La hipoteca y los derechos hipotecables. Perspectiva jurídica

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I. GENERALIDADES

En el derecho existen muchos abogados que son considerados como especialistas en el derecho civil, sin embargo, no conocen este tema de manera amplia, sino en una forma bastante limitada, lo cual pretendemos modificar al menos en el derecho peruano, a efecto de conocer estos temas de una manera adecuada.

Estos abogados en algunas oportunidades trabajan en entidades del sistema financiero (y también en otras empresas) como bancos y otros, con lo cual el problema se agrava para el derecho peruano, el cual no sólo está conformado por legislación, sino además por otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar la doctrina.

Es decir, se ha advertido que los mencionados abogados generan una serie de problemas al derecho peruano, porque impiden el desarrollo normal y natural del último de los indicados.

Es necesario precisar que la hipoteca sobre propiedad no es el único caso o supuesto de hipoteca, sino que existen abundantes supuestos que pueden presentarse, lo cual incluso puede merecer la sustentación de una tesis de Doctorado en Derecho sobre este importante tema jurídico.

En tal sentido, los abogados mencionados deben ser eliminados del mercado si no actualizan sus conocimientos, con tendencias de Europa de hace algunas décadas.

Sin embargo, para evitar problemas consideramos que el código que regula las hipotecas en el derecho peruano, como es por cierto el código civil peruano, debe ser modificado a efecto de contener una regulación mas adecuada en materia de hipotecas. Pero claro está que algunos autores de libros consideran que esto no debe ocurrir sino que se debe acudir a otras fuentes del derecho para solucionar los problemas que se presenten.

II. DERECHOS HIPOTECABLES

Ahora nos ocuparemos de mencionar los derechos hipotecables, pero con un enfoque no sólo peruano, sino también de derecho comparado, a efecto de permitir un conocimiento mas amplio, siguiendo las tendencias del indicado.

Es necesario que en esta sede se determine de manera expresa los derechos que pueden ser hipotecados o dicho de otra manera los derechos hipotecables.

Los cuales son de dos tipos que son los siguientes: derechos reales y derechos personales. Dentro de los primeros debemos tener en cuenta el derecho de propiedad, copropiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, censo, enfitéusis e hipoteca, principalmente. Dentro de los segundos citaremos el contrato de arrendamiento, de opción, leasing, principalmente.

En una misma escritura pública se puede hipotecar diferentes derechos, por ejemplo hipoteca sobre uso sobre diez inmuebles, hipoteca sobre usufructo sobre veinte inmuebles, hipoteca sobre coservidumbres de cuatro inmuebles, hipoteca sobre arrendamiento sobre dos inmuebles e hipoteca sobre propiedad sobre doce inmuebles. El cual es un supuesto complejo, pero puede ser mas complejo aún por ejemplo que los inmuebles queden ubicados en veinte ciudades de diez países, supuesto que es complejo puede puede presentarse en la realidad social, lo cual debe ser un estímulo para el desarrollo de la hipoteca.

Los supuestos pueden ser mas complejos, por ello, no queremos profundizar mas, en estos temas que han sido suficientemente explicados en diferentes sedes, no sólo por parte nuestra sino también por parte de otros autores, no sólo nacionales sino también extranjeros.

III. ESQUEMA

Para tener una idea clara de los derechos indicados en el numeral anterior, es decir, de los derechos que pueden ser hipotecados, formulamos el presente esquema;

1) Derechos reales.

a. Principales.

i. Propiedad[1].

ii. Copropiedad.

iii. Posesión.

iv. Coposesión

v. Usufructo.

vi. Cousufructo

vii. Uso.

viii. Couso.

ix. Habitación.

x. Cohabitación.

xi. Censo.

xii. Cocenso

xiii. Enfitéusis.

xiv. Coenfitéusis.

xv. Servidumbre.

xvi. Coservidumbre.

xvii. Concesión.

xviii. Coconcesión.

xix. Superficie.

xx. Cosuperficie.

xxi. Nuda propiedad.

xxii. Conuda propiedad.

xxiii. Multipropiedad.

xxiv. Comultipropiedad.

b. Accesorios.

i. Hipoteca.

ii. Anticresis.

iii. Retención.

2) Derechos personales.

a. Arrendamiento.

b. Contrato de opción.

c. Leasing.

En esta sede no consideramos la prenda ni tampoco la garantía mobiliaria, porque las mismas recaen sobre otro tipo de bienes, es decir, no recaen sobre bienes inmuebles. Y en todo caso, la última de las garantías indicadas es reciente en el derecho peruano y su regulación data recién del año 2006, constituyendo su antecedente la prenda. La garantía mobiliaria tiene como otro antecedente una CIDIP que hemos estudiado en otra sede.

En este esquema podemos ubicar el derecho de propiedad, el cual tiene el mayor número de hipotecas constituidas, por lo tanto, los otros supuestos de hipoteca no han sido desarrollados en forma adecuada en el derecho peruano.

Las mencionadas no son las únicas clases de hipoteca, sino que existen otros supuestos, los cuales no han sido desarrollados ni siquiera en la doctrina mas reciente de los países que tienen el derecho mas perfeccionado, por lo tanto, recomendamos revisar la doctrina italiana sobre este derecho real estudiado, como es por cierto la hipoteca.

IV. HIPOTECA SOBRE PROPIEDAD

A continuación estudiaremos la hipoteca sobre el derecho de propiedad para lo cual debemos comprender lo que es el último de los indicados, en tal sentido, es claro que podemos definirlo como el derecho máximo sobre un bien, el cual sólo puede ser inmueble, al menos en el derecho peruano, pero en el derecho español, puede recaer también sobre algunos bienes muebles todo esto, para efectos de la hipoteca.

Según parte de la doctrina española, los derechos reales se clasifican de la siguiente forma o manera: 1) derechos reales sobre los bienes propios, dentro de los cuales se encuentran el derecho de propiedad y el derecho de copropiedad, y 2) derechos reales sobre los bienes ajenos, dentro de los cuales podemos citar el caso del uso, usufructo, habitación, hipoteca, entre otros tantos, es decir, este tipo de clasificación no ha motivado estudios por parte de los tratadistas, ni tampoco publicaciones, pero esto hasta donde alcanza la información a la cual hemos tenido acceso.

Quien ostenta el derecho de propiedad es el titular del bien, el cual en muchos casos alcanza amparo registral o dicho de otra forma el bien corre inmatriculado o en palabras o términos simples corre el bien inscrito.

Por lo tanto, podemos afirmar que este tipo o clase de hipoteca es la mas conocida, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, de lo cual dejamos constancia para poder investigar este tema de manera mas amplia.

Si se hipoteca un bien sin precisar que derecho se está hipotecando es claro que se hipoteca el derecho de propiedad, por lo tanto, un usuario o usufructuario no pueden hipotecar este derecho, sino que sólo puede hipotecar el titular su derecho que recae sobre el bien.

Muchos abogados consideran que la hipoteca sobre derecho de propiedad es el único supuesto de la primera de las indicadas, con lo cual no estamos de acuerdo, siguiendo la tendencia del derecho francés y español, es decir, en estos sistemas jurídicos estudiar estos temas, es totalmente normal y habitual en el estudio del derecho, sin embargo, en el derecho peruano ocurre lo contrario, por lo tanto, el presente tema es adecuado para hacer derecho comparado, entre la hipoteca en los países mencionados, a efecto de conocer mejor el derecho mundial y de esta manera encontrar similitudes y semejanzas, las cuales hagan mas fácil pulir las asperezas del derecho peruano.

Por ejemplo, un usuario sólo puede hipotecar el uso, un usufructuario sólo puede hipotecar el usufructo, entre otros tantos supuestos, que deben ser materia de estudio en otra sede de manera más amplia a efecto de conocer el presente tema de manera mas pormenorizada.

Es muy probable que muchos abogados ni siquiera conozcan este tema o dicho de otra manera sub tema, frente a lo cual debemos preocuparnos, y en este orden de ideas debemos precisar que todos los abogados deben conocer por lo menos el presente tema.

V. HIPOTECA DE COPROPIEDAD

Cuando estudiamos el derecho máximo sobre los bienes estamos ante el derecho de propiedad, sin embargo, en algunos supuestos no es titular del mismo sólo un agente económico, sino que son tales varios de los indicados, y en tal supuesto es normal hablar de porcentajes de participación sobre los bienes, los cuales no siempre son iguales entre los distintos copropietarios, sino que esto puede variar, ya que un copropietario puede ser titular del 10 por ciento sobre el bien, mientras que el segundo del 40 por ciento sobre el mismo, y el tercero y último del 50 por ciento sobre el referido, entre otros tantos supuestos.

El derecho de copropiedad también puede ser objeto de hipoteca y en este sentido, debemos dejar constancia que en el derecho peruano pocos abogados conocen de este detalle el cual es muy útil a efecto de estudiar en forma adecuada las garantías.

Lo cual trae como consecuencia que si existe estado de copropiedad es claro y evidente que cualquiera de los copropietarios puede hipotecar su porcentaje existente en el bien inmueble, lo cual debe ser tomado en cuenta sobre todo por parte de los registradores públicos y jueces, a efecto de no poner trabas a las inversiones.

Al momento del remate se debe tener presente que sólo se remata el porcentaje que corresponde al deudor moroso o al garante del indicado, lo cual resulta ser un tema de vital importancia en el estudio del derecho de garantías, sin embargo, ha sido muy descuidado, lo cual nos preocupa.

Los jueces no pueden rematar los bienes en forma automática, sino que deben tener en cuenta la doctrina, la cual contiene importantes enfoques de este tema.

VI. HIPOTECA SOBRE POSESION

Ahora nos ocuparemos de la hipoteca sobre la posesión, el cual es un tema que no ha sido desarrollado por la doctrina peruana, sin embargo, puede constituirse para lo cual como primera parte debemos entender la definición del derecho real de posesión.

El presente pretende cubrir el vacío existente en el derecho civil peruano, lo cual explicamos para un entendimiento adecuado del presente tema. Es decir, es un tema que ha sido poco trabajado incluso en la doctrina peruana mas reciente.

El cual en el código civil peruano de 1984 es definido como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Es decir, este derecho como es por cierto el derecho de posesión tiene menos alcance que el derecho de propiedad y debe entenderse que no es igual que el uso, usufructo, ni tampoco igual que el derecho de habitación.

Cuando se hipoteca el derecho de posesión, no se afecta el derecho de propiedad sino que en este caso se está hipotecando sólo la posesión, el cual en el derecho civil codificado peruano alcanza adecuado desarrollo, pero que muchos abogados y estudiantes de derecho desconocen.

La hipoteca sobre posesión la puede constituir el titular de dicho derecho o su representante, es decir, para comprender la hipoteca se debe comprender la representación, en la cual los supuestos son el poder y el mandato, principalmente, lo que explicamos a efecto de conocer el presente tema desde un punto de vista o perspectiva aplicativa o práctica.

La hipoteca sobre posesión no sólo puede ser constituida por personas naturales, sino también por personas jurídicas, empresas, corporaciones y entes autónomos, lo cual debe ser entendido desde un punto de vista interdisciplinario, por que no sólo se debe tener en cuenta los derechos reales, sino también los contratos y el acto jurídico, que son temas bastante conocidos en el derecho peruano, y sobre todo en el derecho civil peruano, ya que los anteriormente indicados forman parte de éste último.

Es decir, este tema también debe ser conocido y dominado por parte de los abogados corporativos, y los dedicados al quehacer empresarial, lo que dejamos constancia para tener mayor cuidado del área de conocimiento de este tema jurídico económico.

Si un abogado conoce el presente tema es claro y evidente que se encuentra al día con las últimas novedades dentro del derecho, lo que en algunos otros países alcanzó desarrollo anteriormente.

VII. HIPOTECA SOBRE EL USUFRUCTO

En esta sede desarrollaremos la hipoteca sobre el usufructo, el cual es un tema importante en el estudio del derecho que nos apasiona, por lo tanto, esperamos que sea del agrado de todos, en tal sentido, consideramos que puede ser bastante útil para los estudiosos del derecho.

Consideramos que un tema o sub tema importante en el estudio del tema propuesto sería la definición del usufructo, por lo tanto, primero lo definiremos, para lo cual, recurriremos al artículo 999 del código civil peruano de 1984, el cual establece que el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Puede excluirse del usufructo determinados derechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020.

Es decir, el usufructo es un derecho real que se encuentra regulado como tal por el código sustantivo citado, lo cual precisamos a efecto de conocer en forma mas adecuada el presente tema.

Este derecho real puede ser hipotecado por su titular de dicho derecho y en caso que lo hipoteque dicho derecho el titular del derecho de propiedad, debe precisar que no está hipotecando el derecho de propiedad sino sólo el derecho de usufructo.

Es decir, puede que sobre un mismo bien concurran los derechos de propiedad y de usufructo, los cuales recaen sobre distintas personas, y se debe tener en cuenta que el derecho de propiedad no sólo faculta hipotecar al mismo, sino que también puede hipotecar el derecho de usufructo entre otros derechos reales, es decir, dejando sin afectar los restantes derechos de que goza el titular del derecho de propiedad.

La hipoteca de usufructo puede ser constituida por el titular de dicho derecho de usufructo, o a través de representante con facultades u obligaciones suficientes para dicho fin, y en este orden de ideas es posible que lo constituya una persona jurídica, sucesión intestada, persona natural, empresa, corporación, ente autónomo, entre otras.

En tal caso, podemos afirmar que quienes celebren el acto estudiado como es por cierto la hipoteca sobre usufructo no sólo son personas naturales, sino que podemos estar ante otros supuestos.

El derecho de usufructo no es contrato, ni tampoco es derecho personal, sin embargo, debemos precisar que éstos últimos términos jurídicos son o constituyen lo mismo, es decir, el derecho personal y contrato, son exactamente lo mismo.

Para nosotros si el usufructuario no cumple con pagar la deuda, puede rematarse el derecho real de usufructo, con lo cual el adjudicatario obtendrá con el remate sólo el derecho indicado, pero no el derecho de propiedad, de lo cual dejamos constancia para un estudio y comprensión mas adecuado del presente tema.

VIII. HIPOTECA SOBRE EL USO

Ahora estudiaremos o dicho en otras palabras desarrollaremos la hipoteca sobre el uso, el cual constituye un tema de vital importancia en el estudio del derecho, el que debe ser estudiado de acuerdo a las nuevas tendencias del derecho, en el cual se puede constituir una serie de derechos, siempre y cuando lo permita el derecho y/o no se encuentren prohibidos por el mismo, ya que nadie se encuentra prohibido de hacer lo que la ley no prohibe.

Cuando estudiamos el uso, debemos dejar constancia que no estamos ante un derecho personal o contrato, sino que se trata de un derecho real por el cual el titular de este derecho tiene derecho a usar o servirse de un bien no consumible y se rige por las disposiciones del usufructo, en cuanto sean aplicables, pero esto según las normas del código civil peruano de 1984.

Es decir, en este caso pareciera que el titular del derecho de propiedad es distinto del titular del derecho de uso, por lo cual, si primus es el titular del derecho de propiedad, entonces secundus puede ser que sea el titular del derecho de uso, sin embargo, esto no ocurre siempre, sino puede que el titular del derecho de propiedad sólo hipoteque el derecho de uso a favor de tercius, y no otros derechos o atributos del derecho que tiene sobre el bien, como es por cierto el derecho de propiedad.

Incluso puede ser que se constituya la hipoteca por representante, el cual debe estar investido de facultades necesarias otorgadas por el titular del derecho de uso o por el titular del derecho de propiedad, que también es titular del derecho de uso, lo cual puede ser complejo de comprender en la teoría, pero es importante en la práctica, lo cual explicamos a efecto de tener una idea completa y clara del tema materia de estudio.

La hipoteca de uso puede ser constituida también por personas jurídicas y por sucesiones intestadas, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas adecuado del presente tema.

Si el deudor no cumple con pagar la deuda la hipoteca se ejecuta o dicho con palabras mas técnicas se realiza, por que el incumplimiento faculta realizar las garantías, cuando éstas existen. En este caso debemos precisar que el adjudicatario sólo adquiere el derecho de uso y no el derecho de propiedad.

El uso y el usufructo son bastante confundidos en el estudio del derecho, sin embargo, el legislador peruano ha sabido diferenciarlos con lo cual es claro que aclara el panorama, y en este sentido podemos afirmar que leyendo incluso el derecho civil codificado peruano es claro que se puede comprender este importante tema.

IX. HIPOTECA SOBRE HABITACION

Ahora estamos ante el derecho de habitación, el cual es materia de regulación en el código civil peruano de 1984, que en su artículo 1027 establece que cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación.

Por lo tanto, podemos afirmar que este derecho, no sólo recae sobre habitaciones, sino también sobre casas y departamentos, entre otros tantos supuestos.

En tal sentido, este tipo o clase o variedad de hipoteca es poco utilizada en el derecho peruano, lo que debe ser materia de estudio en forma más amplia a efecto de poder determinar sus características ya que ahora sólo queremos brindar un enfoque panorámico y no en forma pormenorizada, ya que para ello, se necesita mayor tiempo y conocimiento.

Este tipo de hipoteca también puede ser constituida en el derecho empresarial y en el derecho corporativo, que son áreas del conocimiento, a las cuales parte de la doctrina las denomina como ramas del derecho.

X. HIPOTECA SOBRE CENSO

En el derecho peruano vigente no se regula el derecho real de censo, sin embargo, en el derecho español ocurre lo contrario, conforme se establece a partir del artículo 1604 del código civil español de 1889, el cual inclusive hace referencia a tres tipos o clases especiales de censo, las cuales se encuentran definidas del artículo 1605 al 1607, es decir, el censo en el derecho español es estudiado como derecho real, lo cual queremos precisar a efecto de que el presente trabajo no sólo sea estudiado en el derecho peruano, sino que se pueda también aplicar al derecho extranjero y al derecho comparado, de tal forma que se pueda tener acceso a información adecuada en el estudio del derecho.

El artículo 1.604 establece que se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes.

Por su parte el artículo 1.605 precisa que es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio.

Por otro lado el artículo 1.606 señala que es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero.

Además el artículo 1.607 establece que es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario.”

Es decir, en el derecho español es normal estudiar estos temas, como son por cierto las clases o variedades del censo, e incluso se puede hipotecar este derecho real como es por cierto el censo.

En tal caso, si se remata el derecho de censo es claro y evidente que el adjudicatario sólo adquiere este derecho y no otro, lo que debe ser materia de análisis tomándose como referencia el derecho español.

El código civil de Chile regula este derecho real en los términos que a continuación se indica, de tal forma que, se puede hacer derecho comparado, no sólo entre el derecho peruano y español, sino también con el derecho chileno, lo que dejamos constancia para un estudio mas adecuado del presente tema.

El artículo 2022 precisa que se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. En su segundo párrafo señala que este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista.

Además el artículo 2027 precisa que la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal.

Es decir, sobre el derecho de censo su titular puede constituir hipoteca, a efecto de garantizar el cumplimiento del crédito, siendo éste término poco conocido en el derecho peruano, sin embargo, en la economía alcanza mayor desarrollo, y en este sentido, es claro que el derecho se encuentra unido con la mencionada, o dicho en otras palabras la economía es una fuente del derecho, o en otras palabras es una parte o elemento o componente del indicado.

A continuación revisaremos los artículos referentes al censo del código civil de Puerto Rico, a efecto de permitir estudios de derecho comparado, lo que permitirá determinar similitudes y diferencias en el mencionado, para lo cual dejamos constancia que, si tomamos como referencia dicha disciplina jurídica en algunos sistemas jurídicos la tendencia es regularlo, lo que debe incentivar sus estudios.

El artículo 1496 precisa que se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes.

Por otro lado, el artículo 1497 establece que es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio.

Además el artículo 1498 señala que es consignativo el censo cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero.

El artículo 1499 precisa que es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario.

Es decir, en el código civil de Puerto Rico encuentra consagración legislativa el censo, lo que no ocurre con el código civil peruano de 1984, para quienes les agrade el derecho comparado, el cual es una disciplina jurídica que estudia y regula instituciones jurídicas propias del mismo, dentro de las cuales algunas son la migración de derecho, exportación e importación de derecho, recepción de derecho, comparación de derechos, entre otras.

Es decir, para poder comprender este tema como es por cierto la hipoteca sobre censo, primero debemos estudiar el último de los indicados, lo que nos conduce al derecho extranjero y por supuesto al derecho comparado, que es una disciplina jurídica muy importante, la cual no se limita al estudio de las comparaciones, sino también a otras instituciones jurídicas.

Ahora nos referiremos al derecho de censo en el derecho peruano, en tal sentido, debemos precisar que es un derecho real, por lo tanto, debemos tener en cuenta que los mismos son numerus clausus, es decir, sólo los creados por ley, lo cual prevalece incluso por encima de la autonomía de la voluntad.

En tal sentido, sobre bienes situados en la República peruana no se puede constituir este derecho, sino sólo los regulados en el derecho positivo peruano, dentro del cual debemos tener en cuenta el código civil peruano de 1984.

Y para aclarar el panorama en esta materia debemos dejar constancia que el control para que no se constituyan los censos respecto de bienes situados en la república peruana son los notarios públicos y por supuesto también los registradores públicos.

Los primeros de los indicados en muchos supuestos se resisten a efectuar la calificación notarial, por ello, consideramos que con el tiempo, esta resistencia ya no existirá, porque se pueden crear incentivos para ello, como son por cierto que se establezca que del servicio de calificación, los notarios públicos puedan cobrar honorarios, lo cual no ocurre al menos hasta donde alcanza nuestro conocimiento, en el derecho peruano.

Los segundos de los mencionados normalmente llevan adelante la calificación registral, la que es conocida en forma bastante simple, como un control de legalidad, sin embargo, implica el conocimiento no sólo de legislación, sino también de otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, principios generales del derecho, principios específicos del derecho, realidad social y manifestación de voluntad, principalmente.

XI. HIPOTECA SOBRE ENFITEUSIS

Ahora estudiaremos la hipoteca de enfiteusis, el cual es un derecho real que no encuentra regulación en el código civil peruano de 1984, por lo tanto, debemos revisar derecho extranjero, a efecto de conocer este tema de una manera mas adecuada.

La enfiteusis no se encuentra regulada en el derecho peruano vigente, sin embargo, en algunos derechos extranjeros ocurre lo contrario, por lo tanto, para tener una perspectiva mas amplia se debe estudiar este derecho real a efecto de poder hacer derecho comparado entre el derecho peruano con el derecho extranjero. Este derecho real es poco conocido y poco estudiado sobre todo en el derecho peruano, en tal sentido, resulta adecuado su estudio. El derecho real estudiado es exactamente lo mismo que el censo enfitéutico, por lo tanto, obviamos comentarios adicionales. Porque lo hemos estudiado al momento de estudiar el censo, el cual es de tres clases, conforme a la tendencia en el derecho comparado, respecto de ordenamientos legales en los cuales encuentra consagración legislativa.

Debemos precisar que se hace necesario que la enfiteusis se encuentre regulada en el código civil citado anteriormente porque se incrementaría de manera favorable el catálogo legal de derechos reales, con lo cual el mercado tiende al crecimiento, con lo que se incentiva las inversiones, en un país en el cual las mismas son bastante necesarias, ya que existe desempleo y subempleo, los cuales no sólo constituyen problemas jurídicos, sino también sociales, y afectan en forma directa a millones de personas que radican en el estado peruano, los cuales mejorarían su acceso al mercado si la enfiteusis se encontraría regulada y además se podría hipotecar el indicado derecho real.

El derecho real estudiado en algunos derechos extranjeros existe, por lo tanto, debemos precisar en esta sede si puede o no ser objeto de hipoteca, en tal sentido, la respuesta es afirmativa, ya que todos los tipos o clases o variedades de censos pueden ser hipotecados.

Cuando el deudor no paga la deuda, el acreedor puede solicitar la realización del censo, y el adjudicatario sólo adquiere el censo enfitéutico, pero no el derecho de propiedad, lo cual si ocurre en el caso de la hipoteca de derecho de propiedad.

Este tipo de adjudicaciones se encuentran poco conocidas en el derecho peruano, por lo tanto, debemos acudir a derecho extranjero, siendo dentro del mismo, el más conocido el derecho europeo, dentro del cual se encuentra el derecho español, cuyo código civil data de 1889.

XII. HIPOTECA DE HIPOTECA

Ahora estudiaremos un tema importante en el estudio del derecho de las garantías, que ha merecido pocos estudios, en tal sentido, queremos traer a colación este tema, para tener en cuenta temas del derecho civil peruano, lo que debe ser materia de estudio en forma bastante precisa y no enrredarnos en citas de otros autores, las cuales no son mas que copias de otros autores, lo que en doctrina comparada se conoce como recepción de doctrina como doctrina, lo cual trae como consecuencia que se debe estudiar el derecho con mucho cuidado a efecto de brindar a los agentes económicos las salidas necesarias en un medio en el cual casi todos los autores consideran que la legislación peruana no es la adecuada, e incluso sostienen que debe aprobarse en el estado peruano un nuevo código civil, y otros consideran que debe aprobarse una ley de enmiendas, es decir, la doctrina no se ha puesto de acuerdo, e incluso algunos sostienen que no se debe hacer modificaciones legislativas sino que debe interpretarse en forma creativa el derecho positivo, por ejemplo el código civil francés ya tiene mas de 200 años de vigencia, lo cual demuestra que en el derecho francés no se ha sustituido este código, sino que los problemas han sido solucionados a través de interpretaciones creativas en un medio en el cual la hermenéutica es considerada cada día como una disciplina jurídica mas importante.

En el derecho peruano puede hipotecarse la hipoteca, lo cual es poco conocido en el sistema jurídico indicado. Por lo tanto, constituye un tema de vital importancia en el estudio del derecho civil peruano, en tal sentido, no se limita al estudio del código civil, ya que el último es sólo una parte del primero, y deben distinguirse los abogados de los legistas.

Esta hipoteca es constituida por parte de los acreedores hipotecarios, y en caso de incumplimiento de la obligación se lleva a cabo el remate procediéndose a la adjudicación de la hipoteca, pero no del derecho de propiedad.

Recomendamos que este tipo de garantía sea utilizada, previo estudio de sus ventajas y desventajas, a efecto de tomar la mejor decisión.

En todo caso su eficiencia (o capacidad de garantizar) es menor que la hipoteca sobre el derecho de propiedad, y en este sentido, si se remata se adquiere sólo el derecho real de hipoteca, por lo tanto, algunas personas son del criterio que deben rematarse al mismo tiempo ambas hipotecas, pero con citación de todos los interesados en ambas hipotecas y en este sentido debemos dejar constancia que los estudiosos no se han puesto de acuerdo. En este orden de ideas, algunos sostienen que se ejecuta por separado cada hipoteca, porque vence primero la primera hipoteca y luego de la adjudicación, recién vence la segunda hipoteca, pero otros sostienen que las dos hipotecas deben ejecutarse al mismo tiempo, en estricta aplicación del principio procesal de economía procesal. Lo que dejamos constancia, a efecto de tener en cuenta que la hipoteca no es un tema sencillo, sino ocurre lo contrario.

Es decir, este tema es complejo y no hemos tenido a la vista libros que lo desarrollen el mismo de manera adecuada.

El derecho estudia temas sencillos y complejos, siendo el presente uno de los segundos, sin embargo, para quienes han visto este tipo de actos en la práctica les resulta un poco sencillo de comprender.

Recomendamos su estudio tomando en cuenta jurisprudencia registral, sin embargo, luego de la búsqueda efectuada no hemos encontrado ninguna sobre el tema materia de estudio, por lo tanto, debemos acudir a otros elementos del derecho, dentro de los cuales podemos citar el caso del derecho extranjero, adquieriendo especial importancia el derecho español, por su cercanía.

Como lo dijimos el derecho real secundario de hipoteca no garantiza tanto como el derecho real principal de propiedad, por lo tanto, los registradores, jueces, notarios, entre otros, deben conocer estos temas. A efecto de interpretar el derecho en forma correcta, lo que debe ser llevado a cabo por personas que conozcan estos temas de manera adecuada.

El derecho ofrece una serie de ventajas a la economía, en tal sentido, este tipo de garantías debe ser tenida en cuenta por parte de las entidades del sistema financiero a efecto de aprovechar las hipotecas en las cuales actúen como acreedores, para poder constituir sobre las indicadas otras garantías de este tipo, el cual es un acto registrable diferente a la cesión de hipoteca, titulización de activos y venta de carteras. Y en este sentido, todos las indicadas constituyen salidas que brinda el derecho para solucionar problemas que se presentan en la realidad social.

Por lo tanto, esperamos que este tema sea del agrado de todos, con lo cual se pueda conseguir u obtener adecuada difusión en un medio en que la información especializada es muy reducida, inclusive en el caso de temas que aparentemente son conocidos, como sería por cierto el caso de hipoteca de hipoteca.

XIII. OTRAS CLASES DE HIPOTECA

Ahora agruparemos otros supuestos de hipoteca, lo cual incrementará notoriamente nuestros conocimientos sobre este derecho real, el cual se encuentra consagrado en el derecho peruano, y ha merecido escasas publicaciones, y peor aún sobre las estudiadas en el presente numeral.

Debemos precisar que hemos estudiado algunas clases de hipoteca, por lo tanto, resulta obvio que existen otras clases de la indicada, dentro de las cuales podemos citar los siguientes: hipoteca de hipoteca de hipoteca, hipoteca de anticresis, hipoteca de hipoteca de hipoteca de hipoteca, hipoteca de hipoteca indefinidamente, hipoteca de servidumbres activas, hipoteca de concesión, hipoteca de la nuda propiedad, hipoteca de multipropiedad, hipoteca de derecho de retención, hipoteca de couso, hipoteca de cousufructo, hipoteca de cohabitación, hipoteca de coservidumbre, hipoteca de coconcesión, hipoteca de leasing, hipoteca de arrendamiento, hipoteca de contrato de opción, entre otros tantos supuestos.

XIV. HIPOTECA EN SUPUESTOS COMPLEJOS

En este numeral enumeraremos los supuestos complejos de hipoteca, los cuales son poco conocidos en el derecho peruano, pero si han alcanzado difusión en el derecho francés y en el derecho español.

Existen además algunos supuestos de hipoteca a los cuales se les puede conocer como supuestos complejos, dentro de los cuales podemos señalar los siguientes: hipoteca de derecho de retención de usufructo, hipoteca de usufructo de hipoteca, hipoteca de uso de hipoteca, hipoteca de cohabitación de hipoteca, hipoteca de servidumbre de hipoteca, hipoteca de habitación de hipoteca de hipoteca, hipoteca de couso de hipoteca de hipoteca, hipoteca de leasing de hipoteca, hipoteca de leasing de hipoteca de hipoteca, entre otros tantos supuestos que pueden plantearse, es decir, los mencionados no son los únicos casos, sino que existen otros.

XV. SUPUESTOS EN LOS CUALES NO PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA

La enumeración que sigue es sobre los supuestos en los cuales no puede constituirse hipoteca, porque nadie da lo que no tiene, el cual es la traducción denemo plus iura.

Algunos supuestos en los cuales no puede constituirse hipoteca son los siguientes: hipoteca de propiedad de uso, hipoteca de propiedad de cousufructo, hipoteca de propiedad de concesión, hipoteca de propiedad de cohabitación, hipoteca de copropiedad de coservidumbre, hipoteca de copropiedad de servidumbre, hipoteca de derecho de propiedad de leasing de uso, entre otros tantos supuestos que pueden plantearse no sólo en la realidad social, sino también poniendo en funcionamiento nuestra inteligencia.

XVI. CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado brevemente los derechos hipotecables, presentamos conclusiones, que esperamos contribuyan al desarrollo de este tema dentro del derecho peruano, las cuales son las siguientes:

I) No existe solo un derecho hipotecable, sino que existen varios derechos hipotecables.

II) El derecho de propiedad inmobiliaria es sólo uno de los varios derechos que pueden ser hipotecados, a los cuales se les debe denominar o conocer más propiamente como “derechos hipotecables”.

III) Los derechos hipotecables constituye un tema que ha sido descuidado dentro del derecho peruano, dentro del cual es aceptada por muchos abogados la concepción normativista del derecho, lo cual ha generado una serie de problemas en la aplicación y estudio del derecho.

IV) Son derechos hipotecables en el derecho peruano, los siguientes: propiedad, copropiedad, posesión, coposesión, uso, couso, usufructo, cousufructo, concesión, coconcesión, habitación, cohabitación, arrendamiento, coarrendamiento, arrendamiento financiero, coarrendamiento financiero, contrato de opción, contrato de coopción, hipoteca, cohipoteca, anticresis, coanticresis, derecho de retención, derecho de coretención, principalmente. Es decir, debemos dejar claramente establecido que estos supuestos mencionados constituyen tan sólo unos o algunos de los tantos supuestos de hipoteca inmobiliaria en el derecho peruano a los cuales se conoce como derechos hipotecables. Los que si son bastante estudiados y conocidos dentro del derecho francés y español.

V) En el derecho peruano casi todas las hipotecas son constituidas sobre bienes inmuebles, es decir, la hipoteca a la cual nos referimos es la “hipoteca de propiedad inmobiliaria”, por lo tanto, casi no se constituyen hipotecas sobre otros derechos, lo que atenta seriamente contra el mercado, y dentro de éste queremos referirnos al mercado de hipotecas, el cual constituye un mercado poco estudiado, lo cual atenta contra el tráfico comercial peruano.

VI) Consideramos conveniente que el presente artículo se difunda para mejorar el mercado bursátil, es decir, nos estamos refiriendo a la titulización de activos, dentro del cual se ubica la bursatilización de hipotecas. Y esto sobre todo dentro del derecho peruano, en el cual se necesitan optar por soluciones adecuadas para mejorar la economía peruana. Y debemos precisar que la doctrina dentro del derecho económico peruano se encuentra poco desarrollada, lo que ha generado que incluso se lo confunda con el derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa, lo cual viene ocasionando una serie de problemas al derecho peruano. Y además debemos dejar constancia que la ley es sólo una parte o fuente del derecho, ya que existen otras, dentro de las cuales podemos citar el caso de la jurisprudencia, doctrina, principios, ejecutorias, realidad social, manifestación de voluntad, entre otras.

VII) Es necesario que desarrolle la hipoteca en el derecho peruano, no sólo en el derecho de propiedad y copropiedad, sino también sobre otros derechos, lo cual permitirá, facilitará, incentivará y mejorará el incremento o crecimiento del crédito en la República Peruana, el cual constituye un tema o institución jurídica económica sociológica y política, que se encuentra descuidada dentro del derecho peruano, que es la causa de muchos problemas económicos.

VIII) A mayor número de créditos otorgados, al igual que a montos mas altos de los indicados, las empresas (no sólo bancos, sino también otras empresas) tienden al crecimiento, dentro de lo cual cumple un papel muy importante la hipoteca y otras garantías, sin embargo, éstas últimas constituyen sólo uno de los factores que se toman en cuenta al momento de otorgar créditos, ya que además existen otros factores, lo cual debe tenerse en cuenta al momento de calificarse las solicitudes de crédito, dentro de los cuales podemos citar la capacidad de pago, antecedentes crediticios, liquidez de quien solicita el crédito, deudas contraídas, entre otros tantos factores, que deben desarrollarse dentro de otra sede en la cual el tema sea el “Crédito”. .

RESUMEN

El presente artículo trata sobre los derechos hipotecables, el cual constituye un tema que ha sido poco tomado en cuenta dentro del derecho peruano, pero que si ha alcanzado adecuado desarrollo en la doctrina española y francesa, lo cual se publica para que brinde sus frutos en las fuentes del derecho peruano y de esta manera se mejore el tráfico comercial, ya que no sólo se puede hipotecar un bien inmueble, supuesto en el cual se hipoteca un derecho de propiedad inmobiliaria, sino que además se pueden hipotecar otros derechos menos plenos, dentro de los cuales podemos citar el caso del derecho de arrendamiento, uso, usufructo, concesión, nuda propiedad, habitación, posesión, entre otros tantos.

PALABRAS CLAVE:

Hipoteca, derechos hipotecables.

 

[1] Sobre el derecho de propiedad han sido constituidas la mayor parte de hipotecas, al menos en el derecho peruano.

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Torres Manrique Fernando Jesús. (2010, agosto 26). La hipoteca y los derechos hipotecables. Perspectiva jurídica. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/la-hipoteca-y-los-derechos-hipotecables-perspectiva-juridica/
Torres Manrique, Fernando Jesús. "La hipoteca y los derechos hipotecables. Perspectiva jurídica". GestioPolis. 26 agosto 2010. Web. <https://www.gestiopolis.com/la-hipoteca-y-los-derechos-hipotecables-perspectiva-juridica/>.
Torres Manrique, Fernando Jesús. "La hipoteca y los derechos hipotecables. Perspectiva jurídica". GestioPolis. agosto 26, 2010. Consultado el 16 de Agosto de 2018. https://www.gestiopolis.com/la-hipoteca-y-los-derechos-hipotecables-perspectiva-juridica/.
Torres Manrique, Fernando Jesús. La hipoteca y los derechos hipotecables. Perspectiva jurídica [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/la-hipoteca-y-los-derechos-hipotecables-perspectiva-juridica/> [Citado el 16 de Agosto de 2018].
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