La concesión del muelle norte del Callao en Perú: Medidas cautelares que intervienen la facultad reguladora del Estado

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El autor presenta de manera esquemática las falencias del sistema regulatorio en un proceso de concesión pública de un terminal portuario. Así mismo, el presente artículo expone las vicisitudes cuando en la ejecución del respectivo concurso de proyectos integrales, el soporte constitucional de una regulación estatal, entra en conflicto con el derecho –también constitucional– del privado, favoreciéndose la intervención judicial.

I. Antecedentes: Dp World Callao

Las actividades portuarias en el Perú están reguladas por la Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley Nº 27943 y su reglamento, Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC. Dichas normas describen una serie de servicios: practicaje, remolcaje, amarre y desamarre de naves; y, embarque, desembarque, manipuleo, transbordo y almacenamiento de mercancías. Además de normar estas actividades, su ente rector, la Autoridad Portuaria Nacional –APN– otorga autorizaciones especiales de uso de franja costera y habilitaciones portuarias.

Según lo anunciado por la APN, la plataforma física sobre la cual se desarrollan estas actividades, se concedería en administración al privado a través de un proceso de concesión pública. Ello sustentado en los requerimientos de inversión y desarrollo propuestos en el Plan Nacional del Sistema Portuario. Tratándose de puertos de uso público, se emplea el sistema de Concurso de Proyectos Integrales, con métodos de selección, evaluación y condiciones de inversión mínima precisados en las bases y circulares que para el efecto expide el órgano conductor del proceso, cual licitación pública.

El Puerto del Callao hasta el año 2006 venía siendo operado exclusivamente por la estatal ENAPU S.A. Su infraestructura está dividida en dos importantes zonas: la zona sur (Hoy Muelle Sur), y el conglomerado de la zona norte (Muelle Norte), ambos de extensa superficie terrestre y/o ganada al mar por obra de la ingeniería moderna. El Muelle Sur fue concesionado a la empresa árabe DP WORLD CALLAO; encontrándose actualmente en proceso de concesión el Muelle Norte, operado por la estatal ENAPU, empresa con opción para participar como asociado del próximo concesionario.

Ahora, cabe preguntarnos cual es la importancia económica de obtener la administración portuaria de un terminal portuario. La respuesta radica esencialmente por las tarifas que recauda el operador portuario por cada contenedor de veinte pies (TEU) que moviliza, y que oscila en cien dólares por contenedor embarcado o descargado de la nave, ello sin contabilizar otros ingresos portuarios. Las estadísticas señalan que el puerto del Callao moviliza al año por carga contenedorizada más de un millón de TEUS, y proyecta una auspiciosa y creciente demanda. También opera la mayor carga de transbordo de todo el litoral Pacífico Sur. En términos comparativos, el puerto más activo del mundo moviliza treinta millones de TEUS al año, y la opera la estatal PSA de Singapur, por lo que estamos frente a una industria con gran despegue económico.

El objetivo del presente artículo es exponer la necesidad de fortalecimiento institucional de las agencias reguladoras estatales que participan en el quehacer portuario; otorgándoles, en materia de defensa de la competencia, facultades de control previo a la convocatoria para concesión –intervención ex ante– para favorecer la competencia efectiva en el puerto del Callao. Recordemos que con la intervención ex ante, prospectamos el comportamiento de los agentes económicos pre estableciendo parámetros de conducta; mientras que con la intervención ex post se deja marchar el mercado, ejerciéndose control posterior únicamente para corregir el comportamiento no deseado del agente.

II. Marco regulatorio: Ausencia de control previo

Los organismos reguladores intervinientes que detentan la labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre y leal competencia del mercado portuario son el OSITRAN e INDECOPI.

Dentro de sus funciones genéricas, el Organismo Supervisor de la Inversión en la Infraestructura de Transportes de Uso Público (OSITRAN), tiene el rol de cautelar el equilibrio entre los intereses del concesionario, el concedente y los del usuario (esto último reflejado en tarifas adecuadas y calidad de servicio); y el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), tiene por labor entre otras la de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, acorde con el precepto contenido en el artículo 61º de la Constitución.

En materia de supervisión de la libre competencia en servicios portuarios, el regulador OSITRAN tiene la función de emitir opinión sobre las versiones finales de los contratos de concesión que remite PROINVERSION (conductor del concurso del Muelle Norte). Estos dictámenes –ex ante y ex post del diseño del contrato, pero finalmente ex post del proceso del concurso– no permiten al regulador ejercer control para incorporar en las bases del concurso los criterios de adjudicación adecuados que prevengan conductas anticompetitivas y/o fomentar la competencia. El control posterior se ejerce en virtud del art. 2º de la Ley Nº 27701 –Ley que establece disposiciones para garantizar la concordancia normativa entre los procesos de privatización y concesiones con la legislación regulatoria; concordante con el art. 37º del Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM, Reglamento General de OSITRAN.

En cuanto al segundo regulador, es función de INDECOPI vigilar la libre iniciativa privada y la libertad de empresa defendiendo la libre, leal y efectiva competencia vía control posterior. En conclusión se retarda la facultad de control ex ante también de este segundo regulador, a través del art. 2.1 literal a) del Decreto Legislativo Nº 1033 – Ley de Organización y Funciones del Indecopi, y art. 2º de su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2009-PCM.

Es en este escenario de desregulación del control previo para ambas agencias, que con fecha 22 de julio del 2010 se publica el Decreto Supremo Nº 033-2010-MTC, sobre medidas para facilitar y fomentar la libre competencia en la prestación de servicios portuarios. A través de esta norma, el Estado hizo uso de su prerrogativa regulatoria para establecer un control ex ante del proceso de concesión del Muelle Norte, estableciendo el parámetro de elegibilidad a la postulación, con la finalidad de fomentar la tan ansiada competencia portuaria. Se estableció entonces –pero no por iniciativa de las autoridades reguladoras– la incompatibilidad de una sociedad concesionaria para competir contra sí misma en la administración de un segundo terminal portuario adyacente a aquel que ya se adjudicó.

El argumento económico que justifica esta barrera de entrada consiste en que, al limitarse la participación del operador portuario del Muelle Sur en el concurso público del Muelle Norte, un tercero obtendría eventualmente la buena pro, consiguiéndose –por efecto de la competencia entre ambos operadores– impulsar una instintiva reducción de tarifas en mejora del comercio exterior y del bienestar social. El resultado, se excluyó de la participación del concurso público del Muelle Norte al actual operador del Muelle Sur, DP WORLD CALLAO y vinculadas.

III. Constitucionalidad de la medida reguladora

El Decreto Supremo Nº 033-2010-MTC se fundamenta en el artículo 61º de la Constitución, que precisa que el Estado facilita y vigila la libre competencia, combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Agrega este precepto, que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

Sin perjuicio de la conclusión a la que arribamos más adelante sobre el particular, coincidimos en que esta restricción a la conformación de monopolios beneficia al consumidor final, al incrementar un excedente a su favor. Esto se explica a continuación: En el negocio portuario, la competencia efectiva impulsa la reducción de tarifas, incidiendo en el precio del producto que se dirige al consumidor final por haberse disminuido los costos de transacción. Así mismo, se generan incentivos al comercio exterior. En la importación, los productos foráneos ingresarán con precios más bajos favoreciendo el comercio interno y el consumo; y en la exportación, se generará mayor demanda del producto peruano en el país de destino, al gozar de precios más competitivos con respecto a productos idénticos más encarecidos provenientes de terceros países.

La medida tiene sustento económico más que jurídico, sin embargo la mecánica como se ha pretendido privilegiar la competencia en la concesión del Muelle Norte no ha sido la más deseada, y en ese sentido la prerrogativa estatal en materia de regulaciones, a la luz de la ejecución del concurso de proyecto integral portuario del Muelle Norte del Callao, ha sido contenida en sede judicial, considerando inaplicarse el referido decreto supremo a través de una medida cautelar. Se trata de la acción de amparo entablada por la empresa subsidiaria DP WORLD CANADA INC de la empresa operadora del Muelle Sur DP WORLD CALLAO. Esta demanda constitucional se dirige contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Proinversión y está a cargo del segundo Juzgado Constitucional de Lima, bajo el expediente Nº 23585-2010.

IV. Medidas discriminatorias

Si la empresa DP WORLD considera que existe discriminación al negársele participación en éste concurso, tiene fundados argumentos para acceder a una declaración judicial en ese sentido. En principio por cuanto en un sistema de libre mercado, el Estado garantiza la libre iniciativa privada, no admitiendo tratamientos discriminatorios ni diferenciados. Ello de conformidad con lo dispuesto el art. 60º de la Constitución y art. 12º del Decreto Legislativo Nº 757 – Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Para abundar, nuestra legislación antimonopólica –tal como está regulado– consciente la conformación de monopolios ó “posiciones de dominio” (art. 7.2º del Dec. Leg. Nº 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas) proscribiendo únicamente el abuso del mismo, lo que concuerda objetivamente con el art. 61º de la Constitución, que es el sustento del cuestionado decreto supremo.

V. Conclusiones

1. La ejecución de la medida cautelar contra los efectos del Decreto Supremo Nº 033-2010-MTC conlleva la necesidad de replantear las bases del concurso de concesión, que se encontraba en la fase de calificación previa a la presentación de los sobres técnico y económico. Se justifica este rediseño por cuanto los criterios de adjudicación ó factores de competencia asignados para este concurso, se fijaron en un escenario de prescindirse la participación de DP WORLD CALLAO, sin prospectarse en las bases tener por competidor al mismo competidor.

2. La expresión de la voluntad reguladora del Estado no ha sido la más adecuada, por cuanto el Ministerio de Transportes se irrogó esta facultad a pesar que existen las agencias reguladoras creadas para tal fin, y de quienes debe emerger el estudio prolijo, analítico y participativo de la restricción impuesta, sustentado en razones económicas y evidencia empírica. Resulta necesario por ello extendérseles facultades de control ex ante para procesos de concesión de servicios públicos donde se avizoren situaciones de competencia inefectiva, brindándose carácter vinculante a sus dictámenes. Un ejemplo de que la facultad de control del regulador resultó insuficiente lo constituye la fiscalización administrativa ex post de INDECOPI en el caso de las tarifas incrementadas del Puerto de Paita, de reciente concesión.

3. En el aspecto procesal, en caso llegara a apelarse la medida cautelar constitucional que admite a trámite la inaplicación del referido “decreto autoaplicativo”, deberá concederse ésta con efecto suspensivo (con suspensión de su eficacia hasta lo decidido por el superior), de conformidad con el artículo 15º del Código Procesal Constitucional. El Juez sin embargo, deberá reservar el trámite de apelación hasta que previamente se cumpla la ejecución integral de la medida (se tendrá por ejecutada íntegramente la medida con el otorgamiento de la buena pro). Téngase presente que se trata de una medida cautelar de ejecución sucesiva, no inmediata. Una vez conocido al adjudicatario de la concesión, se habrá ejecutado la medida, procediendo a reanudarse el trámite de apelación y suspender la suscripción de contrato, entrega de la infraestructura y autorización de garantías, remitiendo el cuaderno impugnatorio al superior.

4. Fortalece lo expuesto precedentemente, el hecho que nuestro código adjetivo constitucional ha legislado en dos efectos el concesorio cautelar, pero no la oportunidad para impugnar del mismo, por lo que en vía de remisión resulta aplicable las disposiciones referidas a la debida ejecución cautelar señaladas en el Código Procesal Civil, en especial los artículos 608º, 612º 637º y 641º que evidencian que la finalidad de toda medida cautelar es garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva, lo que justifica lo anotado en la conclusión anterior y que no podría cumplirse de otra manera, por lo tanto no podría negarse la participación de DP WORLD CALLAO en el proceso de concesión del Muelle Norte.

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Capcha Coronado Aldrin. (2011, febrero 28). La concesión del muelle norte del Callao en Perú: Medidas cautelares que intervienen la facultad reguladora del Estado. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/concesion-muelle-norte-callao-peru-medidas-cautelares-facultad-reguladora-estado/
Capcha Coronado, Aldrin. "La concesión del muelle norte del Callao en Perú: Medidas cautelares que intervienen la facultad reguladora del Estado". GestioPolis. 28 febrero 2011. Web. <https://www.gestiopolis.com/concesion-muelle-norte-callao-peru-medidas-cautelares-facultad-reguladora-estado/>.
Capcha Coronado, Aldrin. "La concesión del muelle norte del Callao en Perú: Medidas cautelares que intervienen la facultad reguladora del Estado". GestioPolis. febrero 28, 2011. Consultado el 19 de Septiembre de 2018. https://www.gestiopolis.com/concesion-muelle-norte-callao-peru-medidas-cautelares-facultad-reguladora-estado/.
Capcha Coronado, Aldrin. La concesión del muelle norte del Callao en Perú: Medidas cautelares que intervienen la facultad reguladora del Estado [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/concesion-muelle-norte-callao-peru-medidas-cautelares-facultad-reguladora-estado/> [Citado el 19 de Septiembre de 2018].
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