Garantías

Autor: Fernando Jesús Torres Manrique

Otros conceptos de economía

28-10-2009

La elección por parte del empresario y/o asesores de la garantía es determinante para el desarrollo de las empresas ya que cuando se elige la garantía es importante porque al elegir la garantía no sólo es necesario tener en cuenta que la misma garantizará el cumplimiento de la obligación, que sea de fácil realización y de un costo reducido, sino que además se debe tener en cuenta que dicha garantía sea una garantía fácil de constituir.

1. DELIMITACION DEL TEMA

Cuando nos referimos a garantías nos podemos referir a: 1) Garantías constitucionales, que se encuentran establecidas en el artículo 200 de la Constitución Política del Estado de 1993 y que son las siguientes: Acción de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; 2) Garantías Procesales que principalmente se encuentran agrupadas en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado de 1993; 3) Garantías de la ley penal, que se encuentran consagradas en el Título Preliminar del Código Penal Peruano de 1991; y 4) Garantías que se encuentran establecidas y reguladas para garantizar el cumplimiento de un contrato de mutuo, de un crédito celebrado con una Empresa del Sistema Financiero, de un contrato de ventas a plazos, la devolución de un bien por ejemplo cuando celebramos un contrato de arrendamiento de un vehículo u otra obligación por ejemplo para cumplir con lo pactado en un contrato de suministro. En el cuarto grupo de las garantías se encuentran los derechos reales de garantía entre los cuales podemos citar la hipoteca y la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006), y otras garantías como el contrato de fianza, la carta fianza y el contrato de fideicomiso en garantía. Por lo cual es necesario precisar que en el presente trabajo nos referiremos sólo al cuarto grupo de garantías.

2. IMPORTANCIA DEL TEMA

Las garantías es un tema de vital importancia por que permite conocer que las garantías abarcan áreas no sólo del derecho civil (específicamente derechos reales y contratos), sino que también abarcan áreas del derecho industrial, del derecho cambiario o derecho cartular, del derecho bancario y del derecho registral, entre otras áreas del derecho.

No sólo es necesario redactar bien los contratos sino que también es necesario conocer cuales son los contratos existentes para que según el caso sepamos elegir cual es el contrato que corresponde redactar frente a un caso o supuesto determinado. Lo mismo ocurre cuando queremos constituir una garantía ya que no sólo es necesario conocer los contratos sino que también es importante saber cuales son las garantías existentes en cada Estado para posteriormente recién elegir dentro de dichas garantías cual se ajusta mas al caso concreto o supuesto determinado. Frente a tal supuesto es necesario precisar que la hipoteca es sólo una garantía real que se caracteriza por que es derecho real de garantía o derecho real accesorio regulado por el Libro V titulado Derechos Reales del Código Civil Peruano de 1984. Es decir, para muchos abogados esta garantía es muy conocida, pero no es la única garantía existente en el derecho positivo peruano.

3. IMPORTANCIA ECONOMICA

Las garantías tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de un crédito o el cumplimiento del pago del precio en los contratos de compra venta. De todas las ventas realizadas gran parte de ellas son efectuadas al crédito, es decir, no todas las compra ventas se celebran al contado, por lo cual es importante brindar a los empresarios mecanismos que garanticen el cumplimiento de las obligaciones consistentes en el pago, sin embargo, es necesario precisar que el contrato de compra venta no es el único contrato que cuando es celebrado al crédito, amerita la constitución de una garantía. Sino que para el cumplimiento de otros contratos también es posible constituir garantías por ejemplo para asegurar el pago de la merced conductiva en los contratos de arrendamiento de inmuebles o de vehículos, en otros contratos la garantía lo que garantiza no es el pago de la merced conductiva sino la devolución del bien por ejemplo en los contratos de arrendamiento de vehículos es importante no sólo el pago de la merced conductiva sino también la devolución del vehículo. Las garantías también pueden ser necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos de arrendamiento de computadoras.

Muchos empresarios y/o sus asesores legales no solo deben preocuparse de vender sus bienes y servicios sino también de elegir la garantía mas adecuada para los fines que ellos deseen ya que las garantías no pueden ser utilizadas en todos los casos, por ejemplo si se vende un inmueble no tiene mucho sentido constituir un derecho real de prenda, sin embargo, en dicho supuesto el derecho real de hipoteca no es el único tipo de garantía a ser utilizada, ya que pueden constituirse otros tipos de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía. En tal sentido resulta indispensable comprender que el tratamiento de las garantías en el derecho positivo peruano rebasa las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, ya que para muchos autores hablar de garantías es hablar de las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 en el Libro V titulado Derechos Reales que son la hipoteca, el anticresis y el derecho de retención.

La elección por parte del empresario y/o asesores de la garantía es determinante para el desarrollo de las empresas ya que cuando se elige la garantía es importante porque al elegir la garantía no sólo es necesario tener en cuenta que la misma garantizará el cumplimiento de la obligación, que sea de fácil realización y de un costo reducido, sino que además se debe tener en cuenta que dicha garantía sea una garantía fácil de constituir.

4. EFICIENCIA DE LAS GARANTIAS

La eficiencia de las garantías es determinada en distinto nivel para cada bien o para cada caso concreto. Por lo cual algunas garantías resultan ser mas eficientes que otras en algunos supuestos. Es decir que para todos los supuestos la garantía a elegir no es igual de eficiente. Por ejemplo cuando se vende una plancha a crédito es necesario tener presente que para garantizar el pago del precio no resulta eficiente constituir un derecho real de hipoteca, pero si puede resultar eficiente celebrar un contrato de fianza. Por ejemplo para garantizar el pago de una casa puede resultar eficiente constituir un derecho real de hipoteca o celebrar un contrato de fideicomiso en garantía.

También es necesario precisar que la eficiencia de las garantías puede ser determinada por diversos factores como el costo de su constitución, el tiempo que demora constituir la garantía, la forma de ejecución de la garantía, los beneficios de la garantía frente a otras formas de garantía. Es decir, que algunas garantías tienen ventajas frente a otras garantías.

Por ejemplo el contrato de fianza resulta ser muy eficiente por el costo en su constitución. También es necesario precisar que el contrato de fideicomiso en garantía resulta ser muy eficiente por que su ejecución es extrajudicial, a diferencia del derecho real de hipoteca que su forma de ejecución es judicial.

Es necesario aclarar que las garantías desde cierto enfoque pueden resultar eficientes, pero desde otro enfoque pueden resultar no eficientes, en tal sentido podemos afirmar que el contrato de fianza resulta eficiente desde el punto de vista que su constitución es rápida, pero teniendo en cuenta que es una garantía de tipo personal, no resulta ser tan eficiente como el derecho real de hipoteca por que éste persigue al bien, conforme al segundo párrafo del artículo 1097 del Código Civil Peruano de 1984 que establece que la garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien, es decir, el derecho real de hipoteca resulta eficiente por que tiene como característica el ser persecutorio.

5. FUNCION ECONOMICA

Las garantías cumplen una importante función económica por que gracias a la existencia de las garantías la celebración de algunos contratos es mayor, ya que por ejemplo no todos los contratos de compra venta se celebran al contado, sino que muchas compra ventas son a plazos.

Las garantías no sólo son importantes para la celebración de contratos de compra ventas a plazos, sino también para la celebración de otros contratos como son el contrato de cuenta corriente, el contrato de mutuo, el contrato de arrendamiento de vehículos y el contrato de crédito bancario, entre otros contratos. Es decir, las garantías facilitan el otorgamiento de créditos por parte de las Empresas del Sistema Financiero, empresas que además se valen de la información contenida en las Centrales de Riesgo a que se hace referencia en el artículo 158 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, contenida en la Ley 26702. En caso de no existir garantías sería más difícil para las Empresas del Sistema Financiero calificar como pasible de otorgar un crédito a un cliente, es decir, de no existir garantías existiría mucha inseguridad al momento de otorgar un crédito bancario.

6. ÁREA DEL CONOCIMIENTO

Es necesario precisar que el estudio de las garantías permite conocer áreas del derecho privado y del derecho público. Por ejemplo el estudio de las garantías permite conocer algunas áreas del derecho privado entre las que destacan los derechos reales, el derecho contractual, el derecho industrial, el derecho cambiario o derecho cartular, el derecho bancario, entre otras. Dentro del derecho público permite conocer el derecho procesal civil, el derecho procesal penal, el derecho penal, el derecho tributario, el derecho aduanero y el derecho administrativo. El estudio de las garantías permite conocer también el derecho registral que cada día va tomando mayor importancia. Por lo cual es necesario precisar que el estudio de las garantías no se limita al estudio de algunas ramas del derecho civil ni tampoco se limita al estudio del Código Civil Peruano de 1984, sino que va mas allá, conforme se detalla a continuación.

El estudio de las garantías comprende el estudio de algunos derechos reales por que los derechos reales accesorios son garantías reales, y que en el Código Civil Peruano de 1984 son las siguientes: anticresis, hipoteca y el derecho de retención.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho contractual por que la fianza es un contrato que conforme al artículo 1868 del Código Civil Peruano de 1984, por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho industrial por que la Ley General de Industrias contenida en la Ley 23407 regulaba del artículo 82 al 87 la Prenda Industrial.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho cambiario o derecho cartular por que entre otros temas del derecho cambiario son de especial importancia a las garantías el aval que es una garantía personal aplicable sólo a los títulos valores. La Ley de Títulos Valores, contenida en la Ley 27287 regula las garantías personales y las garantías reales de los títulos valores en los artículos 56 y siguientes.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho bancario por que la Ley General del Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, regula algunas garantías como el contrato de Fideicomiso en garantía.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho procesal civil por que algunas garantías reales se ejecutan a través del proceso de ejecución de garantías establecido en el artículo 720 y siguientes del Código Procesal Civil Peruano de 1993. Por lo cual es necesario precisar que algunas garantías se ejecutan judicialmente como el derecho real de hipoteca y otras garantías se ejecutan extrajudicialmente como el contrato de fideicomiso en garantía y la carta fianza. Además en el artículo 572 del mismo Código se establece respecto a proceso de alimentos que mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente a criterio del Juez. Del mismo Código también es necesario tener en cuenta el numeral 4 del artículo 610 y artículo 613 que regulan la contracautela en materia procesal civil para solicitar medidas cautelares.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho procesal penal por que en el artículo 96 del Código de Procedimientos Penales se establece que el inculpado podrá sustituir el embargo por caución o garantía real, que, a juicio del Ministerio Público, sea suficiente para cubrir su responsabilidad. También es necesario tener presente el Código Procesal Penal de 1991, contenido en el Decreto Legislativo 638, que en sus artículos vigentes regulan la caución y otras garantías.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho penal por que el Código Penal de 1991 establece en el numeral 4 del artículo 197 que la defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. Es decir, en dicha norma se sanciona el delito de estelionato.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho tributario por que algunas garantías como la carta fianza se encuentra reguladas en algunas normas del derecho tributario.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho aduanero por que en las normas aduaneras se regula la carta fianza como garantía para constituir las agencias de aduanas.

El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho administrativo por que en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado se regula en algunos supuestos la carta fianza.

El estudio de las garantías comprende el estudio de algunas normas del derecho registral por que algunas garantías son registrables. Entre las cuales podemos mencionar la hipoteca y existen otras garantías que no son registrables como el aval, el contrato de fianza y la carta fianza. Por lo cual podemos afirmar que las garantías se clasifican en garantías registrables y garantías no registrables.

7. DEFINICIÓN

Para poder definir las garantías es necesario precisar que el término garantías es mas amplio que los derechos reales de garantía y que las garantías personales, ya que las garantías se clasifican en garantías reales y garantías personales.

Por lo cual es necesario precisar que las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión que la obligación del deudor sea cumplida, pudiendo consistir la garantía en un derecho real de garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo de garantía establecida en el derecho positivo de cada Estado. Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor no cumple con su obligación dentro del plazo pactado. La garantía puede ser constituida por parte del deudor o por parte de un tercero, por ejemplo el propietario de un predio para obtener un crédito bancario puede constituir hipoteca sobre el predio de su propiedad o la hipoteca puede ser constituida por un tercero sobre un predio de su propiedad, sin embargo, es necesario precisar que para garantizar el cumplimiento de un crédito bancario puede constituirse válidamente las dos hipotecas.

8. OBLIGACIONES QUE GARANTIZAN LAS GARANTIAS

Las garantías no sólo garantizan el cumplimiento del crédito, sino que garantizan lo siguiente:

1) El Crédito Bancario.
2) La venta a crédito o a plazos.
3) El mutuo.
4) El cumplimiento de otros contratos entre los cuales podemos citar al contrato de suministro, o al contrato de arrendamiento.
5) El cumplimiento de las obligaciones contraidas en la transacción y en la conciliación.

Dejando constancia que el artículo 1249 del Código Civil Peruano de 1984 establece que no se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.

Por lo cual podemos afirmar que un marco legal adecuado en materia de garantías realmente reactiva la economía de un Estado por que incrementa el intercambio de bienes y servicios. En tal sentido podemos afirmar que las empresas dedicadas a la venta de bienes al crédito buscan tener la mejor garantía del cumplimiento por parte de los deudores al momento de celebrar los contratos de ventas a plazos, por ejemplo al momento de celebrar contratos de compra ventas de vehículos a plazos.

También es necesario dejar constancia que las garantías no sólo garantizan el pago del precio sino también el pago de los intereses y otras obligaciones como el pago de costas y costos de los procesos judiciales que se inicien.

9. UNA LEY GENERAL DE GARANTIAS REDUCE LOS COSTOS DE TRANSACCION

Los costos de transacción incluyen los costos de información por lo cual podemos afirmar que cuando una materia que es difícil revisar en el derecho positivo los costos de transacción son altos. En sentido contrario cuando una materia es de fácil revisión por parte de las personas que desean acceder a ellas, los costos de transacción se reducen.

Por lo cual podemos afirmar que al haberse reunido los títulos valores regulados en el derecho positivo peruano en una norma denominada Ley de Títulos Valores, los costos de información se han reducido, en el mismo sentido es necesario agrupar todas las garantías existentes en una sola norma para que los costos de información en dicha materia se reduzcan.

10. CONCURRENCIA DE GARANTIAS

Es necesario precisar que cuando se celebran contratos que ameritan la constitución de una garantía como la compra venta a plazos y el arrendamiento de vehículos, no sólo puede constituirse una garantía, sino que también puede constituirse varias garantías, es decir, el cumplimiento de un mismo contrato puede ser garantizado con una o mas garantías. Por ejemplo un contrato de compra venta de vehículos a plazos puede estar garantizado por la inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular, con la celebración de un contrato de fianza y con la constitución de un derecho real de hipoteca. Para garantizar el cumplimiento de una obligación también puede constituirse válidamente varias hipotecas sobre varios predios. Cuando se celebra un contrato de ventas a plazos de un vehículo se puede constituir válidamente un derecho real de hipoteca y la inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular.

En tal sentido cuando hablamos de concurrencia de garantías podemos referirnos a tres supuestos que son: por razón del bien, por razón de la persona y supuestos combinados.

10.1. POR RAZON DEL BIEN

Por razón del bien la concurrencia de garantías reales puede ser de dos clases: sobre el mismo bien y sobre distintos bienes.

10.1.1. SOBRE EL MISMO BIEN

Es necesario precisar que las garantías reales pueden constituirse sobre un determinado bien, por ejemplo sobre un mismo inmueble pueden constituirse válidamente varios derechos reales de hipoteca.

10.1.2. SOBRE DISTINTOS BIENES

Es necesario precisar que las garantías reales pueden constituirse sobre distintos bienes, por ejemplo un crédito bancario puede estar garantizado al mismo tiempo por varios derechos reales de hipoteca que se han constituido sobre diferentes bienes inmuebles. Lo mismo ocurre cuando un crédito bancario puede estar garantizado al mismo tiempo con un derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble y con un fideicomiso en garantía. En el mismo sentido una compra venta a plazos de un vehículo puede estar garantizada al mismo tiempo con un derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble y con la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos.

10.2. POR RAZON DE LA PERSONA

Por razón de la persona la concurrencia de garantías personales puede ser de dos clases: sobre la misma persona y sobre distintas personas.

10.2.1. SOBRE LA MISMA PERSONA

Es necesario precisar que las garantías personales pueden concurrir sobre una determinada persona, por ejemplo una misma persona puede celebrar válidamente varios contratos de fianza, en el mismo sentido una misma persona puede avalar en varios títulos valores.

10.2.2. SOBRE DISTINTAS PERSONAS

Es necesario precisar que las garantías personales pueden concurrir sobre determinadas personas, por ejemplo varias personas pueden constituir contratos independientes de fianza, igualmente varias personas pueden avalar en varios títulos valores.

10.3. SUPUESTOS COMBINADOS

La concurrencia de garantías puede ser sobre el mismo bien y sobre la misma persona al mismo tiempo, por ejemplo cuando se necesita garantizar el cumplimiento de un contrato de compra venta a plazos es posible constituir varios derechos reales de hipoteca, y además se garantiza el cumplimiento de dicho contrato con la celebración de un contrato de fianza y con avales en varios títulos valores. Los supuestos combinados de concurrencia de garantías son supuestos complejos de explicar pero se presentan en la práctica.

11. GARANTÍAS TRADICIONALES

Las garantías tradicionales son la prenda, anticresis, hipoteca, derecho de retención, aval y fianza y se clasifican en garantías reales y garantías personales conforme se detalla a continuación:

11.1. GARANTIAS REALES

Las garantías reales tradicionales, también se denominan derechos reales de garantía o derechos reales accesorios y se encuentran establecidas en la Sección Cuarta del Libro V (titulado Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984, y que son las siguientes: Anticresis, Hipoteca y Derecho de Retención.

11.1.1. PRENDA

La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) además de ser una garantía es un derecho real de garantía, o derecho real accesorio, que se caracteriza por recaer sobre bienes muebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984.

El artículo 1055 del mismo Código establecía que la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.

En el derecho positivo peruano el derecho real de prenda es de tres clases: prenda con desplazamiento, prenda con entrega jurídica y prenda sin desplazamiento. El derecho real de prenda también puede clasificarse en prenda legal y prenda convencional.

11.1.1.1. PRENDA CON DESPLAZAMIENTO

La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) con entrega jurídica es un derecho real de garantía que se constituye sólo sobre bienes muebles registrados, conforme al artículo 1059 del Código Civil Peruano que establecía que se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. En el mismo artículo se establecía que la entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscribibles. En la parte final del mismo artículo se establecía que en este caso la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.

Por ejemplo son Prendas con entrega jurídica, la prenda vehicular, la prenda sobre acciones y la prenda sobre participaciones.

La prenda con entrega jurídica se caracteriza por que no hay desposesión del bien mueble prendado y sobre un mismo pueden constituirse varias prendas con entrega jurídica

Conforme al numeral 2 del artículo 1058 del Código Civil Peruano de 1984 era un requisito para la validez de la prenda con entrega jurídica la inscripción en el Registro.

11.1.1.3. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

La anticresis además de ser una garantía es un derecho real de garantía o derecho real accesorio, que se caracteriza por recaer sobre bienes inmuebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984.

El artículo 1097 del mismo Código establece que por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

Por lo cual podemos afirmar que el derecho real de anticresis no es muy utilizado en la actualidad por que mas eficiente resulta la hipoteca cuando queremos constituir una garantía sobre un bien inmueble.

11.1.3. HIPOTECA

La hipoteca además de ser una garantía es un derecho real de garantía o derecho real accesorio, que en el Perú se caracteriza por recaer sobre bienes inmuebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984. En otros Estados la Hipoteca puede recaer también sobre algunos muebles en cuyo caso se le denomina hipoteca mobiliaria como en el caso de España.

El primer párrafo del artículo 1097 del mismo Código establece que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

Conforme a la parte final del numeral 3 del Código Civil Peruano de 1984 es un requisito de validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Es una característica de la hipoteca que sobre un mismo bien inmueble pueden constituirse varios derechos reales de hipoteca.

El derecho real de hipoteca es una garantía que es muy utilizada ya que tiene la ventaja que puede ser utilizada por todos los agentes económicos, y para el deudor por que no existe desposesión del bien inmueble hipotecado, en tal sentido permite la posesión del bien inmueble cuando está hipotecado, por lo cual cuando el bien inmueble está hipotecado se puede celebrar respecto del mismo por ejemplo un contrato de arrendamiento. Otra ventaja de esta garantía es que el bien otorgado en garantía no puede ser trasladado de un lugar a otro por lo cual no puede esconderse al bien para evitar o entorpecer su ejecución.

El derecho real de hipoteca es de dos clases:

11.1.3.1. HIPOTECA LEGAL

Existe hipoteca legal cuando la hipoteca se constituye de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

11.1.3.2. HIPOTECA CONVENCIONAL

Existe hipoteca convencional cuando la hipoteca es pactada libremente por las partes para garantizar el cumplimiento de una obligación.

11.1.4. DERECHO DE RETENCION

El derecho de retención además de ser una garantía es un derecho real accesorio, que puede recaer sobre bienes muebles o bienes inmuebles. Para algunos tratadistas el derecho de retención no es un derecho real de garantía.

El artículo 1123 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. En el mismo artículo se establece que este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

El mismo Código establece en su artículo 1127 que el derecho de retención se ejercita:

1) Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca.
2) Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.

11.2. GARANTIAS PERSONALES

Las garantías personales tradicionales son el aval y la fianza.

11.2.1. AVAL

El aval además de ser una garantía se caracteriza por garantizar el cumplimiento de una obligación contenida en un título valor.

11.2.2. FIANZA

La fianza además de ser una garantía es un contrato que garantiza el cumplimiento de una obligación a ser cumplida por un tercero.

El artículo 1868 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación a ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En la parte final del mismo artículo se establece que la fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor sino de otro fiador.

Es una característica del contrato de fianza que la misma persona puede celebrar varios contratos de fianza y en igual sentido la misma obligación puede estar garantizada también por varios contratos de fianza. En tal sentido el artículo 1886 del Código Civil Peruano de 1984 que regula la cofianza establece que siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el íntegro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división.

El contrato de fianza puede ser de dos clases: fianza simple y fianza solidaria.

11.2.2.1. FIANZA SIMPLE

La fianza es simple cuando no se ha pactado el beneficio de excusión.

11.2.2.2. FIANZA SOLIDARIA

La fianza es solidaria cuando se ha pactado el beneficio de excusión. El artículo 1879 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.

11.2.3. DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y EL AVAL

Si bien el contrato de fianza y el aval son dos garantías personales, existen muchas diferencias entre ambas garantías, por ejemplo que el aval sólo garantiza obligaciones contenidas en títulos valores.

12. GARANTÍAS ESPECIALES

Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, la anticresis, la prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza, existen otras garantías a las que podemos denominar garantías especiales que no se encuentran reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 y tampoco por la Ley de Títulos Valores. Es decir, que las garantías especiales son la hipoteca y la prenda que son derechos reales de garantía pero regulados por una norma especial, lo cual motiva que en el presente les denominemos garantías especiales.

En el derecho positivo peruano las garantías especiales son las siguientes:

12.1. HIPOTECA POPULAR

El artículo 33 del Decreto Legislativo sobre Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crédito, contenido en el Decreto Legislativo 495 publicado el 15-11-88, establece que cuando se constituye hipoteca, el deudor hipotecario podrá, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que éste, en su nombre y representación, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligación. El mandatario podrá ser un Banco, un Notario Público, un Alcalde, una organización de pobladores o cualquier otra persona natural o jurídica que goce de la confianza de ambas partes. En ningún caso el mandatario será el acreedor hipotecario. Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de tasación de acuerdo a los índices establecidos por el Institucional de Estadística.

En el artículo 34 de la misma norma se establece que el mandato antes referido se presume oneroso, salvo prueba en contrario y se podrá otorgar por documento privado con firmas legalizadas por Notario Público. El mandato deberá inscribirse en la partida registral del inmueble hipotecado en forma conjunta con la constitución de la hipoteca. No será necesaria la inscripción en el libro de mandatos. En caso de transferencia del bien, la hipoteca y el mandato se mantienen como un todo inseparable. En consecuencia, el mandato subsistirá mientras esté vigente la hipoteca y, por tanto, el adquirente del bien hipotecado deberá respetar el mandato, salvo que el acreedor hipotecario y el nuevo adquirente del bien acuerden la sustitución del mandatario.

12.2. PRENDA PESQUERA

El artículo 5 del Reglamento del Registro General de Pesquería aprobado por Decreto Supremo 007-89-PE establece que en el Registro de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) Pesquera se inscriben obligatoriamente los contratos de prenda pesquera y todos los actos con ellos relacionados relativos a los bienes muebles destinados a la actividad pesquera y los productos hidrobiológicos susceptibles de ser prendados, de propiedad del deudor.

Por lo cual es necesario precisar la prenda pesquera no es un contrato sino que es un derecho real de garantía.

El Registro de Prenda Pesquera era un Registro de Contratos, que pertenecía al Registro de Bienes Muebles, conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366 en el cual se inscribían las prendas pesqueras que eran prendas sin desplazamiento.

12.3. PRENDA INDUSTRIAL

El artículo 82 de la Ley General de Industrias, contenida en la Ley 23407, establecía que toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial podrá constituir prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes y demás elementos de trabajo, así como las materiales primas semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura manteniendo su tenencia y uso.

El Registro de Prenda Industrial era un Registro de Contratos que pertenecía al Registro de Bienes Muebles conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas industriales eran prendas sin desplazamiento.

12.4. PRENDA AGRÍCOLA

El artículo 226 del Reglamento de las Inscripciones de 1936 establece que el Registro de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) Agrícola se rige por la Ley de Prenda Agrícola Nº 2402 (esta ley se encuentra abrogada) de 13 de diciembre de 1916, y por las disposiciones pertinentes del Decreto Ley del Banco Agrícola del Perú, Nº 7273, de 16 de agosto de 1931.

El Registro de Prenda Agrícola era un Registro de Contratos que pertenecía al Registro de Bienes conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas agrícolas eran prendas sin desplazamiento.

12.5. PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE

La Ley de Bancos hacía referencia a Contrato de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) Global y Flotante, por lo cual es necesario aclarar que la prenda no es un contrato sino es un derecho real de garantía.

El artículo 231 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros establecía que por el contrato de prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el bien inmueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta prenda o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario del bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o en defecto, su valor en dinero. Además se establecía que el depositario que incumpliere con esta obligación se encuentra incurso en el delito tipificado en el artículo 190 del Código Penal.

En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que podrá constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible, para garantizar operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas conformadas o de otras operaciones de crédito.

En el tercer párrafo del mismo artículo se establecía que la prenda global y flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se abra en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o no, afecto a un proceso de reestructuración concursal.

El artículo 1 del Reglamento del Contrato de Prenda Global y Flotante contenido en la Resolución Nº 430-97-SBS establecía entiéndase por prenda global y flotante, el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario.

En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que sólo previo acuerdo entre las partes, la sustitución del bien o bienes originalmente prendados podrá hacerse con otro u otros bienes siempre que estos incorporen a la totalidad de los bienes originalmente afectados en prenda y además, tenga mayor valor patrimonial respecto a aquellos.

En el tercer párrafo del mismo artículo se establecía que para fines de dicha resolución, son bienes fungibles aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.

12.6. PRENDA DE ACCIONES

12.7. PRENDA DE PARTICIPACIONES

Conforme al primer párrafo del artículo 292 de la Ley General de Sociedades la constitución de la Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) sobre participaciones debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro.

Las prendas de participaciones se inscriben en el Registro de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada u otra sociedad que también tenga dividido su capital en participaciones, que es un Registro de Personas que también funciona como Registro de Bienes respecto de las participaciones sociales que pertenece al Registro de Personas Jurídicas conforme al artículo 2 de la Ley 26366, dejando constancia que el derecho real de prenda de participaciones es una prenda con entrega jurídica.

12.8. GARANTÍA SOBRE MARCAS Y PATENTES

El Decreto Legislativo 823 publicado el 24 de abril de 1996 contiene la Ley de Propiedad Industrial.

Dejando constancia que en el artículo 165 de dicha norma se establece que el derecho sobre la marca podrá darse en garantía.

Es necesario precisar que el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Indecopi publicado el 25 de octubre del 2002 hace referencia a ambas garantías que para su inscripción es necesario documento con legalización notarial de firmas.

12.9. HIPOTECA NAVAL

La Hipoteca Naval se regulaba por la Ley 2411 (en la actualidad se encuentra derogada esta ley conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006).

El artículo 1 de dicha ley establecía que pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo a las disposiciones de dicha ley. En el segundo párrafo de dicho artículo se establecía que para este solo objeto se considerarán los buques mercantes como bienes inmuebles, entendiéndose modificado en este sentido el artículo 598 del Código de Comercio.

El Código de Comercio establecía en el artículo 598 que para los efectos del derecho sobre los que no se hiciere modificación o restricción por los preceptos de este Código, seguirán los buques su condición de bienes muebles.

El artículo 2 de la Ley de Hipoteca Naval establecía que la hipoteca naval podrá constituirse a favor de determinada persona o a su orden, rigiéndose en cada uno de estos casos la trasmisión del crédito hipotecario por los preceptos generales de los derechos que respectivamente le conciernen; pero todo endoso de crédito hipotecario naval habrá de inscribirse en el Registro, para que quien lo recibe por este medio pueda exigir su pago, mediante el procedimiento que se establece en esta ley.

En el artículo 3 de la misma Ley se establecía que el contrato en que se constituya hipoteca, solamente podrá otorgarse: a) Por escritura pública, b) Por póliza de agente de cambio y bolsa, corredor de comercio o corredor intérprete de buques, que firmen también las partes o sus apoderados.

En el párrafo primero del artículo 14 de la misma Ley se establecía que para que surta la hipoteca naval los efectos que dicha ley le atribuyen, ha de estar inscrita en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque objeto de ella, o en el correspondiente al lugar de la construcción, cuando se trate de buques no matriculados.

12.10. HIPOTECA DE AERONAVES

Conforme a la Ley de Aeronáutica Civil (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) se inscriben en el Registro Público de Aeronaves las cargas, gravámenes y preferencias.

12.11. HIPOTECA MINERA

Conforme al artículo 172 del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el Registro Público de Minería.

En el artículo 173 de la misma norma se establece que para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre si.

En el artículo 174 de la misma norma se establece que el acreedor tiene derecho a inspeccionar los bienes dados en garantía y solicitar la mejora de la misma.

12.12. PRENDA MINERA

En el artículo 146 del Reglamento del Registro Público de Minería aprobado por Decreto Supremo 27-82-EM/RPM publicado el 12-08-82 establecía que en el Libro de Prenda Minera se inscribirán los contratos de prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) relacionados a la industria minera y los minerales extraídos y beneficiados.

El Registro de Prenda Minera era un Registro de Contratos que pertenecía al Registro de Bienes conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas minera eran prendas sin desplazamiento.

Conforme al artículo 178 del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM podía darse en prenda minera todos los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del obligado.

En el artículo 179 de la misma norma se establecía que el contrato de prenda da al acreedor el derecho de ser pagado con el valor de la cosa pignorada con preferencia a otros acreedores, por el importe del préstamo, sus intereses y los gastos que se señalen en el contrato. En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que para ejercitar este derecho, el acreedor deberá formalizar la prenda por escritura pública e inscribirla en el Registro Público de Minería.

En el artículo 180 de la misma norma se establecía que el deudor conservará la posesión del bien materia de la prenda, teniendo derecho a usarla. Sus deberes y responsabilidades son los del depositario, siendo de su cuenta los gastos que demande la conservación. El acreedor tiene derecho a inspeccionar el estado de los bienes objeto de prenda.

En el artículo 181 de la misma norma se establecía que por el contrato de prenda el deudor queda impedido de celebrar cualquier otro contrato sobre los mismos bienes sin el consentimiento expreso del acreedor. Podrá sin embargo, venderlos en todo o en parte, siempre que el acreedor intervenga para recibir del precio, el monto que constituye su crédito. Si el precio ofertado de compra fuere menor que el importe de la acreencia, el acreedor tendrá derecho preferencial para adquirirlo por el tanto, subsistiendo su acreencia por el saldo. Si el acreedor no prestara su consentimiento para la venta, el deudor podrá acudir al Poder Judicial para efectuarla en subasta pública y consignar el valor de la suma que alcance para cubrir el crédito.

En el artículo 182 de la misma norma se establecía que los bienes dados en prenda sólo podrán ser trasladados fuera del lugar indicado en el contrato, con consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario. En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que la violación de esta norma faculta al acreedor para exigir la venta inmediata de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones como depositario.

En el artículo 183 de la misma norma se establecía que en caso de incumplimiento de pago de la obligación garantizada, se procederá a la venta de los bienes dados en prenda, en la forma establecida en la segunda parte del artículo 318 del Código de Comercio, para cuyo objeto el Juez requerirá la entrega de dichos bienes dentro de un plazo de treinta días, bajo responsabilidad penal del deudor. En la parte final del mismo artículo se establecía que si el deudor no entrega el bien pignorado, el Juez podrá, a solicitud del acreedor ordenar su extracción y depósito en poder de terceros.

En el derogado artículo 318 del Código de Comercio de 1902 se establecía que en caso de que la prenda no sea de efectos cotizables, la venta se hará por el Juez en remate, a solicitud del acreedor, sin admitir oposición ni excepción alguna, siendo necesaria únicamente la tasación de la prenda, sino se hubiere hecho en el contrato.

12.13. FIANZA MERCANTIL

La fianza mercantil es un contrato que se encontraba regulada en el texto original del Código de Comercio Peruano de 1902, conforme al artículo 430 y siguientes. Por lo cual es necesario precisar que la fianza mercantil se rige por las normas del Código Civil Peruano de 1984, conforme a su artículo 2112. En tal sentido las normas del contrato de fianza del Código Civil Peruano de 1984 se aplican también al contrato de fianza mercantil.

En el artículo 2112 del mismo Código se establece que los contratos de compra venta, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Código. En el mismo artículo se establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio.

En el derogado artículo 430 del Código de Comercio de 1902 se establecía que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante.

12.14. PRENDA MERCANTIL

El artículo 315 del Código de Comercio de 1902 establecía que es mercantil la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio.

El artículo 316 del mismo Código establecía que el prestador tendrá sobre los efectos o valores pignorados, el derecho de cobrar su crédito con preferencia a los demás acreedores, quienes no podrán retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el crédito constituido sobre ellos.

13. OTRAS GARANTIAS

Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, el anticresis, la prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza y las garantías especiales, existen otras garantías que son el fideicomiso en garantía, la inscripción del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, el leasing, la carta fianza, el pacto comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución, de los cuales nos ocupamos a continuación.

13.1. FIDEICOMISO

El fideicomiso además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados Modernos.

El contrato de fideicomiso puede constituirse sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, en tal sentido puede celebrarse un contrato de fideicomiso sobre predios al igual que sobre vehículos.

El contrato de fideicomiso en garantía tiene la ventaja para el deudor que el bien no se deprecia lo que si ocurre en la ejecución del derecho real de hipoteca y todas las otras garantías de ejecución judicial.

El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702 establece que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que el patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

En el artículo 274 de la misma Ley establece que la empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentra integrado por dinero, dando cuenta en éste último caso a la Superintendencia. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor.

El artículo 243 de la misma Ley establece que para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurídico.

13.2. REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS

El artículo 2 de la Ley 6565 (en la actualidad se encuentra derogada esta ley conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) de 12 de marzo de 1929 establecía que los interesados podrán inscribir, facultativamente, las ventas a plazo de automóviles, camiones, ómnibus, bicicletas, motocicletas, sydecars, tractores, pianos, pianolas, armonioums, órganos, gramófonos (vitrolas), máquinas de coser, máquinas de escribir, calculadoras, registradoras, motores, linotipos, prensas y máquinas y demás que sean objeto de ese género de ventas, así como los contratos en que se establece que la cosa pasará a ser de propiedad del arrendatario, después de haber efectuado el pago de un determinado número de cuotas.

El artículo 6 de la misma Ley establecía que a solicitud del vendedor que tenga inscrito el contrato, el Registrador Fiscal notificará al comprador que adeude mas de tres cuotas consecutivas, para que verifique su pago, y de no efectuarlo en el término de diez días, mandará recoger la cosa por medio de la autoridad política para proceder a su remate. El producto de la subasta se aplicará la pago de las notas pendientes y de los gastos del remate, y el saldo, si lo hubiere, se entregará al comprador.

Es decir, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos era un Registro de Contratos y la inscripción en dicho Registro tenía el atractivo de un procedimiento extrajudicial bastante atractivo para el vendedor.

13.3. LEASING

El leasing además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados contratos modernos.

Conforme al art. 1 del D.Leg 299 el leasing es un contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria, mediante de pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.

Conforme al artículo 2 del mismo Decreto Legislativo cuando la locadora esté domiciliada país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para operar de acuerdo a ley.

El artículo 4 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que los bienes materia de arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados. La locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado.

El artículo 8 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que el contrato de arrendamiento financiero se celebra mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria.

13.4. CARTA FIANZA

La carta fianza es un instrumento que otorga una entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional a favor de determinada persona con total seguridad y claridad de su contenido, en forma solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática (garantía que se ejecuta extrajudicialmente, es decir, sin proceso judicial), mediante la cual el Banco garantiza a un cliente frente a un tercero. Es decir, en el otorgamiento de la carta fianza intervienen tres partes que son las siguientes dos contratantes y la entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional que garantiza a uno de los contratantes. Dejando constancia que la carta fianza es una garantía que no sólo garantiza el cumplimiento de contratos sino que también garantiza el cumplimiento de otro tipo de obligaciones como el cumplimiento de obligaciones tributarias.

Para algunos tratadistas existe duda si la carta fianza es o no un título valor, por lo cual es necesario precisar que la carta fianza no es un título valor.

El artículo 137 del Código Tributario hace referencia a la carta fianza como requisito para presentar reclamación. En el párrafo cuarto del mismo artículo se establece que las condiciones de la carta fianza, así como el procedimiento para su presentación serán establecidas por la Administración Tributaria mediante Resolución de Superintendencia, o norma de rango similar.

Conforme al inciso b del artículo 2 de la Resolución de Superintendencia 98-97/SUNAT que regula las Disposiciones y Procedimientos para la presentación de la Carta Fianza a que se refiere el artículo 137 del Código Tributario, es uno de los requisitos de la carta fianza que sea irrevocable, solidaria, incondicional y de ejecución inmediata.

Dejando constancia que conforme al numeral 2 del artículo 18 del Reglamento de Aplazamiento y/o Fraccionamiento de la Deuda Tributaria aprobado por Resolución de Superintendencia 89-99-SUNAT publicada el 02-08-99, dicho requisito es una característica de la carta fianza.

Dejando constancia que en el Estado Peruano la carta fianza se encuentra mas desarrollada en la legislación tributaria.

De la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado merece especial atención el segundo párrafo del art. 40 y del Reglamento de dicha Ley el primer párrafo del artículo 38.

El segundo párrafo del artículo 40 de La Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado contenida en la Ley 26850 publicada el 03-08-97 establece que las garantías que acepten las Entidades, deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deben ser de primer orden y que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.

El primer párrafo del artículo 38 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por el D.S. 039-98-PCM publicado el 28-09-98 establece que las garantías a que se refiere el artículo 40 de la Ley serán emitidas por cualquier empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros, las cuales serán, sin beneficio de excusión, incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad.

Es decir, en estas dos últimas normas no se hace referencia expresa a la carta fianza.

En el artículo 42 del Reglamento en mención se establece que la garantía de fiel cumplimiento será ejecutada para cubrir las penalidades establecidas en el artículo 82 del Reglamento en mención o en el contrato, cuando el incumplimiento del Contratista haya quedado determinado mediante decisión o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos y luego de descontar los adeudos que pudiera tener la Entidad con el Contratista.

En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la garantía de seriedad de cumplimiento será ejecutada cuando la resolución contractual, por causa imputable al Contratista, haya quedado determinada mediante decisión o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos.

En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la Entidad ejecutará las garantías si éstas no fuesen renovadas oportunamente por el Contratista.

El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) aprobado por D.S. 034-80-VC abrogado por la Tercera Disposición Final de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecía en el artículo 8.1.12 que las cartas fianza referidas en dicho Reglamento y que con arreglo al Decreto Ley 19390 tienen el carácter de solidarias, se harán efectivas por el monto afianzado, a requerimiento notarial de la más alta autoridad de la Unidad Ejecutora de la Entidad Licitante o Contratante.

El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que se encuentra abrogado también hacía referencia a carta fianza en los artículos 4.3.16 primer párrafo, 5.2.1 primer párrafo, 5.2.3, 5.5.10 tercer párrafo, 6.2.8 inciso e), 6.5.21.03 primer párrafo, 8.1.12 primer párrafo.

El artículo único del D.Ley 19390 establece que las obligaciones derivadas de las cartas-fianza incondicionadas y de realización automática de que trata el Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, tienen el carácter de solidarias y deben ser cumplidas sin mas requisito que el requerimiento notarial del acreedor.

La normatividad peruana sobre carta fianza ha modificado las normas citadas.

13.5. PACTO COMISORIO

El pacto comisorio se encontraba prohibido en el derecho positivo peruano conforme al Código Civil Peruano de 1984 en cuyo artículo 1066 establecía que aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, y en la parte final del mismo artículo se establecía que es nulo el paco en contrario.

En tal sentido para algunas personas era necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 para permitir como mecanismo de ejecución el pacto comisorio en el derecho real de prenda.

13.6. ARRAS

Las Arras se encuentran reguladas en el artículo 1477 y siguientes del Código Civil Peruano de 1984.

En el artículo 1478 del Código Civil Peruano de 1984 se establece que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservado las arras. En el mismo artículo se establece que si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.

El artículo 1481 del Código Civil Peruano de 1984 establece que si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.

13.7. CLAUSULA PENAL

Conforme al artículo 1341 del Código Civil Peruano de 1984 la cláusula penal es el pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

13.8. SEGURO DE CAUCION

El seguro de caución es utilizado para el cumplimiento de una obligación y se encuentra mas desarrollado en Argentina. En Argentina cumple la función que en el Estado Peruano cumple la carta fianza. En el Estado Peruano se encuentra desarrollado en materia aduanera. Es necesario precisar que el seguro de caución es un contrato.

14. CLASIFICACION DE LAS GARANTIAS

14.1. CLASIFICACION PRINCIPAL

14.1.1. GARANTIAS REALES

Las garantías reales son las garantías que recaen sobre bienes entre las cuales podemos citar la hipoteca, la anticresis, el derecho de retención y el contrato de fideicomiso en garantía. Las garantías reales se clasifican en dos grupos que son los siguientes: garantías que recaen sobre bienes muebles, y garantías que recaen sobre bienes inmuebles que son la hipoteca y la anticresis.

14.1.2. GARANTIAS PERSONALES

Las garantías personales son las garantías que recaen sobre las personas entre las cuales podemos citar el aval y el contrato de fianza.

14.2. POR SU REGISTRABILIDAD

14.2.1. GARANTIAS REGISTRABLES

Las garantías registrables son las garantías que pueden registrarse en un Registro jurídico, por ejemplo son garantías registrables la hipoteca y el anticresis. Las garantías registrables se clasifican en garantías registradas y garantías no registradas.

14.2.2. GARANTIAS NO REGISTRABLES

Las garantías no registrables son las garantías que no pueden registrarse en un registro jurídico, por ejemplo son garantías no registrables la fianza, el aval y la carta fianza.

14.3. POR SU SITUACION REGISTRAL

14.3.1. GARANTIAS REGISTRADAS

Las garantías registradas son las garantías que se encuentran registradas en un Registro Jurídico, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas inscritas, las anticresis inscritas y el derecho de retención registrado.

14.3.2. GARANTIAS NO REGISTRADAS

Las garantías no registradas son las garantías que no se encuentran registradas, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas no inscritas, las anticresis no inscritas, los contratos de fianza, el aval y las cartas fianza. Las garantías no registradas se clasifican en garantías registrables y no registrables.

14.4. POR LA FORMA DE EJECUCION

14.4.1. GARANTIAS DE EJECUCION JUDICIAL

Las garantías de ejecución judicial son las garantías que ante el incumplimiento por parte del deudor se ejecutan ante el Poder Judicial, entre las cuales podemos mencionar al derecho real de hipoteca.

14.4.2. GARANTIAS DE EJECUCION EXTRAJUDICIAL

Las garantías de ejecución extrajudicial son las garantías que ante el incumplimiento por parte del deudor se ejecutan extrajudicialmente como la carta fianza.

14.5. POR LA NORMA QUE LAS REGULA

14.5.1. GARANTIAS REGULADAS POR EL CODIGO CIVIL

Las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 son la hipoteca, anticresis, el derecho de retención, y el contrato de fianza.

14.5.2. GARANTIAS REGULADAS POR OTRAS NORMAS

Las garantías reguladas por otras normas son la carta fianza, que es regulada por el derecho administrativo, derecho aduanero y derecho tributario; el fideicomiso en garantía que se encuentra regulado por la Ley General del Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

14.6. POR EL ACREEDOR

14.6.1. GARANTIAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE BANCOS

Las garantías constituidas a favor de Instituciones del Sistema Financiero son entre otras el contrato de fideicomiso en garantía.

14.6.2. GARANTIAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE CUALQUIER ACREEDOR

Las garantías constituidas a favor de cualquier acreedor son las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, entre las que podemos citar: la hipoteca, la anticresis y el contrato de fianza.

14.7. POR EL DEUDOR

14.7.1. GARANTIAS CONSTITUIDAS POR CUALQUIER DEUDOR

Las garantías constituidas por cualquier deudor son las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, entre las cuales podemos citar la hipoteca, la prenda vehicular, la anticresis y el contrato de fianza.

14.7.2. GARANTIAS CONSTUIDAS SOLO POR CIERTOS DEUDORES

Las garantías constituidas por sólo por algunos deudores son las garantías que solamente pueden ser constituidas por algunos deudores entre las que podemos citar la prenda industrial. En la primera parte del artículo 82 de la Ley General de Industrias contenida en la Ley 23407 se establecía que la prenda industrial se constituye por toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial.

14.8. POR EL ORIGEN

14.8.1. GARANTIAS LEGALES

Las garantías legales son las que tienen como origen la ley. Por lo cual podemos afirmar que son garantías legales la caución y la contracautela. Igualmente es garantía legal la hipoteca legal.

14.8.2. GARANTIAS CONVENCIONALES

Las garantías convencionales son las que tienen como origen el acuerdo de los contratantes. Por lo cual podemos afirmar que son garantías convencionales la hipoteca convencional, el contrato de fianza constituido por acuerdo de partes y el contrato de fideicomiso en garantía.

14.9. TENIENDO EN CUENTA LA TRASLACION DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTIA

14.9.1. GARANTIAS CON TRASLACION DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTIA

La garantía que se constituye con traslación de dominio del bien otorgado en garantía es el contrato de fideicomiso.

14.9.2. GARANTIAS SIN TRASLACION DE DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTIA

Las garantías que se constituyen sin traslación de dominio del bien otorgado en garantía son el derecho real de hipoteca, el derecho real de anticresis, el derecho de retención y la carta fianza entre otras garantías.

14.10. TENIENDO EN CUENTA LA POSESION DEL BIEN OTORGADO EN GARANTIA

14.10.1. GARANTIAS CON DESPOSESION

Las garantías que se constituyen con desposesión del bien otorgado en garantía son el derecho real de anticresis y el derecho de retención.

14.10.2. GARANTIAS SIN DESPOSESION

La garantía que se constituye sin desposesión del bien otorgado en garantía es el derecho real de hipoteca.

14.11. OTRA CLASIFICACIÓN

14.11.1. GARANTÍAS TRADICIONALES

Las garantías tradicionales son el anticresis, hipoteca, derecho de retención, aval y fianza.

14.11.2. GARANTÍAS ESPECIALES

Las garantías especiales son la hipoteca popular, la prenda de participaciones, la hipoteca minera.

14.11.3. OTRAS GARANTÍAS

Las otras garantías son el fideicomiso, el leasing, la carta fianza, el pacto comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución.

15. GARANTÍAS BANCARIAS

15.1. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

En el artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros se establece que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.

En el párrafo segundo se establece que cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía.

15.2. GARANTÍAS PREFERIDAS

Conforme al numeral 3.10 de la Resolución Nº 572-97-SBS publicada el 22-08-97, sustituido por el artículo tercero de la Resolución Nº 357-2000-SBS publicada el 28-05-2000 se consideran como garantías preferidas las siguientes:

3.10.1 Primera hipoteca sobre inmuebles.
3.10.2 Primera prenda sobre los siguientes bienes.
a) Instrumentos representativos de deuda no subordinada emitidos por empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, por bancos e instituciones multilaterales de crédito y por empresas del sistema financiero y de seguros del exterior de primer nivel.
b) Instrumentos representativos de capital que sirvan para la determinación de los índices correspondientes a mecanismos centralizados de negociación del extranjero de reconocido prestigio a satisfacción de la Superintendencia, o instrumentos representativos de los valores señalados en el literal d) siguiente.
c) Instrumentos representativos de deuda que tengan cotización en algún mecanismo centralizado de negociación del extranjero, cuya calificación de riesgo en el mercado internacional sea no menor a BBB+ o A-2, según corresponda, de acuerdo a las equivalencias señaladas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
d) Instrumentos representativos de capital emitidos por personas jurídicas distintas al deudor, que se transen en mecanismos centralizados de negociación, calificados en las categorías 1 y 2 o en las categorías AAA, AA y A según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, con excepción de las emitidas por la propia empresa acreedora.
e) Instrumentos representativos de deuda calificados en las categorías CP-1 y CP-2 o en las categorías AAA, AA y A, según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que se transen en mecanismos centralizados de negociación.
f) Certificados de Participación en Fondos Mutuos calificados en las categorías AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión calificados en las categorías AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
g) Joyas y metales preciosos con entrega física.
h) Conocimientos de embarque y cartas de porte, emitidos por empresas transportadoras de reconocido prestigio, debidamente endosados a favor de la empresa del sistema financiero.
i) Maquinaria y equipos.
j) Medios de transporte, incluyendo la prenda vehicular.
k) Warrants de productos y/o mercaderías de primera clase y de fácil realización.
3.10.3 Primera prenda agrícola o minera.
3.10.4 Primera prenda global y flotante.
3.10.5 Fiducia en garantía constituida sobre los bienes a que se refieren los numerales 3.10.1 y 3.10.2.
3.10.6 Seguro de crédito a la exportación para el financiamiento pre y post embarque, por el monto que cubra la póliza respectiva.
3.10.7 Póliza del Programa de Seguro de Crédito para la Pequeña Empresa constituido por el Decreto Legislativo 879 y su Reglamento Operativo aprobado por Resolución Ministerial Nº 038-97-EF/15 del 13 de marzo de 1997, por el monto que cubra la póliza respectiva.
3.10.8 Cartas fianza y avales emitidos por empresas de los sistemas financiero y de seguros del país y por bancos o empresas del exterior de primer nivel.
3.10.9 Otros que la Superintendencia determine.

15.3. GARANTÍAS PREFERIDAS DE MUY RÁPIDA REALIZACIÓN

Conforme al numeral 3.11 de la Resolución Nº 572-97-SBS publicada el 22-08-97, sustituido por el artículo tercero de la Resolución Nº 357-2000-SBS publicada el 28-05-2000 se consideran como garantías preferidas de muy rápida realización las siguientes:

3.11.1 Primera prenda sobre los siguientes bienes:
a) Depósitos en efectivo en moneda nacional y moneda extranjera constituidas en las empresas del sistema financiero.
b) Instrumentos representativos de deuda pública externa emitidos por el Gobierno Central o instrumentos representativos de obligaciones del Banco Central de Reserva del Perú.
c) Instrumentos representativos de deuda emitidos por gobiernos centrales o bancos centrales que se coticen en mecanismos centralizados de negociación, calificados en grado de inversión por clasificadoras de riesgo a satisfacción de la Superintendencia.
d) Valores mobiliarios que sirvan para la determinación del Indice Selectivo de la Bolsa de Valores de Lima, con excepción de los emitidos por la empresa deudora y acreedora.
e) Warrants de commodities que sean transados en mecanismos centralizados de negociación o cuya negociación en mercados secundarios sea frecuente.
3.11.2 Derechos de carta de crédito irrevocables con documentos negociados sin discrepancias, pendientes de cobro del banco emisor, cuando éste sea una empresa del sistema financiero del exterior de primer nivel.
3.11.3 Fideicomiso en garantía sobre los bienes señalados en el numeral.

16. PRIVILEGIOS

Los privilegios se encuentran agrupados en la Ley del Nuevo Sistema Concursal la que tiene como antecedente legislativo la Ley de Restructuración Patrimonial, contenida en el D.Leg. 845, luego la Ley de Restructuración Empresarial, contenida en el D.Ley 26116 y luego la Ley Procesal de Quiebras, contenida en la Ley 7566, que tiene como antecedente legislativo el Código de Comercio de 1902. Los privilegios también se encuentran establecidos en otras normas conforme se detalla a continuación.

El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado establece que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.

El artículo 5 del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF establece que cuando varias entidades públicas sean acreedores tributarios de un mismo deudor y la suma no alcance a cubrir la totalidad de la deuda tributaria, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y las entidades de derecho público con personería jurídica propia concurrirán en forma proporcional a sus respectivas acreencias

El artículo 6 del mismo Código establece que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, alimentos, hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.

En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la Administración Tributaria podrá solicitar a los Registros la inscripción de Resoluciones de Determinación, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la misma que deberá anotarse a simple solicitud de la Administración, obteniendo así la prioridad en el tiempo de inscripción que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.

En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la preferencia de los créditos implica que unos excluyen los otros según el orden establecido en el presente artículo.

En el cuarto párrafo del mismo artículo se establece que los derechos de prelación pueden ser invocadas y declarados en cualquier momento.

El artículo 42 de la Ley 27809 que contiene la Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08-08-2002 establece que en los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:

Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley 25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal C de dicho artículo.

Segundo: Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) Unidad Impositiva Tributaria mensual.

Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita en el Registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente de preferencia aún cuando los bienes que garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.

Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud – ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos.

Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d del artículo 48.3, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.

Cualquier pago efectuado por el deudor a algunos de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital luego a gastos e intereses, en ese orden.

17. CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado los aspectos mas importantes del tema garantías reguladas en el derecho peruano es que arribamos a las siguientes conclusiones:

1) El tema materia de estudio no se limita a temas jurídicos sino que también abarca temas de importancia económica, por lo cual podemos afirmar que un Sistema de Garantías adecuado reactivará la economía de un Estado.

2) La legislación en materia de garantías debe incentivar la inversión privada haciendo que los empresarios puedan conocer fácilmente cual es el marco legal aplicable en materia de garantías, ya que para algunos contratos es de vital importancia conocer el marco legal aplicable en materia de garantías. En la actualidad el sistema legal de garantías es muy amplio y se encuentra muy disperso.

3) Las garantías no se encuentran reguladas solamente en el Libro titulado Derechos Reales del Código Civil, sino que también se encuentran reguladas en el Libro titulado Contratos del mismo Código y en muchas otras normas que no son sólo del derecho civil sino que son de otras ramas del derecho, e incluso en algunos supuestos del derecho público, como por ejemplo en normas del derecho administrativo.

4) En el derecho positivo peruano el tema de las garantías actualmente abarca áreas del derecho público y del derecho privado.

5) En el derecho positivo peruano no existe una norma que agrupe todas las garantías existentes en el derecho peruano.

6) En el Estado Peruano las garantías tradicionales poco a poco dejan de ser utilizadas por parte de los agentes económicos, para dar paso a otras formas de garantías, por ejemplo el derecho real de hipoteca poco a poco deja de ser utilizado por algunos agentes económicos para dar paso a otras formas de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía regulado por la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, entre otras garantías.

7) En el Estado Peruano las garantías mas conocidas por parte de los Abogados son la Hipoteca, la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) y el contrato de fianza.

8) Para garantizar el cumplimiento de cada obligación no corresponde constituir la misma garantía, por lo cual podemos afirmar que para garantizar el pago del precio de una plancha corresponde un aval o un contrato de fianza. pero para garantizar el pago del precio de un inmueble no puede brindar la misma seguridad dichas garantías sino que en este último supuesto corresponde constituir otras garantías como el derecho real de hipoteca o el contrato de fideicomiso en garantía. En el mismo sentido podemos afirmar que para garantizar el pago del precio de una plancha no resulta eficiente constituir una hipoteca, y para garantizar el pago del precio de una casa no resulta muy eficiente un aval o un contrato de fianza.

9) Algunas garantías son limitativas para algunos agentes económicos, en tal sentido el derecho real de prenda industrial se encontraba regulada sólo para las personas dedicadas a la actividad industrial. Lo mismo ocurre con el contrato de fideicomiso en garantía que sólo puede ser utilizado por las empresas del Sistema Financiero.

10) Cuando todas las garantías se encuentren agrupadas en una sola norma se reducirán los costos de transacción por que se reducen específicamente los costos de información.

11) Para muchos autores existe confusión al momento de estudiar el derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006), ya que los confunden con los contratos, denominándolos contratos, en tal sentido les denominan contrato de hipoteca y contrato de prenda, lo cual se ve reflejado en algunas normas del derecho positivo peruano, por lo cual es necesario precisar que la hipoteca y la prenda no son contratos sino derechos reales de garantía o derechos reales accesorios, y genéricamente se les puede denominar derechos reales.

12) El contrato de fianza es una garantía personal, es decir, todos los contratos de fianza son garantías personales, por lo cual es necesario precisar que en la parte final del numeral 3 del artículo 182 del Código Procesal Penal de 1991 contenido en el Decreto Legislativo 638 representa una tautología colocar la palabra personal después de fianza haciéndose referencia a fianza personal, ya que como se dijo todas las fianzas son personales, al igual que todas las hipotecas son garantías reales por que recaen sobre bienes.

13) Es necesario modificar el artículo 8 del Decreto Legislativo 299 por que no se hace referencia al Registro de bienes correspondiente.

14) Las garantías que han merecido un menor estudio por parte de los tratadistas son la Carta Fianza y el Seguro de Caución.

18. SUGERENCIAS

Luego de haberse desarrollado el tema garantías y de haber formulado las correspondientes conclusiones formulamos sugerencias en los siguientes términos:

1) Al momento de regular las garantías es necesario tener en cuenta no sólo aspectos jurídicos sino también factores económicos.

2) A través de un marco legal adecuado en materia de garantías es necesario incentivar la inversión privada, ya que para la celebración de algunos contratos es determinante elegir la garantía a utilizar.

3) Es necesario que todas las garantías existentes en el derecho positivo peruano sean agrupadas en una norma que agrupe las garantías reguladas en el derecho público y en el derecho privado (consolidación es el proceso por el cual se agrupan todas las normas sobre determinada materia o rama del derecho), para posteriormente mejorar su regulación. Por ejemplo cuando queremos constituir una sociedad la norma que corresponde aplicar es la Ley General de Sociedades, cuando queremos utilizar un título valor la norma que corresponde aplicar es la Ley de Títulos Valores, cuando queremos constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada la norma que corresponde aplicar es el Decreto Ley 21621. Es decir, lo adecuado sería que cuando querramos constituir una garantía apliquemos una norma que agrupe todas las garantías existentes en el derecho positivo peruano

4) Es necesario difundir el conocimiento de otras formas de garantía que no sea la hipoteca regulada por el Código Civil Peruano de 1984, a través de cátedras y seminarios dedicados a dicha materia.

5) Es necesario que exista mayor libertad para la elección de las garantías por parte de los agentes económicos. Por lo cual es necesario que en la nueva legislación se permita la utilización de todas las garantías por parte de todos agentes económicos. En tal sentido con las modificaciones legales a introducirse todas las personas podrán constituir un contrato de fideicomiso en garantía. De esta manera existirá un marco legal mas atractivo para los inversionistas, que lo que buscan no sólo es mayor cantidad de contratos para poder elegir el mas adecuado, sino que también buscan una mayor variedad de garantías para permitir que la garantía mas eficiente pueda ser elegida en cada caso o supuesto. Sin embargo, algunas garantías no podrán ampliar su campo de aplicación en tal sentido la hipoteca sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles (salvo que se introduzca en el derecho positivo peruano la hipoteca mobiliaria).

6) Es necesario suprimir la palabra personal por la cual se hace referencia a fianza personal en la parte final del numeral 3 del artículo 182 del Código Procesal Penal de 1991, por que todas los contratos de fianza son garantías personales.

7) Es necesario difundir a través de eventos las prendas con desplazamiento jurídico para distinguirlas de las prendas sin desplazamiento.

8) En el artículo 8 del Decreto Legislativo 299 debe agregarse la frase sin perjuicio de la inscripción en el Registro de bienes correspondiente. Por ejemplo si se celebra un contrato de arrendamiento financiero sobre un vehículo registrado.

9) Es necesario un mayor estudio por parte de los tratadistas y difusión de dos garantías que son la Carta Fianza y el Seguro de Caución.

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Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma universidad.

Autor del tratado titulado: “Derecho Empresarial”.

El tratado mencionado lo estará terminando de redactar posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones, entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en el extranjero.

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