La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina

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1
La acusación alternativa en el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación Argentina
David A. Cestari
Resumen
:
Abordar temas de derecho procesal inéditos implica necesariamente
retomar las bases conceptuales del sistema de derechos y garantías fundamentales
que orientan el proceso penal, y a su vez, profundizar las raíces estructurales y
principios sustanciales que definen el estado de derecho.
Pretendo en este artículo abordar un tema escasamente conocido en el foro
procesal, como es la acusación alternativa, debido a su rara implementación en los
países de habla hispana.
Considero que esta novedosa figura legal, que será estrenada en Argentina
con la entrada en vigencia del digo Procesal Penal de la Nación (ley 27.063),
afianzael carácter garantista del nuevo sistema procesal, dándole connotación
ejemplar en Latinoamérica.
Palabras Clave
Proceso acusatorio – Acusación - Acusación alternativa – Código Procesal
Penal de la Nación (CPPN) – Ley 27.063.
The alternative accusation in the new Criminal
Procedural Code of Argentina
Abstract:
Approaching unpublished procedural law issues necessarily involves
retaking the basis of the fundamental rights and guarantees system that guide the
criminal process, and, dig deepen in its structural roots and its sustantial principles
that define the rule of law.
Abogado egresado de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Procesal UCAB.
Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas UCAB. Abogado Litigante especialidad:
derecho penal y sistema penal acusatorio. Investigador.
2
In this article, I pretend develop a subject barely known on procedural
forums, as is the alternative accusation, due to its uncommon implementation in
the Spanish-speaking countries.
I believe this new legal action that will be apply in Argentina with the new
Criminal Procedure Code (law 27.063), will strengthen the guaranteeing character
of the new procedural system, giving an exemplary connotation in Latin America.
Keywords:
Accusatory process - Accusation - Alternative accusation - Criminal
Procedural Code of Argentina (CPPN) – Law 27.063.
I. Introducción:
La acción penal ha sido concebida doctrinariamente como una facultad o
potestad de perseguir a los presuntos autores de hechos punibles.
Dos sistemas procesales en materia penal han jugado un rol protagónico
de manera contradictoria, al ejercicio de la acción penal. El sistema inquisitivo
concentra la acción penal desde su inicio –investigación- hasta su conclusión
sentencia- en un organismo jurisdiccional, mezclando las funciones de
investigador, acusador, y juzgador en un juez unipersonal, razón por la cual se
restringe el derecho a la defensa del investigado. Además, en el sistema
inquisitivo al no existir una relación entre el debate sobre los hechos y pruebas, y
la decisión final que adoptará el juez, se ve obligado el procesado a realizar una
defensa amplia que abarque la diversidad de calificaciones que pudiera absorber
el hecho delictivo cometido.
Otro sistema que se debate por el perfeccionamiento del proceso penal, es
el acusatorio, el cual, pese a sus antiguos orígenes, ha cobrado gran aceptación
mundial, siendo acogido en países como Venezuela, Costa Rica, Chile, Perú,
Ecuador, Paraguay y Colombia, y que será acogido en Argentina a partir del 1º de
marzo de 2017, con la entrada en vigencia de la ley 27.063 que contiene el nuevo
3
Código Procesal Penal de la Nación
1
.
La característica que s destaca –quizá- del sistema acusatorio, es la
separación radical de las funciones necesarias para la materialización del proceso,
desconcentrando de un funcionario único las cualidades de investigador,
acusador, defensor y juez. Empero, a nuestro modo de ver, la característica más
notable e importante del sistema acusatorio, es la delimitación del objeto del juicio
en una calificación y tipo penal específico, creando para el acusado seguridad
sobre los hechos que deberá rebatir durante la trabazón de la litis. Esta
circunstancia establece una obligación impretermitible para el acusador de
delimitar con precisión el delito que podrá probar en el juicio oral, so pena de que
obtenga una sentencia absolutoria por falta de correlación entre la pretensión de la
acusación y los hechos probados (principio de congruencia).
El sistema acusatorio que se establecerá en el nuevo CPPN
2
, prevé la
posibilidad para el fiscal, de indicar de manera alternativa, circunstancias de
hecho que puedan definir la conducta delictual en un tipo penal distinto, para
aquellos casos en que su argumentación principal sea probada de manera
insuficiente. Establece el Artículo 242 del nuevo Código Procesal Penal de la
Nación:
“El representante del Ministerio Público Fiscal podrá indicar alternativamente
aquellas circunstancias del hecho que permiten encuadrar el comportamiento del
imputado en una figura distinta de la ley penal, para el caso de que no resultaren
comprobados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica
principal. La misma facultad tendrá la parte querellante”.
En nuestro criterio, la acusación alternativa marcará un hito en el proceso
penal Argentino, en tanto y en cuanto reforzará el carácter garantista del Código,
expresado con vehemencia en su libro primero, título I, al compeler al juez a
absolver al acusado, cuando el acusador no demuestre la tesis sostenida en su
acusación, evitando así que el juez subsane los errores o deficiencias del
1
Véase artículo publicado en: http://www.rionegro.com.ar/cipolletti/ratifican-para-2017-el-nuevo-
codigo-procesal-penal-NY1504069
2
Ley 27.063 Código Procesal Penal de la Nación
4
Ministerio Público.
Se ha pretendido en este artículo explicar el alcance e importancia de esta
figura, establecido una posición propia que da categoría y especificidad al tema
tratado, discutiendo criterios esgrimidos por algunos autores.
Ahora bien, para comprender la acusación alternativa, debemos comenzar
por entender la acción penal y su modo de ejercicio, haciendo referencia casi
totalmente al sistema que establecerá el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación, acomo definiendo elementos de importancia para el entendimiento de
la acusación alternativa, con reseña breve a los diversos sistemas de proposición
de la acusación, y al que será acogido por Argentina.
II. Antecedentes.
La Acción. Acción Penal. Definición. Acusación e Imputación.
Antes de profundizar en el tema, se debe necesariamente definir y entender
que es la acción penal, que es la acusación y la imputación, de manera que el
lector pueda ubicarse –legal y espacialmente- en el punto álgido a tratar.
La Acción ha sido entendida por mucho tiempo “como una parte
integrante del derecho subjetivo sustancial, o como el mismo derecho en su fase
activa y agresiva
3
”, es decir, viene a formar parte de un derecho subjetivo que
confiere la ley al particular, para ejercitar la pretensión ante un órgano
jurisdiccional, en reclamo de un derecho lesionado.
Podemos entender la acción como “el poder jurídico concedido a todo
ciudadano, para solicitar del juez, la composición de la litis, mediante la actuación
de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado
4
”. Couture
5
nos dice que “La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión”. Por su
parte, Cuenca
6
define la acción como un poder público, puesto al servicio de un
3
LIEBMAN, Enrico, Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1980, p. 111
4
RENGEL ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I,
Caracas, Ed. Arte, 1992, p. 162
5
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1981,
p. 72
6
CUENCA, Humberto, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Caracas, Ediciones de la UCV, 1994, p.
135
5
interés colectivo, que provoca la actividad jurisdiccional para obtener la tutela
jurídica del estado”.
Este derecho subjetivo, custodiado por la acción, es otorgado tanto a los
particulares, como al propio estado cuando se trata de intereses públicos. Así
comenta Cuenca
7
es un poder que la ley coloca a disposición de todos los
ciudadanos, sin distinción alguna, garantizado expresa e implícitamente por los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, y a veces este poder es confiado a la
propia iniciativa del órgano jurisdiccional en ciertos litigios de orden público”.
En éste último caso estaremos en presencia de la acción pública, por cuanto el
Estado asume la titularidad –a veces exclusiva- del ejercicio de esa acción.
Esta acción pública puede ejercerse para pretender derechos civiles del
Estado, cuando actúa como un particular, por ejemplo ejerciendo una acción para
cumplimiento de alguna obligación contraída con particulares. Así también, puede
el Estado, asumir el control del ejercicio de la acción –atribuido por ley- en
materia de protección del orden público, especialmente en materia penal, en dónde
absorbe y asume una condición de víctima.
Observamos que el concepto de acción ha venido desarrollándose sobre el
concepto de la acción civil, por tal motivo los procesalistas penales, para llegar a
conceptualizar la acción penal, han analizado las condiciones hechas a la acción
civil en las teorías procesales que la definen.
Definir la acción penal presenta el problema de abarcar precisamente al
titular de la misma, por cuanto se puede apreciar en esta materia legislaciones
donde la acción penal no está otorgada exclusivamente al Estado, sino que es
compartida, siendo prevista, en casos específicos, al necesario ejercicio por parte
del particular agraviado o víctima
8
.
El concepto de acción penal tiene su antecedente en el Digesto de
Justiniano, en la formulación que realizó Celso nibil aliud est actio quam ius
quod sibi debeatur indicio persequendi
9
que fue entendido como el derecho de
7
ibíd
8
Sistema que acoge el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación ley 27.063
9
Definición clásica enunciada por Celso que traduce “La acción no es otra cosa que el derecho de
perseguir en juicio lo que se nos debe”.
6
perseguir mediante el proceso lo que es debido.
Para Binder, en materia penal la acción debe también tomarse en cuenta
desde el punto de vista público y privado. La acción privada es la “facultad de la
víctima para poner en marcha la persecución penal
10
”. También refiere Binder que
la acción penal privada no solo se concentra en la pretensión formal, sino que se
materializa, incluso, a través de la sola denuncia.
La acción penal pública “es aquella ejercida de forma exclusiva,
excluyente y de oficio por el ministerio público, o el juez, según de que normativa
procesal se trate, para la persecución de un delito
11
”. “El concepto de acción penal
pública se convierte entonces en uno de los elementos fundamentales de soporte
de la legitimación de la acción del estado en el proceso penal
12
”.
Como expresamos supra, dos sistemas procesales en materia penal han
dado protagonismo de manera contradictoria al ejercicio de la acción penal. El
sistema inquisitivo concentra la acción penal desde su inicio hasta su conclusión
en un organismo jurisdiccional plenipotenciario quien se mueve a conocer por
noticia críminis, mezclando las funciones de investigador, acusador, y juzgador,
razón por la que se restringe el derecho a la defensa del procesado, quien muchas
veces no conoce de que se le acusa debido a la falta de precisión en la imputación,
además, por no existir una relación entre el debate sobre los hechos y pruebas, y
previendo la decisión final que pudiera adoptar el juez, el investigado se verá
obligando a realizar una defensa amplia que abarque la diversidad de
calificaciones que pueda absorber el hecho delictivo cometido. Este sistema –por
ejemplo- rigió en Venezuela bajo la vigencia del código de enjuiciamiento
criminal hasta 1999.
Otro sistema que compite por la primacía del proceso penal es el
acusatorio, el cual ha cobrado gran aceptación en el mundo, siendo acogido en la
10
BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p.
214
11
WIKIPEDIA, Acción Penal Pública <hyyps://es.wikipedia.org/wiki/Acci%C3%B3n_penal
_p%C3%BAblica [consulta: 21 de noviembre 2016]
12
BINDER, Alberto, op.cit, p. 213
7
mayoría de los países de centro y suramérica.
A nuestro modo de ver –como mencionábamos anteriormente- la
característica más notoria e importante del sistema acusatorio es la delimitación
del objeto del debate, en una calificación y tipo penal específico, creando para el
acusado seguridad sobre los hechos que deberá rebatir durante el juicio. En razón
de ello, el nuevo código
13
establece la obligación para el acusador de delimitar
con precisión el delito que podrá probar en el juicio, so pena de que se obtenga
una sentencia absolutoria por falta de correlación entre la pretensión de la
acusación y los hechos probados. Esto obliga al Estado –a través del fiscal del
Ministerio Público- a intervenir en el proceso penal solo cuando se tenga
verdadera razón para hacerlo, y por tanto debe ejercerlo en todos los casos
14
”.
Haciendo referencia al sistema acusatorio, expresa Magaly Vásquez
15
:
El sistema acusatorio que es el primero en surgir en el tiempo y corresponde a una
concepción privada del derecho penal, presenta como notas características:
1. La acusación la propone y sostiene una persona distinta del juez.
2. El procedimiento es oral.
3. Como consecuencia de la oralidad, el procedimiento es público.
4. Igualdad de derechos y poderes entre acusador y acusado.
5. Exclusión de toda libertad del juez en la búsqueda pruebas, es decir, la
proposición de las pruebas está a cargo de las partes.
6. Libertad personal del acusado hasta tanto la sentencia esté firme.
Con la eminente vigencia del Código Procesal Penal de la Nación, se
operará una verdadera revolución, adoptando un sistema acusatorio y dejando a
un lado el sistema ecléctico –sistema francés- en el que se combinaba la fase
inquisitiva o sumario y la fase pública o juicio, también llamada plenario.
La acción penal, en la nueva legislación procesal
16
se ejercerá a través de
13
Código Procesal Penal de la Nación Argentina, Ley 27.063
14
BINDER, Alberto, op.cit, p. 220
15
VÁSQUEZ, Magaly, Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, Caracas, UCAB, 1999, p. 27
16
Ley 27.063
8
varias figuras
17
, pero –a efecto del tema tratado- haremos énfasis en dos de ellas:
la acusación y la –mal llamada- querella
18
. La acusación es el ejercicio que hace el
Estado de esa acción. Vendría a ser lo que los procesalistas llaman la
“pretensión”, traducida al campo penal, por cuanto a través de ésta acusación se
discriminan los hechos delictivos, se encuadran dentro de un tipo penal, y se
solicita el enjuiciamiento del imputado o presunto culpable. Como expresa Pérez
Sarmiento
19
:
La acusación como forma de ejercicio de la acción penal, es el presupuesto
fundamental del proceso acusatorio, tal y como claramente dimana de su
denominación, pues, como regla general y casi inexorable, sin acción no hay
jurisdicción en este tipo de procedimiento, el cual debe su nombre al hecho de que
está totalmente supeditado a los términos de la acusación, a diferencia del
procedimiento inquisitivo, que depende mayormente de la actividad ilimitada de un
órgano jurisdiccional que es investigador, acusador y decisor al mismo tiempo.
Decíamos anteriormente que la acción penal en el proceso acusatorio se
muestra a través de las figuras de la acusación y de la querella. La acusación se
materializa cuando el Estado, por conducto del Ministerio Público, ejerce dicha
acción penal como titular de la misma, en los casos en que ha sido lesionado un
bien jurídico tutelado públicamente. Pero, cuando el delito afecta intereses que la
ley considera que dependen del ejercicio de la víctima, esta titularidad de la
acción se traslada al agraviado, y se ejerce a través de la querella. Entendiéndose
17
Necesario es destacar que no solo la acusación constituye ejercicio de la acción penal. La acción
penal implica también la activación del aparato de justicia para perseguir un delito y juzgar a un
delincuente. Luego, la acción también será ejercida cuando se denuncie un delito, o cuando la
víctima se querelle.
18
Si se observa la estructura de la querella en el CPPN, esta constituye básicamente un modo de
inicio de la investigación –Véase artículo 208 CPPN-. A través de la querella, quien se considera
víctima se hace parte activa en el proceso y esto ocurre en delitos de acción pública –véase artículo
85 CPPN- pues los delitos de acción privada dependerán exclusivamente del impulso de la
víctima. Sin embargo, cuando el Fiscal del Ministerio Público presente su acusación, el querellante
podrá –conforme establece el artículo 243 CPPN- adherirse a la acusación fiscal, o presentar una
acusación propia. En este caso, ya dejaría de ser querellante, y se constituiría en acusador
“privado”.
19
PEREZ SARMENTO, Ecic, Sistema Acusatorio y Juicio Oral, Valencia, Vadell Hermanos,
1997, p. 39
9
entonces la querella como la acusación hecha por los particulares en su condición
de víctima. También se puede ejercer la querella en un proceso de interés público,
pero supeditada a la suerte de la acusación fiscal, en cuanto a su calificación y
destino.
A través de la acusación o de la querella, se realiza la imputación del
delito que se le atribuye al investigado, entendiéndose la imputación como “la
atribución de un hecho punible
20
”. Cuando se hace la labor de imputación, se
debe encuadrar el hecho delictivo pasible de sanción, en un tipo penal (hurto,
homicidio, robo), estableciendo asimismo la calificación jurídica adecuada
conforme a las circunstancias que produjeron el hecho delictivo (calificado,
agravado, simple). Para Carnelutti
21
la imputación es propiamente “la
formulación de la pretensión penal”. Estableciendo un sentido estricto penal, “la
imputación consiste precisamente en atribuir a la conducta de una persona un
resultado delictivo determinado
22
”.
III. Formulación de la Acusación. Sistemas.
Una vez finalizada la labor investigativa, debe el Fiscal determinar si ésta
proporciona fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento público del
imputado, es decir, la acusación “estaindudablemente basamentada en la alta
probabilidad de que con la prueba que se ofrezca en el juicio oral se produzca una
sentencia condenatoria”
23
, lo cual se hará, luego de descartar los supuestos de
disponibilidad de la acción penal, y de algunos actos conclusivos como el
sobreseimiento. Si el Fiscal considera que existen méritos suficientes para el
enjuiciamiento del imputado, formulará, a través de un libelo acusatorio, la
imputación de los delitos que se atribuyen al investigado, reuniendo los requisitos
que exige el artículo 241 del Código Procesal Penal
24
. Conjuntamente con la
20
PEREZ SARMIENTO, op.cit, p. 347
21
CARNELUTTI, Francesco, “Lecciones sobre el Proceso Penal”, en PEREZ SARMIENTO,
Eric, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Caracas, Vadell Hermanos, 2000, p. 346
22
PÉREZ SARMIENTO, Eric, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Caracas, Vadell
Hermanos, 2000, p. 346
23
BERRIZBEITIA, Pedro, “La fase intermedia y el control de la acusación” en Primeras
Jornadas. Derecho Procesal Pena. El nuevo Proceso Penal, , Caracas, UCAB, 1998, p. 207
24
Ley 27.063
10
imputación, en la acusación el fiscal habrá de promover las pruebas que deberán
evacuarse en el juicio oral
25
”.
Con la presentación de la acusación se da paso a la fase de control de la
acusación
26
que concluirá con el auto de apertura a juicio oral
27
. La acusación
va a delimitar el objeto del debate, “por lo tanto, una de las virtudes esenciales
del sistema acusatorio del enjuiciamiento penal consiste en que la acusación fija
los marcos o límites del debate
28
”.
Una vez que esta acusación es admitida, va a determinar con precisión:
1) El sujeto contra quien obra la imputación, quien de imputado, adquiere
la categoría de acusado. Esto trae como consecuencia necesaria, en aras del
derecho a la defensa, que el acusado debe ser notificado de la acción que obra en
su contra, y solo debe defenderse en base a los límites que esta fija.
2) La acusación fija los límites del debate. Siendo esto, desde nuestra
óptica, la función s importante de la acusación, pues permite ejercitar con
mayor seguridad y certeza el derecho a la defensa. Además, porque obliga al
actor a determinar con mucha precisión los hechos, que de conformidad con la
investigación realizada, podrá probar, y en base a las circunstancias de ocurrencia
del hecho, precisar la calificación jurídica que se atribuye al delito.
3) De acuerdo a la estructura del sistema acusatorio, las pruebas
ofrecidas en la acusación, que en la investigación proporcionaron el fundamento
para el enjuiciamiento público del acusado, deberán ser evacuadas en la audiencia
del juicio oral, garantizando los principios de control y contradicción de las
pruebas, colocando al fiscal en similar situación a la de las partes en un proceso
civil, al debatir en igualdad de condiciones.
A. Sistemas de ejercicio de la acción penal:
Existen formas diversas para el ejercicio de la acusación. Estas se dan en
las diferentes legislaciones que contemplan el sistema acusatorio, y se determinan
25
Ibíd.
26
Artículo 246 Código Procesal Penal de la Nación
27
Artículo 247 Código Procesal Penal de la Nación
28
PEREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p. 40
11
de acuerdo al titular o al modo de proponerla.
1. Sistemas de ejercicio de la acción penal según su titular:
Se encuentra diversificado en tres modalidades que son: Los absolutos,
los acumulativos y los alternativos.
En los sistemas absolutos, el estado se reserva exclusivamente el ejercicio
de la acción penal, excluyendo a la víctima de intervenir activamente en el
proceso. En cuanto a éste tipo de sistema, afirma Pérez Sarmiento
29
“postulan que
la persecución judicial de los delitos de acción pública corresponde
exclusivamente al Estado a través de la Fiscalía o Ministerio Público, por lo cual,
de no existir interés de ese órgano en la formulación de los cargos en un proceso,
no habrá juicio penal.”
Según este tipo de sistema “la acción penal para que el juez de la causa
inicie el proceso, es ejercitada solamente por el Ministerio Público, y los
particulares sólo tienen la facultad de instar la promoción de la acción, por
aquél
30
”, lo cual harán a través de la denuncia, por ser “una acción pública
exclusiva del Ministerio Público
31
.”
Este sistema es el utilizado en la mayoría de los países Anglosajones,
especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica. Debido a la total
absorción de la acción penal por parte del Estado, se considera que estos sistemas
cercenan el derecho a la víctima, y “quizás sea ésta la mayor de las debilidades de
esos sistemas
32
”.
Los sistemas acumulativos, son aquellos en que es posible el ejercicio
simultáneo de la acción penal por diversos sujetos
33
”, en ellos se observa
participación del estado en el ejercicio de la acción, a través del fiscal, del
acusador privado, y hasta de un acusador popular en hechos que causen
conmoción pública. Pérez Sarmiento
34
considera “que los sistemas inspirados en
29
PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p. 44
30
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá, ABC,
1985, p. 194
31
VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal en DEVIS ECHANDÍA, Hernando, op.cit,
p.194
32
PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p.44
33
PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p.45
34
ibíd
12
esta premisa son los s democráticos de todos cuantos ha conocido la
humanidad”.
Existe una última categoría de sistemas de ejercicio de la acción penal, y
son los llamados sistemas alternativos, en los cuales la titularidad de la acción
pertenece al Estado de manera exclusiva, y residualmente a las víctimas, que
harían uso de ellas cuando el Estado considere conveniente no ejercer la acción
penal. En estos casos, es usual que cuando el Fiscal del Ministerio Público desista
de formular acusación, el Tribunal bien puede convocar a los perjudicados o
víctimas para que acusen
35
.
2. Sistemas de ejercicio de la acción penal según el modo de
proponerla.
Desde éste ámbito se habla de sistemas puros y simples, de alternativas
limitadas y de alternativas plenas:
En el primer sistema (puros y simples), el acusador (público o privado)
“solo puede proponer la acusación presentando los hechos de un solo y único
modo, con una sola calificación posible y con una única pretensión punitiva
36
”.
Según el sistema de alternativas limitadas el acusador puede presentar en
su imputación, varias alternativas delictuales con diversas calificaciones jurídicas.
Pero lleva ese nombre por cuanto terminado el debate probatorio, se obliga al
acusador a “escoger una sola de dichas variantes para mantenerlas como único
contenido de la acusación, explicando el porqué de su escogencia en el informe
oral
37
.”
Los sistemas de alternativas plenas, permiten al acusador “mantener las
variantes acusatorias formuladas durante todo el proceso y sostenerlas hasta el
final
38
”. A nuestro criterio, este es el sistema que acoge el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación, con ciertas variantes que serán mencionadas en el capítulo
siguiente.
Este último sistema, se subdivide, en sistema de alternativas plenas
35
ibíd
36
PÉREZ SARMIENTO, Eric, op.cit, p.46
37
ibíd
38
ibíd
13
absolutas, en el cual el acusador podrá sostener varias alternativas como
principales, y el de alternativas subsidiarias, en el cual el acusador hará una
imputación principal y una o varias subsidiarias en caso de no quedar demostrada
la principal.
IV. Acusación Alternativa.
Por regla general se establece que una vez concluida la investigación, que
arroje fundamento serio para el enjuiciamiento oral y público del imputado, se
presente la acusación, cuyos requisitos están bien definidos en el artículo 241
39
,
estableciendo, entre otros, “La expresión precisa de las disposiciones legales
aplicables y su debida correlación con los hechos y con la intervención atribuida
al imputado en ellos”.
De usual, la acusación se limita, entre otras cosas, a expresar con claridad
el tipo delictual que se imputa al actor con la determinación precisa de la
calificación jurídica, que por ciertas circunstancias específicas se atribuye al
hecho punible. Al presentarse el libelo acusatorio se delimita el marco sobre el
cual girará el debate en el juicio oral, razón por la cual se debe precisar, sobre la
base de los hechos ocurridos y elementos probatorios de que hará uso, el tipo
delictual y su calificación jurídica.
Ahora bien, esta acusación, sencilla en su concepto pero compleja en su
esencia, determina de manera exclusiva el marco jurídico fáctico sobre el cual se
trabará la litis, pues supedita al juez a decidir con base a lo formulado o
pretendido en la acusación por el representante de la vindicta pública. Además,
por razón obvia, obliga al acusador a demostrar durante el debate probatorio, el
hecho calificado, pues de quedar desvirtuada su pretensión, cercenaría toda
posibilidad de condena, no pudiendo ser subsanada por el juez pues viciaría la
sentencia.
Es sencillo pensar o imaginarse un determinado caso en que pueda
establecerse con precisión y sin mayores dificultades, la determinación del delito
(hurto, robo, homicidio) y su calificación jurídica (agravado, calificado, simple).
39
Código Procesal Penal de la Nación, Ley 27.063
14
Pero, hay hechos delictivos que surgen en circunstancias tales que juegan su
ubicación entre determinados tipos penales o calificaciones jurídicas, como por
ejemplo entre el hurto y el robo impropio
40
; entre la violación y el acto carnal
41
;
entre el homicidio culposo (culpa consiente) y el homicidio con dolo eventual;
entre el homicidio simple y el preterintencional
42
; creando una dificultad para
diferenciar con precisión a que tipo penal pertenece, situación que materializa un
riesgo al acusador de equivocar su pretensión, y con ello obligar al Juez a decidir
la absolución del acusado.
Esta situación se produce en la mayoría de las legislaciones que acogen el
sistema acusatorio absoluto, dada la rigidez de su normativa. No obstante, no
existe una tendencia unificada en los países que acogen el sistema acusatorio,
pues el ejercicio de la acción varía de acuerdo al modo de proponerla (puro y
simple, alternativa limitada, y alternativas plenas) o según su titular (absolutos,
acumulativos o alternativos).
El nuevo sistema argentino acoge como postulado esencial la consecución
de una verdadera justicia, otorgando amplios controles protectores de las garantías
que contempla y resalta su libro primero, título I, donde el legislador destaca las
garantías que protegen el proceso.
Hay que comentar que en otros países donde se ha implementado el
sistema acusatorio, se ha cuestionado erróneamente que los derechos que
establece se vuelcan exclusivamente a la protección del imputado por ser el débil
jurídico. Empero, en Argentina esta posición sería perfectamente rebatible, pues
se observa que el digo prevé como principio la igualdad de las partes
43
, siendo,
en todo caso su finalidad la de robustecer la majestad de la justicia a través de la
reconstrucción de la verdad.
En el nuevo CPPN
44
existe la posibilidad alternativa de que el fiscal opte
entre una y otra calificación, entre uno y otro tipo penal, tal como prevé el
artículo 242 que establece:
40
Valga destacar que estas figuras no existen en la ley penal Argentina
41
Véase artículo 119 Código Penal encabezado, y literal f0)
42
Literal b) artículo 81 Código Penal
43
Artículo 2 Código Procesal Penal de la Nación
44
Código Procesal Penal de la Nación Argentina, Ley 27.063
15
Artículo 242.- Acusación alternativa. El representante del Ministerio Público
Fiscal podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias del hecho que
permiten encuadrar el comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley
penal, para el caso de que no resultaren comprobados en el debate los elementos
que componen su calificación jurídica principal. La misma facultad tendrá la parte
querellante.
Esta figura de acusación alternativa será de novísima aplicación en
Argentina, además de no estar contemplada en muchas de las legislaciones que
adoptan el sistema acusatorio en el mundo, teniendo referencias de su aplicación
sólo en Venezuela
45
, España y Cuba.
Ahora bien, siendo que la acusación determina el objeto del debate, hay
autores como Pedro Berrizbeitia
46
que opinan que con esta figura se busca evitar
“que la defensa pueda ser sorprendida en el juicio oral y que no demuestre hechos
o produzca argumentos destinados a refutar esas posibles calificaciones
jurídicas”.
Entendemos que la acusación alternativa proporciona una verdadera
garantía en la búsqueda de la verdad, por cuanto evita que en la formulación de la
acusación, debido a la circunstancia especial de algunos hechos delictivos, se
impute con imprecisión el tipo penal, el cual, durante el debate oral sea probado
ineficientemente, demostrando por el contrario, sobre la base de los mismos
hechos, la ocurrencia de un tipo delictual distinto.
Así las cosas, al establecerse la posibilidad de que el fiscal interponga una
acusación alternativa, se evidencia que el sistema procesal penal venidero es
altamente garantista, destacando que el legislador quiere proteger a las partes. Por
un lado protege al acusador de que quede ilusoria su pretensión, y por el otro,
45
La acusación alternativa rigió desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal
el 01/07/1999 hasta reforma parcial del 14/11/2001. Se establecía en el aparte final del artículo
329: “El Ministerio Público podrá indicar, alternativa o subsidiariamente, aquellas circunstancias
de hecho que permitirían encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo distinto de la ley
penal, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que configuran la
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado”.
46
BERRIZBEITIA, Pedro, ob.cit, p. 210
16
protege al acusado de sorpresas generadas por cambios de calificación, o
incorporación de nuevos hechos -ya conocidos
47
- que menoscaben su derecho a la
defensa, y de allí deriva la razón de esta novedosa figura. Luego, en aras de
respetar las garantías que rigen el proceso penal, engalanadas en su primer título,
el juez de juicio deberá ser severo al no admitir una acusación por inconsistencia
probatoria, decretando el sobreseimiento o la absolución del acusado cuando no
se pruebe ninguna de las acusaciones invocadas por el fiscal. Y, el Fiscal deberá
ser s cuidadoso y asertivo al momento de presentar su acusación para evitar
que sea destruida su pretensión.
Entonces, cuando el fiscal encuentre barreras que establecen una
diferencia mínima entre dos tipos penales, o entre varias calificaciones, debe
necesariamente interponer, junto con la acusación principal, una acusación
alternativa, estableciendo en su libelo acusatorio una imputación principal y otra
imputación accesoria evitando con ello que la acción delictiva quede impune.
Ahora, es necesario preguntarnos ¿De cuántas alternativas podrá hacer uso
el fiscal en su libelo acusatorio? Creemos, conforme al texto del artículo 242 del
código que el Fiscal podrá hacer uso de una sola imputación alternativa, por
cuanto la norma se expresa en forma singular al establecer que: “podrá indicar
alternativamente aquellas circunstancias del hecho que permiten encuadrar el
comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley penal (negrillas
nuestras), razón ésta que nos lleva a pensar que el sistema que adopta el nuevo
Código es de alternativas limitadas, a diferencia del que fue acogido en su
momento en Venezuela.
También prevé la norma citada, que el fiscal podrá utilizar versiones de
los hechos que de manera subsidiaria pudieran encuadrarse en un tipo penal
distinto, por lo cual entendemos que la intención del legislador fue la de evitar
imprecisiones en la apreciación de los hechos cuando estos pudieran jugarse entre
diferentes delitos o calificaciones.
Una vez que el fiscal haya hecho uso de la acusación alternativa, nos
47
Aclaramos que existe la posibilidad de ampliación de la acusación por hechos nuevos, no
conocidos con anterioridad al juicio, o surgidos con ocasión de éste, tal como prevé el artículo 262
del CPPN.
17
preguntamos ¿hasta qué etapa del juicio podrá el fiscal sostener ambas posturas?
Creemos que hasta la conclusión del juicio, en razón a que el legislador no limita
la oportunidad
48
. Sin embargo, pensamos que el Fiscal deberá, al momento del
cierre del debate (discusión final artículo 268 CPPN), elegir cuál de las
imputaciones escoge, si entre la principal o la alternativa, por la lógica razón de
que para el momento de las conclusiones ya debe tener claro que hechos logró
demostrar. Por otra parte, resultaría inconsecuente y poco didáctico, sostener al
cierre del debate, dos tipos penales distintos que sancionen de manera diferente
un hecho, por cuanto no puede arribarse a conclusiones que se excluyan
mutuamente.
Finalmente debe destacarse que el artículo 242 del Código otorga la
faculta de ofrecer acusación alternativa al querellante, pudiendo hacerlo a través
de una acusación particular propia, o también, adhiriéndose a las presentadas por
el Fiscal.
Hasta aquí la situación pareciera sencilla y completamente resuelta, pero
detrás del velo de sencillez se esconde una realidad mucho mas compleja que
amerita ser considerada.
Comenzaremos por decir que en algunos países se permite expresamente
al juez, la modificación de la calificación jurídica del delito atendiendo a los
hechos probados “con base al principio del iura novit curia
49
”, y algunos
consideran que esta actuación es perfectamente válida, pues, como opina
Ormazabal Sánchez
50
, “el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en
sentido técnico, sino, en todo caso, sobre la imputación realizada en la
instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objeto de la acusación,
mas no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere
dado a esos hechos”. Así por ejemplo, en Venezuela se permite al juez en la
audiencia preliminar (equivalente a la audiencia de control de la acusación en el
48
Aquí cobra vida la máxima jurídica que expresa que cuando el legislador no distingue, el
intérprete no debe distinguir.
49
VÁSQUEZ, Magaly, op.cit, p. 171
50
ORMAZÁBAL SÁNCHEZ en SQUEZ, Magaly, “El control de la acusación” en Segundas
Jornadas de Derecho Procesal Penal, Caracas, UCAB, 1999, p. 221
18
CPPN) atribuir al hecho una calificación provisional, e incluso atribuirle una
calificación distinta a la considerada en la acusación
51
. Además, se permite al
juez de juicio atribuir al hecho una calificación distinta a la establecida en el auto
de apertura a juicio, e incluso, modificar la calificación previamente aprobada
52
,
situación que –según algunos- comporta una reminiscencia al sistema inquisitivo
anteriormente imperante.
Muy a pesar de las posiciones que pueda existir en defensa de los poderes
del juez a la hora de sentenciar, existe la duda de si en el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación se le otorga la posibilidad de cambio de calificación, en razón
a que dicha facultad no está definida expresamente en la ley procesal, por lo que
podría concluirse anticipadamente que el juez deberá respetar la calificación, y
atenerse a ella. Además, si el Fiscal ha considerado que la investigación arrojó
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, y ha seleccionado
cuidadosamente los elementos probatorios que usará en el juicio, los cuales dirige
a probar el tipo delictual y su calificación jurídica, no sería razonable pretender
atribuir al juez otra posibilidad de control, cuando su tarea fundamental es juzgar.
Luego, si en la acusación existiere una errónea determinación del tipo penal
deberá en consecuencia el juez absolver al acusado.
Sin embargo, hay que entender que una cosa es probar el hecho delictivo,
y otra es su calificación jurídica. Evidente es que si el representante Fiscal –o el
acusador privado- no probaren el hecho que atribuyen al acusado, deberá el juez
absolverlo pues su inocencia se presume. Empero, cuando el desacierto se da en
la determinación jurídica, creemos que no debe ocurrir lo mismo, ello en razón a
que –como referíamos supra- el juez no está atado a la calificación.
En este sentido, consideramos que puede el juez modificar la calificación
jurídica atribuida al delito, pues en todo caso, es a quien corresponde aplicar el
51
El artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano establece: “El auto de apertura a
juicio deberá contener (…) 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su
calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser
el caso, las razones por la cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación”.
52
El artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, en su aparte primero, establece:
“En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la
de la acusación o del auto de apertura a juicio (…)”
19
derecho. Ello aunado a que el problema de la calificación jurídica es un problema
de mero derecho, sin incidencia sobre lo alegado y probado, es decir, sobre los
hechos debatidos. Lo contrario representaría un excesivo formalismo que pudiera
conducir a impunidad.
A este respecto vale traer como ejemplo un caso supuesto en el que el
fiscal hubiese acusado por homicidio en grado de tentativa (artículo 79 en
concordancia con el artículo 42 del Código Penal de la Nación), al haberse
ejecutado un robo y amenazado la vida de la víctima con un arma de fuego.
Empero, al concluir el juicio el juez considera que lo que se probó fue el robo
agravado conforme a lo previsto en el numeral del artículo 166 del Código
Penal de la Nación. ¿Debería acaso el juez absolver al acusado muy a pesar de
que haya sido probada su culpabilidad? Creemos que la respuesta lógica sería un
rotundo no, ya que el juez no es atado a la calificación jurídica, sino a los
hechos probados. Luego, el juez deberá dar al hecho la calificación que considere
justa, obviando la sugerida por el Fiscal.
Aunado a lo antes dicho, también observamos que la facultad de
modificación de calificación jurídica, incluso, la facultad de modificación de la
acusación, tampoco le es otorgada expresamente al juez en la audiencia de
control
53
. Así vemos que el auto de apertura a juicio (artículo 247 CPPN)
contendrá “solo” la mención de la acusación admitida.
Ahora bien, si la audiencia prevista en el artículo 247 del CPPN, tiene
como finalidad el control de la acusación, es decir, constituye una audiencia de
juicio a la acusación, parece absurdo pensar que la única función del juez es la de
admitir o no la acusación.
Entonces, en la audiencia de control de la acusación se debatirá –entre
otras cosas- el fondo de la acusación, es decir, se discutirá si el hecho es típico o
atípico; si concurre una causal de justificación; si el investigado es inimputable; si
el hecho es doloso o culposo
54
. También se discutirán excepciones; se debatirá
sobre la calificación del delito; se objetarán las pruebas en cuanto a su legalidad,
53
Audiencia de control de la acusación artículo 246 Código Procesal Penal de la Nación
54
Dejando a un lado el análisis de la culpabilidad, pues esta es materia a discutir en el juicio.
20
necesidad, pertinencia y utilidad; incluso, se debatirá sobre las posibles nulidades.
Luego, resultaría un absurdo pretender que el juez solo puede admitir o rechazar
la acusación.
Muy a pesar que el artículo 247 CPPN, que define lo que debe contener el
auto de apertura a juicio no hace referencia a tales decisiones, debe aceptarse por
lógica que el juez debeelaborar una sentencia que incluya las incidencias y las
decisiones tomadas en la audiencia
55
. En dicha interlocutoria se expresará –entre
otras decisiones- las pruebas que no fueron admitidas, el cambio de calificación,
la aceptación total o parcial de la acusación, al decretarse por ejemplo el
sobreseimiento de uno de los delitos alegados. Además, por tratarse de decisiones
interlocutorias, estas podrán ser objeto de recurso.
No obstante a esta concusión, es necesario comprender que la función
contralora del juez no constituye una función subsanadora de la actividad fiscal.
Luego, el juez dictará el auto de apertura a juicio que contendrá la
acusación admitida y depurada, explicando los límites de esta en cuanto a hechos
y calificación jurídica. Este auto no será apelable.
A este punto surge la pregunta ¿Para que sirve entonces la acusación
alternativa? Tomando en consideración lo expuesto, pudiera pensarse que en
futuro dicha figura quizá caeen desuso tal como ocurrió en Venezuela, razón
por la que fue eliminada del Código Orgánico Procesal Penal dos años después de
su vigencia.
Ahora bien, sin pretender llegar a una conclusión que en el futuro resulte
errada, me parece oportuno considerar que la razón de existencia de la acusación
alternativa –como hemos reiterado varias veces- se centra en la protección del
derecho a la defensa del acusado, al definir el marco jurídico-fáctico sobre el cual
deberá ejercer su defensa, tanto para los efectos de la audiencia de control de la
acusación, como para el juicio, una vez que la acusación haya sido depurada por
el juez que la controló. En todo caso corresponderá a la jurisprudencia determinar
en definitiva su valor y alcance.
55
El aparte segundo del artículo 246 del CPPN, hace referencia a estas decisiones, las cuales
deben quedar plasmadas en un documento, es decir, en una sentencia.
21
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_p%C3%BAblica [consulta: 21 de noviembre 2016]

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Cestari David. (2017, julio 24). La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina. Recuperado de https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/
Cestari, David. "La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina". GestioPolis. 24 julio 2017. Web. <https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/>.
Cestari, David. "La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina". GestioPolis. julio 24, 2017. Consultado el 17 de Febrero de 2018. https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/.
Cestari, David. La Acusación Alternativa en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina [en línea]. <https://www.gestiopolis.com/la-acusacion-alternativa-nuevo-codigo-procesal-penal-la-nacion-argentina/> [Citado el 17 de Febrero de 2018].
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