Contratos estatales en Colombia

Contratos estatales en Colombia
Contenido
Contenido.........................................................................................................1
1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACION.............................................1
2. REGIMEN LEGAL DE LA CONTRATACION.......................................................4
3. REQUISITOS DE LA CONTRATACION ESTATAL..............................................13
4. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL...............................................50
5. EL REGIMEN DE LAS NULIDADES CONTRACTUALES....................................71
6. REGIMEN DE LOS CONTROLES DE LOS CONTRATOS ESTATALES................76
7. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS.............87
8. LAS DIFERENTES MODALIDADES DE CONTRATO......................................104
1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACION
Lograr la paz, lograr las relaciones entre Estado y particulares y lo que es más importante,
lograr una buena formación, desarrollo y prestación de los servicios públicos.
El instrumento del contrato permite crear lazos laborales; porque es mucha gente la que se
vincula a través de la contratación estatal; máxime si se trata de un contrato de obras públicas
pues, juzguen la cantidad de ingenieros, arquitectos; la cantidad de obreros y de trabajadores
que logran buscar un espacio para desarrollar sus objetivos. También a través de la
contratación se logra el desarrollo de la técnica fíjese tanta importancia ha tenido la contratación
en el desarrollo de la técnica, de las estructuras, en el novísimo régimen estructural de la
contratación que ha creado una nueva póliza para patentar las invenciones de la ingeniería
moderna; para cobrar derechos de autor sobre la ingeniería moderna. La contratación se
permite también crear el desarrollo científico; por ejemplo el último viaducto que se construyo
aquí en Pereira fue producto de una patente ya donde se garantizaron derechos de autor y
derechos de patente de explotación industrial a muchos sectores que habían creado este
procedimiento. Y a través de la contratación Estatal, naturalmente buscamos la mayor
participación no solamente de los organismos estatales, sino de la banca de la industria y de los
organismos internacionales. El proceso neoliberal muy criticado logra también sus grandes
inversiones también a través de la contratación a través de las operaciones de crédito público a
medida que han tenido contratistas se debe a que justamente se debe al espacio a la apertura
del principio de reciprocidad, lograda a través de tratados como el grupo del G3, el grupo de los
Siete, donde los extranjeros llegan en igualdad de condiciones pero permiten también tener ese
principio de reciprocidad para con nosotros los colombianos lleguemos como llega
““Conconcreto”” como llega “Conciviles” a Venezuela y a México, en igualdad de oportunidades;
entonces ha proyectado el desarrollo internacional de la relaciones entre los distintos países.
Ha permitido crear un nuevo bagaje doctrinario y jurisprudencial que anteriormente no se veía.
La contratación hoy en día es una ciencia totalmente independiente con su propia estructura,
con su propio régimen con su propio juez. Pero a diferencia de lo que ocurría anteriormente que
era supremamente imponente en la aplicación de las normas de derecho público, hoy día son la
excepción. Hoy día la normas de derecho público indubitablemente tienen aplicabilidad en el
proceso de formación, celebración y ejecución del contrato pero, hoy constituye la regla única y
exclusiva; hoy día al contrato se le puede aplicar todo tipo de normas, dependiendo de la
naturaleza del mismo; entonces miremos desde el punto de vista de la normatividad, el contrato
ha tenido un desarrollo universal de acuerdo al perfil que le de cada una de las partes y
teniendo en cuenta el perfil del contrato se le pueden aplicar normas de derecho público,
normas de derecho civil, normas de derecho comercial, normas de derecho laboral, incluyendo
normas de derecho penal que se han visto en los últimos días a raíz de la responsabilidad que
se ha asumido en esta materia.
El contrato a parte de lo anterior tiene dos protagonistas, uno de ellos imprescindible,
importantísimo, ineludible: es el Estado, hace parte de la relación del negocio jurídico público;
siempre tendrá presencia inevitablemente. El estado será siempre el punto central del negocio
jurídico, bien como sujeto activo o bien como sujeto pasivo; entendiendo como sujeto activo al
Contratista y sujeto pasivo al contratante; puede asumir cualquiera de los dos papeles. Como
contratista lo vemos en las operaciones de crédito público cuando la banca oficial celebra
operaciones de crédito público celebra operaciones con particulares. Lo vemos también en el
caso de Indumil y en muchas sociedades de economía mixta; en las empresas de Servicio
Público en donde asume las funciones de sujeto activo, pero la mayor parte de las veces es
contratante es sujeto pasivo, al Estado le hacen, le suministran, le prestan servicios, le
construyen.
Siempre habrá relaciones entre instituciones públicas, entonces el contrato será interestatal
sometido a las normas de derecho público y de derecho privado, y así se aplique normas de
derecho privado, el contrato no pierde la categorización de contrato estatal y esa es una de las
características importantes, serias e ineludibles del régimen de contratación moderna. La
categorización única como contrato estatal sea cual sea la persona pública que lo celebre o
suscriba siempre tendrá la condición de contrato estatal: cualquiera que sean las normas que
se apliquen siempre será contrato estatal. Ese es un sello imprescindible, ineludible en el
negocio jurídico. Simplemente entonces se aplicarán los procedimientos en igualdad de
condiciones. En la contratación interestatal se hará abstracción de la aplicación de las
ritualidades o solemnidades como la licitación, el concurso de méritos, el registro de
proponentes, pero el contrato seguirá con la condición de contrato estatal. Una característica
importante –La categorización- como contrato estatal.
Segunda característica importante de esta institución es la aplicación universal de las normas:
es decir al contrato le podemos aplicar según las condiciones y según la naturaleza cualquier
tipo de normas, habrá ocasiones que solamente aplicaremos normas de derecho público como
en el caso de los monopolios, en el caso de los servicios públicos haciendo abstracción de los
servicios públicos domiciliarios; en el caso de la explotación de servicios estatales, siempre
haremos casos de las normas de derecho público; pero en otros casos no, pero no pierde la
condición y una característica virtual interesante es que solamente habrá un juez y acabamos
con esa dicotomía que presentaban las normas anteriores que si el juez no era civilista, había
que llevarlo a los jueces civiles, que si se aplicaba una relación laboral había que llevarlo a los
jueces laborales. Hoy en día con la categorización del contrato estatal implica que hay
solamente un juez, no solo del conocimiento de la controversia sino un juez de la ejecución, que
es una innovación prevista en el nuevo régimen; a través del juez contencioso administrativo
que no es solo después de la controversia, sino que hace papel protagonico como juez
ejecutivo, desplazando de esta manera a la justicia ordinaria de los proceso ejecutivos. Son
características importantisimas.
Dentro de los aspectos generales, también es importante destacar el desarrollo que en materia
internacional ha tenido la contratación. Los países iberoamericanos se comprometieron a tener
un mismo esquema en materia de contratos. Implica esto que por ejemplo, los Venezolanos
saben que cuando contratan con Colombia, saben de antemano cuales son las normas.
La prelación de normas de derecho rituado es importantísima se aplica casi en un 80% de la
contratación reguladora o vigente actual del derecho positivo colombiano. La contratación el
régimen estricto del derecho público casi solamente esta referido a las obras públicas, a los
contratos de prestación de servicios, a los contratos de consultoría, pero los contratos de
arrendamiento, los contratos de Fiducia, los contratos de venta; los de venta de bienes
inmuebles, tienen una regulación eminentemente civilista apoyándose mucho en las normas del
comercio, tratándose de los contratos de concesión; tratándose de contratos de Fiducia, el de
Fiducia tiene su gestación su origen en el código de Comercio. El perfil de la Ley 80 de 1993
esta orientado al principio de la autonomía de la voluntad de las partes; este es más o menos
su norte, este es su cauce, se respeta la autonomía de la voluntad de las partes pero se le
permite al Estado utilizar sus poderes excepcionales cuando tiene que realizar actividades
públicas como el caso de las obras públicas, como el caso de los servicios públicos diferentes a
los domiciliarios. El mismo esquema norma
tivo excluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios se les da un crédito especial,
tienen un tratamiento especial, pero la ley les dice que cuando se salen de esta actividad
tendrán que someterse a la ley 80/93 y por eso señala algunos casos como en el artículo 39 de
la ley 142/94, que los obliga a regularse bajo las normas de la ley 80/93.
2. REGIMEN LEGAL DE LA CONTRATACION
Indudablemente en el proceso de la contratación se aplica el principio de la buena fe, de la
transparencia; de la moralidad, y ese fue el motivo por el que se categorizaron los principios de
transparencia y de la moralidad; pero, como que más se incentivó la corrupción.
Cuando hablamos del régimen legal de la contratación (régimen = conjunto de
normas que dentro del esquema legal se han expedido dentro de la contratación), antes
hacía una enumeración, ahora se dividirá en tres grandes franjas:
1ª). Lo que corresponde la teoría del liberalismo clásico, cuando no existía contratación sino
toda la regulación en materia de relaciones entre el Estado y los particulares, se ventilaba
desde el esquema del libro Cuarto del Código Civil Colombiano.
2ª). La del intervencionismo de Estado.
3ª). Que es la del Estado Social de Derecho.
Vamos a ubicar las normas que se expidieron en cada una de estas tres etapas:
1ª). En el Liberalismo clásico:
La advertencia en esta etapa, es que todavía no había vestigios de
contratación administrativa; no se hablaba de ella. La contratación se suscitaba
como si contratáramos entre particulares.
Empezamos con la norma de la Ley 163 de 1896. Este es el aspecto cultural de la
contratación. La ley 163 de 1896, estableció la «Comisión gubernamental»; una
comisión asesora en vista de que el Presidente estaba dedicado a la guerra. Se crea
con esta ley la “Comisión de suministros, empréstitos y expropiaciones”. Era una
comisión gubernamental que prácticamente regulaba todo tipo de operaciones de
crédito; todo tipo de contratos, a nombre del gobierno nacional que revestía una
particularidad: Tenía la Comisión toda la rectoría o la gerencia en estos tipos de
contratos y cuando pasaban de $3.000, podían estas decisiones ser cuestionadas a
través de los recursos corrientes, si las decisiones de esta Comisión no eran apeladas,
iban en consulta o recurso de alzada al Consejo de Estado, que definía si los contratos
en estas materias se habían efectuado bien o se habían efectuado mal. Se hizo
abstracción a las operaciones de crédito público o sea a los empréstitos, a los contratos
de suministros; extraño es que no estuvieran los contratos de obra; no están
mencionados allí; a lo que eran expropiaciones y a los operaciones de crédito
propiamente. Esos contratos debían de ir al Concejo de Estado en caso de que no
fueran apelados o no fueran cuestionados.
Segunda norma propia del Liberalismo clásico: La ley de 1905: Tuvo como
característica: introducir en los contratos de obra por primera vez y con carácter
unilateral la «Cláusula penal pecuniaria». (La cláusula penal pecuniaria tenía en el
Decreto 222/83, la condición de una potestad excepcional del Estado, es decir de
cláusula exorbitante. Esa condición o potestad excepcional desapareció con la Ley 80
de 1993 y desapareció porque hoy día, para ubicarnos en la temática moderna, la
Cláusula penal pecuniaria es una cláusula condicionada que se hace a referendo de
aplicación de otra cláusula quiere decir esto que la cláusula penal pecuniaria no es una
cláusula independiente. Pecuniaria viene de pecunius: pena de pecunius, es decir una
pena en dinero que se aplicaba al contratista cuando le incumplía al Estado: pero, se
estableció con un carácter unilateral. El Estado hacía un cálculo de antemano de cuanto
serían los posibles perjuicios que podría sufrir en caso de incumplimiento del Contratista,
los fijaba en el contrato y se los imponía al Contratista) nació como una prerrogativa
estatal por el Contrato de Obras Públicas con la ley de 1905, y esa fue la primera
prerrogativa que se estableció a favor del Estado. Hoy día la Cláusula penal pecuniaria
esta condicionada, esta atada a la aplicación de la Caducidad Administrativa, es decir,
cuando se decreta la caducidad administrativa, se hace efectiva la cláusula penal
pecuniaria. Por eso es que no es una cláusula independiente (en las resoluciones que
declaran la caducidad, en su artículo segundo o siguiente señalan que como
consecuencia de la declaratoria de la caducidad se hace efectiva la cláusula penal
pecuniaria). Sin la cláusula penal pecuniaria, la caducidad sería simplemente una
sanción moral, sanción jurídica, pero no económica. Hay que castigar al contratista que
incumple, que causa perjuicio notoriamente grave al Estado, y la forma para materializar
ese castigo es a través de la cláusula penal pecuniaria. La cláusula penal pecuniaria a
diferencia de las multas, sanciona es el incumplimiento total, el perjuicio notoriamente
grave causado por el incumplimiento por parte del Contratista. Si no se decreta la
caducidad no se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. Antes la doctrina y la
reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado, permitía al Estado en que no se
estipulara la cláusula de caducidad, o que el contrato no llevase cláusula de caducidad,
se le daba poder exorbitante al Estado de declarar el incumplimiento, para remplazar la
caducidad, eso no se puede hacer, hoy solamente existe la caducidad administrativa.
Hay contratos que no llevan cláusula de caducidad, por ejemplo el contrato de
arrendamiento no puede llevar cláusula de caducidad, lo contrario si llegase a estipular
la cláusula de caducidad en un contrato de arrendamiento, sería el contrato mas ilegal,
estaría viciado de nulidad porque, hay contratos que están abstraídos de la aplicación de
las cláusulas excepcionales; los previstos en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80/93
por ejemplo están desprovisto de la cláusula de caducidad. Lo contrario, si se llega
estipular ese contrato sería lo mas ilegal y antijurídico. Entonces, la cláusula penal
pecuniaria es resultado de la resolución de declaratoria de caducidad. No es una
cláusula independiente, es una cláusula atada. Las multas a diferencia de la cláusula
penal pecuniaria sancionan el incumplimiento parcial, por mora en las obligaciones, por
cumplimiento deficiente; pero, eso se hace es en la ejecución del contrato. La cláusula
penal pecuniaria solamente se aplica en la terminación anormal del contrato cuando es
necesario decretar la caducidad administrativa.
Tercera norma: Ley 53 de 1909. Esta norma crea oportunidades en el derecho
administrativo «La cláusula de la caducidad administrativa» en esta ley se establece
que todos los contratos de obras a partir de esa ley debían llevar la cláusula de
caducidad administrativa. Nótese que aquí empieza a romperse el esquema de igualdad
de las partes previsto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano. La Ley 53 de
1909 establece por primera vez la cláusula de la caducidad administrativa, El instituto de
la caducidad Administrativa no ha sido el mismo a través del tiempo uno fue la versión
de ésa época; otro fue la versión del Decreto 150/76 y del 222 de 1983 y otra muy
distinta es la versión que hoy día tiene la ley y el derecho en torno a la caducidad.
Nótese que si hablamos de inmediatez del 222/83 estructuraba para la declaratoria de
caducidad muchas causales, incluyendo en forma irreverente la fuente. Hoy día no, hoy
solamente hay una causal que es el incumplimiento y no cualquier clase de
incumplimiento, sino ese incumplimiento que deja huella perjuicio; ese incumplimiento
que es notoriamente grave que conduce a la paralización del contrato; que conduce a la
paralización del servicio, mientras no se llegue a ese estadio no se podrá declarar la
caducidad, porque es la muerte en vivo del contratista con las repercusiones jurídicas
que de ella se derivan en su aplicación. Es decir lo peor que hoy en día le puede pasar a
un Contratista es que le decreten caducidad.
La Caducidad es una potestad excepcional del Estado de carácter unilateral que le
permite al Estado utilizarla cuando el Contratista le incumple pero de una manera notoria
no de cualquier manera, porque los incumplimiento parciales que son preventivos se
sancionan de otra manera a través de las multas. Aquí es el incumpliendo total; del
incumplimiento sobre el cual ya no hay nada que hacer, cuando es un hecho notorio. La
misión que tienen hoy día los representantes legales de la instituciones públicas es
evitar por todos los medios y por todas las circunstancias que el Contrato se paralice.
Ley 110 de 1912.- «Código Fiscal Nacional». Con esta norma empieza, se crea la
Licitación. La Licitación ha tenido muchas denominaciones; Roberto Dromi, en su tratado
dedicado a la Licitación, ha señalado todo el desarrollo histórico que ha tenido la
Licitación en el mundo y la forma como los piases latinos y los piases europeos practican
la Licitación y el esquema del procedimiento de la Licitación.
Que es la Licitación?. La Licitación es un procedimiento solemne, que se sustrae de
todos los procedimientos corrientes y que le permite al Estado utilizarlo para lograr las
mejores propuestas. El Estado bajo ciertas reglas previamente definidas escoge la mejor
propuesta; propuesta que atemperándola a las coyunturas, no es la que corresponde al
mas bajo precio, sino la que corresponde al precio que de acuerdo a las circunstancias
económicas, sea el precio normal, el precio de la ley de la oferta y la demanda. La
propuesta más favorable es la que sumada todos los demás factores de ponderación da
la mejor calificación, el mejor resultado en criterio de las Comisiones evaluadoras y el
criterio del Representante Legal de la entidad que tiene toda la responsabilidad de la
adjudicación del contrato.
Cuando el Código Fiscal Nacional crea por primera vez la Licitación, lo hizo con el ánimo
de aplicarlo al contrato de Obras Publicas.
La Ley 63 de 1921.- y Ley 106 de 1931.- A estas normas (que son normas extensivas)
porque lo que hicieron fue extender estos privilegios de la Caducidad; de la Cláusula
Penal Pecuniaria y de la Licitación a otros contratos, todas estas normas aparejadas al
Contrato de Obras públicas. Estas normas, la Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931
extendieron la posibilidad de utilizar la Cláusula Penal Pecuniaria, la Caducidad y la
Licitación a los contratos de suministros, a los contratos de prestación de servicios y a
otros contratos, pero particularmente los señalados.
Con lo anterior terminamos la etapa del Liberalismo clásico, que en resumen es una
etapa incipiente muy precaria, inconsistente en materia de contratos administrativos de
los que no se hablaba, pero si aparecieron las primeras definiciones. No había todavía
ninguna regulación en cuanto a su cuestionamiento porque en ese entonces la misma
Constitución de 1886 hacía remisión del cuestionamiento de los contratos que
celebraba el Estado a la misma Corte Suprema de Justicia. O dicho de otra manera,
todavía no se hablaba de contrato administrativo, no había normas de derecho público;
no había juez especializado para el cuestionamiento de estos contratos. Es esta la
etapa primaria de la contratación estatal.
2ª). La Etapa del Intervencionismo de Estado.
Esta etapa, es coexistente con la aparición de la teoría del Servicio público.
Corresponde más o menos a la mitad del siglo (de 1940 a 1960) Es la etapa del
esplendor del servicio público. Esta la radicamos con la Ley 167 de 1941, que
corresponde al «Código Contencioso Administrativo» que tuvo vigencia hasta el
año de 1984, cuando se expidió el Decreto 01 de 1984. Esta ley (167 de 1941)
tiene una importancia porque fue una ley que despertó gran controversia. En esta
etapa del Intervencionismo de Estado se nota ya una dinámica distinta de la
contratación estatal. Es esta la etapa formativa en cuanto se refiere al proceso de
la Contratación estatal.
De la Ley 167 de 1941, dos normas importantes para destacar: el artículo 73
y el artículo 254. El art. 73, para reafirmar la Constitución de 1886, decía que
tiene la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las controversias en
materia de contratos administrativos (aquí ya se habla de contratos
administrativos, nombre que no correspondía a la realidad).El Artículo 254 que
luego fue el motivo de la controversia, impuso o le atribuyo con carácter
obligatorio a las instituciones públicas la estipulación forzosa de la Cláusula de
Caducidad en los siguientes contratos: Obras Públicas; prestación de servicios;
suministros y operaciones de crédito público y de empréstitos (en estos últimos
su explicación esta dada por cuanto que los Bancos o entidades financieras eran
estatales). La controversia se concretaba al artículo 254, porque se salía del
esquema de igualdad de las partes que se pregona en derecho civil en el artículo
1602 y se sigue estipulando normas del derecho civil, resultando entonces
contraria a la regulación libertaria del Contrato Civil.
En 1955 se produjeron dos normas importantes: El Decreto 351 de 1955 que
estatuyo el primer «Estatuto Nacional de Compras» dando solución a la anarquía
que existía en todos los entes del Estado en materia de compras; de cómo se
debía comprar. Se crearon aquí las famosas “Cotizaciones”. Creo también el
“Comité de compras”. Estableció un régimen de competencias en cuanto a
cuantía para las compras y los suministros.
El Decreto 1050 de 1955, constituyó el primer «Estatuto de empréstito o de
operaciones de crédito», se daba la noción de lo que era un empréstito;
establecía las distintas fases de las operaciones de crédito público interno,
establecía los procedimientos para obtener los recursos del crédito con los
bancos nacionales; establecía los procedimientos para llegar al Banco Mundial,;
establecía que requisitos se debían cumplir para obtener empréstitos
internacionales, se hablo por primera vez de la carta de Crédito, etc.
En 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, que establece el estatuto de
los «Contratos Interadministrativos» señalando que se debían regular dentro del
esquema de la contratación civil del Código Civil Colombiano, Libro Cuarto, pero
que el cuestionamiento si lo debía hacer la Justicia Contenciosa en razón a que
esta de por medio el interés público.
En ese mismo año (1960) El Congreso le atribuyo a la Contraloría la facultad
de regular todo lo concerniente a la constitución y aprobación de las garantías de
los contratos que celebraba el Estado.
Hasta aquí lo que se refiere la etapa normativa o etapa que corresponde al
Intervencionismo de Estado, fue una etapa donde aparecieron normas serias que
regularon ciertas materias en contratación estatal, donde apareció un sin numero de
jurisprudencias, particularmente en lo que se refiere a la Caducidad.
3ª). La Etapa del Estado Social de Derecho.
Esta etapa, es la etapa institucional. Las normas deben tener un sentido
pedagógico; deben entenderse para poderlas aplicar. Corresponde esta etapa a
la previsión de la contratación en torno a los servicios públicos; es ya la escuela
institucional donde la contratación estatal formaliza sus propias normas, su
propio juez, su propia condición doctrinaria y su propia condición jurisprudencial.
Y esta arranca en el año de 1964; arranca el proceso institucional de la
contratación con una norma que fue producto de la discusión de la época anterior
y fue el Decreto Ley 528 de 1964, Decreto Ley que dentro del historial normativo
corresponde al decreto «marco de las competencias» en el conocimiento del
cuestionamiento de los contratos administrativos. Hasta el año de 1964 la
controversia que giraba en torno a los contratos, particularmente en lo que
correspondería a las indemnizaciones, a los perjuicios derivados de la ejecución
de los mismos los conocía la justicia ordinaria, los jueces civiles del circuito, las
Salas Civiles de los Tribunales Superiores y la Sala Civil de Casación de la Corte
Suprema de Justicia en los contratos de mayor cuantía; este se le atribuye por
primera vez como resultado de la presión ejercida por el Consejo de Estado. El
Decreto 528/64 le atribuye por primera vez a la Jurisdicción Contenciosa el
conocimiento sobre las controversias derivadas de los contratos administrativos
en sus distintas manifestaciones, no solamente desde el punto de vista de la
legalidad sino desde el punto de vista de los perjuicios derivados de los mismos.
Se aprovecho la coyuntura de este Decreto; también le atribuyo a la justicia
contenciosa el conocimiento de los juicios de responsabilidad civil
extracontractual del Estado; hasta ese entonces, toda la problemática giraba en
torno a los hechos administrativos, a las operaciones administrativas; a las vías
de hecho, a las abstenciones de la Administración pública, eran de conocimiento
de la justicia ordinaria; a partir del Decreto 528/64 se le atribuye el
cuestionamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual a la justicia
contenciosa; el cuestionamiento también de todas las acciones derivadas del
régimen de propiedad industrial, igualmente los juicios agrarios. Fue un Decreto
muy prodigo en cuanto al enriquecimiento de las competencias de la justicia
contenciosa. Se le atribuyo también el cuestionamiento de los problemas
agrarios, particularmente lo relativo a la extinción del derecho de dominio; la
adjudicación de bienes baldíos. Se le atribuye también lo referente a ciertas
garantías procesales, sobre el cuestionamiento derivado de los juicios de
ejecuciones fiscales, la utilización de los recursos (apelación, consulta). También
la justicia Contenciosa, asume la competencia del conocimiento de los incidentes
procesales contra estos mismos juicios, el caso de los impedimentos, las
recusaciones, de las excepciones que particularmente eran perentorias y el
régimen de las nulidades procesales, su cuestionamiento sobre los juicios de
ejecución fiscal se le atribuyo a la justicia contenciosa administrativa. Le atribuyo
también el conocimiento de toda la problemática petrolera y minera; es decir que
se nutrió notoriamente el régimen de las competencias, particularmente lo que
corresponde hoy día a la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa
del Consejo de Estado.
En este año de 1964 también se produce una ley que es la Ley 4ª. Esa Ley 4ª de
1964 establece por primera vez un «Estatuto sobre Obras Públicas». De esta ley
surge un paquete de normas relativas al Contrato de Obras Públicas; El Decreto
reglamentario 518 de 1965 y una norma que modificó la Ley 4ª/64 que fue la
Ley 36 de 1966. A todas las anteriores normas se le llamo el «Estatuto de Obras
Públicas». Es importante este estatuto que fue reproducido casi en su integridad
por normas posteriores. Le dio el Estatuto una definición al contrato de Obras
Públicas.
Tiene el contrato de Obras Públicas, marcados tres elementos:
1º. Un trabajo público (esfuerzo material que hace directa o indirectamente el
Estado).
2º. Tiene como base fundamental un bien inmueble, y
3º. El interés general que debe producir la realización de una obra pública.
También el Estatuto, tiene la clasificación por su objeto de los contratos de obras
públicas; los contratos de estudios de prefactibilidad, factibilidad, los diseños, los
planos, todo lo que es la coordinación de obras, asesorías técnicas sobre obras y
el segundo aspecto lo relativo a la construcción. Estas normas crearon por
primera en el derecho positivo colombiano el «Contrato de Interventoría»;
contrato este de suma importancia ya que gracias a la interventoría se ven
buenas obras y por la segunda misión de la interventoria, que es la contable,
debe verificar que el dinero del presupuesto se invierta bien. Se establece por
primera vez un procedimiento para los contratos de Obras Publicas; aquí fue
donde surgió la “Orden de Trabajo”; Los contratos simplificados.
Dentro de esta etapa institucional, en 1974 se expide la Ley 28 de 1974. Es una
Ley de autorizaciones que fue muy cuestionada, se le dio facultades por un año
al Gobierno Nacional para expedir por primera vez un “Estatuto Integrado en
materia de contratación”. (Cuestionada también por haberse incluido en el
artículo que el Personero era el representante legal del municipio. Expresión
que nada tenía que ver con la contratación). El propósito de la autorización para
la expedición del Estatuto Integrado era que permitiera codificar en un solo texto
toda esa serie de normas dispersas que venían desde el año de 1905.
En cumplimiento de la mencionada autorización, se expidió el Decreto 1670
de 1975 (decreto que duró un solo día) que por su improvisación múltiples
errores, expidio el Gobierno el Decreto 150 de 1976. Este Decreto le dio mucho
énfasis a las ritualidades, a las solemnidades, a los procedimientos ad
sustanciam actus, primero porque creó el «Concurso de méritos» (para evaluar a
las personas, valorar las ideas, estudios macro, estudios de factibilidad) que no
existía. Creó el «Registro de Proponentes», estableció la clasificación de las
licitaciones en pública y privada y el procedimiento para ambas. Se logro con el
Decreto 150/76 unificar toda la temática de contratación. Tuvo el Decreto
150/76 vigencia por 7 años, hasta cuando se expidió la ley 19 de 1982 .
La Ley 19 de 1982, fue muy precisa en las materias que debía regular el
ejecutivo, y los principios de interpretación, modificación y terminación unilateral
que hoy día son cláusulas, «formalizando así por primera vez los principios
rectores en materia de contratación». Acabó con la equivocada interpretación
que se le estaba dando al régimen de las inhabilidades e incompatibilidades. La
ley 19 de 1982 tuvo una virtud, de «establecer el régimen de las inhabilidades e
incompatibilidades», disponiendo que solamente la ley podía establecer
restricciones al ejercicio de la libertad contractual. Estableció la doble
clasificación de los contratos. La clasificación genérica de los contratos:
Contratos Administrativos y Contratos Privados con cláusula de caducidad.
En desarrollo de la Ley 19 de 1982, se expidió el Decreto 222 de 1983. Se
oriento en su aplicación y en su desarrollo a las entidades públicas nacionales.
Le dio mucho énfasis el Decreto 222 de 1983 a la Caducidad Administrativa,
volvió a recobrar lo que se vivió en la etapa formativa o etapa del
Intervencionismo de Estado. La Caducidad fue el punto central del 222/83. El
solo hecho de haber establecido una clasificación genérica en contratos
administrativos y contratos privados con cláusula de caducidad, le estaba dando
mucha importancia a la caducidad administrativa. Lo que se pretendió por el
legislador fue definir el régimen de competencias, los contratos administrativos
iban a la justicia contenciosa administrativa, se le debía aplicar las normas de
derecho público y los contratos privados con cláusula de caducidad debía
aplicarse las normas de derecho privado Libro del Código Civil Colombiano,
las normas del Código de Comercio y de ahí su cuestionamiento a la justicia
ordinaria, a la justicia civil.
Características del Decreto 222 de 1983:
1- Creo el contrato de Consultoría derivado o surgido del contrato de Obras
públicas.
2- Amplio la nomenclatura de los contratos Administrativos a doce (12).
3- Establece por primera vez procedimientos en materia de contratos para
las fuerzas armadas.
4- Estableció un procedimiento de contratación para las entidades
descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonomía administrativa
de que disponían.
5- Estableció un procedimiento muy propio para las Superintendencias.
6- La protección a la Industria y al trabajo Nacional el materia de contratos.
El Decreto 222 de 1983 fue el fundamento para la expedición de lo que es
hoy día la Ley 80 de 1993.
La Ley 80 de 1993, fue producto de muchas discusiones previas a su
expedición, fue una norma muy consultada; no tuvo improvisaciones en el
Legislativo, partiendo que fue el Constituyente del 1991 quien innovó o incentivó
el rescate del poder legislativo, obligando a través del artículo 150 de la
Constitución al Legislativo a expedir un estatuto en materia de Contratos.
Para su expedición, siendo de iniciativa del Gobierno, se presentó el proyecto
de ley registrado en el Congreso con el número 62 de 1991 y 191 de 1992.
El principio orientador de la Ley 80/93, es el de la autonomía de la voluntad
de las partes. Son las partes las que deben definir el negocio jurídico; salvo los
casos excepcionales que se plantean según el objeto, pero hay una posición
civilista, neoliberal.
Terminaba con el excesivo reglamentarismo que contenía el 222/83,
reglamentarismo que disponía no solo cada contrato sino el que establecía cada
entidad. Ahora es un solo procedimiento es un Estatuto Unico. Reglamentarismo
al que se esta volviendo hoy y en vigencia del la Ley 80/93, pues hay entidades
que tienen su propio reglamento, por ejemplo el Departamento Administrativo de
la Aeronáutica, tiene su propia reglamentación; las Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios tienen su propio reglamento en materia de contratos. Todo
el régimen corporativo del “Ecosistema” tienen su propio reglamento en materia
de contratos.
Estableció la «categorización única del contrato». Establecer una categoría
única en materia de contratos es unificar la razón social del mismo. Hoy día no
se habla ya de Contrato Administrativo, esta denominación quedó proscrita; lo
que permite a todas las entidades ser sujeto de relaciones contractuales.
Otra de las condiciones de la Ley 80/93, fue la unificación jurídica el marco
conceptual disperso en varias normas, en un solo estatuto único para todo el
país, es una de las características; es lo que podría llamarse la universalización
normativa es decir el establecimiento en un solo texto en materia de contratos
para todo el país por encima de la autonomía de la entidades territoriales. La
universalización acabó con los Códigos Fiscales. La misma Ley 80/93 dice que
todas las entidades públicas deberán expedir estatutos orgánicos pero que
desarrollen la Ley 80/93 de acuerdo a su propia actividad; quiere decir esto que
por ejemplo cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinerase
de acuerdo con la Ley 80/93.
Con la Ley 80/93 en materia de la Responsabilidad Contractual, se precisó
primero, los tipos de responsabilidad que antes no estaban definidos, habló de
responsabilidad penal muy claramente, estableció unos tipos muy bien definidos.
Segundo, precisó o estableció los sujetos responsables y, tercero, estableció los
efectos de la responsabilidad penal. Los efectos son directos.
En el orden procedimental, con la Ley 80/93, se acabó con las excesivas
presencias o intervención de los organismos corporativos, mas de carácter
formalista.
Se categorizaron constitucionalmente por primera vez los principios de
contratación: principio de transparencia, de economía el de responsabilidad,
algunos otros principios específicos como el Código ético del funcionario. No es
la norma de la Ley 80/93 rígida en su imperio normativo, sino que permite la
interpretación de las normas de derecho civil, del derecho comercial; permite
acoger principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como
el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error común, el abuso del
derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de
legalidad, el principio del interés general.
3. REQUISITOS DE LA CONTRATACION ESTATAL
Las cuatro fases del contrato:
1. Formación del Contrato.
2. La celebración del contrato.
3. La Ejecución.
4. La Terminación del contrato.
Un contrato termina normalmente o termina anormalmente. La terminación del
contrato ha tenido una gran importancia en los últimos años; la Ley 446 de 1998 dio
gran importancia. A la terminación anormal del contrato debe de liquidarse para
establecer cual fue el incumplimiento y calcular el grado de responsabilidad. La
liquidación es una de las cláusulas presuntas. Se debe tener en cuanta el plazo y la
vigencia del contrato (el plazo es el ciclo material dentro del cual se debe ejecutar un
contrato y la vigencia se proyecta mas allá del plazo; es la vida jurídica del contrato). El
término para liquidar un contrato es el que convienen las partes. Si las partes no lo
convinieron en el contrato será de cuatro (4) meses y después de este termino podrá
también liquidarse hasta el término del vencimiento de la caducidad para el ejercicio de
la acción contenciosa o sea, hasta los dos (2) años. Las anteriores etapas se verán bien
en los requisitos del contrato; en los requisitos preparatorios, en la capacidad o sea de
las partes en el contrato; y en lo que concierne a las cooperativas; la incapacidad.
Todas las entidades de salud, basta leer la numeración que trae el artículo 82 de la
ley 489/98. Las unidades administrativas especiales. Hay una crítica, porque el
legislador distingue dos tipos de Unidades Administrativas especiales las que tienen y
las que no tienen personalidad jurídica. También las entidades públicas asumen su
incapacidad con habilitación, en razón a que en estricto rigor no son personas jurídicas,
pero que pueden contratar directamente sin problema alguno porque la ley los habilitó a
muchos organismos de las tres ramas; por ejemplo en la rama Legislativa, se habilitó al
Senado y a la Cámara, entidades a las que se les asigna un presupuesto y contratan a
nombre de cada una de ellas, del Senado o de la Cámara. En la rama jurisdiccional: se
habilitó a la Fiscalía, que tiene su propio presupuesto; su propio Director Administrativo.
Para efectos de la demanda se puede tomar como demandante o demandada a la
Fiscalía, sin problema alguno porque están habilitados en materia de contratos, pero no
para otras materias, como en tributaria, en materia laboral, como tampoco lo podría ser
demandante o demandada en materia de responsabilidad civil extracontractual porque
para estos casos no tienen personería jurídica. En la rama jurisdiccional, el Consejo
Superior de la Judicatura. En la rama Ejecutiva quedaron habilitadas para ser sujetos
de relaciones contractuales: Los Ministerios; los Departamentos Administrativos, las
Unidades Administrativas Especiales sin personería. También quedan habilitados los
organismos de Control como La Contraloría; la Procuraduría General de la Nación; la
Personería.
La capacidad de las personas jurídicas por extensión: Las Cooperativas en donde el
Estado tiene aportes; las instituciones de Utilidad común donde el Estado tiene también
alguna participación como las Asociaciones de Municipios y las Areas Metropolitanas.
Pueden ser sujetos de relaciones contractuales (o parte en el contrato) los
funcionarios del Estado {el término de competencia es referida a la capacidad del
funcionario}, los que actúan en forma directa porque tienen funciones propias (el
Alcalde que tiene funciones asignadas; los Gerentes que son los representantes legales
y como ordenadores del gasto pueden comprometer el presupuesto en materia
contractual). Tienen una competencia directa. La competencia o la capacidad también
puede darse en una forma indirecta, en ejercicio de funciones impropias que no son de
ése funcionario, a través del mecanismo de la delegación. Esta se da a nivel jerárquico,
a nivel estratificado para ser más expedita la función contractual. Esta delegación no se
puede subdelegar. Entonces son funciones propias en materia de contratos, las que
puede ejecutar directamente el funcionario sin que requiera autorización especial e
impropias, las que requieren la autorización del delegante.
En cuanto a la capacidad de las personas naturales que pueden ser sujetos de las
relaciones contractuales, son: los mayores de edad con base en la función civilista que
pueden obligarse por si mismos: Los que no están interdictos.
En lo que se refiere a la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado que
pueden ser sujetos de las relaciones contractuales, esta circunscrita a su objeto
(principio de la especificidad), al objeto de la persona jurídica en forma exclusiva.
Pueden contratar en aquello que el objeto les permita (en el cual se hallen inscritas en
el Registro de la Cámara de Comercio) y en cada contrato con un solo objeto, es decir
que no podrá ser contratista constructor o consultor y a la vez proveedor, salvo cuando
se trate del contrato de Concesión porque este es sui generis en donde podría
suministrar los materiales y realizar la ejecución de la obra a la vez.
Formas de Participación de las personas de Derecho Privado.
Hay cuatro (4) formas mediante las cuales la personas de Derecho Privado pueden
ser contratistas o contratantes del Estado:
1. En forma directa o simple.
Cuando la persona cuenta con los recursos (logísticos y financieros)
suficientes. el concepto directo o simple, esta ligado con la autonomía
financiera y con la autonomía técnica.
2. Forma Consorcial.
Es una forma de participación heterogénea que al decir de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, en demandas de responsabilidad civil extracontractual lo
tiene como una sociedad de hecho. En el contrato se debe ubicar como una
sociedad de hecho porque no tiene la estructura de una sociedad comercial;
simplemente es una reunión de personas naturales y jurídicas, que careciendo
de capacidades individuales se reúnen para suplir lo que individualmente no
tienen y se unen en forma coyuntural para el contrato; ejecutado el contrato,
desaparecen.
Características del Consorcio:
La solidaridad en todas sus manifestaciones (solidaridad en cuanto al
cumplimiento y en cuanto al incumplimiento).
La confianza entre sus miembros. Que se supone se deriva del conocimiento
que tienen cada uno de sus miembros entre sí.
No requieren de autorización previa de la entidad pública para formarse o
constituirse en Consorcio (conforme al Decreto 287 de 1996, que prohibe a las
instituciones públicas restringir la libre participación ya en forma directa o en
forma corporativa, en seguimiento al principio de la transparencia).
El segundo procedimiento se refiere a la Cesión. En sentido que un
consorciado puede remplazarse, mediante cesión a un tercero que reúna las
mismas condiciones que el desaparecido, reemplazado o retirado.
3. Por unión temporal.
Es una forma de formular propuestas contractuales con características muy
peculiares que las diferencian del Consorcio. Es una unión temporal para
formular propuestas y en caso de adjudicación ejecutar el contrato. Dentro de las
características del la Unión temporal, se destaca el punto central cual es el de la
Responsabilidad. En materia de Unión temporal hay una distribución de
responsabilidades en cuanto el cumplimiento pero, la responsabilidad no tiene la
misma formalización en cuanto al incumplimiento de los miembros de la Unión
Temporal, porque mientras hay una distribución equitativa en la solidaridad y en
cuanto al cumplimiento se refiere, no se puede predicar lo mismo respecto del
incumplimiento donde la responsabilidad se individualiza de acuerdo al gestor o
a la persona que entro en el ejercicio de una función comprometida en este
concepto empresarial de la Unión Temporal. Significa esto que si uno de los
miembros de la Unión Temporal fue el causante del incumplimiento, en torno a él
se aplicara la sanción y no a los demás. Esta figura ha sido muy criticada porque
realmente el tema de la solidaridad no se puede dejar así en todas las
situaciones. Respecto del Consorcio una de sus diferencias es que no existe la
confianza entre sus miembros, razón por la que en la Unión Temporal cada uno
de los socios responde por la etapa o parte que le corresponda dentro de la
ejecución y cumplimiento del contrato.
4. En forma acomodada o intencionada, (únicamente para los contratos de
concesión)
Es una forma de participación muy sui generis, que reviste particularidades
muy especiales, muy propias del contrato de Concesión en donde la ley permite
que se presenten propuestas intencionadas o proyectos de sociedades en donde
concurren personas naturales y/o jurídicas y que en caso de serles favorable la
licitación, entrarían a conformar o a constituir la sociedad comercial para la
ejecución del contrato, acomodándose así a la estructura de la propuesta, para lo
cual tendrían el plazo de un mes para formalizar dicha sociedad (anónima,
limitada o en comandita por acciones).
LA CAPACIDAD.
Cuando no se reúnen las condiciones exigidas para la celebración del contrato, se
dice entonces que hay incapacidad, o condición reveladora de ineptitud manifiesta para
poder ser sujeto de relaciones contractuales.
Las inhabilidades y las incompatibilidades son la manifestación objetiva y subjetiva
de lo que es el concepto de la incapacidad.
La traducción material de la incapacidad en los contratos será a través del régimen
de las inhabilidades y de las incompatibilidades.
Concepto: Significa que existan.
JUSTIFICACION DE LAS INHABILIDADES Y DE LAS INCOMPATIBILIDADES
(Alberto Atehortúa)
Tema muy ligado al referente al principio de la transparencia, que se categorizo a
norma constitucional, debido a la corrupción, a la inmoralidad y con el aparente
propósito del constituyente al intronizarlo a norma constitucional que se mejoraría la
moralidad en la contratación; justificación de las inhabilidades e incompatibilidades
como restricción al ejercicio de las libertades públicas como garantía de pureza en la
contratación, se debe a muchas razones: hay que evitar, alejar del proceso de la
contratación la influencia familiar porque rompería el esquema de la igualdad de la
imparcialidad en materia de contratos, producto de la transparencia. Tiene su
justificación también en las presiones políticas, especialmente del compromiso de los
funcionarios respecto de sus electores. El establecimiento de las inhabilidades e
incompatibilidades también se debe a la advertencia de las influencias financieras, etc.
Naturaleza: Estas instituciones prohibitivas son de orden público porque solamente
pueden establecerse por mandamiento legal, están reservadas siempre al legislador.
La diferencia entre la inhabilidad y la incompatibilidad, la da el tiempo en que se
configura dicha prohibición. Si la tacha, restricción o impedimento se da antes de la
celebración del contrato, se llama inhabilidad. Entonces la Inhabilidad es un hecho
prohibitivo antecedente a la celebración del contrato.
En cuanto a la incompatibilidad se refiere, el hecho coyuntural que lo distancia de la
inhabilidad, es el ejercicio mismo de la función pública. Habrá incompatibilidad respecto
a la persona que ejerce una actividad gubernamental, mientras se ejerza una función
publica, no podrá tener relaciones negociables o contractuales con determinadas
personas o con determinadas sociedades; es coexistente o concomitante con una
función pública. Es entonces el tiempo lo que distingue la inhabilidad de la
incompatibilidad.
Las inhabilidades no son solo las previstas en el artículo 8º de la Ley 80/93; sino que
también tenemos las inhabilidades relativas que prevé el marco constitucional,
particularmente en el artículo 127 en materia de Contratación.
Ya se verá en los efectos lo que genera la configuración de una transgresión tanto
en el orden material como en el orden intencional a pesar de que la Corte Suprema de
Justicia señalo que para que exista el delito de celebración indebida por la conducta
dolosa, prevista en el artículo 144 del Código Penal al caer incurso en una inhabilidad o
incompatibilidad estructura una de las tantas conductas de celebración de contrato
indebido. La Corte ha dicho que no se acepta la tentativa de inhabilidad o de
incompatibilidad; para que haya delito se necesita la calificación material, la
transgresión real de que hubiese sido favorecido con la Licitación, a sabiendas de tener
el proponente beneficiado parentesco con el representante legal o funcionario de la
Administración pública.
Eventos: Que constituyen inhabilidad o incompatibilidad.
El primer evento, tiene que ver con los servidores públicos. Por el constituyente del
91, se despejo de una vez por todas las dudas por cuanto que allí señaló quienes son
servidores públicos (lo son los trabajadores oficiales, los empleados públicos; miembros
del Congreso, de las Corporaciones públicas, los concejales, los miembros de Juntas
Directivas, los auxiliares de la justicia, etc.) hoy día están impedidos para celebrar
contratos con el Estado, quienes independientemente de la vinculación que se tenga de
manera directa o indirecta al Estado, en la realización de una función pública, (servidor
público) podría encontrarse incurso en inhabilidades en el proceso de la formación del
contrato.
En el proceso de formación del contrato podría verse varias inhabilidades así: En
la propuesta. En el retiro de pliegos o términos de referencia: El Decreto Reglamentario
679/94, despejo dudas respecto de las propuestas, en el sentido que los integrantes
una misma familia o dentro de los grados de consanguinidad y/o afinidad señalados en
la ley y que tienen una misma línea profesional, sólo podrán retirar un solo pliego.
Estableció el mismo Decreto 679 de 1994, que todas las instituciones públicas, deben
tener un libro para el registro de venta de los pliegos para las propuestas o licitación en
el que se indicará el nombre de quien lo compre, el día y la hora en que se produzca la
venta. Deben tener también un libro para la entrega o recibo del pliego en el que se
anota el recibo, con la indicación de anexos, la fecha y hora y con la firma de quien lo
presenta. Sirven estos libros, para despejar cualquier duda respecto del parentesco que
pudieran tener los proponentes con el funcionario o funcionarios o entre los mismos
proponentes. El no registro por parte del funcionario, podría conllevar a la destitución
del funcionario.
La destitución es una sanción gravísima, se convierte a partir de 1993, en causal de
inhabilidad para contratar.
El segundo evento o tema interesante es el referido a la caducidad, que ha
sufrido cambios notorios, empezando por su misma estructura. Es muy distinto la
caducidad .......... a la caducidad como formula sancionadora o institución de
impedimento en materia de contratos. Anteriormente la caducidad se daba por varias
causales, hoy solamente hay una causal el incumplimiento y no el incumplimiento
parcial sino el incumplimiento total o que sea notoriamente grave que impida el normal
desarrollo del contrato; que cause perjuicios al Estado. Este es el primer cambio que se
hizo a la caducidad.
A quien se le ha declarado la caducidad de un contrato, queda con la inhabilidad,
con el impedimento automático ,con la inhabilidad automática, y no puede ocultar el
impedimento asociándose con otras personas o compañías, porque surge de inmediato
el impedimento automático o inhabilidad automática que le da cuando la sociedad
recibe a una persona como socio que previamente ha sido sancionado con la
declaración de caducidad; esta sociedad no podría contratar.
El tercer evento es el referido a la innovación de las inhabilidades e
incompatibilidades. Tiene que ver con la cobertura de las inhabilidades a otros
servidores públicos distintos al Representante Legal, que en el Decreto 222 de 1983 era
el único a quien le cabia la responsabilidad y el régimen de inhabilidad e
incompatibilidad, hoy y con base en el ordinal del artículo de la ley 80/93, quedan
cubiertos aquellas personas que contribuyen a la organización de una actividad
gubernamental y contractual. Entran los Asesores; los Auditores, particularmente los
Auditores Internos; los funcionarios de presupuesto; los funcionarios de las Oficinas de
Planeación, los Asesores externos, que tienen todos como funcionarios del nivel
directivo alguna ascendencia con el Representante legal de la entidad.
El cuarto evento, se refiere a otra de las innovaciones tiene que ver con la
inhabilidad que tienen las personas que se abstengan de suscribir los contratos una vez
favorecidas con la Licitación. Esta inhabilidad se estableció a partir de 1993, para
aquella persona que saliendo favorecida con la Licitación y que tenga la obligación de
suscribir un contrato, no lo suscriba. Tiene hoy día doble sanción, la económica y la
jurídica; la económica porque le hacen efectiva la póliza de garantía de seriedad de la
oferta y la jurídica, lo inhabilita por cinco (5) años para contratar.
El quinto evento, se refiere a que también tienen inhabilidad y no pueden contratar
los miembros de las Juntas Directivas de las entidades adscritas a la misma Entidad,
Ministerio u organismo que los integra (Ej. Los directivos de las entidades de
comunicación, Adpostal, Inravisión, Telecom, respecto del Ministerio de
Comunicaciones, están inhabilitados).
Excepciones (artículo 10º Ley 80/93):
La primera excepción (referida a quienes integran sociedades abiertas) y que no
se encuentra en el artículo 10 de la Ley 80/93 pero que se deduce de la interpretación
de los artículos 8º y 9º, es la relacionada con las sociedades abiertas ® son aquellas
que tienen más de 300 accionistas, sin ser ninguno titular del más del 30% de las
acciones en circulación, el ejemplo son los clubes deportivos. No estarían estas
personas cobijadas de inhabilidades e incompatibilidades previstas en el artículo de
la Ley 80/93.
La segunda excepción se refiere a quienes contraten en cumplimiento de un deber
legal. (el ejemplo es cuando: previsto en el Plan de Desarrollo una construcción que
deba realizarse sobre un bien inmueble de un pariente (hermano etc.) del
Representante Legal de la entidad ejecutora, el pariente y al funcionario no estarían
incursos en inhabilidad o incompatibilidad, por vía de excepción.
La tercera excepción: Cuando se contrata para utilizar bienes o servicios de las
entidades y que se ofrezcan al público en condiciones comunes. Ej., la suscripción de
contratos para el suministro de los servicios públicos domiciliarios acueducto, energía,
gas, teléfonos, etc.) en razón a que los servicios públicas son erga omnes (para todo el
mundo), incluyendo a los funcionarios vinculados a cada una de dichas empresas.
La Cuarta excepción: De la doble funcionalidad (doble representación funcional),
se refiere a los Representantes legales de las entidades sin ánimo de lucro, que a su
vez son funcionarios o directivos o Representantes de una entidad Estatal, no estaría
en inhabilidad o incompatibilidad para contratar.
La Quinta excepción: Esta excepción al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para contratar se refiere a la aplicación del artículo 60 de la
Constitucional Nacional –La privatización social de acciones-
§C.N. ”Art.60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias
y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La Ley
reglamentará la materia.”§
INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD SOBREVINIENTE (Art. 9º de la Ley 80/93)
Atendiendo lo dicho anteriormente si la tacha, restricción o impedimento se da antes
de la celebración del contrato, se llama inhabilidad, es un hecho prohibitivo
antecedente a la celebración del contrato; en el proceso de celebración del contrato. En
tanto que si esa tacha, restricción o impedimento se refiere ya en el proceso de
ejecución del contrato, lo que se ha generado es una incompatibilidad.
Cuando en el proceso de celebración, antes de definirse el contrato, aparece o llega
a tenerse conocimiento del impedimento, por ejemplo cuando durante la etapa de la
licitación, es nombrado en la entidad un pariente del proponente o concursante, se
genera aquí la inhabilidad sobreviniente y, se soluciona esta inhabilidad
sobreviniente, con el retiro del pliego, la renuncia a la participación en la propuesta.
Respecto de la incompatibilidad sobreviniente, (Cuando el contrato ya se firmó, se
esta ejecutando) y nombran como funcionario de la Entidad a un pariente del
Contratista, aparece entonces una incompatibilidad y se requiere parar, suspender
inmediatamente el contrato, so pena de incurrir en delito si el Contratista lo sigue
ejecutando. Se soluciona o subsana el problema con la Cesión del contrato a un
tercero.
EFECTOS JURÍDICOS DERIVADOS DE LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES:
El establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades están reservadas al
Legislador; son de su reserva estricta. Por consiguiente de orden público.
Segunda característica de los efectos jurídicos derivados de las inhabilidades o
incompatibilidades cuando aparecen en el proceso de celebración o ejecución del
contrato, es que son de aplicación inmediata. Cuando se configura la inhabilidad o
incompatibilidad, no le queda otra alternativa a la autoridad que parar el contrato
ordenar la terminación y proceder a su inmediata liquidación y, adjudicarlo a una tercera
persona.
El tercer efecto de la inhabilidad y/o la incompatibilidad, genera la nulidad
absoluta del contrato (es insaneable, es de fondo), conforme lo señala el artículo 44
de la Ley 80/93.
Otro efecto jurídico es que la inhabilidad o la incompatibilidad no pueden ser
motivo de interpretación analógica, ni extensiva. Son de interpretación estricta,
taxativa.
Otro efecto de la inhabilidad y/o la incompatibilidad, es que puede generar
delitos y responsabilidades de orden económico, en distintos niveles (En las
cláusulas generales del contrato, señala el Contratista bajo la gravedad del juramento,
que no se halla incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades señaladas
en la ley. Si después se descubre en pleno proceso de ejecución que si estaba
inhabilitado, entonces no solo se genera la nulidad del contrato sino que además esta el
contratista incurso en los delitos de falsedad y celebración indebida de contrato. Se le
puede sancionar con multa de 50 a 200 Salarios mínimos legales mensuales).
CRITERIOS (PROCEDIMIENTOS O REGLAS) DE SELECCIÓN DEL
CONTRATISTA
Existen Sistemas generales de selección y sistemas excepcionales de selección .
Los sistemas Generales de selección son:
a. La Licitación Pública
b. El Concurso público.
El Sistema excepcional de selección es el de la adjudicación directa.
Es sistema excepcional de selección o de escogencia, porque la ley señala los
casos, los eventos, las circunstancias, las coyunturas por la cual se debe escoger al
Contratista en forma directa.
Sistemas Generales de selección:
a). La Licitación Pública: (Consultar Roberto Dromi)
Es una de las ritualidades o formalidades ad sustanciam actus, que permiten darle
una característica específica al contrato estatal frente al contrato privado porque, en la
contratación privada no existe la licitación, sin embargo, ha sido adoptada por empresas
importantes como Bavaria, Icollantas, que hacen licitaciones copiándolas del sector
público para darle oportunidades a otras personas de ser contratistas u oferentes de
estas empresas.
La Licitación pública desde el punto de vista jurídico, es el procedimiento ad
sustanciam actus, mediante el cual el Estado hace una invitación abierta a todas
aquellas personas tanto jurídicas como naturales para que hagan sus ofertas en torno a
una determinada materia y, el Estado luego de hacer un estudio comparado escoge la
propuesta mas favorable.
b). El Concurso:
Es la invitación abierta a todas aquellas personas naturales o jurídicas para que
hagan propuestas referentes a estudios, a ideas, en donde no se valora la materia, sino
los aportes intelectuales, creativos, que pudieran venir de una persona natural o de una
persona jurídica representada por personas naturales debidamente calificadas. Hecho
el estudio comparativo de todos estos estudios, el que se ajuste a la intención del
Estado será el seleccionado.
Las diferencias entre Licitación y concurso, son de fondo y de forma:
CRITERI
O GENERAL
DE
SELECCION
CONTENIDO FORMA
LICITACI
ON
Invitación abierta a todas aquellas personas tanto
jurídicas como naturales para que hagan sus ofertas en
torno a una determinada materia.
Formula la propuesta
respondiendo los cuestionarios
fijados en el Pliego de
Condiciones y respaldándola
con pruebas.
CONCUR
SO
Es la invitación abierta a todas aquellas personas
naturales o jurídicas para que hagan propuestas
referentes a estudios, a ideas, respecto de aportes
intelectuales, creativos, (de contenido intelectual) {en el
Dcto.222/83 se decía que era un Concurso de méritos”}
Formula la propuesta
respondiendo los cuestionarios
fijados en los términos de
referencia.
CARACTERISTICAS DE LA LICITACION Y DEL CONCURSO
1. Son procedimientos reglados; todas las etapas son preestablecidas por el
Legislador, la Administración no puede sustraerse a ninguna de ellas, su omisión
generaría la nulidad del Contrato. convirtiéndolos así en los mejores elementos
de control del proceso de contratación.
2. Tiene la característica virtual de la selección objetiva, evitando los favoritismos,
las parcialidades, las apreciaciones subjetivas; debe hacerse abstracción a todo
concepto personal. La mejor calificación se logra sumados los factores de
ponderación (capital, mejor estructura de la empresa, la experiencia, los precios,
el plazo, las garantías etc.).
3. Se logran por el sistema comparativo, los mejores precios reales evitándose o
previniéndose así el fracaso del contrato, ya que hoy día los precios bajos no son
garantía de efectividad, razón por lo que deben estar acordes con la ley de la
oferta y la demanda. Si una propuesta se presenta con precios por debajo de los
estimativos o parámetros señalados para cada caso, la oferta es rechazada y
queda además vedado para la eventual contratación directa.
4. El procedimiento es público, quedando abierta la opción a todas las personas de
participar o no.
PROCEDIMIENTO (ETAPAS) PARA LA LICITACION Y EL CONCURSO.
Tanto la Licitación como el Concurso son instrumentos de control para detectar las
soluciones o las desviaciones del proceso. Los mismos participantes tienen la
oportunidad de observar y verificar que el proceso de adjudicación cumpla con los
procedimientos o etapas requeridos y de formular sus manifestaciones al respecto en
las diferentes audiencias
Actualmente son tres etapas para la Licitación y el Concurso:
Primera Etapa: Exigencias previas.
Segunda Etapa: El desarrollo del proceso (que va desde la apertura hasta la
evaluación de las ofertas.)
Tercera Etapa: La Definición y/o culminación del proceso.
Cuando hablamos de Licitación, estamos hablando del proceso de mayor cuantía.
La Licitación es un Acto Reglado.
Primera Etapa: Exigencias previas
AUTORIZACION
LEGAL
ESTUDIOS PRESUPUESTO PLIEGO AVISOS
Cuando se habla
de autorización legal,
se habla de
autorización especial,
que proviene de los
entes corporativos: La
Ley, La Ordenanza; el
Acuerdo; la
autorización de las
Juntas directivas
El primer estudio es
el Plan de Desarrollo
(El plan de Inversiones).
Allí se proyectan las
Obras a ejecutar dentro
de un Programa y se
prevé su forma de
adjudicación, su
financiación. Cada obra
debe tener sus estudios
previos y específicos.
Se parte del
Presupuesto Oficial de
la Entidad que se
requiere como exigencia
previa para la Licitación;
y luego el Presupuesto
para la Licitación
(Cálculo financiero en
términos reales para la
licitación), la
financiación de la obra
en particular.
Aspectos
Generales del objeto
de la Licitación. Los
relacionados al
Concursante. Los
referentes al plazo,
precio, forma de
pago; y
especificaciones del
objeto. La reglas de
evaluación y de los
factores de
calificación de las
propuestas. Motivos
declaración de
desierta.
Invitación a
la licitación.
Hasta tres
(3) avisos de
convocatoria.
Se precisa en
el aviso: El
objeto; el valor
de los pliegos;
las personas
que pueden
participar, etc.
PRESUPUESTO: Tanto el Plan de Desarrollo como el Presupuesto, van
concatenados.
Presupuesto Oficial de la Entidad (Ley 111 de 1996) que se requiere como
exigencia previa para la Licitación. Este presupuesto es el que tienen las Instituciones
(la Nación, el Departamento, el Municipio). Tiene dos grandes divisiones: El
Presupuesto de Rentas y el Presupuesto de Gastos e Inversiones; en ellos deben estar
previstos las financiaciones para las obras programadas en el Plan de Desarrollo.
La metodología aplicable al Presupuesto Oficial de la Entidad en materia de
contratación, se hace a través de tres (3) etapas:
1. La Disponibilidad presupuestal.
Es la libertad de recursos para dedicarlos a un determinado compromiso. El
Tesorero, debe certificar la existencia de disponibilidad de rubro presupuestal y
presupuesto disponible, para la obra o inversión. Sin la existencia del certificado
de disponibilidad presupuestal, no se podrá iniciar el proceso de la Licitación.
2. La Reserva.
Significa una afectación al Presupuesto de la Entidad, cuando se adjudica el
contrato; lo que estaba disponible, quedo comprometido; quedo reservado y no
se puede gastar sino con relación a ése contrato. La Reserva es una instancia ya
de la adjudicación o de la aplicación.
3. El Registro.
Opera el Registro, cuando se efectúa el gasto, es la protocolización de la
reserva en los libros de contabilidad. Para los gastos, las cuentas que genere el
contrato parciales o definitivas, el ordenador, debe contar con el certificado de
Reserva y Registro Presupuestal. El Registro es la última instancia o de la
ejecución.
El Presupuesto Oficial de la Licitación (previsto en Decreto 287 de 1996).
El segundo Presupuesto que se requiere para el proceso de la Licitación es el
Presupuesto Oficial de la Licitación. Es importante este presupuesto porque evita
improvisaciones y así los concursantes o Licitantes tendrán su base o soporte para
formular las ofertas. El Estado, hace el cálculo preliminar o aproximado de cuanto
podría costar la realización de la obra. El precio que los oferentes propongan debe,
según lo señala el Decreto 287/96, ser superior al oficial señalado por el Estado; nunca
inferior, por cuanto que sería rechazado.
LOS PLIEGOS DE CONDICIONES Y LOS TERMINOS DE REFERENCIA:
Punto básico de la Licitación son los Pliegos de Condiciones y punto básico del
Concurso son los términos de referencia.
El Pliego de Condiciones, es un cuestionario que tiene varios aspectos: Primero, lo
relacionado con el objeto de la Licitación, los aspectos generales de la Licitación.
Segundo aspecto, es el relacionado con el Concursante, las condiciones que se le
exigen al futuro contratista (datos de experiencia, capacidad técnica, etc.). Tercer
aspecto, es lo referente al plazo; el precio, forma de pago; y todo lo relacionado con las
especificaciones del objeto, con la cláusula principal o central que es el objeto. Cuarto
aspecto, relativo a las reglas de evaluación o calificación de las propuestas y de los
factores que se tendrán en cuenta para la adjudicación. Y las causas para
eventualmente, declarar desierta la licitación o el concurso.
AVISOS
Son el llamado a la licitación, Las entidades pueden publicar hasta tres (3) avisos de
convocatoria .
En ellos se deben precisar: El objeto de la Licitación; quienes pueden participar, el
valor de los pliegos; la visita al lugar de las obras. Para las licitaciones de carácter
internacional debe hacerse tres (3) avisos.
Señala el Consejo de Estado que los avisos tienen el carácter de Actos
Administrativos de trámite
Segunda etapa: ETAPA DEL DESARROLLO DEL PROCESO DE LICITACION
Todos estos son Actos Administrativos separables
1. RESOLUCION DE APERTURA
La iniciación de la etapa del desarrollo del proceso de Licitación se inicia con
el Acto Administrativo Separable «Acto de Trámite» de “Resolución de Apertura”,
que lo dicta el Representante Legal de la Entidad; Acto que precisa el término de
iniciación y el de terminación de la Licitación; En la parte motiva o de las
consideraciones, se indican las exigencias previas; de la autorización legal; de su
inclusión en el Plan de Desarrollo; de las disponibilidades y apropiaciones
presupuestales; etc.
2. ORDEN DE APERTURA
Se ordena por Acto Administrativo separado los términos o fechas de la etapa
del desarrollo del proceso de la licitación; fechas que deben coincidir con la
segunda audiencia o de cierre de la Licitación.
3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE.
Se debe surtir a más tardar a los tres (3) días siguientes de la Orden de
Apertura. Tiene como propósito aclarar los pliegos cuando son confusos;
Aclaraciones que hace el Representante Legal de la entidad. La Audiencia puede
celebrarse oficiosamente o a solicitud del proponente, y hasta antes de la
adjudicación de la Licitación o del Concurso. Las aclaraciones se hacen a través
de ADENDO (Acto Administrativo de trámite según Sentencia del 26 de julio de
1996 del Consejo de Estado). Adendo que puede modificar o aclarar el pliego de
Condiciones o los términos de referencia. Cada punto se aclara o modifica por
ADENDO.
4. ENTREGA DE PLIEGOS (Propuestas).
Contestados por el proponente los cuestionarios, se deben entregar en sobre
cerrado en la Secretaría de la Entidad adjuntando los anexos relacionados que le
sirvieron de soporte para responder dichos cuestionarios.
5. AUDIENCIA DE CIERRE (Segunda audiencia de trámite <Art. 30 Ley 80/93>)
Entre la apertura (fecha desde cuando se pueden presentar propuestas) y el
cierre está el término de la Licitación. A esta asisten todos los proponentes para
enterarse de cuantas propuestas se presentaron. Se sacan de la urna y se
verifican las propuestas en esta Audiencia de verificación probatoria de la cual se
levanta una Acta que suscriben los proponentes y funcionarios asistentes.
6. ESTUDIOS y EVALUACIONES DE LAS PROPUESTAS.
La entidad, dentro de un plazo razonable, elabora los estudios técnicos,
económicos y jurídicos efectuando la evaluación de las propuestas, a través de
las respectivas comisiones de estudio (Jurídica, técnica y financiera)
ESTUDIO JURIDICO
#PROPONENTE
AUTORIZACIÓ
N LEGAL CAPACI
DAD
INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES DOCUMEN
TOS
GARANTÍ
AS
1 ABC
2 BCA
El estudio jurídico de las propuestas, es una confrontación o verificación de
los informes y anexos generales en que se soportan las propuestas; lo realiza
una Comisión compuesta por Abogados, que generalmente son funcionarios de
la misma entidad. Si el proponente dejó de presentar algún anexo, se permite
que lo subsanen dentro de un término que no puede superar la fecha de
adjudicación.
ESTUDIO TECNICO
#PROPONENTE EXPERIENCIA
NORMA
S ICONTEC
IPSO 2000
CALIDADES
CAPACIDA
D TECNICA
DISPONIBILI
DAD DE EQUIPO
1 ABC
2 BCA
Cada uno de los factores tiene una calificación
ESTUDIO FINANCIERO
#PROPONENTE
CAPACIDAD
FINANCIERA
PRECIO QUE
OFRECE PARA LA
LICITACION
CAPITAL
RESIDUAL O
REAL
RENDIMIENT
OS
OPERACIONALES
1 ABC (Balances)
2 BCA
Cada uno de los factores tiene una calificación
La calificación técnica y la económica es la que arroje el resultado y los
ganadores del Concurso o de la Licitación.
Una vez que las Comisiones rinden su informe, se entrega al Secretario General de
la Entidad y se corre traslado de ellas durante cinco (5) días. Dentro de éste término se
puede formular objeciones a las evaluaciones de las ofertas.
Tercera Etapa: La Definición y/o culminación del proceso.
Abierta la audiencia de objeciones u observaciones, se levanta un acta, que debe
tener:
Orden del día. La Sustentación de cada una de las comisiones.
LA ADJUDICACION: Es el acto vinculante de la Institución. Es un Acto
administrativo de carácter definitivo. Una vez ejecutoriado crea irreversibles e
irrevocables derechos y obligaciones. Las Licitaciones y los Concursos, se adjudican en
Audiencia Pública en donde las comisiones mencionan cada uno de los factores y la
calificación que les dieron.
Para resolver las objeciones se hará en esta Audiencia y en la Resolución se referirá
en forma sucinta a las solicitudes y objeciones y en la parte resolutiva adjudicará y
clasificara en los órdenes de prevalencia.
Contra esta Resolución no proceden recursos.
Dictado el Acto, es irreversible para las partes (a la entidad y al Adjudicatario). Los
no favorecidos, podrán demandar dentro de los treinta (30) días de la ejecutoria del
Acto en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar por los
perjuicios por no haber sido favorecido con el proceso licitatorio; para pedir la
indemnización porque no puede demandar que le adjudiquen el contrato, solo puede
pedir la indemnización de perjuicios; lucro cesante, daño emergente. (Nulidad: 30 días
para demandar actos anteriores al contrato).
Conforme al Decreto 287/96, si solo se presenta una oferta y cumple los requisitos,
se adjudicara a ella.
Cuando el favorecido no suscribe el contrato dentro del término señalado o
convenido, se le aplicará la doble sanción de hacer efectiva la garantía de seriedad de
la propuesta u oferta y queda inhabilitado para contratar con el Estado.
DECLARATORIA DE DESIERTA
La declaratoria de desierta es la descalificación del proceso de selección y se da por
condiciones muy definidas (muy precisas) en el pliego de condiciones pues no bastará
con decir que su declaratoria se producirá por violar el principio de transparencia.
Las causales de declaratoria de desierta deben ser muy concretas. Se aplica el
principio de la reformatio in pejus. Se manifiesta a través de un acto administrativo
motivado que admite recursos. Tiene efectos jurídicos concretos: 1).- No se puede
abrir otra licitación sobre el mismo objeto. 2).- El acto administrativo que declara
desierta la Licitación o el Concurso es susceptible de recursos. 3).- Puede volver a
citarse a los que participaron (excepto a los que propusieron precios bajos) y para
proceder a la adjudicación directa en seguimiento al principio de la economía.
Puede suceder que entre dos proponentes se presente empate, en este evento para
determinar a cual se escoge, se analizará el Registro de proponentes y se verificará
cual tiene mejor soporte técnico, cual mejor maquinaria. Cual estuvo multado por
incumplimiento parcial etc. Podría en el caso de persistir el empate adjudicarse una
parte de la obra o del contrato a cada uno de los proponentes.
LA ADJUDICACION DIRECTA (Sistema excepcional de selección de la
adjudicación directa).
LA ADJUDICACION DIRECTA, es un procedimiento de selección excepcional, restrictivo;
aplicable solo en los eventos precisos que señala la ley, ni por analogía ni por
extensión. Tiene su marco en el artículo 24 numeral de la Ley80/93. El
Representante Legal de la entidad y/o los ordenadores del gasto en materia de
contratación, están en el deber de impedir por todos los medios legales que se paralice
el contrato.
1. Se adjudicara directamente, mediante un procedimiento (Decreto 855 de 1994):
siguiendo un orden preferente así:
1.1- Aquellos contratos que se pueden hacer libremente, sin restricción de
ninguna naturaleza.
1.2- Con autorización legal expresa.
1.3- Consultando precios del mercado y evaluaciones anteriormente hechas.
1.4- Con solicitud de dos (2) o mas ofertas.
1.5- Convocatoria pública mediante aviso en lugar visible de la institución por
dos (2) días consecutivos.
1.6- Convocatoria pública (invitación pública) mediante aviso en diario de
amplia circulación.
1. CONTRATOS QUE SE PUEDEN HACER LIBREMENTE, SIN RESTRICCIÓN DE NINGUNA
NATURALEZA
.
1.1. Los bienes de carácter reservado.
1.2. Los contratos Interadministrativos; Estatales o interinstitucionales. Hay
libertad de negociación salvo 2 casos: Los Seguros y la Fiducia pública
(porque hay varias entidades públicas prestadoras de estos servicios).
1.3. Los productos de origen y destinación agropecuaria. Se pueden adquirir
libremente, siempre y cuando se adquieran en las bolsas, centros de
acopio o abastos
1.4. Empresas Industriales y Comerciales del Estado y organismos
descentralizados y las sociedades de economía mixta; las empresas
prestadores de servicios públicos, pueden comprar libremente, siempre y
cuando tengan relación unívoca con el objeto, con su actividad o razón
social.
1.5. Los de operaciones de crédito público (empréstitos) (se regulan por el
Decreto 2681 de 1996).
§LA URGENCIA MANIFIESTA: Es un estado de excepción en materia de contratos (se
sale de los parámetros de la Ley80/93) Debe ser previamente declarada por la
autoridad correspondiente, con la manifestación de cual fue la razón para dicha
declaratoria (siempre será por caso fortuito o por fuerza mayor); declarada, podrá
hacerse traslados presupuestales; contracréditos. Créditos suplementales y
extraordinarios; contrataciones directas.§
2. CON AUTORIZACIÓN LEGAL EXPRESA.
2.1 Toda compra de bienes inmuebles.(Decreto 855 de 1994 artículos 15 y 17
no estableció excepciones.) Requiere autorización del organismo
corporativo, (Concejo Municipal; Asamblea Departamental; Junta Directiva.
Congreso.) sin importar la cuantía.
2.2 La compra de naves y aeronaves.
2.3 La constitución de servidumbres.
2.4 La constitución de Asociaciones, áreas metropolitanas. (Ley 136 de 1994)
(Asociación de municipios requiere autorización del Concejo municipal).
2.5 La constitución de sociedades de economía mixta.
2.6 Cuando se comprometen Vigencias futuras (en el caso de contratos que
se pactan con vigencias de más de dos años).
3. CONSULTANDO PRECIOS DEL MERCADO Y EVALUACIONES ANTERIORMENTE HECHAS.
Las consultas se hacen a las agremiaciones asesoras del gobierno que fijan
los precios (Lonjas de propiedad raíz; Fenalco en textiles, zapatos, etc.; Camacol
en construcciones; ANDI en maquinaria pesada. ACOPI en maquinaria liviana;
FEDEMETAL, etc.
Se aplican por este procedimiento además de los contratos que no se
pudieron adjudicar por declararse desierta la licitación los siguientes casos:
3.1 Los de menores cuantías (solamente hay dos cuantías la menor y la
mayor cuantía, cuando no superen el 10% de la menor cuantía que
corresponda a la Entidad.)
3.2 Cuando se hayan solicitado ofertas y solamente se recibió una.
3.3 Cuando se trata de contratos In tuite personæ.
3.4 Por necesidad eminente del servicio. (diferente de la Urgencia manifiesta)
Es una situación de crisis coyuntural. No requiere de Acto administrativo
pero, requiere que exista rubro presupuestal y disponibilidad para un gasto
de necesidad eminente del servicio que, aunque no es usual tal necesidad,
si es previsible que ocurra, como por ejemplo por un paro de transportes.
3.5 Cuando se declara desierta la Licitación. Se puede llamar a los
proponentes, excepto a los que propusieron precios bajos.
3.6 En los casos no contemplados en el Estatuto, consultando siempre los
precios del mercado.
4. CON SOLICITUD DE DOS (2) O MAS OFERTAS.
Este procedimiento se agota cumpliendo dos (2) etapas:
-La solicitud de ofertas que hace el Estado. Es un requerimiento que hace
la entidad, de acuerdo con la finalidad o el interés de dicha entidad. La
solicitud se hace por escrito con una descripción más o menos detallada
del objeto de lo que la entidad requiere con las especificaciones de
calidad, cualidad; plazos, condiciones de pago.
-La Oferta la formula el particular interesado teniendo en cuenta lo
solicitado por la entidad.
-Se adjudican por este procedimiento:
4.1. Todo lo que corresponde a menor cuantía de la entidad.
4.2. Los contratos de prestación de servicios de profesiones liberales
cualquiera que sea su cuantía. Los de investigaciones tecnológicas.
4.3. Los in tuite personæ.
5. CONVOCATORIA PÚBLICA MEDIANTE AVISO EN LUGAR VISIBLE DE LA INSTITUCIÓN POR DOS (2)
DÍAS CONSECUTIVOS.
5.1. Los contratos de menor cuantía, cuyo valor sea igual o superior a cien
(100) salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo supere el
50% de lo que es menor cuantía de la respectiva entidad.
5.2. Para la venta de bienes muebles del Estado, cuando ese valor no supera
los 250 salarios mínimos legales mensuales. Es diferente al de venta en
subasta pública ya que esta se hace como consecuencia de la extinción
de dominio.
6. CONVOCATORIA PÚBLICA (INVITACIÓN PÚBLICA) MEDIANTE AVISO EN DIARIO DE AMPLIA
CIRCULACIÓN.
Es esta una pequeña licitación. Se diligencias unos términos de referencia y
se produce generalmente cuando el Estado quiere efectuar la venta de algunos
bienes y servicios.
6.1 Todo lo que se relaciona con comunicación y Administración postal.
(Servientrega; corra, deprisa etc.)
6.2 Los seguros cuando no pasen de 250 salarios mínimos legales
mensuales. De lo contrario (cuando supere este valor) deben adjudicarse
por Licitación.
6.3 La venta de bienes muebles cuando superan los 250 salarios mínimos
legales mensuales.
EL REGISTRO DE PROPONENTES
1. NATURALEZA.
El Registro de proponentes es público, es una de las formalidades esenciales de
contratación, es un requisito de validez porque si se llegase a adjudicar un contrato a
alguien que no esta inscrito en el Registro de Proponentes y si se investiga ése
contrato, se anulará porque esta violando las normas de contratación pudiendo las
partes encontrarse incursos en la figura penal de “Celebración indebida de Contratos”.
El Registro de Proponentes, se orienta para lograr una mejor calidad , es un control
de calidad hacia los futuros contratistas.
Es una de las formalidades ad sustanciam Actus. Se aplica únicamente para mayor
cuantía.
2. MARCO JURIDICO.
La norma básica es el artículo 22 de la Ley 80/93. El Decreto Reglamentario
855/94 y el Decreto 92 de 1998.
3. COMPONENTES o CLASIFICACION
El Registro tiene tres (3) componentes:
a) El de Constructores. (Contratos de Obras públicas)
b) El de Consultores. (Arquitectos, Interventores, gerencia de obra; Estudios
de obras públicas (factibilidad, prefactibilidad; suelos, asesoría, etc.)
c) El de proveedores. (Para contratos de suministros y compra de bienes
muebles)
§No se aplica el Registro de Proponentes para los contratos de menor
cuantía; para los de bienes cuyo precio esta intervenido por el gobierno nacional
(leche, gasolina y artículos de primera necesidad).§
4. PROCEDIMIENTO.
Tiene dos (2) fases: La Fase de las ETAPAS DEL REGISTRO y la fase de las
NOVEDADES.
FASE ETAPAS DEL
REGISTRO (Decreto 855 de
1994 y Decreto 92 de 1998)
1. La inscripción.
2. La Calificación.
3. La Clasificación.
FASE DE LAS NOVEDADES
DEL REGISTRO.
4. Modificación y/o
Actualización.
5. Certificación
6. Renovación.
7. Información (boletines).
8. Publicación.
9. Impugnación.
10. Cancelación (extinción del
registro).
Las etapas del registro, tiene una connotación en cuanto a Registro, es la
estructura del Registro. Cuando se inscribe, se autocalifica y desde ese momento se
clasifica y puede participar en el proceso. Con el desarrollo de estas tres etapas queda
(con la inscripción), queda Calificado y Clasificado y puede participar en el proceso de
la Licitación; mientras no se agoten estas tres etapas no podrá participar en los
procesos licitatorios
1. LA INSCRIPCIÓN.
El artículo del Decreto 92 de 1998, señala los requisitos de cualquier
persona que potencialmente aspire a contratar en los tres componentes con el
Estado (Constructores. «Contratos de Obras públicas»; Consultores y/o
Proveedores).
Se diligenciara el “Formato Unico” del Registro de Proponentes, relacionando
los datos generales y de identificación personal y empresarial; capital;
Rendimientos operacionales, si ha sido o no multado y/o sancionado;
Experiencia, relacionando lo 10 mejores contratos; el equipo disponible etc.
2. LA CALIFICACION.
En el formulario Unico, están las pautas o factores de calificación,
dependiendo de los componentes de que se trate el interés del inscrito.
Los factores de calificación varían en cada uno de los tres (3) componentes
de que se trate la inscripción así:
a) El de Constructores: 1.500 puntos.
b) El de Consultores: 1.500 puntos.
c) El de proveedores. 300 puntos
GLOSARIO TECNICO
K CAPACIDAD DE CONTRATACION
KR CAPACIDAD REAL DE
CONTRATACION
F.P.I. FACTOR DE PARIEDAD
INTERNACIONAL
A.A. de
C.
ARANCEL ARMONIZADO DE
COLOMBIA
CF CAPACIDAD FINANCIERA
(ARQUITECTOS)
E EXPERIENCIA (FIRMAS NUEVAS)
CT CAPACIDAD TECNICA
CF CAPACIDAD FINANCIERA
CO Capacidad Organizacional
COMPONENTES PUNTAJE
MAXIMO DE
FACTORES
CONSTRUCTOR
ES 1.500
CONSULTORES 1.500
PROVEEDORES 300
Atendiendo estos topes de puntaje, se
tendrán en cuenta los porcentajes para
cada uno de los factores de ponderación,
los cuales varían en cada uno de los
componentes, pues será por ejemplo, más
importante el factor de Experiencia para los
consultores, en tanto que es más
importante el factor de capacidad
financiera para el Constructor. En el
caso de los proveedores, se excluye
por obvias razones la capacidad
técnica, teniendo más
preponderancia la capacidad
financiera que la experiencia.
DISTRIBUCION DE LOS PUNTAJES MAXIMOS
PARA CADA UNO DE LOS COMPONENTES
F
ACT
OR
CONSTRUC
TOR
CONSULT
OR
PROVEED
OR
E350 750 100
C
T
350 450 -
C
F
800 300 200
K 1.500 1.500 300
§Factor de Pariedad Internacional
(F.P.I.) es una homologación del Registro
extranjero.
§Arancel Armonizado de Colombia: (A.A.de
C.) es el grupo para ubicar a las personas
que no encuentran espacio en el Registro,
Ej.: Ingeniero Mecatrónico.
§Las informaciones que se consignen
en el Formulario Unico de Registro de
Proponentes, deberán estar plenamente
respaldadas o probadas.
3. LA CLASIFICACIÓN.
Se tiene en cuenta el factor especialidad y el factor grupo.
La especialidad es la parte genérica de la profesión o actividad.
El Grupo, son las diversas manifestaciones de esa especialidad , en las
distintas áreas., materias:
PROPONENTES CONSTRUCTORES
ESPECIALIDAD GRUPO
0
1
OBRAS CIVILES HIDRAULICAS 0
4
DRAGADOS Y CANALES
El proponente se autoclasifica, y tiene la gran ventaja que hay una
diversificación en las especialidades acabando con el monopolio de la única o
sola inscripción; a tal grado que si no encuentra espacio se clasifica dentro del
Arancel Armonizado de Colombia.
FASE DE LAS NOVEDADES DEL REGISTRO.
4. MODIFICACION Y/O ACTUALIZACIÓN.
El Registro tiene vigencia de un (1) año, contado a partir de la fecha de la
inscripción. La primera novedad es la de modificación y/o actualización
(modificaciones por incrementos de capital, adición de especialidades, etc.).
5. CERTIFICACIÓN.
Las expide la Cámara de Comercio y se debe obtener cada vez que se
requiera participar en Licitación o Concurso Público.
6. RENOVACIÓN.
Es la manifestación que se hace con la presentación del formulario, marcando
la casilla correspondiente. Se debe renovar la inscripción un (1) mes antes del
vencimiento. Si no lo hace así, desaparece del registro. Quienes están inscritos
en la Cámara de Comercio como comerciantes, tienen la ventaja de que la
información ya suministrada se incorpora al Registro de Proponentes.
7. INFORMACIÓN (BOLETINES).
Le corresponde al Estado, a las instituciones públicas y se efectúa a través de
boletines hay dos tipos de información, mensual y semestral.
-Treinta (30) días antes de la Licitación la Entidad informará a la Cámara de
Comercio sobre la realización de la Licitación. El hecho de no suministrar
la información a la Cámara de Comercio, le genera mala conducta al
funcionario de la entidad que omite dicha información, conduciendo
inclusive a la destitución.
-La información semestral, es la que debe suministrar la Entidad sobre los
contratos de mayor cuantía que se suscribieron durante el semestre y la
lista de los Contratistas sancionados con multa y/o con caducidad del
contrato.
8. PUBLICACIÓN.
Toda la información recibida por la Cámara de Comercio, luego de procesada
la publica en boletines mensuales.
9. IMPUGNACIÓN.
La impugnación es pública. Tienen autoridad, la obligación para impugnar: los
organismos de control: la Procuraduría; la Contraloría, la Personería. La Cámara
de Comercio de oficio puede impugnar el Registro.
Para la impugnación se procede mediante memorial como si se tratara de una
demanda; debe prestarse caución (hasta de 200 salarios mínimos legales
mensuales) Si la impugnación se hace por las Entidades de Control (funcionarios
públicos) no prestarán caución. La Impugnación puede ser por falsedad;
violación de la ley (desconocimiento de los procedimientos) o por cualquier otro
asunto que se llegare a cuestionar sobre el diligenciamiento de la inscripción o
Registro de Proponentes. Se impugna ante el Director de la Cámara de
Comercio. Le corren traslado de la demanda al inscrito por el término de diez
(10) días. Contestada, la Cámara tiene veinte (20) días hábiles para la practica
de pruebas, término que podrá ser ampliado. Para expedir el Acto Administrativo
(en desarrollo de la descentralización por colaboración) la Cámara de Comercio,
tiene diez (10) días para expedir la decisión pertinente- Decisión contra la cual
proceden los recursos de ley «Reposición». (Por error se dispuso que procedía el
recurso de Apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando
esta entidad no es superior de las Cámaras de Comercio).
10. CANCELACIÓN (EXTINCIÓN DEL REGISTRO).
Procede como consecuencia de la sanción, cuando se probó que el inscrito
había aportado un informe falso, es decir cuando prosperó la impugnación. Se
cancela el Registro, cuando prospera la impugnación. Se ordenara la anulación
de los contratos, como consecuencia de dicha cancelación. Le queda al inscrito,
una inhabilidad hasta por diez (10) años para celebrar contratos con el Estado.
Se denomina cancelación cuando es el resultado de un proceso de esta
naturaleza, como sanción. También voluntariamente se puede pedir que sea
cancelada la inscripción, aquí no se tendrá como una sanción.
REQUISITOS CONSTITUTIVOS (ESTRUCTURALES) DEL CONTRATO
TITULO DEL CONTRATO
Número del Contrato ¦ Clase o nombre del
Contrato ¦ Valor ¦ Nombre del Contratista ¦
Documento Identificación.
CUERPO O PREAMBULO
Autorización Legal ¦ Capacidad Jurídica de las
partes ¦
CLAUSULAS
Las comunes ¦ Cláusulas excepcionales
¦
El Título del Contrato: Es el encabezado del contrato mismo; se citan además las
partes que intervienen; el número, clase y precio o valor del Contrato; el nombre del
Contratista y el número del documento de identificación.
El Cuerpo del Contrato: Cuando se relacionan las partes del contrato, (el nombre
del Representante legal, con la clase y número de acto Administrativo que lo vinculó a
la entidad), la autorización legal, para celebrar el contrato, se esta refiriendo ya a dos
aspectos: La autorización legal para celebrar el contrato y la capacidad (cuando se
habla de que esta el Representante legal debidamente elegido). En cuanto al particular
(El Contratista), también se indicará la autorización legal para contratar y la capacidad
jurídica de la entidad particular para suscribir el contrato. Lo más importante aquí es
que quede definido la norma que lo adjudicó y porqué se actúa a nombre de esa
institución.
Cláusulas: La fuente de las obligaciones esta en las cláusulas; la razón de ser del
contrato está en las cláusulas y estas son:
-Las Comunes, que son las propias de cualquier contrato:
-El Objeto.
-El precio.
-La forma de pago.
-El plazo y Vigencia.
-Los deberes y derechos.
Dentro de las comunes, la cláusula más importante es la del Objeto:
Que es la base de la negociación. Un contrato sin objeto, no sería
contrato. Del objeto dependerá el precio, el plazo; dependerán las
cláusulas excepcionales o exorbitantes; es la cláusula principal razón por
la que se exige que el objeto sea claro. El objeto debe contener o
relacionar una actividad a realizar, a ejecutar en los diferentes ítems, con
sus unidades de medida, precios, especificaciones. Mientras más preciso
sea el objeto, más claro será el contrato.
El Precio, es la base económica del contrato o negocio jurídico, es una
de las cláusulas principales del contrato. Puede tener el precio diversas
modalidades (precio global; precio unitario, etc.)
Forma de pago. La ley da pautas de referencia para la forma de pago.
La ley habla de anticipo, de valor anticipado; de cuota inicial, de pagos
parciales y de pagos finales pero, el anticipo no es forma de pago según lo
señala la Ley 80/93; es, un crédito o estímulo que la entidad le da al
Contratista para hacer inversiones previas (¿se reembolsan los anticipos?)
y para su ejecución se requiere el otorgamiento de garantía que asegure
el correcto manejo de este concepto. Valor anticipado: La ley 80/93 habla
de valor anticipado, como una especie de cuota inicial, es el primer
contado del precio del contrato y según la ley, no debe tener soporte o
garantía para efecto de su ejecución, sino que es simplemente deducible
del valor global negociado en el contrato. El concepto de anticipo y valor
anticipado, crea confusión porque se cree que es la misma figura.
Plazo y Vigencia: La ley estableció la diferencia entre plazo y vigencia.
Plazo es el término referido a los aspectos materiales contenidos en el
objeto del contrato; pero, que el contrato no se finiquita sino hasta que se
liquide, dándose así como definición de plazo al ciclo material definido en
el contrato. En cambio la vigencia, por sentencia del Consejo de Estado
se prorroga más allá del plazo. Esta vigencia puede ser convenida o
puede ser sobre entendida (tácita) (Si no se conviene, se sobre entiende
que la vigencia será de cuatro (4) meses. La Vigencia es el ciclo jurídico
del contrato. Hay dos (2) tipos de plazo: de ejecución instantánea, que son
los que se pactan y se ejecutan en el acto, por ejemplo los de compra de
bienes muebles; como efectos jurídicos se tiene que no requieren por
consiguiente de las cláusulas exorbitantes (caducidad, garantías). En
cambio el contrato de tracto sucesivo, quedando dentro del área del
cumplimiento se exige que se incluyan las cláusulas exorbitantes.
Hay contratos de ejecución instantánea que imponen excepcionalmente
liquidación, un acta de liquidación. La liquidación es un tema muy
importante en el proceso de la contratación, el no efectuar la liquidación,
genera responsabilidades, razón por la que si la liquidación no es
convenida, la hará unilateralmente el Estado, la entidad contratante. Existe
la liquidación supletoria que es judicial, cuando el Estado no utilizando la
potestad excepcional de liquidar unilateralmente el contrato, se recurre
ante la jurisdicción contenciosa para demanda la liquidación. Se requiere
de la liquidación para establecer los derechos y las obligaciones que
correspondan a las partes del contrato.
Se pueden hacer modificaciones al contrato, hasta la liquidación;
aprovechándose esta última coyuntura de la liquidación, para el pago de
intereses (el hecho de que en el contrato no se hayan pactado intereses,
no se exime de su pago; es una cláusula presunta del contrato, por la que
al no estipularse expresamente se pagarán al doble del interés civil sobre el
IPC), multas, etc., cuando hay obras incompletas se pueden hacer contratos
adicionales y, aún dentro de esta etapa (en el mismo proceso de
liquidación) se puede decretar la caducidad de un contrato. La liquidación
determina el vencimiento jurídico del contrato. Aquí en el proceso
liquidatorio, el contratista como el contratante, deben presentar una
relación de activos y pasivos relacionados con los compromisos adquiridos
desde el comienzo de la relación contractual. La parte culminante de la
liquidación tiene que ver con la manifestación que hacen tanto contratista
como contratante de quedar a Paz y Salvo por todo concepto.
Los deberes y derechos del Contrato. Dentro del marco jurídico del
contrato surgen derechos y deberes que generan condiciones recíprocas
(obligaciones correlativas). El artículo 4º de la Ley 80/93, trae un marco de
deberes y derechos del contratante público y el artículo 5º, señala cuales
son los deberes del contratista. Es un deber del Estado exigirle al
contratista el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones
pactadas (Es un derecho del estado exigirle al contratista que cumpla de
acuerdo con las estipulaciones convenidas); y, es un deber del contratista
cumplir puntualmente dentro del cronograma pactado el objeto del
contrato. Es un deber del Estado pagar oportunamente al contratista de
acuerdo a los ciclos definidos de pago y es un derecho del contratista
exigirle al Estado el pago oportuno del precio. Es un deber para el Estado,
mantener las condiciones técnicas y económicas del contrato (donde estas
se alteren, tiene que restablecerlas).
-Las Cláusulas excepcionales (o exorbitantes), Hoy en día, la regla general es
que los contratos llevan cláusulas comunes. En un 80%; prima un principio
civilista. Son las partes las que disponen de la estructura del contrato,
excepcionalmente se plantean cláusulas excepcionales. La estipulación de las
cláusulas excepcionales, obedece hoy día, ya no a la tesis enumerativa que traía
el Decreto 222/83 sino a la tesis del contenido, de la naturaleza, del objeto, de la
actividad del contrato. Así, hay tres tipos de actividades que exigen la forzosa
estipulación de cláusulas excepcionales:
1) La Actividad monopolística (el monopolio o de explotación exclusiva). Se
deben estipular las cláusulas excepcionales, no obstante que van
inmersas en el contrato y el hecho de no estipularlas expresamente, no
exime de su imposición, porque en esta caso serán cláusulas fictas o
presuntas. Están dentro de este marco, la explotación de los Transportes;
la explotación de los licores; de los juegos de azar; del espacio aéreo; la
de espectro electromagnético; minas, etc.
2) La explotación de bienes Estatales.
3) La explotación de Servicios Públicos.
En todos los casos anteriores las cláusulas excepcionales su estipulación
es forzosa u obligatoria.
La estipulación opcional de cláusulas e excepcionales, solo puede
darse en los contratos de suministros y en el de prestación de servicios .
La estipulación de cláusulas excepcionales es prohibida en los casos de
los contratos de Arrendamiento; donación; de seguros con entidades estatales;
los de crédito público, la compra de bienes inmuebles; los de fiducia, los
contratos interadministrativos, (parágrafo del artículo 14 de la ley 80/93 relación
taxativa); si se llega a estipular, genera una nulidad absoluta.
CLAUSULA DE CADUCIDAD:
Se estableció en el Derecho colombiano, en virtud de la Ley 53 de 1909, en el
contrato de Obras, luego se hizo extensiva a otros contratos.
“Es una facultad o privilegio exorbitante que tiene el Estado para declarar la
terminación del contrato antes de su vencimiento en forma unilateral cuando se
da una causal determinante del incumplimiento”. Con una característica que
ése incumplimiento no es cualquier tipo de incumplimiento porque, cuando el
incumplimiento es parcial, cuando no causa trastorno al objeto del contrato, no
se aplica la caducidad sino la multa y como medio de reconvención al contratista
para que cumpla. Si ese incumplimiento genera un perjuicio notoriamente grave
para el Estado, que conlleve a la paralización de un servicio público, al trastorno
de la negociación se aplicará la caducidad.
La Caducidad tiene gran connotación. Es la sanción teórico jurídica que se
materializa con la aplicación de la cláusula penal pecuniaria.
El acto administrativo que declara la caducidad, admite recursos (de
reposición).
EFECTOS DE LA CADUCIDAD
El Estado interviene el Contrato, tomando tres (3) alternativas:
1. Entregar a los garantes la culminación del contrato.
Es una adjudicación directa, cuando la Compañía de Seguros
asume la obra.
2. Adjudicar la obra hasta su terminación
3. Terminar la obra directamente el Estado, (si cuenta con la estructura
necesaria).
Efectos Jurídicos de la declaratoria de Caducidad:
1. Inhabilita al Contratista por el término de cinco (5) años.
2. La Declaratoria de Caducidad, una vez ejecutoriada, se convierte
en título ejecutivo para el Estado.
3. Hace efectiva la sanción económica de la Cláusula Penal
Pecuniaria.
4. Se ordena la liquidación del contrato en el estado en que se
encuentre, para efecto de determinar las obligaciones.
5. El carácter informativo que tiene que tener la sanción. Una vez se
decrete la Caducidad, el Estado debe informarle a la Cámara de
Comercio y a los organismos de control (Procuraduría y
Contraloría).
6. La implicación de carácter penal por el deliberado incumplimiento
del contrato.
CLAUSULA DE TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO:
Es una cláusula nueva dentro de la exorbitancia negocial. El Decreto 222/83.
La consideraba como un principio rector que podía ser aplicada por el
Contratante o por el Contratista. Hoy día es una cláusula excepcional, no un
principio; Solo puede ser aplicada por el estado y solo a él (al Estado) le
favorece.
Solamente se puede aplicar en los casos extremos y por las causales
definidas por el legislador. Se debe concertar la terminación del contrato por
mutuo acuerdo, pero si no se logra, entonces debe el Estado proceder
unilateralmente, es esta la (la exorbitancia) la prerrogativa del privilegio que tiene
el Estado.
La terminación unilateral a diferencia de la caducidad, se da por causas
ajenas involuntarias como:
-Problemas de Interés público.
-Problemas de orden público.
-La muerte.
-Por los fenómenos económicos ajenos a la voluntad del contratista,
por Ej.: Concurso de Acreedores, cesación de pagos embargos
judiciales, quiebra, etc..
-Por la desaparición forzosa.
En todos los casos anteriores se puede terminar el contrato por mutuo
acuerdo (excepto el de muerte) pero, en los casos extremos se terminará de
forma unilateral por el Estado.
Efectos Jurídicos de la terminación unilateral del Contrato:
Al igual que la Caducidad, hay que materializar la terminación unilateral del
contrato, cuando no se termina por mutuo acuerdo, mediante un acto
administrativo que así lo declarará y como artículo segundo el reconocimiento de
lo realizado; tercero la liquidación para determinar los pasivos y activos y las
obligaciones y derechos a cargo de las partes.
1. Declara la terminación unilateral del contrato..
2. Ordena las compensaciones a que hubiere lugar.
3. Ordena la Liquidación del contrato en el estado en que se encuentre,
para efecto de determinar las obligaciones.
4. Ordenar las medidas necesarias para evitar la paralización de las
obras o servicios.
CLAUSULA DE MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO:
Es una prerrogativa que tiene el Estado. El inciso del artículo 14 de la Ley
80/93.
Cuando el contrato es de tracto sucesivo, sufre alteraciones por fenómenos
externos como la lluvia; fenómenos telúricos como los terremotos. Por
fenómenos económicos que alteran el normal desarrollo del contrato, entonces el
Representante Legal, estando en el deber legal de hacer lo posible para que el
contrato no se paralice utilizando los mecanismos conducentes y necesarios
como son los de modificación del contrato, que debe gestionarse primeramente
por el mutuo acuerdo.
La ley 80/93, no establece cuales mecanismos podría utilizar el Estado para
evitar la paralización del Contrato. Por vía doctrinaria podrían ser:
1) El Otro sí.
2) Contratos Adicionales.
3) Actas modificatorias.
4) Reajuste o revisión de precios
5) La renegociación. (Hars´ship)
EL OTRO SI: Mecanismo que se suele utilizar por la doctrina para efecto de
corregir fallas o errores de carácter formal (no esencial). Subsana las nulidades
relativas.
CONTRATOS ADICIONALES: Esta figura, corresponde a lo que se llama los
“contratos accesorios”. El contrato adicional depende de otro, que es el principal
y que en materia de contratación estatal se proyecta sobre tres puntos:
1. Respecto al objeto, para a efectos complementarios (En materia de
contratos, se puede modificar todo, menos la naturaleza del contrato.)
sin modificar el contrato en más del cincuenta por ciento (50%) del
objeto inicial.
2. Sobre el precio, en razón de que por ejemplo se hayan efectuado
cálculos equivocados, que requieran un reajuste. Las modificaciones
en el precio no puede pasar del cincuenta por ciento (50%).
3. Por el plazo, para prorrogarlo cuando por ejemplo por causas
externas se hace imposible su ejecución dentro de los términos
señalados inicialmente.
ACTAS MODIFICATORIAS: Esta forma de modificación de los contratos, se
da por causa de fuerza mayor pero, que tiene relación con el objeto del contrato
(obras imprevistas). Estas si pueden pasar a más del cincuenta por ciento (50%).
Requiere la decisión del interventor de la obra.
LA CLAUSULA DE REAJUSTE: Esta Cláusula de modificación del contrato
está pactada. El reajuste o revisión de precios, se pacta previamente en el
contrato. Para desarrollar un fenómeno económico que se llama la indexación
que es la actualización de los precios. En los contratos de tracto sucesivo, como
la consultoría, de obra de suministros, no pacta precios fijos porque se quiebra y
la única manera para mantener las condiciones económicas del contrato que no
vaya al punto de pérdida, es estableciendo esta cláusula de reajuste o revisión
de precios, que consiste en una formula matemática negociada como la del A.I.U
que se utiliza en los contratos para mantener las condiciones económicas del
contrato.
LA CLAUSULA DE RENEGOCIACION (Hars´ship): Esta Cláusula de
modificación, se da cuando el contrato tiene sobresaltos en la cláusula
económica o del precio, especialmente cuando se pacta en dólares, y genera
inestabilidad en los contratos internacionales y consiste prácticamente en hacer
un nuevo contrato para renogociar el precio y la forma de pago y justamente en
desarrollo del equilibrio financiero del contrato.
Cuando no se logra las modificaciones por mutuo acuerdo, es cuando procede
la unilateralidad.
A parte de la figura de los mecanismos citados antes existe para el Contratista, la
figura del DESISTIMIENTO como mecanismo de defensa. Puede desistir del contrato
cuando se viere afectado en más de un veinte por ciento (20%) con relación al contrato
original.
CLAUSULA DE LA INTERPRETACION UNILATERAL DEL CONTRATO:
La interpretación unilateral es un tema que tiene muy poca acogida en
materia práctica de la contratación estatal, en atención a que se esta imponiendo
el concepto de la autonomía de la voluntad de las partes, dándose mucha
flexibilidad en la participación en la redacción del texto contractual. Cada vez
que se redacte un contrato, al contratista le están dando con anticipación un
borrador de la minuta; entonces en coordinación con las oficinas jurídicas
acuerdan el texto definitivo del contrato. Entonces, la interpretación unilateral
como prerrogativa del Estado, solo se daría en casos extremos y cuando hubiere
fracasado el dialogo para convenir el sentido o alcance en la redacción del texto
del contrato. (En caso de convenir o ponerse de acuerdo las partes se anotará
así en un acta aclaratoria). Si no se logra un entendimiento en cuanto a la
redacción del texto, es cuando el Estado utiliza la interpretación unilateral a
través de resoluciones, empleando la potestad excepcional. La cláusula de
interpretación unilateral, tiende a desaparecer porque como se repite las partes
tienen un tiempo mas que suficiente para corregir el borrador del contrato, antes
de las firmas.
CLAUSULA DE LA REVERSION DEL CONTRATO:
Cláusula que se considera no debía de tener la naturaleza de exorbitante.
Esta cláusula se estipula específicamente en el contrato de Concesión, hace
parte del reglamento del contrato de Concesión y consiste en que al finalizar el
contrato (a los 20, 30 años), el concesionario debe entregarle al concedente los
elementos que hacen parte de la estructura de la actividad contractual (por
inventario al Estado); quiere decir que, una vez finalizado el contrato se entrega
aquellos elementos que son necesarios para la prestación del servicio ya no por
el Concesionario sino directamente por el Estado. El Concesionario le revierte o
regresa al Estado todos los bienes necesarios para la futura prestación del
servicio.
CLAUSULA DE RECIPROCIDAD:
Esta cláusula obedece al cumplimiento de los tratados internacionales. Si se
firmo un tratado internacional, el Estado tiene el deber de dar un trato de
igualdad a los contratistas extranjeros que suscribieron el tratado. El artículo 44
numeral último de la Ley 80/93, señala que si no se da cumplimiento a los
tratados de reciprocidad el contrato tendrá una nulidad absoluta. (El
cumplimiento de una norma (de la Ley), no tiene nada de exorbitante, razón por
la cual esta cláusula debería de desaparecer).
CLAUSULA DE SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA:
Cuando se habla de sujeción a la ley colombiana, es muy específica cuando
se trata de contratistas extranjeros, para recordar que como el contrato se
ejecuta en el país, debe tener en cuenta las normas fundamentales, no
solamente en la parte sustancial sino en la parte procedimental, en la parte
relativa a la controversia del contrato. Que el contrato en su ejecución y
terminación debe sujetarse a la Ley 80/93 y a sus normas reglamentarias; que
cualquier cuestionamiento que se haga en torno al contrato también tendrán
sometimiento a los jueces y Tribunales colombianos.
LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
Las Multas: La Ley 80/93, en ningún artículo se refiere a las multas. Queda a
merced de las partes estipularlas o no. Tienen las multas carácter concordatario;
si no se estipulan, no se pueden aplicar. No se pueden sobre entender como
pactadas. La multa es una pena pecuniaria consistente en la posibilidad que
tiene el contratista de acuerdo a las coyunturas, de pagarle al Tesoro público una
suma en dinero que puede ser por vía ejecutiva y que hoy por hoy tiene que ser
eminentemente negociada pues de lo contrario no se le da aplicabilidad. Esta es
una sanción que va en proporción al numero de días de retardo. Las multas
castigan tres eventos: El Retardo o mora; el incumplimiento parcial de la
obligación y la deficiencia en el cumplimiento de la obligación (elementos
axiológicos que pueden dar lugar a la estipulación de multas).
En cuanto al procedimiento de aplicación de las multas, tiene un carácter
correlativo; son las partes quienes pactan pero, no con una posición unilateral
sino, con posición recíproca: la contra de la multa son los intereses; si el Estado
se retrasa en el pago, debe pagar al contratista intereses y si el contratista se
retrasa en el cumplimiento de la obligación se le aplicará la multa. En cuanto a la
forma de aplicar la multa, antes se prohibía aplicarlas por Resoluciones porque
decía, era tanto como recobrar su posición de exorbitante y que las multas
deberían pactarse de manera muy distinta en el contrato, bien deduciendo de los
valores que el Estado debe al Contratista al pago de las cuentas o bien en el
proceso de la liquidación en el cruce de las cuentas, que era la práctica mas
corriente o por intermedio del Juez a través del proceso ejecutivo. Ahora por
sentencia del Consejo de Estado, las multas si se pueden aplicar por medio de
Resoluciones de la entidad contratante. La multa se aplica dentro de la ejecución
del contrato.
La multa es una sanción de apremio para que el Contratista satisfaga su
obligación. (En el decreto 222/83, la multa era una cláusula exorbitante). Con la
expedición de la Ley 80/93 su expedición solo podrá pactarse dentro de la
conformación del acto jurídico de común acuerdo y en forma proporcionada;
producto de una negociación. Para este efecto se tendrá en cuenta su
conveniencia. Así, pueden las partes dentro de su autonomía, de común acuerdo
pactarlas e incorporarlas en una forma clara, precisa y proporcional de tal
manera que su aplicación no genere la menor duda para su eventual ejecución y
cumplimiento, pues en este caso por Constitución es una ley para las partes.
La Cláusula Penal Pecuniaria:
Históricamente se estableció por la Ley de 1905 como cláusula exorbitante
en el contrato de obras públicas.
La cláusula penal pecuniaria en el Decreto 222/83, se entendía pactada así
no estuviese prevista en el texto del contrato.
La cláusula penal pecuniaria, es una pena en dinero que se impone al
Contratista, de manera distinta a la multa. Es un cálculo anticipado que hace el
Estado, de los posibles perjuicios en el orden económico que sufriría el Estado
por ocasión del incumplimiento del contratista. Hoy en día La cláusula penal
pecuniaria, tiene una connotación referenciada a la Caducidad.
La cláusula penal pecuniaria no tiene per se, una condición autonomista, sino
esta sub judice o ad referéndum de que se decrete la caducidad administrativa;
por eso, cuando se expide el acto administrativo declarando la caducidad
administrativa en la parte resolutiva, generalmente en el artículo segundo señala:
“Como consecuencia de lo anterior, hágase efectiva la sanción pecuniaria.”
La cláusula penal pecuniaria sanciona el incumplimiento total, a diferencia de
la multa que sanciona el incumplimiento eminentemente parcial. La cláusula
penal pecuniaria no es una cláusula independiente, es una cláusula subordinada,
significando que si no se aplica la caducidad, no se aplicara La cláusula penal
pecuniaria.
Si no existiese el soporte de la cláusula penal pecuniaria, no habrá sanción
económica y quedaría la caducidad como una sanción moral (con la sola
inhabilidad por 5 años para contratar con el Estado).
La multa tiene un alcance de menor escala, referida a que solamente
sanciona incumplimiento parcial, mora, deficiencia, en cambio la escala
sancionadora de la cláusula penal pecuniaria, tiene mayor cobertura porque
sanciona el incumplimiento total.
La multa tiene una total independencia en cuanto a su aplicación, en tanto
que La cláusula penal pecuniaria, esta condicionada como una lógica
consecuencia de la declaración de caducidad.
La multa, se determina sobre sumas fijas convenidas por las partes; es una
retribución o compensación por el servicio. La cláusula penal pecuniaria, es un
cálculo anticipado de los perjuicios con ocasión del incumplimiento del contrato,
es una indemnización a favor del Estado.
La multa tiene un carácter eminentemente educativo, de reconvención, de
prevención, tiende a constreñir al contratista para el cumplimiento de las
obligaciones contractuales. La cláusula penal pecuniaria, es una sanción
definitiva por el manifiesto incumplimiento.
ANALISIS JURIDICO DE UN CONTRATO
Los factores o parámetros determinantes para hacer un análisis jurídico de un
contrato que permitan conceptuar si se esta o no frente a una presunta nulidad son:
1. La autorización legal. Por tratarse de un requisito de validez, de la esencia del
contrato. Verificar si tiene la autorización legal en el sentido material, no en el
formal. (Si tiene o no la autorización del órgano corporativo de la entidad). Si no
tiene la autorización legal, esta viciado de nulidad absoluta. (numeral del
artículo 44 de la Ley 80/93).
2. La capacidad de las partes: Para la Entidad pública, la clase de persona
jurídica. Se verifica si quien va a suscribir el contrato, es la persona autorizada
(Representante legal), si no esta inhabilitado etc. Para las personas de derecho
privado, se debe verificar por los datos que tiene la Cámara de Comercio,
certificado de constitución y gerencia, etc.. Es requisito de validez o de la esencia
del contrato.
3. Análisis ponderado con la profundidad de formación, celebración y
ejecución del contrato. Se debe tener un amplio conocimiento de la ley de
contratación; de derecho Constitucional, Administrativo etc. Este es el punto vital
del análisis del contrato, es el análisis jurídico.
4. Análisis de tipo económico y financiero: Aquí se analizan todas las
prescripciones de orden fiscal, todo lo que tiene que ver con el presupuesto, la
disponibilidad; todo lo que tiene que ver con las garantías del contrato; lo que
tiene que ver con los costos, etc.
3. REQUISITOS POSTERIORES ( POSTCONTRACTUALES )
3.1.1- Perfeccionamiento. Un contrato queda perfeccionado cuando se firma, cuando
hay consenso entre las partes se firma el contrato y queda perfeccionado.
La consensualidad es un principio de todo contrato, no solamente de los
estatales, sino los laborales, los administrativos, los civiles. Si se esta de acuerdo
con el contratista, si hay consensualidad, se firma el contrato; la firma
compromete y el contrato se convierte en ley para las partes.
La firma se impone a todo tipo de contrato; para los contratos con
formalidades plenas y para los de sin formalidades plenas.
Hay contrato con formalidades plenas cuando el contrato fue sometido desde
su comienzo a todas las ritualidades ad sustamcian actus: Licitación; fue
producto de evaluación; en cuanto a su estructura se observaron todas las
cláusulas de rigor, las comunes, las excepcionales, se constituyeron las
garantías; se ordenó su publicación; se pagaron los impuestos. Cuando se
cumplen todas esas circunstancias se dice que el contrato fue sometido a las
formalidades plenas. Los contratos con formalidades plenas, por lo general están
referidos a las mayores cuantías.
Los contratos sin formalidades plenas, están referidas por lo general a los de
menor cuantía. No han sido sometidos a licitación en forma directa; no tienen
todas las cláusulas; por lo general son formatos en donde se dejan los espacios
para llenarlos y, corresponde a lo que se llaman contratos simplificados; en la
practica corresponde a las famosas “Ordenes” – Orden de Trabajo (en el contrato
de obras públicas); Orden de suministro; Orden de prestación de servicios;
Orden de compra.
3.1.2 La Reserva Presupuestal. Es el segundo requisito de perfeccionamiento
del contrato; es decir que exista un dinero comprometido que respalde la
ejecución del contrato.
3.2. REQUISITOS DE EJECUCION .
3.2.1. La Constitución y aprobación de garantías.
Requisito sine qua non de los contratos de tracto sucesivo, es la
constitución de las garantías.
Lo relacionado con las garantías, esta previsto en el Decreto
679 de 1994 (Decreto Reglamentario de la Ley 80/93).
La garantía, es un contrato accesorio porque depende del
contrato principal estatal; esta subordinado o referenciado al
contrato principal. Es un contrato accesorio por el cual una tercera
persona distinta del contratantes y del contratista, se compromete
por su cuenta y riesgo, previamente con el contratista a responder
económicamente al Estado, por los perjuicios ocasionados por el
contratista en el desarrollo del contrato.
El alcance semántico es muy amplio, es: Póliza, Fianza;
Caución, garantía.
Clases de Garantías:
En materia de contratos hay dos tipos de garantía, la
contractual que va codificada en una póliza única, en aplicación
al principio de la economía.
Las llamadas extracontractuales, que tienen que ver con el
contrato y que tienen una constitución y aprobación totalmente
separada e independiente.
Riesgos que ampara:
Las extracontractuales, son:
La de “seriedad de la oferta” que se constituye cada vez que
se compre un pliego de condiciones y se conteste y respalde, para
garantizar la seriedad de la oferta y de lo que se contesto o
manifestó del pliego de condiciones. La cuantía, no puede ser
inferior al veinte por ciento (20%) del valor de la licitación o del
concurso.
La de Responsabilidad civil extracontractual”, se
constituye en los contratos de grandes riesgos frente a terceros. Se
constituye hasta el 30 o 35% del valor del contrato.
La contractual (Póliza Unica)- Riesgos contractuales.
Se refiere a los riesgos contractuales que van unificados en un
solo texto y son ellos:
1. Anticipo: Que es el primer paso en la ejecución del contrato,
como es un dinero que se da hasta el cincuenta por ciento (50%)
del valor del contrato, hay que garantizarlo hasta en el cien por
ciento (100%).
2. Cumplimiento: Que es imprescindible en todo contrato
especialmente en los de tracto sucesivo, La cuantía según la ley,
señala que no puede ser inferior al diez por ciento (10%) del valor
del contrato. Su cobertura va hasta la liquidación del contrato.
3. Prestaciones sociales: Su cobertura va hasta tres (3) años
después del vencimiento. La cuantía es del cinco por ciento (5%)
del valor del contrato.
4. Alquiler de equipo: Solamente se utiliza en los contratos de
administración delegada; en los contratos de gerencia de obra,
donde el Estado tiene que suministrarle al intermediario maquinaria
o equipos. La cuantía depende del tipo de maquinaria y equipos y
de su estado.
5. Transferencia de tecnología: Esta garantía cubre los riesgos
en lo relacionado con la patente industrial (Derechos de autor) por
la explotación de dicha patente.
La garantía sobre estos riesgos se debe constituir y aprobar a la
celebración del contrato, o sea después de la firma.
6. ESTABILIDAD DE LA OBRA.: Su cobertura no puede ser
inferior a cinco (5) años.
7. CALIDAD DE CORRECTO FUNCIONAMIENTO Y
SUMINISTRO DE RESPUESTOS.
La garantía sobre estos dos últimos riesgos se debe constituir y aprobar a
la terminación del contrato.
4. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL
Los principios son normas universales, a través de ellos visualizamos ese cosmos
que se llama el derecho.
Por la definición etimológica, vemos que principio es el primer instante del ser. Es el
punto de partida de una obra; es la base, el fundamento, el origen, la razón fundamental
sobre la cual procede el discurrir de una materia. Es la parte primitiva de algo.
Desde el punto de vista jurídico son las normas universales, a través de las cuales
se visualiza o interpreta el derecho. Los principios sirven para estructurar las
instituciones. Son aquellas leyes fundamentales, sin las cuales el derecho no tendría
fundamento; como los hombres sin principios, serían unas veletas, unos barcos sin
timonel que andarían a la deriva y fácilmente podrían chocar contra los arrecifes.
Los principios son aplicables a favor de todas las personas que intervienen; a
diferencia de las cláusulas los principios pueden favorecer al contratista; pueden
favorecer al contratante; pueden favorecer a las terceras personas. Son la esencia, el
fundamento de la contratación.
1- PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DEL
CONTRATO ESTATAL.
-Transparencia.
-Economía.
-Responsabilidad.
-Ecuación financiera.
-Selección Objetiva.
2- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA
CONDUCTA DEL FUNCIONARIO Y LA
FUNCION PUBLICA.PRINCIPIOS DE
INTERPRETACION DE LOS
CONTRATOS.
3- PRINCIPIOS GENERALES.
-Del Derecho
-De todo contrato.
4- PRINCIPIOS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
.
1- PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO ESTATAL.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
Es el primero de todos los siguientes, porque le da cobertura a casi todos los
demás principios. Esta señalado en la Constitución, en la ley. En la década del 83
al 93, hablábamos ya del principio de la transparencia, pero no existía una norma
que lo citara. Se consagró en norma constitucional, para evitar la inmoralidad y la
corrupción.
Este principio le da cobertura a casi todos los demás principios; en el se
encierra por ejemplo el principio de la igualdad, funcionario que no practique el
principio de la igualdad, no es transparente; cuando busca favorecimiento a favor
de amigos o familiares no se esta siendo transparente; esto en el principio de la
imparcialidad y como complemento de la transparencia; cuando se oculta una
inhabilidad o incompatibilidad, no se esta siendo transparente. La transparencia
tiene también uno de sus perfiles a través de la publicidad, cuando se difunden
los procesos licitatorios se esta siendo transparente, se le esta dando
aplicabilidad al concepto de objetividad, de crear expectativas no para unas solas
personas sino, para todo el mundo que tenga condiciones o capacidades para
ofrecerle sus servicios al Estado.
Si hay algo publicitario es la contratación; esto se ve en los diferentes avisos;
en la diferentes audiencias que se celebran en el proceso licitatorio, Ocultarlo
sería no ser transparente. También lo observamos a través de la contradicción
que puede ofrecer las actuaciones de los funcionarios públicos; controvertirlas.
Por eso, cuando en la diligencia de objeciones y no se esta de acuerdo con
alguna evaluación, se objeta, y eso es transparencia dando lugar a que dentro
del proceso democrático que debe envolver la licitación o la contratación,
podamos controvertir las decisiones de los funcionarios. Todo acto que en
materia de contratos se dicte, por ejemplo en los contratos adicionales, las
declaratorias de caducidad, las terminaciones unilaterales, el uso de las
potestades excepcionales en el caso de la liquidación, debe motivarse y debe
relacionarse si deja descontento o no a las personas.
Cuando aplicamos el régimen de competencia de acuerdo con el artículo 24
de la ley 80/93, se debe adjudicar mediante licitación, pues hay que cumplir con
las reglas de la licitación, si no las aplica, no es transparente, esta acomodando
el proceso. Es decir la transparencia lo es todo.
En un proceso contencioso administrativo, en un demanda, en un alegato o
en la proyección de un recurso en materia de contratos, se hace referencia
siempre al principio de transparencia y, los jueces en todas las actuaciones en
los actos de fondo en los autos interlocutorios, particularmente en la sentencia,
resolviendo las controversias en materia de contratos, siempre harán
ineludiblemente mención al principio de transparencia porque, si se sustenta una
demanda en torno al principio de transparencia, se está haciendo simplemente
énfasis al concepto de constitucionalidad y al concepto de legalidad.
PRINCIPIO DE ECONOMÍA.
Tenía un fundamento legal en la década del 83 al 93. particularmente en el
Decreto 01 de 1984, cuando hablaba en el artículo que debía sujetase a los
principios de celeridad, eficacia, economía; pero no existía una norma en el
orden constitucional que hiciera referencia al principio de economía, lo cual
significa que también se categorizó como norma constitucional a partir de 1991; y
al decir en la ponencia del constituyente, se categorizaba, con el fin de evitar la
malversación y el despilfarro del patrimonio público del Estado.
Tiene su desarrollo en muchas manifestaciones previstas en el artículo 25 de
la Ley 80/93; tiene su manifestación por ejemplo en la supresión de trámites. Se
suprimieron muchos trámites que hacían dispendioso el proceso, en cuanto a
intervención de organismos corporativos, que ya no intervienen como lo hacían
en la década del 83 al 93 ahora se limitan a autorizar y a ejercer su control
político. Lo vemos también en el papeleo, ya no se exigen tantas copias. Lo
vemos cuando se dosificaron todos los riesgos o amparos en un solo texto para
evitarle al contratista tantos viajes a una compañía de seguros (póliza única); lo
vemos con la fijación del silencio administrativo positivo que en materia de
contratación tiene mucha aplicación, particularmente en las demandas;
particularmente en las liquidaciones de los contratos (recordemos que la posición
del silencio administrativo deviene del ejercicio del Derecho de Petición).
Siempre el silencio lo entendemos como negativo, y recordemos que hay
muchas manifestaciones de a que equivale ese silencio administrativo negativo;
si es por actuación simple (hay actuación simple cuando no hay controversia si
se hace una solicitud y no le contestan en tres meses = silencio administrativo
negativo) pero, en la actuación controversial el silencio negativo no se manifiesta,
no se traduce en los tres meses sino en los dos (2) meses, de manera que son
distintos. Una actuación simple es cuando se hace una petición y la
Administración no contesta en los tres meses se entiende negado pero, ahí no
hay motivo de controversia, sino que simplemente se hace uso de una facultad
constitucional prevista en el artículo 23 de la Constitución nacional; pero, cuando
se está inconforme con la actuación administrativa y se utiliza la vía de los
recursos (no la vía de la acción), recurso de reposición y el recurso de apelación
y no contesta la administración en dos (2) meses, se entenderá negado. Son
estas las manifestaciones del silencio administrativo que por regla general es
negativo.
Dice la norma que excepcionalmente el silencio administrativo es positivo y, lo
es solamente en los casos que determina la ley y, justamente el artículo 25 de la
Ley 80/93, habla de que cuando se haga una solicitud dentro de todo el proceso
de la contratación y no se conteste en el termino de tres meses, se entenderá
aceptada la petición {Silencio Administrativo positivo}. Aquí es donde hacen valer
los ajustes por inflación, pago de intereses; renegociación en materia de
contratos y particularmente en el proceso liquidatorio, entonces aquí ya la
entidad tiene que pagar por no haber contestado guardando silencio.
Una de las tantas manifestaciones del principio de la economía es el empleo
de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.
La Responsabilidad Contractual: Hoy día no hay duda en torno a la
aplicación de la responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual, tiene
su esencia en el artículo 90 del Constitución Nacional pero, independientemente
del artículo 90, tenemos otros artículos como son el 6º, el 110, el 124 de la
Constitución nacional. Los artículos y de la Ley 80/93 «porque el artículo
y 5º habla de deberes y derechos; el incumplimiento de un deber, de un derecho,
genera una responsabilidad»
El artículo de la Constitucional nacional dice “Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones.”. O sea que los funcionarios tiene dos causas de
imputación, cuando desconocen la Constitución y cuando se extralimitan en el
ejercicio de funciones.
El artículo 110 de la Constitucional nacional le atribuye al legislador</