La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina

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Resumen

Abordar  temas  de  derecho  procesal  inéditos  implica  necesariamente  retomar las bases conceptuales del sistema de derechos y garantías fundamentales  que  orientan  el  proceso penal,  y a su vez,  profundizar  las  raíces  estructurales  y  principios sustanciales que definen el estado de derecho.

Pretendo en este artículo abordar un tema escasamente conocido en el foro procesal, como es la acusación alternativa, debido a su rara implementación en los países de habla hispana.

Considero que esta novedosa figura legal, que será estrenada en Argentina con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), afianzará el carácter garantista del nuevo sistema procesal, dándole connotación ejemplar en Latinoamérica.

Palabras Clave

Proceso acusatorio – Acusación – Acusación alternativa – Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) – Ley 27.063.

Abstract

Approaching  unpublished  procedural  law  issues  necessarily  involves retaking the basis of the fundamental rights and guarantees system that guide the criminal process, and, dig deepen in its structural roots and its sustantial principles that define the rule of law.

In  this  article,  I  pretend  develop  a  subject  barely  known  on  procedural forums, as is the alternative accusation, due to its uncommon implementation in the Spanish-speaking countries.

I believe this new legal action that will be apply in Argentina with the new Criminal Procedure Code (law 27.063), will strengthen the guaranteeing character of the new procedural system, giving an exemplary connotation in Latin America.

Keywords

Accusatory  process  –  Accusation  –  Alternative  accusation  –  Criminal Procedural Code of Argentina (CPPN) – Law 27.063.

I. Introducción:

La acción penal ha sido concebida doctrinariamente como una facultad o potestad de perseguir a los presuntos autores de hechos punibles.

Dos sistemas procesales en materia penal han jugado un rol  protagónico de  manera contradictoria,  al ejercicio  de  la  acción  penal.  El sistema  inquisitivo concentra  la  acción  penal  desde  su  inicio  –investigación-  hasta  su  conclusión  –sentencia-    en  un  organismo  jurisdiccional,  mezclando  las  funciones  de investigador,  acusador, y  juzgador  en  un juez  unipersonal, razón  por  la  cual  se restringe  el  derecho  a  la  defensa  del  investigado.  Además,  en  el  sistema inquisitivo al no existir una relación entre el debate sobre los hechos y pruebas, y la decisión final que adoptará el juez, se ve obligado el procesado a realizar una defensa amplia que abarque  la diversidad de calificaciones que pudiera absorber el hecho delictivo cometido.

Otro sistema que se debate por el perfeccionamiento del proceso penal, es el  acusatorio, el  cual,  pese  a  sus antiguos orígenes, ha cobrado gran  aceptación mundial, siendo acogido  en países como  Venezuela, Costa  Rica,  Chile,  Perú, Ecuador, Paraguay y Colombia, y que será acogido en Argentina a partir del 1º de marzo de 2017, con la entrada en vigencia de la ley 27.063 que contiene el nuevo Código Procesal Penal de la Nación[1].

La  característica  que  más  destaca  –quizá-  del  sistema  acusatorio,  es  la separación radical de las funciones necesarias para la materialización del proceso, desconcentrando  de  un  funcionario  único    las  cualidades  de  investigador, acusador, defensor y juez. Empero, a nuestro modo de ver, la característica más notable e importante del sistema acusatorio, es la delimitación del objeto del juicio en  una  calificación  y  tipo  penal  específico,  creando  para  el  acusado  seguridad sobre  los  hechos  que  deberá  rebatir  durante  la  trabazón  de  la  litis.  Esta circunstancia  establece  una  obligación  impretermitible  para  el  acusador  de delimitar con precisión el delito que podrá probar en el juicio oral, so pena de que obtenga una sentencia absolutoria por falta de correlación entre la pretensión de la acusación y los hechos probados (principio de congruencia).

El  sistema acusatorio que  se establecerá  en el nuevo  CPPN[2], prevé  la posibilidad  para el fiscal, de  indicar de manera alternativa,  circunstancias de hecho  que  puedan  definir  la  conducta  delictual  en  un  tipo  penal  distinto,  para aquellos  casos  en  que  su  argumentación  principal  sea  probada  de  manera insuficiente.  Establece  el  Artículo  242  del  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  la Nación:

“El  representante  del  Ministerio  Público  Fiscal  podrá  indicar  alternativamente aquellas  circunstancias  del  hecho  que  permiten  encuadrar  el  comportamiento del imputado en una  figura  distinta  de  la  ley  penal,  para  el  caso  de que  no resultaren comprobados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal. La misma facultad tendrá la parte querellante”.

En nuestro criterio, la acusación alternativa marcará un hito en el proceso penal Argentino, en tanto y en cuanto reforzará el carácter garantista del Código, expresado  con  vehemencia  en  su  libro  primero,  título  I,  al  compeler  al  juez  a absolver  al  acusado,  cuando  el  acusador  no  demuestre  la  tesis  sostenida  en  su acusación,  evitando  así  que  el  juez  subsane  los  errores  o  deficiencias  del Ministerio Público.

Se ha pretendido en este artículo explicar el alcance e importancia de esta figura,  establecido una posición propia que da categoría y especificidad al tema tratado, discutiendo criterios esgrimidos por algunos autores.

Ahora bien, para comprender la acusación alternativa, debemos comenzar por  entender  la  acción  penal  y  su  modo  de  ejercicio,  haciendo  referencia  casi totalmente  al  sistema  que  establecerá  el  nuevo  Código  Procesal  Penal  de  la Nación, así como definiendo elementos de importancia para el entendimiento de la acusación alternativa, con reseña breve a los diversos sistemas de proposición de la acusación, y al que será acogido por Argentina.

II. Antecedentes

La Acción. Acción Penal. Definición. Acusación e Imputación.

Antes de profundizar en el tema, se debe necesariamente definir y entender que  es  la  acción  penal, que  es  la  acusación  y  la  imputación,  de  manera  que  el lector pueda ubicarse –legal y espacialmente- en el punto álgido a tratar.

La  Acción  ha  sido  entendida  por  mucho  tiempo  “como  una  parte integrante del derecho subjetivo sustancial, o como el mismo derecho en su fase activa y agresiva[3]”, es  decir,  viene a formar parte de un  derecho  subjetivo que confiere  la  ley  al  particular,  para  ejercitar  la  pretensión  ante  un  órgano jurisdiccional, en reclamo de un derecho lesionado.

Podemos  entender  la  acción  como  “el  poder  jurídico  concedido  a  todo ciudadano, para solicitar del juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado[4]”. Couture[5] nos dice que “La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión”. Por su parte, Cuenca[6] define la acción como “un poder público, puesto al servicio de un interés  colectivo,  que  provoca  la  actividad  jurisdiccional  para  obtener  la  tutela jurídica del estado”.

Este derecho subjetivo, custodiado por la acción, es otorgado tanto a los particulares,  como  al  propio  estado  cuando  se  trata  de  intereses  públicos.  Así comenta Cuenca[7] “es  un  poder  que  la  ley  coloca  a  disposición  de  todos  los ciudadanos,  sin  distinción  alguna,  garantizado  expresa  e  implícitamente  por  los ordenamientos  jurídicos  contemporáneos,  y  a  veces  este  poder  es  confiado  a la propia  iniciativa  del  órgano  jurisdiccional  en  ciertos  litigios  de  orden  público”. En  éste  último  caso  estaremos  en presencia  de  la  acción  pública,  por  cuanto  el Estado asume la titularidad –a veces exclusiva- del ejercicio de esa acción.

Esta  acción  pública  puede  ejercerse  para  pretender  derechos  civiles  del Estado, cuando actúa como un particular, por ejemplo ejerciendo una acción para cumplimiento de alguna obligación contraída con particulares. Así también, puede el Estado,  asumir el  control del  ejercicio de la  acción –atribuido por  ley- en materia de protección del orden público, especialmente en materia penal, en dónde absorbe y asume una condición de víctima.

Observamos que el concepto de acción ha venido desarrollándose sobre el concepto de la acción civil, por tal motivo los procesalistas penales, para llegar a conceptualizar la acción penal, han analizado las condiciones hechas a la acción civil en las teorías procesales que la definen.

Definir  la  acción  penal  presenta  el  problema  de  abarcar  precisamente  al titular de  la  misma,    por cuanto se puede apreciar en  esta  materia  legislaciones donde  la  acción  penal  no  está  otorgada  exclusivamente  al  Estado,  sino  que  es compartida, siendo prevista, en casos específicos, al necesario ejercicio por parte del particular agraviado o víctima[8].

El  concepto  de  acción  penal  tiene  su  antecedente  en  el  Digesto  de Justiniano,  en  la  formulación  que  realizó  Celso  “nibil  aliud  est  actio  quam  ius quod sibi debeatur  indicio persequendi[9]” que fue entendido como el derecho de perseguir mediante el proceso lo que es debido.

Para Binder, en materia penal la  acción debe también tomarse en cuenta desde el punto de vista público y privado. La acción privada es la “facultad de la víctima para poner en marcha la persecución penal[10]”. También refiere Binder que la acción penal privada no solo se concentra en la pretensión formal, sino que se materializa, incluso, a través de la sola denuncia.

La  acción  penal  pública  “es  aquella  ejercida  de  forma  exclusiva, excluyente y de oficio por el ministerio público, o el juez, según de que normativa procesal se trate, para la persecución de un delito[11]”. “El concepto de acción penal pública se convierte entonces en uno de los elementos fundamentales de soporte de la legitimación de la acción del estado en el proceso penal[12]”.

Como  expresamos  supra,  dos  sistemas  procesales  en  materia  penal  han dado  protagonismo  de  manera  contradictoria  al  ejercicio  de  la  acción  penal.  El sistema inquisitivo concentra la acción penal desde su inicio hasta su conclusión en  un  organismo  jurisdiccional  plenipotenciario  quien  se  mueve  a  conocer  por noticia críminis,  mezclando las funciones de investigador, acusador, y juzgador, razón por la que se restringe el derecho a la defensa del procesado, quien muchas veces no conoce de que se le acusa debido a la falta de precisión en la imputación, además, por no existir una relación entre el debate sobre los hechos y pruebas, y previendo  la  decisión  final  que  pudiera  adoptar  el  juez,  el  investigado  se  verá obligando  a  realizar  una  defensa  amplia  que  abarque    la  diversidad  de calificaciones que pueda absorber el hecho delictivo cometido. Este sistema –por ejemplo-  rigió  en  Venezuela  bajo  la  vigencia  del  código  de  enjuiciamiento criminal hasta 1999.

Otro  sistema  que  compite  por  la  primacía  del  proceso  penal  es  el acusatorio, el cual ha cobrado gran aceptación en el mundo, siendo acogido en la mayoría de los países de centro y suramérica.

A  nuestro  modo  de  ver  –como  mencionábamos  anteriormente-  la característica más notoria e importante del sistema acusatorio es la delimitación del objeto del debate, en una calificación y tipo penal específico, creando para el acusado seguridad sobre los hechos que deberá rebatir durante el juicio. En razón de  ello,  el  nuevo código[13] establece  la obligación para el  acusador  de  delimitar con precisión el delito que podrá probar en el juicio, so pena de que se obtenga una  sentencia  absolutoria  por  falta  de  correlación  entre  la  pretensión  de  la acusación  y  los  hechos  probados.  Esto  obliga al Estado  –a  través del  fiscal  del Ministerio  Público-  a    intervenir  en  el  proceso  penal  solo  cuando  se  tenga verdadera razón para hacerlo, y por tanto debe ejercerlo en todos los casos[14]”.

Haciendo referencia al sistema acusatorio, expresa Magaly Vásquez[15]:

El sistema acusatorio que es el primero en surgir en el tiempo y corresponde a una concepción privada del derecho penal, presenta como notas características:

  1. La acusación la propone y sostiene una persona distinta del juez.
  2. El procedimiento es oral.
  3. Como consecuencia de la oralidad, el procedimiento es público.
  4. Igualdad de derechos y poderes entre acusador y acusado.
  5. Exclusión de toda  libertad  del  juez  en  la  búsqueda  pruebas,  es  decir,  la proposición de las pruebas está a cargo de las partes.
  6. Libertad personal del acusado hasta tanto la sentencia esté firme.

Con la  eminente vigencia del  Código  Procesal  Penal de  la Nación, se operará  una verdadera revolución, adoptando un sistema acusatorio y dejando a un  lado  el  sistema  ecléctico  –sistema  francés-  en  el  que  se  combinaba  la  fase inquisitiva o sumario y la fase pública o juicio, también llamada plenario.

La acción penal, en la nueva legislación procesal[16] se ejercerá a través de varias figuras[17], pero –a efecto del tema tratado-  haremos énfasis en dos de ellas: la acusación y la –mal llamada- querella[18]. La acusación es el ejercicio que hace el Estado  de  esa  acción.  Vendría  a  ser  lo  que  los  procesalistas  llaman  la “pretensión”, traducida al campo penal, por cuanto a través de ésta acusación se discriminan  los  hechos  delictivos,  se  encuadran  dentro  de  un  tipo  penal,  y  se solicita el enjuiciamiento del imputado o presunto culpable. Como expresa Pérez Sarmiento[19]:

La  acusación  como  forma  de  ejercicio  de  la  acción  penal,  es  el  presupuesto fundamental  del  proceso  acusatorio,  tal  y  como  claramente  dimana  de  su denominación,  pues,  como regla  general  y  casi  inexorable,  sin  acción  no  hay jurisdicción en este tipo de procedimiento, el cual debe su nombre al hecho de que está  totalmente  supeditado  a  los  términos  de  la  acusación,  a  diferencia  del procedimiento inquisitivo, que depende mayormente de la actividad ilimitada de un órgano jurisdiccional que es investigador, acusador y decisor al mismo tiempo.

Decíamos anteriormente que la acción penal en el proceso acusatorio  se muestra a través de las figuras de la acusación y de la querella. La acusación se materializa cuando el Estado, por conducto del Ministerio Público, ejerce dicha acción penal como titular de la misma, en los casos en que ha sido lesionado un bien jurídico tutelado públicamente. Pero, cuando el delito afecta intereses que la ley  considera  que  dependen  del  ejercicio  de la  víctima,  esta  titularidad  de la acción se traslada al agraviado, y se ejerce a través de la querella. Entendiéndose entonces la querella como la acusación hecha por los particulares en su condición de víctima. También se puede ejercer la querella en un proceso de interés público, pero supeditada a la suerte de la acusación fiscal, en cuanto a su calificación y destino.

A  través  de  la  acusación  o  de  la  querella,  se  realiza  la  imputación  del delito  que  se  le  atribuye  al  investigado,  entendiéndose  la  imputación  como  “la atribución  de  un  hecho  punible[20]”.  Cuando  se  hace  la  labor  de  imputación,  se debe  encuadrar  el  hecho  delictivo  pasible  de  sanción,  en  un  tipo  penal  (hurto, homicidio,  robo),  estableciendo  asimismo  la  calificación  jurídica  adecuada

conforme  a  las circunstancias  que  produjeron  el  hecho  delictivo  (calificado, agravado,  simple).  Para  Carnelutti[21]  la  imputación  es  propiamente  “la formulación de la pretensión penal”. Estableciendo un sentido estricto penal, “la imputación  consiste  precisamente  en  atribuir  a  la  conducta  de  una  persona  un resultado delictivo determinado[22]”.

III. Formulación de la Acusación. Sistemas.

Una vez finalizada la labor investigativa, debe el Fiscal determinar si ésta proporciona  fundamento  serio  para  solicitar  el  enjuiciamiento  público  del imputado, es  decir, la acusación “estará indudablemente basamentada en la alta probabilidad de que con la prueba que se ofrezca en el juicio oral se produzca una sentencia  condenatoria”[23],  lo  cual  se  hará,  luego  de  descartar  los  supuestos  de disponibilidad  de  la  acción  penal,  y  de  algunos  actos  conclusivos  como  el sobreseimiento. Si el  Fiscal  considera que  existen méritos  suficientes para  el enjuiciamiento  del  imputado,  formulará,  a  través  de  un  libelo  acusatorio,  la imputación de los delitos que se atribuyen al investigado, reuniendo los requisitos que  exige  el  artículo  241  del  Código  Procesal  Penal[24].  “Conjuntamente  con  la imputación, en la acusación el fiscal habrá de promover las pruebas que deberán evacuarse en el juicio oral[25]”.

Con la presentación de la acusación se da paso a la fase de control de la acusación[26] que concluirá con el auto de apertura a juicio oral[27].  La  acusación va a delimitar el objeto del debate,  “por lo tanto, una de las virtudes esenciales del sistema acusatorio del enjuiciamiento penal consiste  en que la acusación fija los marcos o límites del debate[28]”.

Una vez que esta acusación es admitida, va a determinar con precisión:

1) El sujeto contra quien obra la imputación, quien de imputado, adquiere la categoría de acusado. Esto trae como consecuencia necesaria, en aras del derecho a la defensa, que el acusado debe ser notificado de la acción que obra en su contra, y solo debe defenderse en base a los límites que esta fija.

2) La acusación fija los límites del debate. Siendo esto, desde nuestra óptica,  la  función    más  importante  de  la  acusación,  pues  permite  ejercitar  con mayor  seguridad    y  certeza  el  derecho  a  la  defensa.  Además,  porque  obliga  al actor a  determinar con  mucha precisión los hechos, que de  conformidad con la investigación realizada, podrá probar, y en base a las circunstancias de ocurrencia del hecho, precisar la calificación jurídica que se atribuye al delito.

3) De acuerdo a  la estructura del sistema  acusatorio, las pruebas ofrecidas en la acusación, que en la investigación proporcionaron el fundamento para el enjuiciamiento público del acusado, deberán ser evacuadas en la audiencia del  juicio  oral,    garantizando  los    principios  de  control  y  contradicción  de  las pruebas, colocando al fiscal en similar situación a la de las partes en un proceso civil, al debatir en igualdad de condiciones.

A. Sistemas de ejercicio de la acción penal:

Existen formas diversas para el ejercicio de la acusación. Estas se dan en las diferentes legislaciones que contemplan el sistema acusatorio, y se determinan de acuerdo al titular o al modo de proponerla.

1. Sistemas de ejercicio de la acción penal según su titular:

Se encuentra diversificado en   tres modalidades que son: Los absolutos, los acumulativos y los alternativos.

En los sistemas absolutos, el estado se reserva exclusivamente el ejercicio de  la acción penal, excluyendo a  la víctima de intervenir activamente  en el proceso. En cuanto a éste tipo de sistema, afirma Pérez Sarmiento[29] “postulan que la  persecución  judicial  de  los  delitos  de  acción  pública  corresponde exclusivamente al Estado a través de la Fiscalía o Ministerio Público, por lo cual, de no existir interés de ese órgano en la formulación de los cargos en un proceso, no habrá juicio penal.”

Según este tipo de sistema “la acción penal para que el juez de la causa inicie  el  proceso,  es  ejercitada  solamente  por  el  Ministerio  Público,  y  los particulares sólo tienen la facultad de  instar la promoción de  la acción, por aquél[30]”,  lo  cual  harán  a  través  de  la  denuncia,  por ser    “una  acción  pública exclusiva del Ministerio Público[31].”

Este  sistema  es  el  utilizado  en  la  mayoría  de  los  países  Anglosajones, especialmente  en  los  Estados  Unidos  de  Norteamérica.  Debido  a  la  total absorción de la acción penal por parte del Estado, se considera que estos sistemas cercenan el derecho a la víctima, y “quizás sea ésta la mayor de las debilidades de esos sistemas[32]”.

Los sistemas  acumulativos,  “son  aquellos  en  que  es  posible  el  ejercicio simultáneo  de  la  acción  penal  por  diversos  sujetos[33]”,  en  ellos  se  observa participación del estado en el ejercicio de la acción, a través del fiscal, del acusador  privado,  y  hasta  de  un  acusador  popular  en  hechos  que  causen conmoción pública. Pérez Sarmiento[34] considera “que los sistemas inspirados en esta  premisa  son  los  más  democráticos  de  todos  cuantos  ha  conocido  la humanidad”.

Existe una última categoría de sistemas de ejercicio de la acción penal, y son  los  llamados  sistemas  alternativos,  en  los cuales  la  titularidad  de  la  acción pertenece  al  Estado  de  manera  exclusiva,  y  residualmente  a  las  víctimas,  que harían uso de ellas cuando el Estado considere conveniente no ejercer la acción penal. En estos casos, es usual que cuando el Fiscal del Ministerio Público desista de  formular  acusación,  el  Tribunal  bien  puede  convocar a  los  perjudicados  o víctimas para que acusen[35].

2. Sistemas de ejercicio  de  la  acción  penal  según  el  modo  de proponerla.

Desde éste  ámbito  se  habla  de  sistemas  puros  y  simples,  de  alternativas limitadas y de alternativas plenas:

En el  primer sistema (puros  y  simples), el acusador  (público  o  privado) “solo  puede  proponer  la  acusación  presentando  los  hechos  de  un  solo  y  único modo, con una sola calificación posible y con una única pretensión punitiva[36]”.

Según el sistema de alternativas limitadas el acusador puede presentar en su imputación, varias alternativas delictuales con diversas calificaciones jurídicas. Pero  lleva  ese  nombre  por  cuanto  terminado  el  debate  probatorio,  se  obliga  al acusador  a  “escoger  una  sola  de  dichas  variantes para mantenerlas como único contenido de la acusación, explicando el porqué de su escogencia en el informe oral[37].”

Los  sistemas  de  alternativas  plenas,  permiten  al  acusador  “mantener  las variantes  acusatorias  formuladas  durante  todo  el  proceso  y  sostenerlas  hasta  el final[38]”. A nuestro criterio, este es el sistema que acoge el nuevo Código Procesal Penal  de  la Nación,  con ciertas variantes  que serán  mencionadas  en el capítulo siguiente.

Este  último  sistema,  se  subdivide,  en  sistema  de  alternativas  plenas absolutas,  en  el  cual  el  acusador  podrá  sostener  varias  alternativas  como principales, y  el de  alternativas subsidiarias, en  el  cual  el acusador hará una imputación principal y una o varias subsidiarias en caso de no quedar demostrada la principal.

IV. Acusación Alternativa.

Por regla general se establece que una vez concluida la investigación, que arroje  fundamento  serio para  el  enjuiciamiento  oral y  público  del  imputado,  se presente la acusación, cuyos requisitos están bien definidos en el artículo 241[39], estableciendo,  entre  otros, “La  expresión precisa  de las  disposiciones  legales aplicables y su debida correlación con los hechos y con la intervención atribuida al imputado en ellos”.

De usual, la acusación se limita, entre otras cosas, a expresar con claridad el tipo delictual que se imputa al actor con la determinación precisa de la calificación  jurídica, que por  ciertas  circunstancias específicas se  atribuye al hecho punible.  Al presentarse el libelo acusatorio se delimita el marco sobre el cual girará el debate en el juicio oral, razón por la cual se debe precisar, sobre la base  de  los  hechos  ocurridos  y  elementos  probatorios  de  que  hará  uso,  el  tipo delictual y su calificación jurídica.

Ahora bien, esta  acusación,  sencilla en  su concepto  pero compleja en  su esencia, determina de manera exclusiva el marco jurídico fáctico sobre el cual se trabará  la  litis,  pues  supedita  al  juez  a  decidir  con  base  a  lo  formulado  o pretendido en  la acusación por  el  representante de  la  vindicta pública. Además, por razón obvia, obliga al acusador a demostrar durante el debate probatorio, el hecho  calificado,  pues  de  quedar  desvirtuada  su  pretensión,  cercenaría  toda posibilidad  de  condena,  no  pudiendo  ser  subsanada  por  el  juez  pues  viciaría  la sentencia.

Es  sencillo  pensar  o  imaginarse  un  determinado  caso  en  que  pueda establecerse con precisión y sin mayores dificultades, la determinación del delito (hurto, robo, homicidio) y su calificación jurídica (agravado, calificado, simple).

Pero, hay  hechos delictivos que  surgen en circunstancias tales que  juegan  su ubicación  entre  determinados  tipos  penales  o  calificaciones  jurídicas,  como  por ejemplo entre el hurto y el robo impropio[40]; entre la violación y el acto carnal[41]; entre  el  homicidio culposo  (culpa  consiente)  y  el  homicidio  con  dolo  eventual; entre  el  homicidio  simple  y  el  preterintencional[42];    creando  una  dificultad  para diferenciar con precisión a que tipo penal pertenece, situación que materializa un riesgo al acusador de equivocar su pretensión, y con ello obligar al Juez a decidir la absolución del acusado.

Esta situación se produce en la mayoría de las legislaciones que acogen el sistema  acusatorio  absoluto,  dada  la rigidez  de  su  normativa.  No  obstante,  no existe  una  tendencia  unificada  en  los  países  que  acogen  el  sistema  acusatorio, pues  el  ejercicio  de  la  acción  varía  de  acuerdo  al  modo  de  proponerla  (puro  y simple, alternativa  limitada, y  alternativas  plenas)  o  según su  titular  (absolutos, acumulativos o alternativos).

El nuevo sistema argentino acoge como postulado esencial la consecución de una verdadera justicia, otorgando amplios controles protectores de las garantías que contempla y resalta su libro primero, título I, donde el legislador destaca las garantías que protegen el proceso.

Hay  que  comentar  que  en otros  países  donde  se  ha  implementado  el sistema  acusatorio,  se  ha  cuestionado  erróneamente  que  los  derechos  que establece se vuelcan exclusivamente a la protección del imputado por ser el débil jurídico. Empero, en Argentina esta posición sería perfectamente rebatible, pues se observa que el Código prevé como principio la igualdad de las partes[43], siendo, en todo caso su finalidad la de robustecer la majestad de la justicia a través de la reconstrucción de la verdad.

En el nuevo CPPN[44] existe la posibilidad alternativa de que el fiscal opte entre una y  otra calificación,  entre uno y  otro tipo  penal, tal  como prevé el artículo 242 que establece:

Artículo  242.-  Acusación  alternativa.  El  representante  del  Ministerio  Público Fiscal  podrá  indicar  alternativamente  aquellas  circunstancias  del  hecho  que permiten encuadrar el comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley penal,  para  el  caso  de que no resultaren  comprobados en  el  debate  los  elementos que componen su calificación jurídica principal. La misma facultad tendrá la parte querellante.

Esta  figura  de  acusación  alternativa  será  de  novísima  aplicación  en Argentina, además de no estar contemplada en muchas de las legislaciones que adoptan el sistema acusatorio en el mundo, teniendo referencias de su aplicación sólo en Venezuela[45], España y Cuba.

Ahora bien,  siendo que la acusación determina el objeto del debate, hay autores como Pedro Berrizbeitia[46] que opinan que con esta figura se busca evitar “que la defensa pueda ser sorprendida en el juicio oral y que no demuestre hechos o  produzca  argumentos  destinados  a  refutar  esas  posibles  calificaciones jurídicas”.

Entendemos  que  la  acusación  alternativa  proporciona  una  verdadera garantía en la búsqueda de la verdad, por cuanto evita que en la formulación de la acusación,  debido  a  la  circunstancia  especial  de  algunos  hechos  delictivos,  se impute con imprecisión el tipo penal, el cual, durante el debate oral sea probado ineficientemente, demostrando por el contrario, sobre la base de los mismos hechos, la ocurrencia de un tipo delictual distinto.

Así las cosas, al establecerse la posibilidad de que el fiscal interponga una acusación alternativa, se evidencia  que el  sistema procesal penal venidero es altamente garantista, destacando que el legislador quiere proteger a las partes. Por un lado protege al acusador de  que  quede ilusoria  su pretensión,  y por  el  otro, protege  al  acusado  de  sorpresas  generadas  por  cambios  de  calificación,  o incorporación de nuevos hechos -ya conocidos[47]– que menoscaben su derecho a la defensa,  y  de  allí  deriva  la  razón  de  esta  novedosa  figura.  Luego,  en  aras  de respetar las garantías que rigen el proceso penal, engalanadas en su primer título, el juez de juicio deberá ser severo al no admitir una acusación por inconsistencia probatoria, decretando el sobreseimiento o la absolución del acusado cuando no se pruebe ninguna de las acusaciones invocadas por el fiscal. Y, el Fiscal deberá ser más cuidadoso y asertivo al momento de presentar su acusación para evitar que sea destruida su pretensión.

Entonces,  cuando  el  fiscal  encuentre  barreras  que  establecen  una diferencia mínima  entre  dos  tipos  penales, o  entre  varias  calificaciones, debe necesariamente  interponer,  junto  con  la  acusación  principal,  una  acusación alternativa, estableciendo en su libelo acusatorio una imputación principal y otra imputación accesoria evitando con ello que la acción delictiva quede impune.

Ahora, es necesario preguntarnos ¿De cuántas alternativas podrá hacer uso el fiscal en su libelo acusatorio? Creemos, conforme al texto del artículo 242 del código  que  el  Fiscal  podrá  hacer  uso  de  una  sola  imputación    alternativa,  por cuanto  la norma se  expresa  en forma singular  al establecer que: “podrá  indicar alternativamente aquellas circunstancias del hecho que permiten encuadrar el comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley penal” (negrillas nuestras), razón ésta que nos lleva a pensar que el sistema que adopta el nuevo Código  es de alternativas  limitadas, a diferencia del que fue  acogido  en su momento en Venezuela.

También prevé  la norma citada, que el fiscal podrá utilizar  versiones de los hechos que  de manera subsidiaria  pudieran encuadrarse en  un tipo  penal distinto,  por lo cual entendemos que la intención del legislador fue la de evitar imprecisiones en la apreciación de los hechos cuando estos pudieran jugarse entre diferentes delitos o calificaciones.

Una  vez  que  el  fiscal  haya  hecho  uso  de  la  acusación  alternativa,  nospreguntamos ¿hasta qué etapa del juicio podrá el fiscal sostener ambas posturas? Creemos que hasta la conclusión del juicio, en razón a que el legislador no limita la  oportunidad[48].  Sin embargo, pensamos  que  el  Fiscal deberá, al  momento del cierre  del  debate  (discusión  final  artículo  268  CPPN),  elegir  cuál  de  las imputaciones escoge, si entre la principal o la alternativa, por la lógica razón de que para el momento de las conclusiones ya debe tener claro que hechos logró demostrar. Por otra parte, resultaría inconsecuente y poco  didáctico, sostener al cierre del debate, dos tipos penales distintos que sancionen de manera diferente un  hecho,  por  cuanto  no  puede  arribarse  a  conclusiones  que  se  excluyan mutuamente.

Finalmente  debe  destacarse  que el artículo 242  del  Código  otorga la faculta de ofrecer acusación alternativa al querellante, pudiendo hacerlo a través de una acusación particular propia, o también, adhiriéndose a las presentadas por el Fiscal.

Hasta aquí la situación pareciera sencilla y completamente resuelta, pero detrás  del  velo  de  sencillez  se  esconde  una  realidad  mucho  mas  compleja  que amerita ser considerada.

Comenzaremos por decir que en algunos países se permite expresamente al  juez,  la  modificación  de  la  calificación  jurídica  del  delito  atendiendo  a  los hechos  probados  “con  base  al  principio  del  iura  novit  curia[49]”,  y  algunos consideran  que  esta  actuación  es  perfectamente  válida,  pues,  como  opina Ormazabal Sánchez[50], “el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido  técnico,  sino,  en  todo  caso,  sobre  la  imputación  realizada  en  la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objeto de la acusación, mas no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado  a  esos  hechos”.  Así  por  ejemplo,  en  Venezuela  se  permite  al  juez  en  la audiencia preliminar (equivalente a la audiencia de control de la acusación en el CPPN)  atribuir  al hecho  una  calificación  provisional,  e incluso  atribuirle una calificación  distinta  a  la  considerada  en  la  acusación[51].  Además,  se  permite  al juez de juicio atribuir al hecho una calificación distinta a la establecida en el auto de apertura a juicio, e incluso, modificar la calificación previamente aprobada[52], situación que –según algunos- comporta una reminiscencia al sistema inquisitivo anteriormente imperante.

Muy a pesar de las posiciones que pueda existir en defensa de los poderes del juez a la hora de sentenciar, existe la duda de si en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación se le otorga la posibilidad de cambio de calificación, en razón a que dicha facultad no está definida expresamente en la ley procesal, por lo que podría  concluirse anticipadamente  que el  juez deberá  respetar la  calificación, y atenerse a ella. Además, si el  Fiscal ha considerado que  la  investigación arrojó fundamento  serio  para  el  enjuiciamiento  del  imputado,    y  ha  seleccionado cuidadosamente los elementos probatorios que usará en el juicio, los cuales dirige a probar el tipo delictual y su calificación jurídica, no sería razonable pretender atribuir al juez otra posibilidad de control, cuando su tarea fundamental es juzgar.

Luego, si  en la acusación  existiere  una errónea determinación del tipo  penal deberá en consecuencia el juez absolver al acusado.

Sin embargo, hay que entender que una cosa es probar el hecho delictivo, y otra es su calificación jurídica. Evidente es que si el representante Fiscal –o el acusador privado- no probaren el hecho que atribuyen al acusado, deberá el juez absolverlo pues su inocencia se presume. Empero, cuando el desacierto se da en la determinación jurídica, creemos que no debe ocurrir lo mismo, ello en razón a que –como referíamos supra- el juez no está atado a la calificación.

En este sentido, consideramos que puede el juez modificar la calificación jurídica atribuida al delito, pues en todo caso, es a quien corresponde aplicar el derecho. Ello aunado a que el problema de la calificación jurídica es un problema de mero derecho, sin incidencia sobre lo alegado y probado, es decir, sobre los hechos debatidos. Lo contrario representaría un excesivo formalismo que pudiera conducir a impunidad.

A  este  respecto  vale  traer  como  ejemplo  un  caso  supuesto  en  el  que  el fiscal  hubiese  acusado  por  homicidio  en  grado  de  tentativa  (artículo  79  en concordancia con el artículo 42 del Código Penal de la Nación), al haberse ejecutado  un  robo  y  amenazado  la  vida  de  la  víctima  con  un  arma  de  fuego. Empero, al concluir el juicio el juez considera que lo  que se probó fue el  robo agravado  conforme  a  lo previsto  en  el  numeral  2º  del  artículo  166  del  Código Penal de la Nación.  ¿Debería acaso el juez absolver al acusado muy a pesar de que haya sido probada su culpabilidad? Creemos que la respuesta lógica sería un rotundo  no,  ya  que  el  juez  no  está  atado  a  la  calificación  jurídica,  sino  a  los hechos probados. Luego, el juez deberá dar al hecho la calificación que considere justa, obviando la sugerida por el Fiscal.

Aunado  a  lo  antes  dicho,  también  observamos  que  la  facultad  de modificación de calificación jurídica, incluso, la facultad de modificación de la acusación,  tampoco  le  es  otorgada  expresamente  al  juez  en la  audiencia  de control[53].  Así vemos  que  el  auto  de  apertura  a  juicio  (artículo  247  CPPN) contendrá “solo” la mención de la acusación admitida.

Ahora  bien,  si  la  audiencia  prevista  en  el  artículo  247  del  CPPN,  tiene como finalidad el control de la acusación, es decir, constituye una audiencia de juicio a la acusación, parece absurdo pensar que la única función del juez es la de admitir o no la acusación.

Entonces,  en  la  audiencia  de  control  de  la  acusación  se  debatirá  –entre otras cosas- el fondo de la acusación, es decir, se discutirá si el hecho es típico o atípico; si concurre una causal de justificación; si el investigado es inimputable; si el  hecho es doloso o culposo[54].  También se discutirán  excepciones; se debatirá sobre la calificación del delito; se objetarán las pruebas en cuanto a su legalidad, necesidad, pertinencia y utilidad; incluso, se debatirá sobre las posibles nulidades. Luego, resultaría un absurdo pretender que el juez solo puede admitir o rechazar la acusación.

Muy a pesar que el artículo 247 CPPN, que define lo que debe contener el auto de apertura a juicio no hace referencia a tales decisiones, debe aceptarse por lógica que el juez deberá elaborar una sentencia que incluya las incidencias y las decisiones tomadas en la audiencia[55]. En dicha interlocutoria se expresará –entre otras decisiones- las pruebas que no fueron admitidas, el cambio de calificación, la  aceptación  total  o  parcial  de  la  acusación,  al  decretarse  por  ejemplo  el sobreseimiento de uno de los delitos alegados. Además, por tratarse de decisiones interlocutorias, estas podrán ser objeto de recurso.

No  obstante  a  esta  concusión,  es  necesario  comprender  que  la  función contralora del juez no constituye una función subsanadora de la actividad fiscal. Luego,  el  juez  dictará  el  auto  de  apertura  a  juicio  que  contendrá  la acusación admitida y depurada, explicando los límites de esta en cuanto a hechos y calificación jurídica. Este auto no será apelable.

A  este punto  surge  la  pregunta  ¿Para  que  sirve  entonces la  acusación alternativa? Tomando en consideración lo expuesto, pudiera pensarse que en futuro dicha figura quizá caerá en desuso tal como ocurrió en Venezuela, razón por la que fue eliminada del Código Orgánico Procesal Penal dos años después de su vigencia.

Ahora bien, sin pretender llegar a una conclusión que en el futuro resulte errada, me parece oportuno considerar que la razón de existencia de la acusación alternativa  –como  hemos  reiterado  varias  veces-  se  centra  en  la  protección del derecho a la defensa del acusado, al definir el marco jurídico-fáctico sobre el cual deberá ejercer su defensa, tanto para los efectos de la audiencia de control de la acusación, como para el juicio, una vez que la acusación haya sido depurada por el juez que la controló. En todo caso corresponderá a la jurisprudencia determinar en definitiva su valor y alcance.

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[1] Véase artículo publicado en: http://www.rionegro.com.ar/cipolletti/ratifican-para-2017-el-nuevo-codigo-procesal-penal-NY1504069

[2] Ley 27.063 Código Procesal Penal de la Nación

[3] LIEBMAN, Enrico, Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980, p. 111

[4] RENGEL ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I, Caracas,  Ed. Arte, 1992, p. 162

[5] COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 72

[6] CUENCA, Humberto, Derecho Procesal Civil, Tomo I,  Caracas, Ediciones de la UCV, 1994, p. 135

[7] ibíd

[8] Sistema que acoge el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación ley 27.063

[9] Definición clásica enunciada por Celso que traduce “La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe”.

[10] BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 214

[11] WIKIPEDIA,  Acción  Penal  Pública  <hyyps://es.wikipedia.org/wiki/Acci%C3%B3n_penal _p%C3%BAblica [consulta: 21 de noviembre 2016]

[12] BINDER, Alberto, op.cit, p. 213

[13] Código Procesal Penal de la Nación Argentina, Ley 27.063

[14] BINDER, Alberto, op.cit, p. 220

[15] VÁSQUEZ, Magaly, Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, Caracas, UCAB, 1999, p. 27

[16] Ley 27.063

[17] Necesario es destacar que no solo la acusación constituye ejercicio de la acción penal. La acción penal implica también la activación del aparato de justicia para perseguir un delito y juzgar a un delincuente.  Luego,  la  acción  también  será  ejercida  cuando  se  denuncie  un  delito,  o  cuando  la víctima se querelle.

[18] Si se observa la estructura de la querella en el CPPN, esta constituye básicamente un modo de inicio de la investigación –Véase artículo 208 CPPN-. A través de la querella, quien se considera víctima se hace parte activa en el proceso y esto ocurre en delitos de acción pública –véase artículo 85  CPPN- pues los  delitos  de  acción  privada  dependerán exclusivamente del  impulso  de  la víctima. Sin embargo, cuando el Fiscal del Ministerio Público presente su acusación, el querellante podrá –conforme establece el artículo 243 CPPN- adherirse a la acusación fiscal, o presentar una acusación  propia. En  este  caso,  ya  dejaría  de  ser  querellante,  y  se constituiría en  acusador “privado”.

[19] PEREZ  SARMENTO,  Ecic,  Sistema  Acusatorio  y  Juicio  Oral,  Valencia,    Vadell  Hermanos, 1997, p. 39

[20] PEREZ SARMIENTO, op.cit, p. 347

[21] CARNELUTTI, Francesco, “Lecciones sobre  el Proceso Penal”, en  PEREZ SARMIENTO, Eric, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal,  Caracas, Vadell Hermanos, 2000, p. 346 22

[22] PÉREZ SARMIENTO, Eric, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal,  Caracas, Vadell Hermanos, 2000, p. 346

[23] BERRIZBEITIA,  Pedro,  “La  fase  intermedia  y  el  control  de  la  acusación”  en  Primeras Jornadas. Derecho Procesal Pena. El nuevo Proceso Penal, , Caracas, UCAB, 1998, p. 207

[24] Ley 27.063

[25] Ibíd.

[26] Artículo 246 Código Procesal Penal de la Nación

[27] Artículo 247 Código Procesal Penal de la Nación

[28] PEREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p. 40

[29] PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p. 44

[30] DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá, ABC, 1985, p. 194

[31] VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal en DEVIS ECHANDÍA, Hernando, op.cit, p.194

[32] PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p.44

[33] PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p.45

[34] ibíd

[35] ibíd

[36] PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p.46

[37] ibíd

[38] ibíd

[39] Código Procesal Penal de la Nación, Ley 27.063

[40] Valga destacar que estas figuras no existen en la ley penal Argentina

[41] Véase artículo 119 Código Penal encabezado, y literal f0)

[42] Literal b) artículo 81 Código Penal

[43] Artículo 2 Código Procesal Penal de la Nación

[44] Código Procesal Penal de la Nación Argentina, Ley 27.063

[45] La acusación alternativa rigió desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal el 01/07/1999  hasta  reforma parcial  del  14/11/2001. Se  establecía en el aparte final del artículo 329: “El Ministerio Público podrá indicar, alternativa o subsidiariamente, aquellas circunstancias de hecho que permitirían encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo distinto de la ley penal, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que configuran la calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado”.

[46] BERRIZBEITIA, Pedro, ob.cit, p. 210

[47] Aclaramos que  existe la  posibilidad de  ampliación de la  acusación por hechos nuevos, no conocidos con anterioridad al juicio, o surgidos con ocasión de éste, tal como prevé el artículo 262 del CPPN.

[48] Aquí  cobra vida  la máxima jurídica  que expresa que  cuando  el legislador no  distingue,  el intérprete no debe distinguir.

[49] VÁSQUEZ, Magaly, op.cit, p. 171

[50] ORMAZÁBAL SÁNCHEZ en VÁSQUEZ, Magaly, “El control de la acusación” en Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Caracas, UCAB, 1999, p. 221

[51] El artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano establece: “El auto de apertura a juicio  deberá  contener  (…) 2.  Una relación  clara,  precisa  y  circunstanciada de  los  hechos,  su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por la cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación”

[52] El artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, en su aparte primero, establece: “En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio (…)”

[53] Audiencia de control de la acusación artículo 246 Código Procesal Penal de la Nación

[54] Dejando a un lado el análisis de la culpabilidad, pues esta es materia a discutir en el juicio.

[55] El aparte segundo del artículo 246 del CPPN, hace referencia a estas decisiones, las cuales deben quedar plasmadas en un documento, es decir, en una sentencia.

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Cestari David. (2017, julio 24). La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/
Cestari, David. "La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina". GestioPolis. 24 julio 2017. Web. <https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/>.
Cestari, David. "La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina". GestioPolis. julio 24, 2017. Consultado el 21 de Junio de 2018. https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/.
Cestari, David. La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/> [Citado el 21 de Junio de 2018].
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