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El derecho como ciencia

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Considero  importante la realización  del presente trabajo; nos encontramos a diario con la problemática de que si el  derecho es una ciencia o no, para poder definir nuestra posición  como juristas tenemos que tener claridad de que es  ciencia y que es el derecho como tal, por su trascendencia en la esfera social.

Existen autores que consideran, que el punto de partida debe ser la distinción entre conocimiento vulgar y conocimiento científico. La tarea de facilitar el aprendizaje de la materia jurídica exige muchos acercamientos preliminares, entre los cuales está el de la etimología. Según Peces Barba[1] se trata, de obtener a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados a llegar al concepto provisional del Derecho.

Aquellos objetos que representan interés para nuestra actividad cognoscitiva y de los cuales buscamos una comprensión que sea reflexiva, sistemática y ordenada, es lo que se llama episteme[2]. En su Retórica Isócrates[3], distingue dos formas de conocimiento: la doxa o mera opinión, y la episteme o saber. La doxa[4]: es la forma inmediata en que adquirimos el conocimiento sobre las cosas, una idea preliminar sobre lo que son y para qué sirven. Ese conocimiento es fragmentario, superficial y carente de profundidad.

La complejidad de los fenómenos jurídicos[5], la forma en que se interrelacionan con la vida de las sociedades humanas, hace casi inevitable, que todas las disciplinas que se ocupan del hacer del hombre, tengan relación con lo jurídico. Una de las primeras salvedades que hay que tener respecto al Derecho, es que no hay una sola episteme sino varias. Antes de comenzar analizar al derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: ¿Que es Derecho?  y ¿Qué es ciencia?.

¿ES EL DERECHO CIENCIA O NO ES CIENCIA?

El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas dentro y fuera de nuestro país, por un lado los que opinan que el derecho es una ciencia por que se encuentran en constantes cambios, existen otros juristas que definen al derecho como una simple disciplina.  Comencemos  ha recorrer un largo camino que nos  conducirán hacia las la verdadera definición de Derecho.

El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica.

Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico conviene ahora diferenciar a la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes:

  1. La científica y,
  2. La filosófica.

La Ciencia del Derecho[6] tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant[7], la Ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quis juris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho.

Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que apareció fue la preocupación por la justicia[8] y el Derecho Natural[9], correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones.. Se define la Filosofía del Derecho como: “la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. El uso de la expresión “Filosofía del Derecho” no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo[10] el primero en utilizarla: más tarde Hegel[11] es el primero en publicar una obra con esa expresión.

Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho[12] comprende, estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica[13] o problema de la “esencia” del Derecho; la Gnoseología Jurídica[14] o problema del “conocimiento del Derecho, y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del “fin o ideal” del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés “Jurisprudence” comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes:

  1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica[15]: Entre otros temas, esta parte aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho, se llama para Del Vecchio[16] Gnoseología Jurídica, para Miguel Reale[17] Ontonoseología Jurídica, para Julius Stone[18] Jurisprudencia Analítica y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto: tiene como problema fundamental “determinar la noción del Derecho”, y que no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho[19], que sería más bien una rama de la Ciencia jurídica.
  2. Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, una “reflexión critica sobre la Ciencia del Derecho” y “el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico”.
  3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, “la axiología jurídica habla, no de que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que éste sea considerado como derecho justo.
  4. Ciencia del Derecho[20]   La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.

Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del Derecho por el grado de abstracción a que pretende llegar en sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamo dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bierling, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin).

A la Ciencia del Derecho[21] se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:

  1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.
  2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.
  3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.
  4. La Aplicación del Derecho.

La Técnica Jurídica[22]: Son los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático:

    • Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos.
    • El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).

En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera:

FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURIDICO
Desde un punto de vista trascendental o filosófico.Desde un punto de vista empírico científico-positivo.
Filosofía del Derecho.Ciencias especiales.
Culturología Jurídica.Sociología Jurídica Historia del Derecho, Antropología Jurídica, Psicología Jurídica.
Estimativa Jurídica.Política Jurídica.
Teoría Fundamental del Derecho.Ciencias Jurídicas.

Así pues es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a los conceptos de filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico..

¿CÓMO SE DEFINE EL DERECHO?[23]

 El Derecho[24]: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del  Derecho. La definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de «validez» del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definición da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez.

Es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, existe la norma sea justa o no lo sea. Podemos definir al Derecho desde el punto de vista objetivo como: “el conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social”, sin tener en cuenta si es o no justa.

El Derecho tradicionalmente, se ha dividido en las categorías de Derecho publico y   Derecho privado. Esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, porque se considera que dentro del Ordenamiento jurídico las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. el  Derecho laboral es uno de los exponentes mas evidentes, es en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.

  • El Derecho Objetivo[25] se puede definir como:

1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.

2) Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra; correlativamente, establecen o imponen obligaciones.

3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.

  • El Derecho Subjetivo[26] se puede decir que es:
  • La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
  • La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.

Podemos concluir que el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la conducta humana, pero las mismas reglas serán  modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presentan». Luego de  haber definido al derecho desde diferentes aristas, nos hacemos la siguiente pregunta:

¿QUÉ ENTENDEMOS COMO CIENCIA?[27]

La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto, en Wikipedia, la enciclopedia libre se define ciencia como:

Ciencia (del latín scientia, «conocimiento») es un conjunto de métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios observadores[28].

La historia de la ciencia[29] no se interesa únicamente por los hechos posteriores a dicha ruptura. Por el contrario, ésta intenta rastrear los precursores a la ciencia moderna hasta tiempos prehistóricos pese a ser relativamente reciente el método científico concebido en la revolución científica partiendo de lo anteriormente expuesto nos percatamos de que:

  • Tras la caída del Imperio Romano de Occidente (476 dC) gran parte de Europa perdió contacto con el conocimiento escrito y se inició la Edad Media. A este largo período de estancamiento también se lo conoce como «Edad Oscura».
  • El renacimiento (siglo XIV en Italia), llamado así por el redescubrimiento de trabajos de antiguos pensadores, marcó el fin de la edad media y fundó cimientos sólidos para el desarrollo de nuevos conocimientos. De los científicos de esta época se destaca Nicolás Copérnico, a quien se le atribuye haber iniciado la revolución científica con su teoría heliocéntrica.
  • En occidente la antesala a la ciencia fue la filosofía natural. Ésta desacreditaba la experimentación como método de validación del conocimiento, concentrándose en cambio en la observación pura. Uno de los más destacados filósofos naturales fue el pensador Aristóteles (384 adC – 322 adC).
  • El mundo oriental también desarrolló sistemas científicos propios, siendo éstos muy superiores a sus contrapartes de occidente durante gran parte de la historia.

Los pensadores más prominentes que dieron forma al método científico y al origen de la ciencia como sistema de adquisición de conocimiento cabe destacar a:

  • Roger Bacon en Inglaterra
  • René Descartes en Francia y,
  • Galileo Galilei en Italia.

Si bien las revoluciones científicas de principios del siglo XX estuvieron ligadas al campo de la física a través del desarrollo de la mecánica cuántica y la relatividad general, en el siglo XXI la ciencia se enfrenta a la revolución biotecnológica. La historia reciente de la ciencia está marcada por el continuo refinamiento del conocimiento adquirido y el desarrollo tecnológico acelerado, desde la aparición del método científico. El desarrollo moderno de la ciencia avanza en paralelo con el desarrollo tecnológico, impulsándose mutuamente ambos campos.Surge en la medida que el hombre se acerca a los fenómenos que le rodean,
es creación exclusiva del hombre. Es la estructura ordenada y sistemática de conocimientos. Es un método de acercamiento al mundo susceptible de ser sometido a experiencias por el hombre. De aquí se desprende una serie de disciplinas científicas como son:Disciplinas científicas

Esquema de clasificación planteado por el epistemólogo alemán Rudolf Carnap[30] quien fue el primero en dividir a la ciencia en:

Ciencias formalesPor contraposición a las ciencias fácticas, son aquellas que no estudian fenómenos empíricos. Utilizan la deducción como método de búsqueda de la verdad: Lógica – Matemática
Ciencias naturalesEn ellas se encuadran las ciencias naturales que tienen por objeto el estudio de la naturaleza. Siguen el método científico: Astronomía – Biología – Física – Química – Geología – Geografía física
Ciencias socialesSon todas las disciplinas que se ocupan de los aspectos del ser humano – cultura y sociedad- El método depende de cada disciplina particular: Antropología – Demografía- Economía – Historia – Psicología – Sociología – Geografía humana

Los científicos utilizan el término modelo para referirse a una descripción de algo, especialmente uno que pueda ser usado para realizar predicciones que puedan ser sometidas a prueba por experimentación u observación. Una hipótesis es una afirmación que (aun) no ha sido bien respaldada o bien no ha sido descartada. Los términos modelo, hipótesis, ley y teoría tienen significados distintos en la ciencia que en el discurso coloquial. Una ley física o ley natural es una generalización científica basada en observaciones empíricas.

Los científicos generalmente utilizan esta palabra para referirse a cuerpos de leyes que realizan predicciones acerca de fenómenos específicos. La palabra teoría[31] es incomprendida particularmente por el común de la gente. El uso vulgar de la palabra «teoría» se refiere, equivocadamente, a ideas que no poseen demostraciones firmes o respaldo.

Algunas teorías científicas (como la teoría de la gravedad) son tan ampliamente aceptadas que frecuentemente se les toma por leyes. Esto, sin embargo, se basa en una incorrecta presunción acerca de lo que son las teorías y las leyes: éstas ambas no son peldaños en una escalera de verdad, sino diferentes conjuntos de datos. Una ley física es una proposición general basada en observaciones. Las teorías comienzan con observaciones empíricas como algunas veces el agua se torna en hielo. En algún punto, surge la curiosidad o necesidad de descubrir el porqué de ello, lo cual lleva la fase teorética/científica. En las teorías científicas, esto lleva entonces a investigación, en combinación con hipótesis auxiliares y otras más (ver método científico), lo cual puede entonces llevar eventualmente a una teoría.

Muchas hipótesis resultan ser falsas y, por lo tanto, no evolucionan. Una teoría es diferente de un teorema. La primera es un modelo de eventos físicos y no puede ser probado a partir de axiomas básicos. El segundo es una proposición de un hecho matemático que sigue lógicamente a un conjunto de axiomas. Una teoría es también diferente de una ley física modelo de la realidad mientras que la segunda es una proposición acerca de lo que ha sido observado[32].

Hay dos categorías de ideas que pueden desembocar en teorías: si una suposición no es respaldada por observaciones se conoce como una conjetura, en cambio, si es así respaldada, es una hipótesis. Las teorías pueden llegar a ser aceptadas si son capaces de realizar predicciones correctas, más simples, y más elegantes matemáticamente, tienden a ser aceptadas preferentemente sobre aquellas que son más complejas. El proceso de aceptar teorías, o de extender teorías existentes, es parte del método científico.

EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO[33]

Historia del Derecho como una ciencia[34]

Hasta que Alfonso García-Gallo escribiera su crítica, compuesta por una serie de observaciones que destacaban la problemática de considerar a la Historia del Derecho como una ciencia histórica  Además, atribuyó la crisis de la Historia del Derecho a la aplicación estricta de los métodos de la Historia general a una disciplina que poseía una naturaleza peculiar, incompatible en cierto modo con los métodos y la técnica de su ciencia madre  Derecho no era más que una especialización de la Historia general, de manera que se utilizaría el método histórico-crítico propio de la ciencia histórica..

Devenir de la Historia del Derecho[35]

 A la inmensa labor desplegada por los historiadores alemanes del siglo XIX, hasta la época actual. Los historiadores del Derecho la consideran el momento en que el derecho adquiere la categoría de ciencia. Realizado un meta-análisis histórico sobre el devenir de la Historia del Derecho..

El carácter de la ciencia jurídica [36]

 El 25 de noviembre de 1952, fue la primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en la conferencia en homenaje a Hinojosa, Éste sería el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sería el propio García-Gallo, quien defendería el carácter sustantivo o esencial de la «persistencia de lo jurídico», desligándose de lo que hasta entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas.

Objeto de estudio[37]

La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del  Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. De esta manera, se integra la historia del mundo del Derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas.

Especificación material[38]

Se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales «fuertes» y «débiles». No existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho.

No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del Derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Existen multitud de casos en los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza. Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica en base a su coactividad.

Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran innecesarios  para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una «conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena» son, en principio, norma jurídica. La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.

Especificación espacial[39]

El primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis[40] en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global. Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. Aquí se intentó realizar una historia global del Derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales.

Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término «analogías chocantes» (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente..

En la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. Por ejemplo, en Europa se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el «Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo» de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

 Los diversos hechos históricos por etapas[41]

 La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:

  • Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y en base a tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
  • Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
  • Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.

El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas. El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en lo referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios.

Por otro lado las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. A lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la «costumbre inmemorial» (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas, abogarán por enlazar el mundo jurídico con el «espíritu del pueblo» (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho.

DERECHO COMPARADO[42]

Tal denominación que, ha sido considerada desafortunada no designa otra cosa que la comparación de derechos diferentes, el método comparativo[43] a las disciplinas jurídicas. Las ciencias del derecho comprado no perteneces al cuadro  de las disciplinas fundamentales como antes hemos mencionado.

Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del derecho. Si la referencia de un orden jurídico  vigente a  otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.

Las finalidades de este método son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del derecho natural,  su  perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos
extranjeros; la armonización; una visión más clara de  los problemas de la
historia y de la filosofía del Derecho.

En París de 1900, tuvo como precursores a Leibritz, Vico    y  Mostesquieu, algunas tendencias limitan la comparación de la legislación similarmente, algunas escuelas inciden a las relaciones jurídicas internas  y otras  en éstas y las externas.. Por último tenemos el modelo jurídico:

El contenido de este método de estudio (derecho comparado) puede emplearse para algunos tratadistas el mismo método en todas las ramas del derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. existe una gran variedad de orientaciones, por ejemplo: El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen.

Kelsen:  La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.

Las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez ha de ser capas de encontrar en las normas la solución del caso que tienen ante sí. Como resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del conjunto armónico, del «sistema» y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma.
LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y SU IMPORTANCIA PARA  EL ABOGADO[44]

 Esencialmente, los métodos y resultados científicos modernos aparecieron en el siglo XVII gracias a Galileo Galilei[45]. A los métodos de inducción y deducción, Galileo añadió la verificación sistemática a través de experimentos planificados, en los que empleó instrumentos de invención reciente como el telescopio, el microscopio o el termómetro.

El conocimiento científico se ha transmitido generalmente a través de documentos escritos. En esta introducción, brevísima, hemos presentado los elementos fundamentales de la ciencia. Estos son objeto, método y comunicación, que permite el inicio de un nuevo ciclo. La ciencia pura se distingue de la ciencia aplicada en la búsqueda de usos prácticos del conocimiento científico y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La categorización de ciencia, respecto de las sociales, se discute. Sin embargo, con las particularidades propias del objeto, al que se debe adaptar el método, las ciencias sociales son una realidad.

La Ciencia del Derecho[46], como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho –entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.

El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho  tanto para el estudio del la legislación Nacional o Comparada, así como el derecho en general. etc. .

Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son : el sociológico, el valorativo y el jurídico.

El método jurídico[47] intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque éste regule el deber ser,  o sea descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc.. Este método tiene como exponente más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada más.

El método valorativo[48] es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución”

El método sociológico[49] es el que hace hincapié en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la práctica, de las instituciones políticas. Se contrapone a la estricta aplicación de los restantes métodos reseñados.

CONCLUSIÓN

  1. En opinión del autor podemos concluir el presente trabajo el “Derecho una Ciencia”: Partiendo de que el Derecho al igual que la Ciencia se basan en la aplicación de métodos y conocimientos científicos que conducen a la generación de más; conocimiento objetivo, en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables. Esas predicciones pueden ser formuladas, razonadas y  estructurada en forma leyes, Hipótesis, tesis y principios generales, que den cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias referidas a hechos pasados, presentes, futuros, palpables y observables.
  2. Resulta incuestionable que el derecho es una de las más importante ciencias sociales, ciencias que al decir de Kelsen: “Son tan ciencias como las llamadas exactas, solo que las sociales son ciencias del deber ser, en tanto que las ciencias exactas son ciencias causales”.
  3. La ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (Derecho publico o Derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.
  4. Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, o sea, saber cuales son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidades de estos sistemas, realizar una investigación que trascienda las competencias de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares.  La definición  derecho constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho entonces podemos decir que la ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada.

REFERENCIA

  • Escandón Alomar Jesús, Profesor de Filosofía del Derecho Universidad de Concepción. Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950.
  • Jiménez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofía del Derecho,  titulado “Conflicto entre Ley y Justicia Panamá, 25 de Abril de 1998
  • ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, página 39. Eudeba, Buenos Aires, 1994.
  • Tamayo y Salmorán, R. El Derecho y la Ciencia del Derecho. UNAM, México, 1986, pgs.123-124.
  • Fix Zamudio en Metodología, docencia e investigación jurídica. México, 1995.
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  • E. Díaz “Curso de Filosofía del Derecho”. México, 1995.
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  • García-Gallo, Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953; obtenido de Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, obras completas, ed. Complutense S.A., Madrid, 1996, ISBN 8489365679.
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[1] Gregorio PecesBarba Martínez (Madrid, 1938) político y jurista español, uno de los siete Padres de la actual Constitución española.

[2] Episteme es un modo general de conocer o investigar, la forma de llegar a los acontecimientos.

[3] (436-338 a.J.C.) Orador ateniense, oriundo del demo ático de Erquia, donde su padre poseía un taller para fabricar flautas. Gracias a la buena situación económica de su familia, Isócrates pudo disfrutar de una excelente educación. Durante su estancia en Tesalia, Isócrates tuvo por maestro a Gorgias, cuya doctrina logró cautivarle.

[4] Término griego que se suele traducir por «opinión» y con el que nos referimos a aquel tipo de conocimiento que no nos ofrece certeza absoluta, y que no podría ser, pues, más que una creencia razonable, un conocimiento «aparente» de la realidad. En este sentido parecen utilizarlo tanto Parménides, al distinguir la «vía de la verdad» de la «vía de la opinión», como Platón, al distinguir, también contraponiéndolas, la «doxa» de la «episteme», es decir, el conocimiento aparente, (el conocimiento de la realidad sensible), del verdadero conocimiento, (el conocimiento de la verdadera realidad, de las Ideas).

[5] La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa : El fenómeno jurídico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles.

[6] Escandón Alomar Jesús, Profesor de Filosofía del Derecho Universidad de Concepción. Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950.

[7] Immanuel Kant nació en 1724 y murió en 1804, filósofo alemán, considerado por muchos como el pensador más influyente de la era moderna. La filosofía kantiana, llamada por su autor Idealismo Trascendental y conocida entre nosotros también como filosofía crítica o «criticismo».

[8] La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones.

[9] El Derecho natural es un modelo espistemológico de la filosofía del derecho. Abarca desde la filosofía griega hasta el triunfo del modelo epistemológico.

[10]  En su obra «Manual de Derecho Natural como filosofía del Derecho» Gustavo Hugo hace aparecer al derecho como algo misterioso que viene de lo alto como norma positiva; plantea el problema de cómo se origina el derecho, creando en torno a él una superstición jurídica; «En el derecho -dice-, todo se resuelve mediante una regulación desde arriba».

[11] Hegel (1770-1831) es el punto culminante del idealismo alemán. Con un portentoso dominio del saber y con una profundidad inigualable.

[12] Jiménez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofía del Derecho,  titulado “Conflicto entre Ley y Justicia”. Panamá, 25 de Abril de 1998.

[13] La Ontología Jurídica estudia el objeto de estudio de lo jurídico; estudia precisamente al «ser jurídico» en la interrelación humana.

[14] La Gnoseología Jurídica trata de la metodología y de las formas de conocimiento de la realidad jurídica . Para mayor información ver  Jorge Iván Hübner Gallo. Introducción a la Teoría de la Norma jurídica. México el 25 Sep 2007. disponible en: http://www.cch.unam.mx.

[15] Rama del Derecho que trata los fundamentos básicos filósoficos del Derecho tal como hoy se conoce y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros tiempos.

[16] Giorgio del Vecchio el mundialmente célebre jusfilósofo boloñés, quien fue un personaje del mundo jurídico y filosófico de Europa.

[17] Miguel Reale (São Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 — São Paulo, 14 de abril de 2006) fue un filósofo, jurista, educador y poeta brasileño.

[18] Julius Stone (July 7, 1907 — 1985) was Challis Professor of Jurisprudence and International Law at the University of Sydney from 1942 to 1972, and thereafter a visiting Professor of Law at the University of New South Wales and concurrently Distinguished Professor of Jurisprudence and International Law at the Hastings College of Law, University of California.

[19] Ver Introducción al Derecho. Ordenamiento jurídico civil y penal. Responsabilidad contractual y extracontractual. España,  26 de enero de 1999.

[20] La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemática esa disciplina que se llama «Derecho»

[21] ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, página 39. Eudeba, Buenos Aires, 1994.

 [22] Es un conjunto de procedimientos necesarios para la elaboración de las fuentes formales del Derecho y para su recta aplicación. Consta de 2 tipos de operaciones:  Elaboración del Derecho y Aplicación del Derecho. Procedimientos de la Elaboración del Derecho: “Formulación de Conceptos. Los conceptos jurídicos son signos de los objetos que comprende el Derecho. La ordenación de los conceptos definidos lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo.  2. Construcción juridica. Sistemática (se limitan a ordenar y explicar formas existentes); y Creadoras (dan nacimiento a nuevas elaboraciones). 3. Formas: procedimientos y materiales. Expresa mediante signos exteriores las reglas de conducta que la constituyen”.

 [23] Ver  Díaz Castillo, Roberto. «Manual de Fundamentos de Derecho». Serví prensa Centroamericana. 1975, Pág. 76.

[24] Ver Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, 1997.

[25]  Derecho.» Wikipedia, La enciclopedia libre. 25 oct 2007, 12:56 UTC. 29 oct 2007, 20:19 http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824.

[26] Un derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo.

[27] Ciencia [Internet]. Wikipedia, La enciclopedia libre; 2007 oct 27, 21:29 UTC [cited 2007 oct 29]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ciencia&oldid=12384023.

[28] Ciencia.» Wikipedia, La enciclopedia libre. 28 oct 2007, 09:23 UTC. 30 oct 2007,

[29] La Historia de la ciencia es el campo de la historia que estudia el desarrollo temporal de los conocimientos científicos y tecnológicos de las sociedades

[30] Rudolf Carnap (1891-1970), filósofo alemán (nacionalizado estadounidense), destacada figura del movimiento filosófico denominado positivismo o empirismo.

[31] La palabra Teoría deriva del griego theorein, «observar». De acuerdo con algunas fuentes, theorein era frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quizá explica el porqué algunas veces la palabra teoría es utilizada para representar algo provisional o no completamente real.

[32] «Teoría.» Wikipedia, La enciclopedia libre. 15 oct 2007, 17:16 UTC. 30 oct 2007, 16:57 http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa&oldid=12081989

[33] Ver para uan mejor compresión a  Tamayo y Salmorán, R. El Derecho y la Ciencia del Derecho. UNAM, México, 1986, pgs.123-124: el Derecho es Ciencia por cuanto existen hombres (denominados juristas o jurisconsultos) que se ocupan del estudio, análisis, investigación o descripción de algo que se denomina Derecho y porque existe un conjunto de enunciados (resultado de la labor de los juristas) las cuales versan sobre algo que se designa con la palabra Derecho reconociéndole carácter científico a la labor analítica sobre el fenómeno y al resultado aplicativo de la normativa. Por su parte Fix Zamudio en Metodología, docencia e investigación jurídica.

Ver para uan mejor compresión a  Ed. Porrúa, 4ta.ed., México, 1995, dedica especial atención a la Ciencia del Derecho como disciplina científica que estudia los fenómenos jurídicos. Con un criterio más integrador E. Díaz en su Curso de Filosofía del Derecho. M Pons, Madrid, 1998, pg.158, apunta que la Ciencia del Derecho una ciencia teórico-práctica y normativa por cuanto es de y sobre normas, describe, analiza, interpreta y aplica normas.

[34] La primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho sería en la conferencia en homenaje a Hinojosa.

[35] La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas.

[36] Teoría de la ciencia jurídica: reflexión sobre el conocimiento del Derecho y el carácter científico de las disciplinas jurídicas.

[37] Formulación de Jose Antonio Escudero, Curso de Historia del Derecho: Fuentes e instituciones político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 8439849036, página 39.

[38] Postura de José Antonio Escudero en Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-administrativas (pag. 22), ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 8439849036.

[39] Distinción procedente del Gottfried Leibniz, en Nova methodus discendae docedaeque jurisprudentiae, 1667.

[40] Es el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.

[41] Ibidem

[42] El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Por ese motivo, el Derecho comparado puede aplicarse a cualquier área del derecho, realizando estudios específicos tales como: Derecho constitucional comparado, Derecho civil comparado, etc.

[43] Método Comparativo, procedimiento de la comparación sistemática de casos de análisis que. en su mayoría se aplica con fines de generalización empírica.

[44] Derecho, http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824 (consultado por última vez octubre 26, 2007).

[45] Galileo Galilei (Pisa, 15 de febrero de 1564 – Florencia, 8 de enero de 1642), fue un astrónomo, filósofo, matemático y físico que estuvo relacionado.

[46]   La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolución. de los principios teóricos y normas de orden jurídico.

[47] El método jurídico no se agota en la deliberación, y por otra parte, si bien es cierto que el dialéctico es el modo de la consideración teórica, no podemos perder de vista que en la elaboración del derecho hay un momento teórico (a todo saber práctico antecede un momento especulativo que será a su vez fundamento de sus conclusiones.

[48] El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política.

[49] El método sociológico es la aplicación de conceptos y técnicas de investigación para reunir datos y su tratamiento para sacar conclusiones sobre hechos sociales. El primer planteamiento de sus reglas fue hecho por Durkheim (1895) y es básico considerar a los hechos sociales como cosas y basarse en los principios de la lógica.

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Hernández Pozo Israel. (2007, octubre 31). El derecho como ciencia. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/
Hernández Pozo, Israel. "El derecho como ciencia". GestioPolis. 31 octubre 2007. Web. <https://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/>.
Hernández Pozo, Israel. "El derecho como ciencia". GestioPolis. octubre 31, 2007. Consultado el 23 de Julio de 2019. https://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/.
Hernández Pozo, Israel. El derecho como ciencia [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/> [Citado el 23 de Julio de 2019].
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