SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR

Autor: Dra. Susana C. Orsino

Comercio internacional

14-04-2008

Estamos en presencia de un fenómeno de globalización mundial, acompañado por procesos de integración regional, que tienen como característica común la multinacionalización del comercio, en todas sus formas, que nos obliga a repensar el fenómeno de frontera. Los procesos de integración deben dar respuestas a los problemas que derivan de un comercio cada vez más dinámico y abierto que trae consigo la posibilidad de generar entre las partes conflictos lógicos de su propia naturaleza.

En este marco, se identifican, en un mundo fraccionado, jurisdicciones estatales que distribuyen el poder conforme a las reglas del derecho internacional, cada Estado exhibe su propio sistema de derecho internacional, público, el que rige las relaciones entre los Estados, y privado, para las relaciones entre los particulares, además de una serie de órganos competentes para solucionar eventuales controversias.

Los métodos de solución de controversias admiten, una clasificación en 2 grandes campos:

1. Jurisdicción de los Tribunales Judiciales Estatales
2. Métodos alternativos, por lo común privados, como el arbitraje, conciliación, mediación, amigables componedores, etc.
Así podríamos decir que, también hay dos grandes interrogantes en esta materia, que se plantean como decisivos a la hora de resolver la controversia suscitada:

1. Cuál es la Jurisdicción competente en un litigio entre las partes de un contrato internacional
2. Cuál será el Derecho de fondo aplicable al conflicto.
En el marco del proceso de integración de Mercosur que se viene dando entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay se han ensayado algunas fórmulas para encarar las eventuales controversias surgidas entre los Estados parte, entre estos y los particulares y de estos entre sí. En primer término hay que analizar, algunos aspectos generales de este proceso y las características del mismo que definen la naturaleza de los instrumentos legales adoptados en el marco del Mercosur para la solución de controversias.

1.- Aspectos Generales del Mercosur

El Mercosur, es un proceso de integración, que tiene como partida de nacimiento el Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991, teniendo como objetivo conformar un Mercado Común, que debía estar culminado el 31 de diciembre de 1994. Después de ese primer período de transición, se firma el Protocolo de Ouro Preto, adicional al Tratado de Asunción, otorgando al Mercosur de una estructura institucional y jurídica más desarrollada, así como la personería jurídica internacional. Quedó así conformada una Unión Aduanera, incompleta, que comprendía el 85% del universo arancelario. Calculándose que, la eliminación total de las excepciones y regímenes sectoriales especiales, llevaría al final de la convergencia en el 2006.

El Mercosur tiene previsto un Programa de acción hasta el año 2000, aprobado el 7 de diciembre de 1995, en Punta del Este, Uruguay.

2.- Situación Jurídico-Institucional actual
Entre las características más destacadas del Mercosur, como proceso de Integración encontramos:

Carácter intergubernamental de sus órganos (art2 del Protocolo de Ouro Preto), esto significa que no existen órganos supranacionales, en los cuales los Estados hayan delegado competencias legislativas o jurisdiccionales.

Necesidad de que las normas del Mercosur sean incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales (art 42 de P. De Ouro Preto) ya que no tienen eficacia inmediata y directa.
Falta de delimitación de competencia entre el Mercosur y los Estados Miembros, por lo que teóricamente cualquier materia podría ser regulada por el Mercosur.

Inexistencia de un Tribunal Supranacional o de Casación, que garanticen la aplicación uniforme del derecho del Mercosur, de control de legalidad de las normas del Mercosur. El problema más grande que presenta el sistema actual de solución de controversias, es que los particulares carecen de una vía adecuada para dirimir sus conflictos con los Estados.

Falta de previsión expresa sobre la primacía o supremacía del derecho originario y derivado del Mercosur, con relación a las normas internas de los Estados. Aunque existe un buen augurio para construcción de este principio, tanto en Brasil como en Argentina, y sus órganos judiciales, así como el Tribunal Arbitral en el fallo de abril de 1999, si bien no es expresado literalmente, la solución está basada en este principio. Cabe recordar el fallo de la Corte Suprema de Argentina de Café la Virginia S.A. de 1994, que si bien se resuelve en base a los acuerdos entre Brasil/Argentina en el marco de la ALADI, constituyó un antecedente muy valioso en este sentido.

Por último, hay que destacar la inserción mundial y regional de este bloque regional, todos los países son miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y también de la ALADI, paraguas jurídico del Mercosur, ya que el Tratado de Asunción se inscribe en esta institución como Acuerdo de Complementación Económica Nro 18 (ACE NRO 18), a fin de exceptuarlo de la aplicación del principio de la nación más favorecida.

Chile y Bolivia son asociados al Mercosur, a partir de sendos Acuerdos de Complementación Económica Nro35 y Nro 34, que proyectan una integración completa en un plazo máximo de 10 años, actualmente están enmarcados en un proceso de integración hacia una Zona de Libre comercio, con desgravaciones arancelarias, progresivas y automáticas. En lo que hace específicamente a la resolución de controversias se firmaron dos Acuerdos Arbitraje Comercial Internacional con el mismo texto: uno del Mercosur y otro entre el Mercosur, Bolivia y Chile.

3.- Instrumentos y normas Legales para la Solución de Controversias en el Mercosur.
Existen varios instrumentos elaborados por el Mercosur que se refieren a la solución de controversias, pero que no tratan el arbitraje entre los particulares.

El Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias del 17/12/91 con CMC DEC Nro 1/91
El Reglamento del 10/12/98 CMC DEC NRO 17/98
Anexo sobre Procedimiento General para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur, Protocolo de Ouro Preto, 1//12/1994
Directiva sobre Mecanismo de Consultas de la Comisión de Comercio del Mercosur CCM DIR 6/96 (19/6/96El Acuerdo Arbitral (art 4/8)
Todas estas regulan las controversias entre los Estados Partes del Mercosur y las Reclamaciones de los particulares contra los Estados Partes.

El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, suscrito en Buenos Aires, 23/7/98 CCM DEC NRO 3/98, conjuntamente con el cual se firma el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, Bolivia y Chile CMC DEC NRO 4/98, que se refieren al arbitraje internacional comercial ENTRE PARTICULARES.

Los Acuerdos sobre arbitraje en el Mercosur regulan los siguientes temas:

El Acuerdo Arbitral (art 4/8)
Procedimiento Arbitral (art 11/25)
El Laudo Arbitral y los recursos contra el mismo (art 20/22)
El Derecho aplicable por los árbitros al fondo del litigio (art9/10). Deliberadamente los Acuerdos de Mercosur NO contienen normas sobre reconocimiento y ejecución de laudos.(art. 23)
Ambitos de aplicación material (art1,3.1) y espacial (art.3)
Definiciones y fuentes normativas aplicables en subsidio (art.25.3)
Relación con otras Convenciones (art 26.2)
Entrada en vigencia de los Instrumentos (art 26.1)
Con anterioridad a 1998, otro instrumento del Mercosur, el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, Comercial, Laboral y Administrativa (CMC DEC NRO 5/92), al regular el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, trata conjuntamente el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros (art. 18 al 25).

El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, (CMC DEC 1/94), otorga validez a los acuerdos arbitrales (art4). El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección recíproca de Inversiones en el Mercosur CMC DEC 11/93 y el Protocolo de Promoción y Protección de Inversiones provenientes de Terceros Estados CMC DEC NRO 11/94, se refieren ambos al arbitraje, pero en supuestos en que la controversia se plantea entre el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión, no trata el arbitraje entre particulares.

En cuanto a los Tratados Internacionales, la única Convención vigente al 1/1/99 que vincula a los 4 países en materia de arbitraje es la Convensión Interamericana sobre arbitraje Comercial Internacional (Panamá 30/1/75) en el marco de la Primera Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Chile y Bolivia también adhirieron a esta Convención. La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York 10/6/58) fue ratificada por todos los paíse menos por Brasil. Pero lo concreto, que los órganos del Mercosur han remitido a la Convención de Panamá en el texto de los acuerdos de Arbitraje (arts 12.2.b, 23 y 25.3) y mencionarla también expresamente en el preámbulo.

II.- Protocolo de Brasilia

Este Protocolo fue firmado como primer instrumento dentro del periódo de transición del Mercosur, para la solución de controversias, cuyo ambito de aplicación, se refiere a las controversias surgidas sobre la interpretación, aplicación y cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, así como para los acuerdos celebrados en su ámbito, decisiones del Consejo de Mercado Común y las Resoluciones del Grupo Mercado común, estarán sometidas a este procedimiento.

Este sistema prevé una primera etapa de negociaciones directas, a través del Grupo Mercado Común y con información a la Secretaria Administrativa.

Estas negociaciones no podrán exceder el plazo de 15 días a partir de que las partes elevaran la controversia. De no llegar a un Acuerdo, se someterá a consideración del Grupo Mercado Común, que tendrá un plazo de 30 días, para hacer la recomendación pertinente, previo haber escuhado a las partes y recurrir, si considere necesario al asesoramiento de la LISTA DE ESPECIALITAS (art .30).

No obstante, de no arribar a una solución de la controversia se dará paso al procedimiento arbitral previsto en este Protocolo de Brasilia.

Las características principales de este proceso son:

Reconocimiento como obligatorio de la jurisdicción del Tribunal arbitral
Tramitará ante un Tribunal Ad Hoc, con 3 árbitros. Uno por cada una de las partes y un tercero de común acuerdo. También se prevee la designación de un árbitro suplente
Es importante señalar, que estos árbitros se eligirán de una LISTA DE 10 ARBITROS que los ESTADOS PARTES hayan registrado en la Secretaría Administrativa. Cabe señalar, que de no haber acuerdo entre las partes sobre la designación del tercer árbitro procederá, una vez vencido el plazo de 15 días, la Secretaría Administrativa a sortear un árbitro de una LISTA DE 16 ARBITROS ELABORADA POR EL GRUPO MERCADO COMUN, esta lista , también estará registrada en la Secretaría, estará integrada por partes iguales: 4 ARBITROS POR CADA PAIS MIEMBRO y por Nacionales de Terceros países.

Los árbitros de AMBAS LISTAS: deberán ser JURISTAS, de reconocida competencia en las materias objeto de la controversia. También el proceso arbitral se recurrirá a ASESORES Y JURISTAS por parte de los Estados Parte de la controversia para la defensa de sus derechos. Por último, cabe señalar que Tribunal, podrá adoptar sus propias reglas de procedimiento, tendrá un plazo de 30 días para pronunciarse a partir de la designación del presidente, el laudo, se adoptará por mayoria, fundado y votación confidencial.

Además se establece la inapelabilidad del fallo, que con la debida notificación hace a los efectos de la cosa juzgada. Finalmente si el Estado parte se negará a cumplir con el Laudo los otros estados podrán adoptar medidas compensatorias temporarias tratando de lograr el cumplimiento del mismo. Este protocolo prevé una oportunidad para los reclamos de los particulares, que deberán ser efectuados a través de sus respectivas secciones nacionales. En este proceso también se prevé una LISTA DE ESPECIALISTAS, compuesta por 24 miembros y que se procederá a su elección por votación, cada Estado Parte deberá designar 6 personas de reconocida competencia que se registrará en la Secretaría Administrativa.

III.- Acuerdos de Arbitraje del Mercosur

1.- Ambito de aplicación material

El ámbito de aplicación material del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y del Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional entre Mercosur, Chile y Bolivia, es más restringido que el de los otros tratados internacionales sobre la materia, se aplica solamente al arbitraje derivado de controversias surgidas de CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES entre PERSONAS de DERECHO PRIVADO. Cabe señalar que se incluye en este concepto de contratos comerciales, aquellos contratos más débiles como los de consumidores, transportes y seguros, que nuestro entender deberían tener otras contemplaciones menos generales.

2.- Ambito de aplicación Temporal:

El ámbito de aplicación temporal del acuerdo sobre arbitraje se prevé con la ratificación de dos Estados Partes y que trascurran 30 días desde el depósito del 2 instrumento. Cabe señalar que los Acuerdos del Mercosur hacen una renuncia expresa a regular la ejecución de los laudos extranjeros y remite a la Convención de Panamá, Protocolo de Las Leñas y la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979.

3.- Laudo Arbitral

Los Acuerdos de Mercosur, no determinan las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje, sólo que el ámbito material determina las controversias derivadas de contratos comerciales internacionales. Teniendo en cuenta, la Convencion de Panamá y la de Nueva York, estan remiten a la ley del Estado donde se pida el reconocimiento del Laudo, aunque en los Acuerdos del Mercosur se deduce que las materias no susceptibles de ser sometidas a Arbitraje quedan acumulativamente sometidas a los derechos internos del país sede del arbitraje y del país donde se pida el reconocimiento y ejecución del laudo.

4.- Ley Aplicable

La Ley aplicable a la validez intrinseca del Acuerdo Arbitral es la regida por la Ley elegida por las Partes y en subsidio por la ley del Estado sede del Arbitraje sea o no un Estado Parte.

IV: Tribunal Arbitral

Capacidad e idoneidad de los Arbitros

Capaces (ley del domicilio)
Gozar de confianza
Probidad
Imparcialidad
Independencia
Competencia
Diligencia
Discreción
Nacionalidad: al ser 3 arbitros, uno por cada Parte. Pero no hay impedimento en el Arbitraje Ad Hoc que todos los árbitros sean de una misma nacionalidad, salvo acuerdo en contrario.
V.- Recomendaciones
1.- Foro de Mujeres del Mercosur, proponerla como Capácitadora de árbitros, a través de cursos y demás curriculas reconocidas por los órganos del Mercosur que entendieran en la Materia, así como los respectivos Ministerios de Justicia.

2.- Promoción de Arbitros Mujeres en las distintas Listas, ya que son una infima minoria la existente hasta el momento.

Dra. Susana C. Orsino

La Dra. Susana C. Orsino, es abogada, Master en Gestión de negocios y Formación Profesional en América latina y Mercosur. La Dra. Orsino es también Técnica en Comercio Exterior y titular de S&O Consultora. Publicado por Mujeres de Empresa bajo el título: Solución de controversias en el Mercosur 12.Junio.00 y distribuída bajo una Licencia Creative Commons.

http://www.mujeresdeempresa.com/comercio/comercio000603.shtml 

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