustró para el esponsorizado?.
La referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no
ser posible, resultaría de aplicación el art. 133264 del Código civil.
Creo que lo mismo acontecería en el caso de que el incumpliente sea el
esponsorizado, ya que si bien se puede determinar el daño emergente sufrido por
el espónsor, el lucro cesante es de difícil cuantificación. Ello es así por cuanto no
se puede saber certeramente cuáles habrían sido los resultados concretos en el
aumento de la demanda de bienes que produce el espónsor si se hubiera
cumplido con el "retorno publicitario".
Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusión de
cláusulas penales que garanticen la reparación de los daños, sin descartar el
pacto del daño ulterior ante la eventualidad de que al espónsor le sea posible
demostrar el quantum de los daños que habría sufrido por el incumplimiento del
auspiciado.
Consideramos que el aporte de nuestro estudio consistirá en: aportar e
incrementar a la doctrina nacional los escasos estudios que se ha realizado sobre
el contrato de esponsorización; estudiar prolijamente el contrato de
esponsorización siguiendo la sistemática clásica del contrato; explicar el fenómeno
esponsorización y su importancia como instrumento de comunicación de
modalidad de promoción empresarial; distinguir el contrato de esponsorización de
otras figuras contractuales afines; en particular, el mecenazgo; precisar la
inaplicabilidad del artículo 1428º del Código Civil peruano; distinguir y diferenciar
entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de servicios;
demostrar la utilidad de tipificar el contrato de esponsorización y la elaboración de
una propuesta normativa para la incorporación del contrato al ordenamiento
jurídico peruano.
64 Art.1332.- Valoración equitativa del resarcimiento
“Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez
con valoración equitativa”.
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Aportado por: José Luis Silva Cueva

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Silva Cueva José Luis. (2002, febrero 14). Contrato de esponsorización y promoción empresarial. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/contrato-de-esponsorizacion-y-promocion-empresarial/
Silva Cueva, José Luis. "Contrato de esponsorización y promoción empresarial". GestioPolis. 14 febrero 2002. Web. <https://www.gestiopolis.com/contrato-de-esponsorizacion-y-promocion-empresarial/>.
Silva Cueva, José Luis. "Contrato de esponsorización y promoción empresarial". GestioPolis. febrero 14, 2002. Consultado el 19 de Septiembre de 2018. https://www.gestiopolis.com/contrato-de-esponsorizacion-y-promocion-empresarial/.
Silva Cueva, José Luis. Contrato de esponsorización y promoción empresarial [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/contrato-de-esponsorizacion-y-promocion-empresarial/> [Citado el 19 de Septiembre de 2018].
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