Tratados internacionales y control constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú

Introducción

Al iniciar la investigación que dio origen a este libro me planteé como objetivo el brindar soluciones a los problemas específicos que se derivan de la negociación, firma y aprobación de los tratados internacionales; es decir a las consecuencias perjudiciales del sistema de incorporación de las normas convencionales que el derecho interno peruano ha adoptado.

Esto me planteó dos incógnitas iniciales: ¿Cuáles eran las consecuencias dañinas de nuestro sistema de incorporación? Y ¿Qué podíamos hacer para evitarlas?; la respuesta a la primera pregunta era obvia, esa consecuencia dañina es la responsabilidad internacional que se deriva del incumplimiento de los tratados, la segunda sin embargo era mucho más complicada.

Para hallar una respuesta a mi pregunta y encontrar una manera realizar un control eficaz de la norma convencional sin incurrir en responsabilidad por incumplimiento de los tratados, tuve primero que dimensionar el problema de la responsabilidad internacional, y descubrí que ésta iba mucho más allá del concepto dado por el Derecho Internacional Público, que se limita a señalar que los estados están obligados a reparar los daños que causen por la comisión de un ilícito internacional , las principales consecuencias de la responsabilidad internacional estaban en el ámbito comercial.

El Perú es un país subdesarrollado, que depende profundamente de la cooperación internacional, de las inversiones extranjeras, y de una casi recién nacida y muy frágil estabilidad jurídica, que proporcione un ambiente de confianza para el desarrollo del comercio y de las actividades productivas, que son nuestra más confiable (por no decir única) vía fuera del subdesarrollo, de modo que las inversiones así como la estabilidad y coherencia del sistema jurídico, son vitales para nuestra nación, en consecuencia, hoy más que nunca el Perú depende de sus relaciones internacionales.

Entendiendo entonces que como efecto de la globalización, el Perú se ha visto envuelto en un apresurado proceso de apertura a la economía global, celebrando un total de 1994 tratados desde la entra en vigor de la constitución de 1993, y solo en el ultimo año tres tratados de libre comercio y que la estrategia económica que seguimos nos llevará a continuar con este ritmo en nuestras relaciones internacionales hasta el fin de la década, resulta innegable que éste tipo de normas son cada vez más relevantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

En éste contexto, y ya que el Perú no es un país con una tradición jurídica orientada a la vinculación internacional y que por tanto estos procesos han presentado una serie de problemas como son:

  • La necesidad de cambiar la legislación vigente en el país, en función a lo dispuesto por el tratado, alterando las “condiciones de juego” ya aceptadas en nuestro medio, e impuestas al empresariado nacional.
  • La elusión o la directa contradicción de normas y derechos constitucionalmente reconocidos, que se manifiestan en el perjuicio causado a la población en temas delicados como son Salud y Propiedad intelectual, a lo que se suma la imposibilidad de nuestro sistema jurídico para controlar de forma eficiente la constitucionalidad de la norma convencional.
  • La contradicción de pactos internacionales ya adquiridos, siendo un ejemplo claro la contradicción entre lo dispuesto en los acuerdos de la CAN y los compromisos que adquirimos en el convenio de Cooperación Económica entre Perú y Estados Unidos.
  • Por ultimo, el vacío legal y la falta de institucionalidad solo debilitan nuestra posición al momento de negociar con otras naciones, situación que va a ser muy común y de vital importancia para nuestro país en los años venideros.

A principios de la década de los noventa empieza una nueva etapa de la historia peruana, la dictadura ultraliberal sumada a una nueva realidad económica en el mundo, así como la revolución tecnológica y sus consecuencias económicas y políticas, convirtieron al Perú en una hoja flotando en el mar de la globalización , y han creado en los países latinoamericanos la necesidad de integrarse entre ellos y de unirse al “Modo de Producción Global”

Teniendo esto en cuenta realicé la investigación con el animo de aprender de la experiencia, propia y ajena, y dar una respuesta eficaz y objetiva a las preguntas: ¿Cuáles son los marcos jurídicos en los que se desenvuelven las potencias comerciales en cuanto a tratados se refiere?, ¿Cuáles son las medidas que el Perú debe tomar para construir un marco jurídico que facilite las negociaciones, y que a la ves proteja los derechos e intereses del pueblo peruano?, ¿Hasta que punto las decisiones políticas y particulares condicionan la negociación y la aprobación de los tratados internacionales?, por ultimo pero no menos importante, ¿Cómo reacciona y como debería reaccionar nuestro sistema jurídico cuando las decisiones políticas (tomadas en función de lo particular o políticamente “conveniente”) afectan principios y normas constitucionalmente establecidas?.

La investigación que he realizado, me ha llevado a encontrar en el “control a priori de la constitucionalidad” una forma de proteger eficientemente la constitucionalidad de las normas convencionales sin generar responsabilidad internacional para el estado peruano; asimismo después de un análisis extensivo de las normas referidas a la negociación, aprobación y control de los tratados, probaré que el marco jurídico, existente en el Perú, que se dedica a estos temas es ineficaz, que las previsiones legales que el Perú ha tomado para integrarse con el resto del mundo están basadas en una visión y un manejo geopolítico de principios del siglo XIX y hoy han sido claramente sobrepasadas por la práctica.

Por último debo señalar que el principal resultado obtenido de la realización de éste trabajo es, que teniendo en cuenta que el control constitucional tiene como objetivos garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y proteger el ordenamiento constitucional, nuestro sistema de control de la constitucionalidad de las normas convencionales, no solo es inadecuado para proteger derechos fundamentales, sino que también resulta ineficaz para preservar el orden constitucional, por lo que resulta de suma urgencia su evaluación y posterior reforma.

Arequipa, agosto 15 de 2006.

CAPITULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TRATADOS

E. Concepto y Denominación:

a. El Problema del Concepto:

La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la comunidad internacional, ha conferido al Tratado internacional una importancia primordial como medio de creación y de codificación tanto de las normas internacionales no escritas, como de las que adolecen de falta de precisión por encontrarse dispersas en varios Tratados.

El desarrollo del Derecho Internacional y su codificación se ha venido realizando preferentemente por la Comisión de Derecho de la ONU y por las convenciones que esta realiza; cabe señalar la llevada a cabo en Viena que elaboró una “Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados”, firmada en 1969, que el Perú ratificó por Decreto Supremo Nº 029-2000-RE del 14 de septiembre de 2000, rigiendo para nuestro país a partir del 14 de octubre del año 2000.

Según el art. 2.1.a) del Convenio de Viena de 1969:

“Se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

Esta definición limita la aplicación de la Convención a los acuerdos concertados:

  • En forma escrita, ya sea en un instrumento único o en varios conexos.
  • Entre Estados (los celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre éstas, son objeto de la Convención de Viena de 1969).
  • Regidos por el Derecho Internacional, pero sin que importe la denominación que reciban (Acuerdos, Compromisos, Concordatos, Etc.).

Podemos considerar acuerdos internacionales a:

  • Los concertados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional (organizaciones internacionales) o entre otros sujetos entre sí (entre organizaciones internacionales). No son acuerdos internacionales los concluidos entre personas privadas o entre Estados y personas privadas.
  • La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes, ya que el Derecho Internacional no exige formas rígidas, esto por el principio de respeto a la soberanía de cada estado para determinar las formas y modos en que estos expresan su voluntad; sin embargo los acuerdos orales son casi inexistentes en la época moderna .

b. El problema de la Denominación:

En años anteriores se presento un problema con respecto a la denominación de los tratados, ya que estos se diferenciaban de los convenios, de las convenciones, de los concordatos y demás posibles nombres, sin embargo las denominaciones que se le dan a los acuerdos internacionales, dependen del derecho interno de cada estado y no responden a ningún criterio técnico establecido; por esa razón cuando algunos juristas nacionales quisieron llevar a nivel constitucional estas clasificaciones teóricas, generaron graves problemas en la aplicación de las normas ya que no existe, ni debe existir una nomenclatura estandarizada para los acuerdos internacionales.

El derecho internacional se basa en el principio de no intervención y de respeto a la norma interna de cada país, por eso la distinción de los tratados y la forma en que estos son regulados “corresponden al Derecho Constitucional de cada Estado e interesan solo al Ordenamiento Jurídico Interno ”, analizaremos ahora la confusión que se genero respecto a esto por el mal empleo de los términos tratado y convenio en los Art. 102º y 104º de la Constitución Política del Perú de 1979 que llevaba a establecer consecuencias erradas en su tratamiento, y que lamentablemente persiste hasta ahora en algunos círculos doctrinales.

Una primera aproximación al tema lleva a reconocer que los términos tratado y convenio no se usaban como sinónimos, pues en el Art. 186° Inc. 3 de la carta de 1979, al determinar las atribuciones del congreso se establecía que:

“…debe aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la constitución”,

de allí que se entendiera que los tratados eran los que caían dentro del supuesto del Art. 102° (con aprobación del congreso) y los convenios eran los concluidos por el presidente de la republica.

La posición de la doctrina entorno a esta distinción estuvo fuertemente influenciada por la opinión de Andrés Aramburú Menchaca quien en la Asamblea Constituyente, afirmó:

“Cuando se dice la Palabra tratado, tiene que ir al senado; cuando no dice la palabra tratado, sino se dice convenio, no lo pasan al Senado. Fue una de esas Criolladas Norteamericanas, pero en este momento si hay una diferencia definitiva entre los convenios con las organizaciones internacionales y los que se celebran entre los estados .”

Asimismo, Aramburú Menchaca explicó que todo acuerdo internacional entre estados podría denominarse tratado o convenio, sin existir diferencia entre ambos y respecto del acuerdo intencional celebrado con una organización internacional este era un convenio .

En aplicación de este concepto, llegaríamos a la conclusión de que todos los tratados (entre estados) son aprobados por el congreso. De otro lado, los convenios entre estados también requieren aprobación del congreso. Ello se adecuaría a lo dispuesto en el Art. 186° inc. 3 de la constitución política del Perú de 1979, por lo que el congreso también aprobaría convenios. Siguiendo este razonamiento, el presidente de la republica podrá celebrar, en virtud del Art. 104° convenios con estados y organizaciones internacionales. Con lo cual la diferencia de denominación existente entre el Art. 102° y el Art. 104° pierde su sustento y se tornaría innecesaria. Discrepo con Aramburú Menchaca, la distinción debe referirse al procedimiento de celebración y materia, sin establecer clasificaciones en función del sujeto internacional.

En el derecho internacional contemporáneo, tras la entrada en vigor de la Convención de Viena de 1969, esta distinción entre tratados y convenios no esta reconocida y carece de efectos jurídicos .

La revisión de la práctica de nuestro país, en cuanto al empleo del término tratado o convenio, lleva a afirmar que “la voz convenio se emplea en el derecho internacional como equivalente de tratado… ”.

De modo que la distinción entre tratados y convenios hecha en la constitución política del Perú de 1979 resulta irrelevante para el derecho internacional; esta situación es corregida en la constitución de 1993, el capitulo pertinente asume como termino genérico “tratados”, superando las confusiones surgidas a raíz del empleo de los términos tratados y convenios, por ello es un acierto haber suprimido esa aparente distinción que generó confusión en la doctrina y practica . Esta opción del legislador resulta siendo correcta, toda vez que la convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, de conformidad con a doctrina internacionalista contemporánea más acreditada, se inclina por el empleo del tratado, sin que se establezcan a priori diferencias ni jerarquías por el empleo de otras denominaciones.

F. Carácter Vinculante de los Tratados

a. El Fundamento de la Obligatoriedad:

Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho mediante la cual se crean derechos y obligaciones que debido a su origen se conocen como “derecho convencional” y que constituyen el efecto jurídico general del Tratado.

En las relaciones entre entidades de derecho internacional público no existe un órgano legislativo superior, menos aun un órgano con capacidad coactiva sobre los sujetos de Derecho Internacional Público, la existencia de algo así iría en contra del principio de respeto a la soberanía de cada estado y solamente se da de forma muy limitada en los países que pasan por procesos de integración.

Por tanto la obligatoriedad de los tratados no puede basarse en el principio de legalidad, por que al no existir un órgano legislativo ni una jerarquía de leyes dentro del ordenamiento internacional, no es posible aplicar el principio de legalidad, ya que este fue ideado para conservar la coherencia legislativa dentro de un derecho doméstico y necesita para ser funcional, la esquematización propia de un derecho interno, y al carecer la comunidad internacional de este tipo de orden, debemos señalar que el principio de legalidad no es aplicable en el derecho internacional publico.

Así mismo, tampoco es aplicable para fundamentar la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, pues se crearía inestabilidad jurídica, esto debido a que el proceso de formación de voluntad de los estados esta regido exclusivamente por el derecho interno de cada uno, y los otros estados asumen la manifestación de esta voluntad como cierta, basándose en el principio de buena fe, es por eso que en el derecho internacional público no cabe el cuestionamiento de la nulidad del tratado por un vicio en la manifestación de la voluntad .

La respuesta al dilema sobre el origen de la obligatoriedad de los tratados fue encontrada en el principio pacta sunt servanda, reconocido repetidamente en la Jurisprudencia internacional y consagrado como regla general sobre los efectos del Tratado por la inmensa mayoría de la Comunidad Internacional y por los 103 Estados representados en la Conferencia de Viena, que negoció el Convenio de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados.

El principio pacta sunt servanda que significa literalmente que los pactos deben cumplirse, implica que la actitud de buena fe ha de prevalecer durante la ejecución de un Tratado en vigor, esto satisface la necesidad de seguridad jurídica, y ha sido transmitida a través del tiempo como una verdad evidente y universalmente aceptada.

El Art. 26 del Convenio de Viena dice:

“todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”

esto consagró al principio pacta sunt servanda como la regla general en lo relativo a los efectos generales del Tratado (su obligatoriedad entre las Partes), conectándola con el principio de buena fe, básico en lo relativo a la ejecución de los mismos.

El Art. 27º añade:

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”

por tanto debemos tener en cuenta que una ves entrado en vigor el tratado es casi ineludible, de modo que los mecanismos de protección de nuestro sistema legal deben implementarse a modo de filtro durante las etapas de la negociación y aprobación.

b. La Fuerza Normativa de los Tratados:

Como ya hemos visto los tratados internacionales no pueden basar su obligatoriedad ni en el principio de legalidad (porque no existe un órgano legislativo superior), ni en el de autonomía de la voluntad (ya que los vicios de voluntad no pueden ser invocados para determinar la nulidad del mismo, porque no se trata de la voluntad del negociador o del firmante, sino la del estado y esta siempre es aceptada de buena fe), de esta forma se cumplen los artículos 26º y 27º de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados (1969) según los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes -pacta sunt servanda- y que debe ser cumplido por ellas de buena fe; de modo que el tratado es un instrumento jurídico que da normas de obligatorio cumplimiento de las que no podemos escapar

Pero aquí tenemos que hacer una distinción, los tratados dan normas de obligatorio cumplimiento para el estado que las firma o para los ciudadanos de este estado, ¿Cuál es la naturaleza de la norma convencional? Podemos decir que antes del fenómeno de la globalización era mucho más fácil distinguir entre ambos efectos; las declaraciones internacionales que versaban sobre derechos humanos se encontraban muy bien distinguidas de los tratados comerciales que regulaban exclusivamente el ámbito del intercambio comercial; pero hoy ya no es así, hoy un tratado comercial puede alterar rotundamente la forma en la que un derecho fundamental se aplica, cuando éste incluye temas como los derechos de propiedad intelectual o los derechos laborales, y afecta el comercio de productos sensibles para la población como las medicinas por ejemplo; así podemos decir que hay tratados que contienen normas que afectarán directamente a la población y otras que lo hacen indirectamente influenciando más bien el funcionamiento del estado, y que esto depende del tratado en si y no del tema que aparentemente sea el principal.

Y si los tratados modernos son complejos, ¿Cómo interactúa nuestro orden legal con ellos?, la Constitución de 1993 ha establecido en la cuarta disposición final y transitoria que:

“las normas relativas a los derechos y a las libertades que la constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los acuerdos y tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”

Sin embargo ¿significa esto reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio, o tan solo son principios generales del derecho que se aplican supletoriamente ante el vacío o la duda?, se podría partir de que la constitución peruana no excluye los derechos fundamentales incorporados en los tratados según lo dispuesto en el artículo 3º; la teoría constitucional le da a los derechos fundamentales un doble carácter haciéndolos parte tanto del derecho internacional como del derecho interno.

Entonces ¿Qué podemos decir en cuanto a la fuerza normativa de los tratados?, recopilemos: 1) los tratados son de obligatorio cumplimiento y no podemos invocar normas de derecho interno en su contra, 2) los tratados modernos involucran tanto temas comerciales como afectan la concepción y la aplicación de derechos fundamentales (D. Humanos), 3) por efecto de nuestro orden constitucional estos derechos fundamentales pertenecen tanto al derecho interno como al externo; por tanto la fuerza normativa de los tratados no depende de las leyes que podamos hacer o deshacer en el Perú sino de aquellos derechos que sean de importancia para la comunidad internacional; es decir solo podríamos incumplir un tratado perjudicial en la medida que éste atente contra derechos fundamentales amparados por la comunidad internacional; y aun así estaríamos en un ambiente más político que jurídico, de modo que la forma más eficaz de controlar la constitucionalidad de un tratado es la revisión preventiva del mismo.

G. Sistemas de Incorporación de las Normas de Derecho Internacional Contenidas en Tratados:

Una tema ampliamente debatido por prácticamente todos los estudiosos del derecho internacional, es la relación entre derecho internacional y derecho interno, especialmente la cuestión de la existencia de conflictos entre ambos.

Esto se da cuando en el territorio de un solo estado, tienen vigencia tanto las normas de Derecho Internacional, como Normas de Derecho Interno; cuando hay coincidencia entre lo ordenado en unas y otras no existe problema alguno pero, cuando hay discrepancia entre lo dispuesto en la Norma Internacional y lo prescrito en la Norma Interna, es indispensable considerar cuál de ellas debe prevalecer.

En ese contexto, son bastantes conocidas tres teorías al respeto de la relación entre derecho internacional y derecho interno: la teoría dualista y dos teorías monistas:

a. Teoría Dualista:

Por la teoría dualista, el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos distintos, con fuentes distintas y con destinatarios también distintos. No hay, por tanto, cualquier posibilidad de conflicto entre ellos; así para muchos autores lo que existe es la creación de una norma interna en obediencia a un deber contraído por el Estado en el ámbito internacional, y el conflicto podría existir solo entre ésta y otra norma, que también sería interna.

Otros mencionan que la tesis dualista proclama la necesidad de “transformación” del derecho internacional en derecho interno. Es por ejemplo, la manifestación de Alberto Xavier, quien dice:

“Para la tesis dualista, la diversidad absoluta en cuanto a las fuentes, entre derecho internacional y derecho interno, impedía que la norma internacional estuviese en vigor en el orden interno, antes de ser transformada en ley interna “.

Los principales exponentes de la teoría dualista fueron Carl Heinrich Triepel, en Alemania, y Dionisio Anzilotti, en Italia. Esos autores afirmaban que la validez de una norma interna no está, necesariamente, sintonizada con el orden internacional por las siguientes razones :

i. Diferentes Fuentes:

Quienes defienden la teoría Dualista señalan que en el Derecho Interno la principal fuente es la ley, la cual es producto de la voluntad unilateral de un legislador. En el Derecho Internacional, no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los estados que conforman la comunidad internacional.

En el Derecho Internacional la principal fuente está constituida por los tratados internacionales, que son producto de la voluntad conjunta de los estados que los celebran y que dan su consentimiento con las normas que esos tratados contienen, así la fuentes de estos dos ordenamientos, son como lo señala Alberto Xavier, absolutamente divergentes.

ii. Diferentes Sujetos:

La Teoría Dualista sostiene que en el Derecho Interno las Normas Jurídicas tienen como sujetos destinatarios de ellas a los gobernados y también a los gobernantes, no ha todo el estado nacional. En el Derecho Internacional las Normas Jurídicas tienen como sujetos de ellas principalmente a los estados, considerados éstos en su integridad, aunque es frecuente que también haya normas internacionales que tienen aplicabilidad para gobernantes y gobernados de los estados partes en el tratado internacional .

iii. Diferente Poder de Coacción:

Por esto se entiende que la Norma Jurídica Interna está destinada a tener una aplicación limitada al territorio del estado para el cual fue hecha y puede tener una aplicación extraterritorial pero requerirá la norma conflictual internacional o interna que le dé esa aplicabilidad extraterritorial; en cambio la Norma Jurídica Internacional ha sido hecha para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo estado.

b. Teorías Monistas:

Las teorías monistas rechazan la existencia de dos órdenes jurídicos distintos. Para estas, el derecho internacional es apenas la versión del derecho interno que el Estado aplica en ámbito internacional o viceversa. Así, la repercusión en el orden jurídico interno de normas convencionales se hace a título de vigencia plena y no a título de transformación material en derecho interno, al contrario de lo que sostiene la teoría dualista.

Para las teorías monistas, el conflicto entre normas de derecho internacional y de derecho interno no quiebra el sistema jurídico, que establece superioridad de una o de otra. Hay, adentro de las teorías monistas, los que consideran que las normas de derecho internacional deben prevalecer en faz de las normas de derecho interno; otros, sin embargo, sostienen lo contrario.

Por eso podemos decir que existen dos teorías monistas o dos corrientes adentro de la teoría monista: una, llamada de monismo nacionalista, que sostiene el primado del derecho nacional de cada Estado soberano en el derecho internacional, dando énfasis a la soberanía de cada Estado y a la descentralización de la sociedad internacional; otra, llamada de monismo internacionalista, defiende el primado del orden internacional, bajo el cual todos los órdenes internos estarían ajustados.

La principal diferencia entre la teoría monista y la teoría dualista reside en la necesidad o no de transformación de la norma internacional por medio de un acto interno (o de creación de norma interna, en la pureza de la tesis dualista), para que la norma internacional pase a tener validez en el ámbito interno de cada Estado.

De acuerdo con la teoría monista, no hay necesidad de una “incorporación” de la norma internacional en el derecho interno, exactamente porque no hay separación absoluta entre derecho interno y derecho internacional.

La recepción es, por así decir, automática, pues la norma internacional vale por sí misma en el ordenamiento jurídico interno. Lo que existe son normas internacionales (tratados) y normas internas (leyes), que podrán estar en choque, hipótesis en la cual, de acuerdo con los adeptos de la teoría monista nacionalista, hay superioridad de la norma interna; ya los adeptos de la teoría monista internacionalista sostienen que la superioridad es de la norma internacional.

Hans Kelsen era adepto de la teoría monista. Para él, el derecho internacional tenía como validez el derecho interno o viceversa. El Derecho internacional sería concebido como “un orden jurídico delegado por el orden jurídico de un estado soberano ”, o sea, parte del derecho interno.

c. Critica al Dualismo:

De acuerdo con la teoría dualista, existe la necesidad de incorporación de la norma internacional en derecho interno, y la recepción de la norma internacional en derecho interno no es automática, es preciso que exista un acto de incorporación; por tanto la norma internacional debe ser “transformada” en derecho interno, pues lo que vale en el derecho interno es el acto interno y no el tratado internacional. No hay choque entre la norma internacional y la norma interna.

Sea como sea, el trazo distintivo de la teoría dualista reside en la creencia de que la fuente del derecho interno es la voluntad de un solo Estado, mientras que la fuente del derecho internacional es la voluntad de los Estados en conjunto; además, ellos no rigen las mismas relaciones; de ese modo, el derecho internacional y el derecho interno son no solamente partes o ramas distintas del derecho, sino sistemas jurídicos diferentes.

Esta postura es una falacia, para darnos cuenta de ello no hace falta más que observar la realidad de las cosas y preguntarnos: ¿Es indispensable la creación de una norma que repita el contenido del tratado para que éste quede integrado al ordenamiento legal nacional?, ¿la no creación de una norma de “incorporación” de los contenidos de los tratados por parte del Perú en los últimos 27 años ha generado problemas en la aplicación o efectividad de las normas convencionales?… la respuesta a estas dos preguntas es no, por tanto la realidad nos dice que la teoría Dualista no tiene utilidad práctica.

Peor aun la teoría Dualista, basándose en la concepción errada de que el derecho es un “sistema ordenado de normas que no entran en conflicto ”, postula que existen dos derechos, dos sistemas jurídicos paralelos, el derecho Internacional y el derecho Interno, este cercenamiento no ha hecho más que retardar y complicar la aplicación de la ley, que para efectos prácticos tiene la misma valides que una dada por el congreso, aumentando de este modo los costos de transacción para los usuarios de la ley.

Debo señalar también que si se va a utilizar, el argumento de la diferencia de fuentes para decir que existen dos derechos diferentes en el mundo, tendríamos que decir que no son solo dos sino cientos, tendríamos que distinguir entre las normas que proceden del congreso con las que son dadas por el ejecutivo, por los gobiernos regionales y locales, etc. y sostener también que todas ellas pertenecen a ordenamientos jurídicos distintos, lo cual sería ridículo.

Con respecto a esto Kelsen concluye al igual que yo:

“si el derecho internacional y el nacional se suponen validos simultáneamente entonces resulta inevitable una construcción monista”

H. Posición de los Tratados en el Derecho Peruano:

Mucho se ha hablado acerca de cual es el valor o el peso específico que los tratados tienen dentro del derecho peruano, éste es relativo porque de acuerdo al desarrollo de las relaciones internacionales estos influirán mucho o poco en la vida de los peruanos; internamente podemos decir que la constitución de 1993 no aborda sistemáticamente el problema de las fuentes del derecho; a lo más establece algunos artículos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carácter de fuente interpretativa del ordenamiento jurídico. Este déficit del constituyente se ha convertido en un desafío para la doctrina y la jurisprudencia.

Bajo este concepto se ha replanteado una y otra vez el debate académico de la primacía del tratado sobre la ley, o de la ley sobre el tratado, pero en función de la interpretación constitucional puede ser visto desde diferentes posiciones, debo resalar que no siendo el derecho una ciencia de verdades absolutas, todos estos puntos de vista distintos son plenamente válidos y deberán ser utilizados como herramientas y de forma indistinta, cuando los intereses nacionales así lo requieran; sin más preámbulo haré un pequeño resumen de los mismos:

a. Tesis del Rango Supraconstitucional:

Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido siguiendo la tesis monista se asume la supremacía del tratado internacional sobre la constitución (treaties supreme law of land ); esta teoría es la antípoda de los defensores de la noción clásica de la soberanía de los estados y condiciona la valides de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional.

El artículo 57º de la constitución de 1993 al establecer que:

“cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la constitución antes de ser ratificado por el poder ejecutivo”

deja abierta la posibilidad de la prevalecía de los tratados internacionales respecto de la constitución del estado, cuando la adopción de un tratado de esta materia implique una modificación constitucional.

Este cambio operaria con la misma fuerza de ley de una ley constitucional capas de reformar por si misma la constitución, en virtud de la autorización del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin el requisito de procedimiento agravado de votación para una reforma constitucional, dicho tratado seria inconstitucional.

b. Tesis del Rango Constitucional:

Debido a que la constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo 105º de la constitución humanista de 1979, según el cual:

“los preceptos convenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional…”;

una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarquía que la constitución; sin embargo otro sector, señala que la cláusula de los derechos implícitos recogida en el artículo 3º de la constitución, dispone que:

“la enumeración de los derechos establecidos en el capitulo relativo a los derechos fundamentales no excluye los demás que la constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, el estado democrático de derecho y la forma republicana de gobierno”, les brinda la misma jerarquía que las disposiciones constitucionales.

En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos humanos gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan; sin embargo ¿qué pasa cuando un tratado que versa sobre materia comercial afecta o modifica la plena aplicación de las normas de derechos fundamentales?, este aspecto es nuevo y debe someterse a consideraciones mas profundas.

c. Tesis del Rango Supralegal:

Se basa en el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales de derecho interno, pero inferior a la constitución. Este era el caso del articulo 101º de la constitución de 1979, que disponía que: “En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevales el primero”. Si bien la constitución de 1993 no mantuvo este articulo, sí mantuvo el referido a que:

“las normas referidas a los derechos humanos y a las libertades que la constitución reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificas por el Perú” .

Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir, que el ámbito o espacio propio del derecho y la jurisdicción basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo cual se establece una integración esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional (infraconstitucional), en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.

d. Tesis del Rango Legal:

Esta tesis es positivista en la medida que se basa en que el articulo 200º inc. 4º de la constitución al disponer que:

la acción de inconstitucionalidad que procede en contra de la normas con rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados…”,

estaría otorgándoles a estas últimas normas igual jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien como los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, según el artículo 55º de la constitución, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolverían no por el principio de jerarquía sino por el de prevalecía de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior; sin embargo esto tampoco es posible por efecto de la aplicación de los Artículos 26º y 27º de la convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que analizaremos más adelante.

Esta concepción es propia de la antigua idea liberal del estado nacional y soberano, que asumió el viejo principio dualista de que no podía darse relaciones sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno, porque lo hechos que normaban ambos derechos eran distintos. En esta medida el derecho internacional constituye la norma entre los estados soberanos, mientras que la ley nacional se aplica al interior de cada estado y regula las relaciones de sus ciudadanos entre si y con el gobierno; la misma que debo decir es falsa ya que por efecto de la globalización la práctica jurídica tiende a universalizarse y querer negarlo sería inútil.

e. Tesis del Rango Administrativo:

Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de dominio propio del poder ejecutivo, como acuerdos arancelarios o de libre circulación de personas o mercaderías entre países. En efecto el primer párrafo del artículo 57º de la constitución de 1993 las define como competencia del poder ejecutivo, al disponer que:

“el presidente de la republica puede celebrar o ratificar tratados o adherirse a estos sin el requisito de la aprobación del congreso en materias no contempladas en el artículo precedente…”

Los tratados simplificados definen su competencia por razón de la materia y la función que son propias del gobierno y la administración, las cuales delimitan el ámbito de responsabilidad en temas tales como los acuerdos de cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulación de personas y mercaderías, entre países o de organismos internacionales.

En relación a esta tesis la jurisprudencia del tribunal constitucional señala que cuando nuestra constitución política del estado reconoce en su artículo 55º que “los tratados celebrados por el estado forman parte del derecho nacional…” y el articulo 200º inc.4 consigna que las diversas formas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por jueces y tribunales peruanos.

CAPITULO SEGUNDO

GENESIS DE LOS TRATADOS – LA NEGOCIACIÓN

Teoría General de la Negociación:

A manera de Introducción:

El tema principal de este libro es el “Control Constitucional de las normas creadas por tratados” éste tema, doctrinariamente hablando, ha excluido a la negociación como uno de sus objetos de estudio, especialmente cuando se considera que el tratado forma parte del derecho nacional desde el momento de su aprobación por el congreso, ya que siendo así no tendría sentido analizar los actos previos a la aprobación pues estos no tendrían nada que ver con el ordenamiento jurídico nacional, menos aun cuestionarnos acerca de su constitucionalidad; pero la realidad de estos tiempos nos exige mucho más, ya que los compromisos internacionales no pueden romperse unilateralmente después de ratificados y los actos llevados a cabo durante el proceso de negociación que están expresamente destinados a comprometer la voluntad del estado; de modo que a pesar que la negociación desde siempre se ha considerado una facultad propia del ejecutivo y no esta sometida a ningún tipo de control constitucional, yo postulo que su regulación debe estar dentro de un sistema de control previo de la constitucionalidad o en su defecto dentro del control parlamentario de los actos del presidente, situación que en este momento no se da y que solo ha generado caos social en el Perú.

En consideración a esto, he incluido en el presente capítulo temas que no pertenecen a la doctrina jurídica convencional; pero que sin embargo son esenciales para comprender la génesis de un tratado y la dinámica de las relaciones que este implica, ya que no se puede desligar las consecuencias de un acto de aquello que lo origina; un tratado internacional es un cuerpo jurídico con vida propia, que obliga a los estados participes de forma permanente sin que estas obligaciones puedan ser desconocidas de forma unilateral y el proceso de negociación es la génesis del tratado, ¿Cómo comprender realmente a los tratados internacionales si no sabemos de donde han salido?, yo veo a la negociación como a la madre del tratado y este capitulo esta dedicado a conocer a esa madre para poder entender al hijo que ha tenido.

Concepto:

“La negociación es un conjunto de causas y condiciones que repetidamente coinciden para transformar los intereses iniciales de las partes en términos finales, con el objetivo de mejorar sus posiciones en tiempo, costo y alcance”.

Tal y como lo expresa el Dr. Habib Chamoun y como veremos más adelante, la negociación puede ser vista como un arte o como una ciencia; como un arte por ser una exteriorización de la naturaleza humana, y como una ciencia ya que el estudio de las técnicas de negociación es en realidad el estudio de las relaciones sociales y del juego de intereses .

Como lo señala el concepto toda negociación parte de “un conjunto de causas y condiciones”, es decir de una necesidad y de una circunstancia, la negociación de los tratados internacionales no escapa a esta realidad, en tal sentido las necesidades del país son la “causa”, la razón por la cual intervenimos en el tratado, y la circunstancia geopolítica es la “condición”, aquello que nos dice que podemos y que no podemos hacer, y ambos definirán nuestros “intereses iniciales”, es decir nuestra propuesta, que no tiene otro objetivo más que mejorar nuestras condiciones iniciales; cualquier resultado diferente convierte la negociación en un fracaso.

Otro concepto nos dice lo siguiente:

“La negociación se basa en la idea de que: aunque las partes implicadas defiendan sus intereses, comparten un interés común por encontrar una solución negociadora”

A primera vista resultaría fácil decir que si las partes no tienen interés de solucionar el problema no negociaran; sin embargo eso resulta ser una falacia ya que muchas negociaciones se llevan acabo no para solucionar el conflicto materia de la negociación sino para ganar tiempo y gestionar una crisis; de modo que la negociación no es solamente un método de solución de controversias sino que también puede ser una herramienta muy versátil en la política internacional.

La Negociación Internacional y la Teoría de las Situaciones Sociales

¿Qué es la Teoría de juegos?

La Teoría de Juegos, es conocida también como la Teoría de las Situaciones Sociales que es quizás, un nombre más apropiado para describir de lo que realmente se trata; sin embargo el nombre teoría de juegos esta mucho más difundido dentro del mundo de la economía y de administración, y es tema obligatorio cuando se analizan las negociaciones.

En esencia es una técnica para tomar decisiones en situaciones de conflicto, sobre la base de la construcción de una matriz formal que permite comprender el conflicto y sus posibles soluciones.

Su aplicación es apropiada para problemas donde quienes toman las decisiones no poseen un control completo de los factores que influyen en el resultado, pero dónde se presentan influencias y determinaciones mutuas en las actuaciones de los individuos u organizaciones sociales involucrados.

El problema central del “juego” involucra a individuos u organizaciones con metas diferentes u objetivos contrastados, en este caso el análisis para la toma de decisiones adquiere una complejidad agregada, y la optimización del proceso de toma de decisiones no requiere sólo de la evaluación de alternativas personales sino también de la investigación de las posibles opciones de los antagonistas o competidores, lo que hace esta técnica ideal para estudiar las relaciones internacionales y predecir sus posibles consecuencias.

Dentro de la Teoría de Juegos es posible distinguir dos grandes áreas de estudio:

La Teoría de Juegos No cooperativos:

Es la que estudia como los individuos racionales actúan recíprocamente entre si, en un esfuerzo por lograr maximizar sus propias metas individuales.

La Teoría de Juegos Cooperativos:

Es la que estudia como los individuos racionales actúan recíprocamente entre si en un esfuerzo por lograr metas interdependientes con la finalidad de maximizar los intereses particulares de cada uno a través del logro de metas compartidas, establecidas con base en el consenso.

Lo Especial de la Negociación Internacional

La negociación internacional mezcla tanto intereses políticos como intereses económicos, lo cual la hace sumamente impredecible, principalmente por dos razones, primero que debido a la complejidad de las relaciones internacionales, es imposible estar seguro acerca de los intereses y motivaciones de las partes; en segundo lugar, las personas tienden a conducirse menos racionalmente cuando lo que está en juego son ideas que cuando lo que está en juego es su dinero, así que su comportamiento bajo este supuesto no obedecerá a un análisis lógico formal; por tanto entendemos las negociaciones internacionales como complejas ya que combinan situaciones de cooperación y situaciones no cooperativas, que no admiten ninguna discusión (las llamadas líneas rojas).

Siguiendo este concepto veremos que hay dos tipos principales de negociaciones internacionales entre estados, las destinadas a resolver un conflicto, y las destinadas a acordar el desarrollo de una actividad (dentro de esta se encuentran los tratados comerciales) las cuales son el objeto de este estudio y en ellas se da de forma más clara esta bipolaridad.

Para resolver este tipo de encrucijada es necesario tener en cuenta los factores que influyen en una negociación internacional:

La Expectativa de Ganancia de Ambas Partes:

Toda persona que firma un contrato desea ganar algo, de la misma manera todo estado que negocia un tratado lo hace para ganar algo, descubrir esa expectativa de ganancia (saber lo que el otro quiere) es lo que le da a una parte poder sobre la otra. El establecer un procedimiento formal de negociación tiene como objeto encubrir las propias expectativas y revelar las de la otra parte, mostrar mucho interés en la negociación (más allá de lo formal) solo debilita nuestra posición en las negociaciones.

La Situación Geopolítica del Momento:

Tal y como la situación personal de un contratante influiría su posición al momento de negociar cualquier tipo de contrato privado, la situación particular en el tiempo espacio histórico, de un país va a influir sus intereses y va a afectar drásticamente su posición en las negociaciones. Un conocimiento profundo de las condiciones geopolíticas de los países partes es imprescindible al momento de negociar un tratado; es debido a esto, que esta labor es usualmente encargada a un órgano técnico (a una dependencia del poder ejecutivo) y no a un órgano político.

Los Elementos Culturales Propios de Cada Parte:

Existe una gran diferencia entre la manera de negociar del oriental, del americano, de los latinos o de los europeos, para salir beneficiados de un proceso de negociación es necesario tener una técnica flexible que nos permita tratar con todas estas culturas diferentes; sin embargo esta flexibilidad en el modo de plantear una propuesta debe ir de la mano con ciertos formalismos destinados a brindar confianza tanto a la otra parte como a la población representada por el estado negociador.

La Negociación Formal en el Derecho Internacional Público

La negociación de un tratado puede ser muy variada y queda en cada caso dentro de la disposiciones del derecho interno de cada país; pero en términos teóricos ésta comprende una serie de fases necesarias para determinar de forma indubitable la representación del estado y la manifestación de la voluntad , así tenemos que estas “fases” serían:

El Otorgamiento de Plenos Poderes:

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa, que transcurre dentro de cada estado, durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes, tanto para negociar como para ratificar el tratado; en ambos casos el otorgamiento de plenos poderes significa entregar a una persona la autoridad para expresar la voluntad del estado.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados deja la reglamentación de esta materia al derecho interno de los Estados.

Según el Art. 2º apartado 1 literal c), de la Convención de Viena, se entiende por plenos poderes:

“un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado”.

La Convención de Viena deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer en sus Arts. 7º y 8º una regla general y varias especificas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados.

La Regla General:

Tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento se considera que representan al Estado:

  • Los que estén provistos de plenos poderes.
  • Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.

Las Reglas Especificas:

Estas prevén que en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados:

  • Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
  • A los Jefes de Misión Diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el estado ante el que se encuentren acreditados,.
  • A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u órgano.

Cabe, que lo ejecutado por una persona no autorizada, pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar.

La Negociación Propiamente Dicha:

Su Desarrollo:

Esta fase transcurre en un marco internacional especifico, los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecidos a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior.

La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar de acuerdo a los intereses de los estados que representan.

Las negociaciones se pueden desarrollar de cualquier forma que las partes convengan, las maneras más usuales son:

  • En conversaciones directas entre los representantes de los Estados, interviniendo generalmente los servicios técnico−administrativos o diplomáticos en la preparación del texto.
  • En una Conferencia diplomática convocada al efecto por un Estado, que invita a los demás Estados interesados, o por una Organización internacional.

La Adopción y Autenticación del Texto:

Son los actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados, en negociaciones bilaterales este puede tomar cualquier forma; sin embargo cuando existe una pluralidad de sujetos se deben tomar en cuenta medidas más formales.

El Art. 9º del Convenio de Viena distingue dos procedimientos de adopción del texto:

  • Normalmente, se efectuará por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración.
  • En el caso especial de adopción del texto por una Conferencia internacional, ésta se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayoría una regla diferente.

La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual, quedará establecido como auténtico y definitivo.

El Art. 10º del Convención de Viena reglamenta las formas de autenticar el texto del tratado en orden sucesivo y exclúyete:

  • La que se precisaba en el texto del Tratado.
  • Las que convengan los Estados que hayan participado en la elaboración.
  • Mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto; este es el caso de la firma del Tratado de Cooperación Económica entre Perú y EEUU .

Durante le lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado o el canje de los instrumentos que le constituyen a reserva de ratificación, aceptación o adhesión, y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado, los Estados están obligados por el Art. 18 de la Convenio De Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado.

La Negociación en el Perú

Antecedentes:

Tal y como lo establece el Art. 118º Inc. 11 de la constitución de 1993, es facultad del Presidente de la Republica:

“Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados”,

por tanto la negociación de un tratado, su forma y alcances corresponden solamente al poder ejecutivo, más concretamente al Presidente de la Republica; mientras queda al Poder Legislativo la función de aprobarlos antes de su ratificación.

Esta diferenciación de funciones con respecto a la génesis de los tratados tiene su primer antecedente legal en el Perú en la constitución de la Monarquía Española de 1812 que en su Art. 131º establece que:

“… es facultad de las Cortes aprobar el tratado antes de que el Rey lo ratifique, mientras que corresponde solamente al Rey la dirección y negociación de los tratados y conformatos con el exterior” ;

esta misma formula ha sido repetida en todos nuestros textos constitucionales hasta la fecha, con algunas innovaciones en la Constitución de 1979.

El fundamento de esta división de funciones se encuentra se encuentra en la división funcional de los poderes del estado, el ejecutivo ejerce la representación del estado y dirige la política exterior del mismo; mientras que el legislativo tiene como función asignada, preservar la coherencia del ordenamiento legal; sin embargo esta función se ha vuelto discutible en los últimos tiempos, situación que analizaremos a profundidad más adelante.

Duplicidad de Funciones en los Ministerios:

Hoy en día, esta facultad del presidente es ejercida a través tanto del Ministerio de Relaciones Exteriores como del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, así pues el literal g) del Art. 5º de la Ley orgánica del ministerio de Relaciones Exteriores dice:

“es facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores: Negociar y suscribir los tratados y demás instrumentos internacionales…”

Mientras que desde 1996 la Ley 27790 Ley de Organización y funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en su Art. 3º dice:

“…el titular del sector dirige las negociaciones comerciales internacionales del estado y esta facultado para suscribir convenios en el marco de su competencia…”.

Esta situación, sumada a la realidad de que hoy en día los tratados comerciales son mucho más que eso, ya que conllevan temas tan complejos como salud derechos laborales y propiedad intelectual, y muchas veces (si es que no en todas) implican el cambio de la legislación nacional, e incluso llegan a alterar la forma en que se aplican los derechos fundamentales; a llevado a pensar a muchos que existe una duplicidad de funciones en estos dos ministerios que en ultima instancia conlleva un perjuicio para la nación, al punto que se ha propuesto la disolución del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y la distribución de sus funciones entre otros ministerios.

Si bien ambos ministerios tienen la función de negociar tratados esto no significa que exista un conflicto de competencias, ya que lo hacen a encargo del presidente de la republica, que es según el orden constitucional “el director de la política exterior y las relaciones internacionales ”, al mismo tiempo no existe ningún tipo de regulación de orden constitucional que le diga al presidente que puede o no hacer con sus ministerios, ya que la constitución de 1993 es esencialmente presidencialista al punto que la doctrina la considera autoritaria, toda ves que hay una concentración de atribuciones y por ende de poder en el Poder Ejecutivo, en especial en el presidente de la republica ; pero mientras este sea el orden constitucional, no existe un impedimento jurídico para que así suceda.

Del Control y de la Información:

Tomando en cuenta que las negociaciones internacionales son facultad exclusiva del presidente de la republica y que esta es ejercida a través de sus ministerios de forma arbitraria, cabe preguntarnos si éstas acciones del presidente están sometidas a algún tipo de control; tanto la Ley 25397 “Ley de Control Parlamentario Sobre los Actos Nnormativos del Presidente de la República” (que fue promulgada bajo la vigencia de la constitución de 1979), como la ley 26647 de 1996 (que regula los actos relativos a los tratados simplificados), así como el Art. 92º del Reglamento del Congreso, establecen que el Presidente tiene la obligación de comunicar al Congreso las decisiones que ha tomado, esto no alcanza al proceso de negociación ya que esta comunicación se haría después de firmar el tratado.

Así que en el Perú no existe ningún tipo de control sobre los procesos de negociación que emprende el ejecutivo, salvo los que el mismo Presidente de la Republica establezca; entonces en este punto existe un vacío legal, ya que en ningún momento se establece la forma en la que los derechos del poder legislativo a la fiscalización y a obtener todo tipo de información de cualquier entidad o funcionario del estado pueden ser efectivizados, estos simplemente no están siendo ni regulados ni ejercidos, la cual es una falla grave dentro de un sistema democrático, pero comprensible al recordar el origen dictatorial de la constitución de 1993; pero siendo la dictadura un hecho del pasado, sus fallas legales que promovían el abuso y la arbitrariedad, deberían ser también cosa del pasado.

El Art. 2º inc. 5 de la constitución , establece el derecho civil a la libertad de información, que según la doctrina debe garantizar el libré acceso del publico a la información gubernamental (que no sea clasificada por motivos de seguridad); es de este derecho básico, que nace el derecho del congreso a solicitar información a cualquier organismo o poder del estado, ya que es el congreso el principal representante del pueblo; es el Art. 97º de la constitución de 1993 el que le da al congreso la facultad de pedir información sobre cualquier materia de interés publico; sin embargo este supone la existencia previa de una comisión investigadora del congreso formada ad hoc para una investigación especifica.

En la Constitución de 1993 el derecho del congresista a solicitar información detallada de cualquier materia, a cualquier sector del estado y por su cuenta, no existe; solo lo puede hacer, según el Art. 97º, si está formada una comisión especial para esto; ésta interpretación del texto constitucional, obedece al origen arbitrario y dictatorial del mismo, sin embargo siendo la realidad actual diferente, la interpretación constitucional debe ser necesariamente diferente, la facultad del congresista de pedir información debe estar basada en el Art. 2º Inc. 5 que le da a cualquier ciudadano este derecho y con más razón a un congresista de la Republica, por tanto es sobre esa base que el congreso (y a través de el la población) tiene derecho a ser informado detalladamente de los pormenores de las negociaciones internacionales que el ejecutivo emprenda; y tal como es en otros países esta facultad debería ser regulada por una ley especial.

La participación del Perú en Negociaciones Internacionales

En este punto haré un muy breve análisis de algunas de las negociaciones en las que el Perú se ha embarcado en los últimos años, y de las consecuencias jurídicas que son directamente imputables al desarrollo del proceso negociador. Empezaremos pues por analizar un tratado celebrado de forma simplificada, y acabaremos comentando una de las últimas y más polémicas negociaciones bilaterales en que nuestro país ha incurrido .

Protocolo del Convenio Pesquero entre Perú y la URSS (1988)

En la década de los ochenta, el Perú celebro diversos tratados que luego se materializaron en contratos entre empresas del sector domiciliadas en los estados partes. La concesión de una serie de ventajas de carácter mercantil, laboral y tributario, unidas al limitado cumplimiento de los objetivos de los convenios de cooperación generaron un malestar creciente, en algunos sectores de la economía nacional, lo que finalmente dio lugar a una serie de protestas en contra del gobierno y de propuestas, más o menos organizadas, tendientes a impedir la prosecución de esta situación.

El Protocolo del Convenio Pesquero entre el Perú y la URSS para la colaboración en proyectos de desarrollo pesquero fue suscrito en Lima el 6 de diciembre de 1988, y fue aprobado por la Resolución Suprema Nº 0465-88-RE (30/12/88), Es un claro ejemplo de un tratado simplificado que se negocia y concluye hasta la manifestación de voluntad del estado por parte del ejecutivo.

El contexto político en el cual se desarrollaron las negociaciones era de mucha tensión, el país se encontraba en un proceso inflacionario alto y con un grave desgaste político de parte del gobierno; el protocolo concedió una serie de ventajas de carácter mercantil, laboral y tributario a cambio de transferencia de tecnologías y una cuota de producto a favor de los pescadores artesanales, esto destinado a mejorar el nivel de alimentación de los sectores más pobres de la población.

Sin embargo, la entrega de los recursos capturados en relación a lo que era llevado por los barcos de las empresas foráneas y las amplias facilidades en el ámbito mercantil laboral y tributario llevaron a movilizar ciertos sectores como a la Sociedad Nacional de Pesquería, el Colegio de Ingenieros y el Partido Popular Cristiano, quienes criticaron estos tratados por que consideraban que instituían desventajas para el empresariado nacional, en particular éste protocolo generó grandes polémicas en nuestro país, las principales criticas fueron:

  • El protocolo no cumplió su objetivo de ser una alternativa para el abastecimiento de pescado a favor de la población de menores ingresos.
  • El protocolo, al no pasar por ningún control parlamentario, había invadido temas reservados a las leyes, excediendo las materias de exclusiva competencia contenidas en el artículo 104° de la Constitución Política de 1979, tal es el caso de las exoneraciones tributarias dadas a las empresas contratantes en el ámbito de éste convenio generando una competencia desleal para con el empresariado pesquero nacional, así cuestionaron los convenios internacionales y los contratos celebrados en razón de estos .
  • El protocolo modifico el Art. 22º del DS Nº 012-84-PE, dando prioridad y vigencia a los términos que plantean los gobiernos extranjeros, dejando en segundo plano la legislación nacional.
  • El convenio y su protocolo señalaban que los aportes en especie o pagos por derecho de concesión de pesca darán por satisfecha la ejecución de las obligaciones económicas, financieras y tributarias que puedan derivarse a favor del estado , además se indicaba que los gastos administrativos eran de cargo de la parte peruana, “en la practica y con las normativas conexas ello implico la exoneración total de los tributos en la actividad ”

Esta breve reseña de los problemas suscitados alrededor del Protocolo del Convenio Pesquero entre Perú y la URSS demuestra como la ausencia de un mecanismo eficaz en cuanto a la negociación y celebración de los tratados simplificados permitió al estado peruano y a las empresas publicas concertar acuerdos lesivos a los intereses del país excediendo los limites impuestos por el Art. 104° de la constitución de 1979, y generando obligaciones internacionales exigibles. El “dar cuenta” funciono en ese entonces (al igual que ahora) como un mero informar al congreso, sin permitir la realización de adecuadas tareas de control entre los poderes del estado.

Las criticas llevaron a un periodo de profundas tensiones entre el gobierno, la oposición y grupos del sector pesquero que culmino acrecentando la crisis política y sirviendo de argumento a los grupos terroristas para continuar con sus actividades criminales.

La Negociación del Convenio de Cooperación Económica entre Perú y Estados Unidos:

Antecedentes:

En diciembre de 1994 propulsados por la necesidad de proteger a sus inversionistas y ampliar mercados a su propia medida, el gobierno de los Estados Unidos de América propugnó la creación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) , la misma que fue bien recibida por la mayoría de los países suramericanos a excepción de Brasil, pero cuyas negociaciones se fueron estancando por la propia coyuntura política y legal del sistema norteamericano y de su incapacidad para conseguir que los demás países aceptaran condiciones por encima de los estándares internacionales; ante esto su política exterior se concentró en promover tratados bilaterales de libre comercio, tales como el NAFTA, el CAFTA, el celebrado con Chile y varios otros, la principal característica de estos acuerdos es que mezclan la negociación comercial con un “plus” jurídico es decir que exigen la modificación de ciertas normas legales para que se equiparen a las vigentes en EEUU; sobretodo en áreas sensibles como los derechos de propiedad intelectual .

Por su parte el Perú, dentro de su estrategia de integración al comercio internacional y apertura comercial, tomo la iniciativa de modificar su legislación y equipararla a los estándares internacionales convenidos en la OMC, más concretamente en los ADPIC’s (Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual) , también es importante señalar los tratados de integración firmados en el marco de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en cumplimiento de mandato constitucional (Art. 44º Const.), y la declaración de Doha en la que se establece dos principios fundamentales: la primacía de los derechos sociales de Salud y bienestar, sobre los intereses comerciales protegidos por los derechos de propiedad intelectual; y el derecho de las naciones a utilizar salvaguardias en defensa del mejor interés de su población.

Es en éste marco que los EEUU, de forma unilateral, conceden ventajas comerciales a los países andinos (Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia) primero a través del ATPA y luego a través del ATPDEA (Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de la Droga) que ya fue renovada una ves por un margen muy escaso y que se vencerá en diciembre de 2006, esta consiste en una serie de beneficios y preferencias comerciales otorgadas con el propósito de erradicar o disminuir el cultivo de drogas; como efecto inmediato de esto, las exportaciones del Perú se incrementaron tremendamente , creándose nuevas industrias y aplacándose de cierto modo la inestabilidad económica del país y la falta de empleo, razón por la cual se desarrolla en el Perú una nueva industria dedicada a las exportaciones que depende en gran medida de la política exterior del gobierno.

A medida que se acercaba el termino del ATPDEA el bloque andino entra en negociaciones con EEUU para el establecimiento de un tratado de libre comercio el cual dentro de la estrategia económica de los EEUU comparte las características de los ya mencionados, de otro lado la bullente coyuntura política en el Perú presiona al gobierno a dar alguna clase de resultado positivo en los últimos meses de su gestión (la misma que ha sido altamente cuestionada) , lo cual no hace más que precipitar las acciones de un ya precipitado e irreflexionado gobierno, especialmente a puertas de las elecciones presidenciales. Este fue el escenario en el que se desarrolló la negociación del TLC-ANDINO hoy conocido como Convenio de Cooperación Económica entre Perú y Estaos Unidos.

Objetivos Principales del Perú en la Negociación:

Estados Unidos es el principal socio comercial del Perú y una de las fuentes principales de inversión extranjera directa. En efecto, el intercambio comercial con dicho país ha registrado un crecimiento sostenido desde 1993, alcanzando en el año 2003 la cifra de 3.925 millones de dólares .

Asimismo, se ha exportado en el último año a Estados Unidos 2.367 millones de dólares, que representa el 26% de nuestras exportaciones al mundo.

Las cifras mostradas en relación con el intercambio comercial con Estados Unidos dejan entrever los objetivos principales que motivaron la negociación del TLC. Entre estos destacamos:

  1. Consolidar un acceso preferencial permanente de las exportaciones peruanas a Estados Unidos, mediante un instrumento vinculante y permanente que incorpore las preferencias unilaterales y temporales del ATPDEA.
  2. Ofrecer incentivos para emprender negocios internacionales de gran escala.
  3. Incrementar las exportaciones peruanas, a través de la eliminación de distorsiones causadas por aranceles, cuotas de importación, subsidios y barreras paraarancelarias .
  4. Propiciar el desarrollo de economías de escala y un mayor grado de especialización económica, al promover una mayor eficiencia en la asignación de los factores productivos en las distintas actividades económicas.

Alguno de estos objetivos se alcanzará más rápido que otros, pero todos deben articularse de manera adecuada para convertir al TLC en una herramienta para estimular el crecimiento económico a través del comercio exterior y de la inversión.

La Estructura del Equipo Negociador:

La situación política del Perú fue muy delicada durante los años en que se negocio el TLC, y fue marcada principalmente por una mayoritaria desaprobación del gobierno, de modo que la formación de una posición negociadora supuso una delicada labor de coordinación y de comunicación del sector público con el privado. Es por ello que la importancia de la negociación del TLC exigió al Gobierno intentar una renovada organización que permita a los negociadores a presentar la posición peruana adecuadamente articulada con los agentes económicos.

En primer lugar, según las normas del Poder Ejecutivo, es el MINCETUR el que dirige y tiene la responsabilidad de la negociación comercial . En este sentido, el MINCETUR expresa la posición oficial del Gobierno peruano a través de los funcionarios públicos que participan en las mesas de negociación. Sin embargo, la amplia cobertura de temas del TLC involucró la participación de otros ministerios e instituciones públicas como los ministerios de Economía y Finanzas, Agricultura, Producción, Relaciones Exteriores así como el Ministerio de Trabajo.

En segundo lugar, para el proceso de negociación del TLC se dispuso una estructura que coordine con el sector privado. En este sentido, el equipo negociador peruano estuvo formado por una comisión multisectorial liderada por el ministro de Comercio Exterior y Turismo e integrada por el viceministro de Comercio Exterior, así como por los ministros de Agricultura, Economía y Finanzas, Energía y Minas, Producción y Relaciones Exteriores, y por la Embajada del Perú en Washington. Debajo de esta existe un Comité Técnico Negociador (CTN), a cargo del viceministro de Comercio Exterior e integrada por representantes técnicos de los portafolios mencionados. La comisión multisectoral tubo a su cargo ocho grupos de negociación organizados por temas y definieron la posición negociadora preliminar, la cual es sometida posteriormente a la comisión multisectorial para su modificación y aprobación de la posición oficial definitiva del Gobierno peruano .

En tercer lugar, la participación de las demás instituciones pertinentes del sector público, del sector privado así como de la sociedad civil y de las instituciones académicas se realizó a través del denominado Consejo Consultivo y del Comité de Concertación Público. Integrado por profesionales con experiencia en comercio exterior y negociaciones comerciales internacionales, este consejo consultivo tubo la función de facilitar el proceso de negociación en el frente interno, cabe decir que sin éxito alguno.

El Desenlace de la Negociación:

La negociación del TLC con los Estados Unidos, hoy denominado Convenio de Cooperación Económica entre Perú y Estados Unidos, llegó a termino el 12 de Abril de 2006, tras de si este proceso negociador dejó protestas, caos político e incertidumbres jurídicas;: pero también una gran esperanza de desarrollo para el sector productivo del país.

Al igual que muchos opino que la negociación de este tratado no hubiera generado tal convulsión social si su conclusión no hubiera coincidido con la campaña electoral del 2006; lamentablemente la mayoría de los sectores que se opusieron al TLC demostraron un gran desconocimiento del mismo, esta situación llevó a que no se realizara un análisis concienzudo de los contenidos del mismo; sin embargo hubieron algunos aspectos de esas críticas que vale la pena destacar.

En primer lugar, el sistema de aprobación que los EEUU utilizó para la negociación de este tratado fue el de Fast Track, según este sistema legal el presidente de los Estados Unidos pide aprobación al parlamento para negociar el tratado dentro de ciertos márgenes, tras la culminación de las negociaciones y la aprobación del tratado por el otro país (en este caso el Perú), La Casa de Representantes de EEUU no debatirá la aprobación del tratado sino que las comisiones pertinentes revisaran que este se encuentre dentro de los términos que se establecieron previamente, de ser así, tras su aprobación, el tratado quedará automáticamente ratificado.

Esto llevó a que la propuesta inicial de los EEUU fuera equivalente a una contrato por adhesión con cláusulas predeterminadas, es decir que no había mucho espacio para la negociación, esta posición inicial acarreo grandes criticas ya que su supuesta aprobación implicaría una serie de inconstitucionalidades, siendo las más preocupantes, las siguientes :

  1. “Ampliación del ámbito de patentabilidad”, lo que permitiría patentar no solo inventos y técnicas industriales sino también seres vivos como animales y plantas”, esto significa según los reportes de la comisión negociadora que cualquiera en cualquier país que ha firmado este tratado podría obtener derechos de exclusiva respecto de plantas o animales de nuestro patrimonio biológico (el cual es tal vez la única ventaja comparativa que nos queda); el Art. 68º de nuestra constitución establece: “El estado esta obligado a promover la conservación de la diversidad biológica…” y el Art. 66º dice textualmente “Los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la nación. El estado es soberano en su aprovechamiento” si cualquiera puede patentar a un ser vivo (patrimonio y recurso natural nuestro) sin necesidad de que medie una instancia nacional (ya que podría hacerse ante la oficina de cualquier otro país) esta disposición se vería totalmente eludida por tanto el acto sería inconstitucional o la norma sería meramente declarativa y por tanto inútil.
  2. “Patentabilidad de segundos usos”, esto constituiría la virtual prolongación ilimitada de los derechos de explotación de la patente, lo que redundaría en un encarecimiento perpetuo del costo de vida limitando el acceso de la población a nuevas tecnologías, y en especial en lo referente a salud se vulneraría el principio constitucional y a las declaraciones internacionales que amparan la salud publica.
  3. “Limitación de la utilización de salvaguardias” Las disposiciones de la OMC y todas las declaraciones internacionales de derechos reconocen el derecho de cada país a defender a su población, tal como lo dice el Art. 1º de la Const. “La defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el estado”; si no podemos utilizar la importación paralela (es decir la libre determinación comercial o el simple acto soberano de comprarle los mismos productos a otro país donde los derechos de propiedad se hayan agotado), no solo dejaríamos a la población sin medios de defensa sino que también estaríamos violando los principios de libertad de contratación y libertad contractual reconocidos en el Titulo III de nuestra constitución; del mismo modo estaríamos yendo en contra de lo dispuesto en la declaración internacional de Doha (pacto de la OMC) que reconoce explícitamente a las salvaguardias comerciales como derechos inalienables de los pueblos en desarrollo..
  4. “La protección de los datos de prueba”, esto significa que el MINSA mantenga en reserva los datos presentados por los laboratorios para darles autorización de comercialización de sus productos químicos; ósea que por periodos de 10 y 5 años nadie podría saber que pruebas se hicieron a los distintos medicamentos del medio y cual es su rango de efectividad etc, etc, etc lo que no es más que privar a la población de su derecho a la información; supongamos por un momento que se da este caso, quien retendría la información es una entidad del estado, información de interés publico ya que afecta a la salud de la población ¿procedería una acción de habeas data?, de proceder las demandas serian continuas generando un “estado de cosas inconstitucionales”, lo que haría que lo dispuesto por el tratado sea inaplicable, estaríamos rompiendo lo acordado y violando la disposición constitucional que le da a los tratados carácter imperativo; si no procediera, nuestra relación comercial con EEUU no se vería afectada y no tendríamos problemas diplomáticos, pero el derecho de la población a saber las características de los medicamentos que consume seria dejado a un lado.
  5. “Adhesión al Tratado de derecho de marcas (TLT) y al Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT),”, como ya hemos señalado lo dispuesto en estos tratados contradice directamente los acuerdos tomados en la Comunidad Andina; ante esta contradicción ¿Cual seria la salida? No firmar el tratado, y perder la opción comercial por la cual nuestros dirigentes se hayan desesperados, firmar el tratado y cambiar la normativa andina y todos los pactos que esta ya ha generado con terceros, o seguir a Chile y abandonar la CAN…. esta última opción no es viable desde el punto de vista constitucional, tenemos una disposición clara en el Art.44º “es obligación del estado… promover la integración, particularmente latinoamericana…” esto significa que no podemos renunciar a un proceso de integración porque tengamos una conveniencia comercial momentánea diferente.

Al termino de las negociaciones en abril de este año, y significando más un interés de los Estados Unidos que una victoria de nuestros negociadores, estos puntos fueron superados, con excepción de Adhesión al Tratado de derecho de marcas (TLT) y al Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT) a las cuales nos hemos comprometido, teniendo un plazo de 15 años para adherirnos a estos tratados

Derecho Comparado:

Como ya hemos visto en el Perú no existe un control parlamentario efectivo sobre los actos del presidente , menos aun sobre los procesos de negociación de los tratados internacionales; pero en otros países si existe una legislación especifica sobre este tema, veamos dos ejemplos, México y EEUU, en ambos existen leyes especiales que regulan el tema de las negociaciones internacionales vinculándolas al derecho de libertad de información.

México:

El 2 de septiembre de 2004 el presidente Vicente Fox Quesada promulgo la “Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica” que complementa la ley sobre la celebración de tratados que promulgara en 1992 el presidente Carlos Salinas de Gortari; según el Art. 1º de esta ley su propósito es: “reglamentar el artículo 93 de la Constitución General de la República en materia de las facultades constitucionales del Senado de requerir información a los secretarios de estado, jefes de departamento administrativo, así como a los directores de los organismos descentralizados competentes sobre la negociación, celebración y aprobación de tratados relacionados con el comercio de mercancías, servicios, inversiones, transferencia de tecnología, propiedad intelectual, doble tributación, cooperación económica y con las demás materias a que se refiere este ordenamiento cuando se relacionen con las anteriores”

Esta ley es amplia y abarca puntos desde la definición de tratado, los objetivos de su celebración, hasta la participación de las organizaciones ciudadanas; pero es el Capitulo V, dedicado a los “Procedimientos de Información” el que nos interesa más por el momento, en el Art. 5º ésta ley establece que al inicio de cada periodo ordinario de sesiones, el Senado, requerirá un informe a las Secretarías de Estado y a cualquier organismo de la administración pública sobre el inicio de negociaciones formales de un tratado, así mismo detalla el contenido de dicho informe:

  1. Las razones para negociar así como las consecuencias de no hacerlo;
  2. Los beneficios y ventajas que se espera obtener de la negociación y la expectativa de cumplir con los objetivos de esta ley que correspondan conforme al tratado que se pretende celebrar, y
  3. Un programa inicial del proceso de negociación calendarizado.”

Otro punto importante entre los muchos que se abordan, es la reserva para el congreso tanto la facultad de requerir información en cualquier momento como la de emitir un punto de acuerdo relativo al contenido del informe, y por ende al accionar de los negociadores; asimismo los negociadores deberán informar periódicamente a las diferentes comisiones del congreso bajo un cronograma establecido previamente y concordante con el proceso de negociación.

Esta norma especial permite al parlamento mexicano ejercer un control efectivo sobre los actos desarrollados por la comisión negociadora, que a su vez es una dependencia del ejecutivo; por tanto lo que esta ley hace es permitir un control parlamentario efectivo de los actos del presidente. A diferencia del control existente en el Perú donde este se limita a un informe que hace el ejecutivo ante el congreso después de que los actos de negociación se han llevado a cabo, la “Ley sobre la Aprobación de tratados Internacionales en Materia Económica” de México permite ejercer (aunque de forma indirecta) un control preventivo de la norma convencional.

EEUU:

Los Estados Unidos tienen diferentes “Actos Legislativos”, que regulan los diferentes aspectos de las relaciones y negociaciones internacionales, a continuación haré una breve reseña de los más relevantes:

Transparencia y Libertad de Información:

Los EEUU aprobaron el 2 de octubre 1996 la “Ley de Libertad de Información” (FOIA) , esta ley le permite a cualquier ciudadano norteamericano solicitar información a las agencias gubernamentales, bajo la interpretación de que esta garantiza el no abuso de poder por parte de una entidad estatal, esta ley excluye expresamente a los tratados en proceso de negociación, bajo el fundamento de que se podría comprometer la seguridad nacional; sin embargo en este punto se le reconoce este derecho al congreso que no solo debe ser informado periódicamente de dichos procesos; sino que también impone la obligación a las comisiones negociadoras de informar sobre sus actividades, en cualquier momento, y a pedido de cualquier miembro de la casa de representantes.

Autorización ejecutiva:

En 1955, el Departamento de Estado, como parte del ejecutivo, publicó la Circular No. 175 para la negociación y la firma de tratados y de otros acuerdos internacionales, como una forma de reglamentar las actuaciones de los funcionarios de la rama ejecutiva en el proceso de negociación y firma de los mismos.

En esta circular, se establece que la Secretaría de Estado goza de determinadas facultades dentro del proceso de celebración de acuerdos internacionales, dentro de las cuales se pueden resaltar las siguientes:

  1. la secretaría tiene la facultad de controlar la negociación de cualquier acuerdo que celebre un Departamento o una agencia cuando éstos gocen de la autoridad estatutaria para suscribir algún acuerdo específico; 2- determinar cuándo un arrangement puede considerarse como un acuerdo internacional; 3- es la encargada de velar porque los acuerdos que se celebren no contraríen los objetivos de la política exterior de los Estado Unidos.

Fast track :

Este procedimiento se implementó por primera vez durante la administración de Gerald Ford para consolidar las relaciones entre el Presidente y el Congreso, mediante la agilización del proceso de aprobación de los acuerdos comerciales. La implementación de este procedimiento abreviado, supone que el Parlamento de Estados Unidos le otorga al Presidente la facultad de negociar acuerdos comerciales con otros países con un consentimiento previo sobre los mismos, siempre que se sigan algunos lineamientos señalados previamente por el congreso, esta facultad es llamada Trade Promotion Autority (TPA), esto implica que el Congreso renuncia a su facultad de introducir enmiendas dentro del texto del tratado, limitando sus facultades a la aprobación o desaprobación del acuerdo en función de su apego a los lineamientos preestablecidos en el TPA, y a su vez, el Presidente se compromete a mantener consultas con el Congreso durante las negociaciones y a respetar las directrices plasmadas en el TPA.

En virtud de este procedimiento de vía rápida, luego de expedida la autorización, el Presidente notifica al Congreso la iniciación de las negociaciones. Una vez terminadas éstas, somete el texto del acuerdo a consideración de las dos cámaras del Congreso, las cuales lo deberán aprobar o negar dentro de los sesenta días siguientes.

En este sentido, a través del TPA y la celebración de tratados internacionales de comercio, el Congreso, de cierta forma, delega al Presidente la facultad de regular el comercio con naciones extranjeras y entre los Estados , sin perjuicio de las competencias que le pertenecen a cada Estado en particular, las cuales se mantienen.

Reservas:

Durante el procedimiento habitual para la aprobación de tratados internacionales, es decir, cuando el Ejecutivo en cabeza del Presidente y el Legislativo comparten el Treaty Making Power, el senado puede introducir reservas, a la luz del artículo 2, sección 2, numeral 2 de la Constitución de los Estados Unidos. Si bien esta cláusula constitucional sobre el alcance del TMP no menciona expresamente la facultad de introducir reservas, se ha entendido que esta potestad está implícita en la misma, aun cuando el senado no haya hecho uso de la misma desde 1795.

Dentro de las observaciones que puede introducir el senado, se encuentran las reservas propiamente dichas, las declaraciones, las interpretaciones, las enmiendas y los “proviso”.

Las declaraciones, por su parte, usualmente revelan la postura del senado respecto al tratado en general y no respecto a disposiciones específicas.

Las interpretaciones son declaraciones relativas a la aplicación o interpretación del tratado y no buscan introducir modificaciones a las disposiciones del mismo.

Los “proviso” es una condición que sólo opera en la esfera doméstica y a menudo condiciona la ratificación del tratado por parte del Presidente, hasta tanto se tomen las medidas legislativas necesarias para la aplicación del tratado.

En general, aun cuando se ha dicho que las reservas no deben aplicarse para tratados bilaterales, en Estados unidos han estado presentes en más de trece tratados ratificados entre 1975 y 1985, teniendo en cuenta que éstas deben estar sujetas a la aceptación de la otra parte.

Consulta al legislativo:

La Constitución de Estados Unidos establece que el Presidente debe consultar previamente al Senado antes de iniciar la negociación de un tratado. Sin embargo, este procedimiento fue abandonado desde la época del presidente Washington. Hoy en día, ese procedimiento constitucional es entendido como un informe que se debe presentar al senado antes de la ratificación del tratado, sobre el proceso de negociación y posterior aprobación.

A pesar de que se haya abandonado el procedimiento original de la consulta previa, esto no significa que no exista una comunicación permanente entre la rama ejecutiva y el Congreso antes de la conclusión de cualquier tratado internacional, o durante la etapa de negociación.

La cláusula sobre la consulta previa hace que el senado mantenga la facultad de sugerir al Ejecutivo qué disposiciones quisiera que se introdujeran en el tratado. También puede exigir informes sobre los temas más relevantes del tratado y sobre su implementación. Es necesario recordar el artículo 2, sección2, numeral 2 de la Constitución, que establece un mecanismo especial para que el Presidente, con el consejo y consentimiento del senado, celebre tratados con el requisito de que dos tercios de los senadores presentes, den su anuencia.

CAPITULO TERCERO

EL PROCESO DE APROBACION DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

D. La Aprobación de los Tratados en el Derecho Internacional Público

El derecho internacional Público se basa en los principios de no intervención y de respeto al ordenamiento interno de cada estado, por lo que no se puede establecer un procedimiento estándar para la aprobación de los tratados internacionales; sin embargo existen instituciones y figuras jurídicas de aplicación común a todos los estados y que han sido consuetudinariamente establecidas, tales y como son:

a. La Manifestación del Consentimiento Pleno:

Sin la presentación del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador, el Tratado no le obligaría, de modo que “la prestación del consentimiento transforma al estado en Parte Contratante” , y con la entrada en vigor del instrumento, en Parte en el Tratado o Acuerdo.

El consentimiento puede manifestarse de forma plena, sobre el conjunto del Tratado, o incompleta con reservas. A su vez el consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas:

i. La Ratificación:

Es una forma solemne de manifestación de la voluntad de los estados, que históricamente ha sido la usual.

Hugo Grocio explicó la ratificación considerando al Tratado dentro de la teoría del contrato donde la autonomía de la voluntad de las partes determina la obligatoriedad del contrato, de modo que el Jefe del Estado (monarca absoluto) no actuaba por si mismo en la celebración de los Tratados, sino mediante sus mandatarios o representantes a quienes concedía plenos poderes a tal efecto, pero reservándose el Soberano la facultad de aprobar lo hecho por ellos mediante el instrumento jurídico de la ratificación, sin la cual el tratado no tendría efectos vinculantes entre las partes.

Un segundo paso se dio al abandonarse la teoría del mandato, sustituyéndola por la llamada reserva de ratificación.

A finales del S. XVIII, al transformarse el orden político con la caída de las monarquías absolutas y la Revolución francesa, surge la doctrina moderna de la ratificación , donde la soberanía nacional depositada en el pueblo se organiza mediante un sistema de división de poderes en que el legislativo se reserva la autorización al ejecutivo para ratificar o no la efectiva aplicación práctica del Tratado, es decir, para determinar su vigencia. Los mecanismos de autorización para la ratificación y el reparto de competencias entre los tres poderes de cada uno de los Estados depende de su Derecho Constitucional respectivo.

Pero en ambos casos la ratificación internacional del Tratado es la forma de manifestación del consentimiento.

ii. Otras Formas de Manifestación del Consentimiento:

Según el Art. 11º de la Convención de Viena son: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un Tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

Los Art. 12º a 16º de la convención reglamentan en detalle la prestación del consentimiento, se caracteriza por su flexibilidad. Primero, codificó las normas existentes, tuvo en cuenta que la práctica internacional evoluciona muy rápidamente en esta materia, dejando la puerta abierta a la creación de nuevas formas mediante el último párrafo del Art. 11º: “cualquier otra forma que se hubiere convenido”. Segundo, el Convenio dejó la elección entre una o otra de las formas que cita a la libre voluntad de los Estados pactantes. Tercero, el Convenio prevé también la posibilidad de que un Estado se obligue sólo respecto de parte del Tratado y no de todo él en su conjunto, siempre que el Tratado mismo lo permita o los demás contratantes lo acuerden.

b. La Manifestación del consentimiento con Reservas:

i. Concepto y Fundamento de las Reservas:

La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión o en el de su aceptación o aprobación con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.

La reserva aparece en el S. XIX con la aparición de los Tratados multilaterales. Su fundamento teórico consiste en que si la soberanía estatal permite a un Estado lo más, no ratificar un Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su voluntad debería permitirle lo menos, excluir una determinada cláusula o darle un alcance específico .

Las reservas facilitaron a los Estados un instrumento para solventar problemas internos que su participación en una Convención podría presentarles o sirvieron para salvaguardar determinados intereses particulares. En los Tratados bilaterales cuando alguna de las partes estima que alguna de las cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado.

Las declaraciones interpretativas, por las que los Estados que las formulan declaran que aceptan determinadas condiciones solemnes dentro de ciertos límites o con ciertas modalidades, atribuyéndolas un sentido determinado y no otro. Esta clase de reservas no fue admitida por la generalidad de la doctrina, llegándose a considerarlas reservas impropias. Por nuestra parte ya antes del Convenio de Viena consideramos las declaraciones interpretativas como verdaderas reservas interpretativas.

Un concepto amplio de reserva, englobando tanto las de exclusión de cláusulas como las interpretativas, sería confirmado en el Art. 2º Inc. d) del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, según el cual:

“Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado” .

La Convención de Viena considera irrelevante la denominación que le den sus autores (reserva, declaración interpretativa, etc.) y también su formulación. Subraya su naturaleza de declaración unilateral de un Estado y se centra sobre todo es sus efectos jurídicos: bien excluir del todo la aplicación de ciertas disposiciones al Estado que la formula o bien modificar su alcance. La definición adquiere así un carácter amplio, comprendiendo no sólo las reservas que excluyen la aplicación de cláusulas, sino también las llamadas declaraciones interpretativas, siempre que éstas al precisar el alcance y exacto contenido que tales disposiciones tienen para el Estado autor de las mismas, restrinjan el alcance de tal aplicación, modificando los efectos jurídicos de ciertas disposiciones.

La existencia de lagunas y de algunas contradicciones en el régimen de las reservas previsto en los Convenios de Viena de 1978 y 1982 ha llevado a la Comisión de Derechos Internacional a intentar codificar la ley y la práctica en materia de reservas a los Tratados.

La esencia de la reserva consiste en plantear una condición: el Estado se obliga únicamente a condición de que no se le aplique determinados efectos jurídicos del Tratado, con independencia de que ello se haga mediante la exclusión, o la modificación o la interpretación de una norma.

ii. Efectos:

Se pueden distinguir los siguientes efectos :

a) Entre los Estados que no han formulado reservas. Éstas no producen ningún efecto jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos.

b) Respecto a los efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas, hay que distinguir:

  • Si la reserva ha sido afectada por todas las Partes, el Estado reservante es Parte en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida .
  • Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado reservante será Parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para ambos Estados . Las obligaciones quedarán modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la medida que indica en ellas la reserva.

Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en vigor del Tratado, éste no entrará en vigor entre los Estados objetante y reservante. Cuando el Estado objetante no manifieste inequívocamente su intención de que el tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.

E. La aprobación de los tratados en el Derecho Interno Peruano

a. Los tratados Solemnes:

Los tratados solemnes son llamados así por la doctrina en la medida que el derecho interno de cada estado exige la participación del congreso en su proceso de aprobación.

“la aprobación previa del congreso tiene por objeto comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con los compromisos internacionales contraídos con anterioridad por el país y con la legislación interna del estado” ;

Esta división de funciones entre el poder ejecutivo y el legislativo tiene su antecedente normativo nacional en la constitución de la monarquía española de 1812 en la que se establecía que si bien era el Rey quien dirigía la política externa, negociaba y ratificaba los tratados estos deberían ser aprobados por las cortes antes de su ratificación, esta formula se repitió sin alteraciones hasta la constitución de 1979 en la que se establecieron los tratados simplificados o “acuerdos ejecutivos” como los llama la doctrina internacional.

La Constitución de 1993 establece en su artículo 56º los casos en los que el Congreso debe aprobar los tratados antes de su ratificación por parte del presidente de la republica, y estos son cuando el tratado verse sobre:

  • Derechos Humanos.
  • Soberanía, dominio o integridad del Estado.
  • Defensa Nacional.
  • Obligaciones financieras del Estado.
  • Cuando crean, modifican o suprimen tributos
  • Los que exigen modificación o derogación de alguna ley
  • Y los que quieren medidas legislativas para su ejecución.

A su ves el Art. 57º establece que todos aquellos tratados que afecten disposiciones constitucionales deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución, esto es lógico ya que al existir la imposibilidad de desconocer o incumplir un tratado con base en normas internas la ratificación de cualquier tratado que altere la forma en la que los derechos fundamentales se aplican, tendría implícita una reforma a la constitución; el procedimiento que la constitución le da a la reforma constitucional y que por efecto del Art. 57º también se lo da a la aprobación de algunos tratados, nos deja dos posibilidades, la primera con una votación de mayoría absoluta del congreso seguida de un referéndum y la segunda con la aprobación en dos legislaturas consecutivas con mayoría calificada (es decir con dos tercios del numero legal de congresistas).

Esto da pie a una situación muy importante, ¿Cómo sabemos que un tratado podría afectar la norma constitucional? ¿Quién es el encargado de determinar esto?, en nuestro orden legal el Congreso, a través de la comisión de Constitución, determina si los tratados se adecuan al orden interno ; pero nuestro Congreso no es el órgano especializado que se encarga de controlar la constitucionalidad, el Tribunal Constitucional a pesar de ser el interprete supremo de la Constitución y tener el monopolio jurídico del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, no se pronuncia sobre los tratados antes de que estos sean votados por el congreso, y los canales que deberían servir para informar al congreso de los detalles del tratado durante su negociación no existen en el Perú (como si los hay en otros países) de modo que nos encontramos en una situación en la que el congreso no distinguiría una posible alteración del orden constitucional amenos que sea explícita en el texto del tratado, situación que es la menos probable.

Por tanto los tratados solemnes son aquellos en que se requiere la aprobación previa del congreso, esto para proteger el sistema jurídico nacional de normas que podrían ser incompatibles , principalmente con nuestro orden constitucional, desde 1812 se estableció que en el Perú era el parlamento que tenia la facultad tanto de la aprobación de los tratados como de “decretar las leyes, é interpretarlas y derogarlas en caso necesario” , formula que se repitió en todas las constituciones de la republica hasta la de 1933 la que en su Art. 26º establece que:

“Pueden interponerse reclamaciones ante el congreso por infracciones a la Constitución”;

formalizando así el Control Constitucional por parte del parlamento, que ya existía desde 1812; pero esta situación cambia con la Constitución de 1979 en la que se crea un órgano especializado, el Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual según el Art. 296° de la carta del ’79 tiene la función de:

“El Tribunal de Garantías Constitucionales es el órgano de control de la Constitución”

de esta facultad de control, en palabras de Aníbal Quiroga, “nacen dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de Control Constitucional, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación ”; la carta de 1993 coincide con esto , y con la promulgación del Código Procesal Constitucional se reafirma en nuestro sistema la función del tribunal constitucional como órgano de control de la constitución.

En este punto surge una pregunta, ¿si la razón por la que se estableció que el congreso aprobara los tratados internacionales fue para proteger el orden constitucional entonces por qué el Tribunal Constitucional, que en nuestro sistema es el órgano encargado de eso, no se pronuncia al respecto?, esta posibilidad no fue contemplada en la constitución de 1979, por que las características de nuestro congreso eran diferentes, teníamos un congreso bicameral en donde la Cámara de Senadores era una cámara revisora, y mantenía un criterio técnico, que hoy no existe en el Congreso, nuestro Congreso hoy en día es un órgano netamente político donde las decisiones se basan en intereses políticos y no en cuestiones técnicas o jurídicas; es por eso que fue necesaria y buena la creación del Tribunal Constitucional, así como lo son la preservación de su independencia y sus funciones.

b. Los Tratados Simplificados:

En la sociedad internacional de posguerra los estados intentaron agilizar la celebración y entrada en vigor de los tratados internacionales, estableciendo mecanismos más flexibles y breves, ya que durante un periodo muy largo de tiempo “los actores internacionales estuvieron acostumbrados a celebrar tratados que culminaban con un lento y largo proceso de formación de la voluntad de los estados” , la necesidad de agilizar los procesos de aprobación llevo a los estados a establecer practicas como la de los “executive agreements” (acuerdos ejecutivos) que fueron empleados por los Estados Unidos de Norte América y a trabes de los cuales el presidente celebraba acuerdos sin la previa aprobación del parlamento, esto fue justificado en razón de la materia (ejecutivos o administrativos) y por la necesidad de rapidez .

Esta practica fue rápidamente aceptada por la comunidad internacional y en la doctrina se le denomino “Tratados Simplificados”; aunque el termino no coincida totalmente debe tenerse en cuenta que lo importante aquí es que la adopción de tratados en forma simplificada conlleva al fortalecimiento y mayor ejercicio del poder por parte del Ejecutivo, quien prescindiendo de una evaluación del poder legislativo sobre la adecuación de las obligaciones internacionales contraídas al marco constitucional y legal interno, aparece con nuevas facultades para vincular al estado.

La justificación para la atribución del Presidente de la Republica de celebrar tratados sin la previa aprobación del congreso apunta a lograr una mayor rapidez en la concertación de acuerdos a través de procedimientos más ágiles; sin embargo esta facultad no es total ya que una de las restricciones para la celebración de tratados simplificados esta en el contenido de dichos tratados, a su ves estos actos están sujetos a control parlamentario, el Art. 57 de la constitución establece que: “El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso “

Es este “dar cuenta al congreso” el punto que estuvo en debate durante los periodos de 1980 a 1990, ya que el poder ejecutivo lo entendía como una mera comunicación al senado, y las relaciones políticas entre el gobernante de turno y su bancada en el congreso hacia casi imposible que el control parlamentario de estos acuerdos fuera efectivo; sin embargo este problema puede ser un poco más profundo, recordemos nuevamente el Art. 27º de la Convención de Viena de 1969 que dice:

“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”

Esta es una referencia especifica a las disposiciones constitucionales por tanto es muy importante reglamentar la celebración de este tipo de tratados de manera eficiente; tras la firma de la Constitución de 1979 que trajo esta novedad a nuestro orden legal se presentaron algunos casos como el del “Protocolo del Convenio Pesquero entre Perú y la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas de 1988”, este tratado fue firmado en 1971 y su Protocolo de Implementación fue negociado y firmado en 1988 mediante Resolución Suprema Nº 0465-88-RE, mediante el cual se le daba a las empresas pesqueras soviéticas una serie de beneficios de orden tributario a cambio de un intercambio tecnológico y una cantidad de producto entregada a los pescadores artesanales; al ser este tratado aprobado sin intervención del congreso se genero un ruido político que desestabilizó aun más la ya delicada economía nacional, la protesta fue dirigida por la Sociedad Nacional de Pesquería y el Partido Popular Cristiano .

Este secándolo político demostró la necesidad de regular la forma en que el ejecutivo rendía cuenta al parlamento sobre este tipo de tratados; razón por la cual en 1992 el congreso aprueba la ley 25397 “Ley de Control Parlamentario Sobre los Actos Normativos del Presidente ”, que regulaba no solo el tema de los tratados simplificados sino muchas materias; pero que sin embargo fue totalmente desconocida un par de meses después cuando el 5 de abril de 1992 el entonces presidente Alberto Fujimori da un golpe de estado disolviendo el congreso; al terminar el periodo dictatorial, cabe resaltar que esta ley nunca fue derogada, pero sus procedimientos y la regulaciones que establecía fueron pensadas para la Constitución anterior en la que regia un congreso bicameral; hoy en día la aplicación del control parlamentario sobre estos tratados se hace a través de la mera comunicación de los mismos por parte del poder ejecutivo, es decir de la misma forma en que se hacia antes de la creación de la ley 25397.

F. Derecho comparado

a. EEUU:

i. Treaty Making Power:

Los poderes de negociación internacional para expresar el consentimiento de los Estados tienen su fuente en las constituciones. En algunos casos, las leyes internas complementan esas disposiciones con mandatos o precisiones concretas sobre la forma y competencias internas para obligar al Estado: es lo que se conoce como el Treaty Making Power .

Para el caso de Estados Unidos, la Constitución que fue adoptada en Filadelfia en 1787, señala ese marco general sobre las capacidades y competencias que son distribuidas entre el congreso y el ejecutivo. A diferencia de nuestra Carta, el texto estadounidense es muy corto y conciso, pues sólo tiene 7 artículos con sus respectivas secciones, 4 de los cuales hacen referencia al Treaty Making Power (TMP), lo que además marca una diferencia adicional en cuanto a la distribución de competencias en el manejo de las relaciones internacionales.

El artículo 1º dispone que se concentre todo el poder legislativo en el Congreso, porque es el órgano que recibe la delegación del pueblo. En la sección 10 del mismo artículo se establecen límites a las capacidades de negociación y celebración de tratados internacionales a los Estados, previniendo que ninguno de ellos puede celebrar “tratado, alianza, o confederación”. Esta es una prohibición expresa que en materia comercial ha tenido desarrollos interesantes, pues en esa materia los Estados mantienen algunas competencias.

En el artículo 2º, sección 1, se establece la conocida executive power clause, donde se señala que el poder ejecutivo radica en cabeza del Presidente. Asimismo, en la sección 2, se señala expresamente quiénes son los responsables o competentes para celebrar los tratados internacionales, es decir, en cabeza de quién radica el poder de hacer lo tratados o Treaty Making Power. La mencionada sección establece claramente que el Presidente “tendrá la facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes.” Es decir, que durante una negociación internacional el Presidente debe recibir consejo del senado, e inclusive, esperar la aprobación del mismo para firmar el tratado. Por ello es que si el Presidente no ha recibido la autorización para celebrar un tratado dado, cuando éste pase para su aprobación, el senado puede incluir cláusulas o no aprobar algunas.

La función de las cortes en relación con los tratados se deriva del artículo 3º, que les concede el poder judicial. En este sentido, la sección 2 estipula que “el Poder Judicial entenderá en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”. Esta cláusula otorga a los jueces un poder de interpretación sobre el tratado, pero también deriva la consecuencia sobre el alcance interno que tienen los tratados internacionales. A raíz del Nafta se han presentado demandas que buscan la declaración de inconstitucionalidad de algunas de las disposiciones del tratado.

Refuerza lo anterior lo previsto en el numeral 2 del artículo 6º, conocido como la Supremacy Clause, que dispone que “los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos”, lo cual está en consonancia con lo previsto en la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969, que aunque no fue ratificada por Estados Unidos, sí hace parte de su derecho internacional consuetudinario.

De acuerdo con las disposiciones constitucionales, al momento de celebrar un tratado debe seguirse un procedimiento preestablecido, que puede variar dependiendo de su naturaleza.

ii. Autorización ejecutiva y procedimiento de aprobación:

En caso de que alguna agencia pretenda celebrar algún acuerdo internacional, ésta deberá enviar un proyecto del texto o resumen del acuerdo propuesto al Departamento de Estado, para que éste estudie la propuesta y la competencia para la celebración del acuerdo; esto se conoce como el requisito de consulta.

iii. Aprobación legislativa:

Si el Presidente, en virtud de las facultades que le otorga la Constitución, celebra acuerdos ejecutivos , no necesitará de la aprobación del Congreso antes de su ratificación. Pero, por el contrario, si las materias sobre las cuales versa un determinado acuerdo son de aquellas que deben obtener el consejo y aprobación del Congreso, obligatoriamente se necesitará de su aprobación, a menos que aquel haya delegado dicho poder, como ha ocurrido con los conocidos fast track, para los tratados de libre comercio.

En el caso del Trade Promotion Authority, el Congreso mantiene algunas facultades de seguimiento durante las negociaciones, sobre lo cual volveremos más adelante.

iv. Autorización Previa:

Desde 1792 el Congreso Norteamericano ha establecido que el Presidente, los departamentos ejecutivos o agencias, pueden celebrar acuerdos internacionales, con una autorización previa del congreso; sin embargo esta autorización previa no ha sido ampliamente reconocida por la totalidad de los estados de la unión, por lo que en varias ocasiones, el Congreso no ha aprobado los tratados que celebra el ejecutivo. Debido a esto se creo un nuevo sistema de aprobación basado en la aprobación previa, conocido como Fast-track.

v. Fast – Track:

En relación con los tratados de comercio, The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988 y el Trade Act of 1974, contienen disposiciones especiales referentes a la aprobación por parte del Congreso, de determinados acuerdos de comercio; es la autorización para celebrar un tratado acatando ciertas directrices que ha señalado el congreso, conocidas como fast-track Authority, hoy denominado Trade Promotion Authority, TPA. Este procedimiento subsidiario fue creado para agilizar las negociaciones de determinados acuerdos internacionales entre Estados Unidos y otros países, en especial para los Trade Agreements. Este procedimiento, que otorga una transferencia de los poderes del Congreso al Ejecutivo, lleva a que cuando el texto del tratado se somete a la aprobación del Congreso, no es necesario implementar el proceso legislativo normal, sino que se verifica si se cumplió con las instrucciones del Congreso; cumplidas éstas, el tratado se aprueba sin enmiendas.

vi. Reservas:

Durante el procedimiento habitual para la aprobación de tratados internacionales, es decir, cuando el Ejecutivo en cabeza del Presidente y el Legislativo comparten el Treaty Making Power, el senado puede introducir reservas, a la luz del artículo 2, sección 2, numeral 2 de la Constitución de los Estados Unidos. Si bien esta cláusula constitucional sobre el alcance del TMP no menciona expresamente la facultad de introducir reservas, se ha entendido que esta potestad está implícita en la misma, aun cuando el senado no haya hecho uso de la misma desde 1795.

Dentro de las observaciones que puede introducir el senado, se encuentran las reservas propiamente dichas, las declaraciones, las interpretaciones, las enmiendas y los “proviso”.

Las declaraciones, por su parte, usualmente revelan la postura del senado respecto al tratado en general y no respecto a disposiciones específicas.

Las interpretaciones son declaraciones relativas a la aplicación o interpretación del tratado y no buscan introducir modificaciones a las disposiciones del mismo.

Los “proviso” es una condición que sólo opera en la esfera doméstica y a menudo condiciona la ratificación del tratado por parte del Presidente, hasta tanto se tomen las medidas legislativas necesarias para la aplicación del tratado.

En general, aun cuando se ha dicho que las reservas no deben aplicarse para tratados bilaterales, en Estados unidos han estado presentes en más de trece tratados ratificados entre 1975 y 1985, teniendo en cuenta que éstas deben estar sujetas a la aceptación de la otra parte.

vii. Incorporación en la Ley Nacional:

El artículo 6º de la Constitución de Estados Unidos establece que los tratados y otros acuerdos internacionales “may be self executing”, es decir, que se incorporan directamente a la legislación interna y sólo en determinadas circunstancias esta incorporación no es inmediata; es decir que EEUU tiene un sistema de incorporación monista.

CAPITULO CUARTO

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS

G. Conceptos Básicos:

a. Constitucionalidad:

“Es una categoría jurídica que significa la existencia de una Constitución en un determinado Estado, que dicha Constitución esté plenamente vigente, que tenga vigor, se la respete y aplique adecuadamente.”

Del concepto extraemos que los fundamentos de la constitucionalidad, son la supremacía constitucional, la jerarquía de las normas jurídicas y la inviolabilidad constitucional, es decir todos aquellos elementos que entendemos son imprescindibles para la existencia del estado de derecho .

Este estado de derecho que es proporcionado por la constitucionalidad, si bien teóricamente no es más que el sometimiento de las acciones del estado al principio de legalidad, tiene como principal objetivo práctico la protección de las libertades y derechos civiles .

Es basándome en eso que puedo afirmar que la constitucionalidad no es una categoría jurídica per se, sino más bien es una manifestación de las acciones que toma una sociedad para proteger los derechos civiles, en consecuencia es definida por la practicidad y necesita de ella para existir.

b. Control Constitucional:

Debemos entender como control constitucional, al conjunto de medidas y procedimientos, ya sea de carácter político o parlamentario, jurisdiccional y social, que está destinado a hacer posible que se respete y mantenga un estado de constitucionalidad, como base para el orden jurídico.

Dentro de las formas del control constitucional, precisamente, existe el control constitucional jurisdiccional, a cargo de los Tribunales o Cortes Constitucionales y del Poder Judicial. Y dentro de este tipo de control constitucional, existen tres sistemas: concentrado o austriaco, difuso o norteamericano, y político o francés

H. Repaso Histórico del Control de la Constitucionalidad:

El Control de la Constitucionalidad en general tienen su más remoto antecedente en Inglaterra, fue sir Edward Coke, quien en 1610 declaro en el Dr. Boham’s Case , el principio de “Supremacía del Comun law”, sobre el absolutismo del Rey e incluso sobre la soberanía del parlamento ; sin embargo estas ideas no tuvieron mucho éxito debido al arraigado parlamentarismo que caracterizaba al sistema ingles, no obstante fueron adoptadas por las colonias americanas con características propias, específicamente en el famoso caso Marbury Vs. Madison, resuelto por el Juez Marshall en 1803, el cual constituye uno de los modelos doctrinales clásicos del control de constitucionalidad: La “Judicial Review” caracterizada por encargarle a todos lo jueces sin importar su especialidad el poder-deber de controlar que las leyes que se aplican en un caso concreto respeten los preceptos constitucionales; de encontrar incompatibilidad entre ellas la ley no deja de estar vigente, solo se inaplicará en el caso litigioso.

El otro de los modelos clásicos es el denominado control abstracto, concentrado o europeo; creado por Hans Kelsen en 1920, se caracteriza por dejar en manos de un tribunal ad hoc la función de control; no toma en cuenta el caso que dio motivo a su cuestionamiento, y analiza la norma de manera aislada , los efectos de las sentencias son de carácter constitutivo y erga omnes, no son retroactivos salvo algunas excepciones.

Ambos modelos responden a realidades distintas y su expansión a lo largo del orbe también ha sido distinta, de ello las dificultades de su regulación.

Es en América Latina donde muy peculiarmente, a partir de la segunda mitad del siglo XX se da una fusión de los dos sistemas puros de control (el difuso y el concentrado). El modelo difuso fue insertado en las constituciones de muchos países latinoamericanos entre el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, por ejemplo: Colombia en 1910, Venezuela en 1858, México en 1857, Perú en 1856 ; Argentina resulta ser el caso más emblemático, porque su sistema de control desde 1860 hasta la actualidad es puramente difuso; sin embargo el éxito del constitucionalismo europeo hizo que los tribunales constitucionales se expandieran también en nuestro continente , de tal forma que existen sistemas que son puramente concentrados como el de Paraguay, Uruguay, Panamá, y otros países donde se juntan ambos modelos como es el caso de Colombia, Ecuador, El Salvador, Venezuela, Guatemala, Brasil, México, Bolivia y Perú.

I. Formas de Control Constitucional en el Perú:

En el Perú existe un sistema mixto de Control de la Constitucionalidad, en donde se aplica tanto el control difuso como el concentrado, lo que no implica ningún inconveniente ya que ambos tipos de control pueden coexistir en nuestro sistema legal, sin colisionar en ningún momento.

a. Control Difuso:

El control difuso de la constitucionalidad tiene su fundamento en el principio de jerarquía de las leyes, por el cual una norma que contradiga a la jerárquicamente superior no puede ser utilizada; esta forma de control se inicio con la jurisprudencia Norteamérica, más concretamente con el fallo del juez Marshall, que se materializó en la práctica no solamente en el país del norte, sino que tuvo eco en otras legislaciones; aunque en el Perú la incorporación de este sistema fue tardía. Y no es el hecho de que no hayan existido normas legales que contradigan a nuestras sucesivas constituciones, sino que no se llegó a enfocar el problema de la inconstitucionalidad de las leyes y menos determinarse quién lo resuelva.

Un antecedente remoto, lo encontramos en la Constitución de 1856 ,

Art. 10º, que en su primera parte dice textualmente:

“Es nula y sin efecto cualquier ley que se oponga a la Constitución.“

Que se sepa, tal norma no se desarrolló legislativamente indicando qué organismo debía declarar tal nulidad ni mediante que procedimiento. Transcurrió cerca de un siglo para que el Código Civil de 1936, incluyera en su Título Preliminar, un primer antecedente del sistema difuso de control constitucional, cuando en su Art. XXII, puntualiza lo siguiente:

“Cuando haya incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal se prefiere a la primera”.

Pero ese antecedente nunca fue llevado a la práctica, según Domingo García Belaúnde, “los jueces no fueron lo suficientemente audaces para usar tal norma; en realidad fueron tímidos para enfrentar en casos concretos al legislador”.

Fue la Constitución de 1979, la que otorgó una recepción formal al sistema difuso de jurisdicción constitucional, cuando en su Art. 237º señalaba:

“En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal sobre otra norma subalterna.”

En la Constitución vigente, de 1993, se ha consolidado la recepción del sistema difuso, en nuestro ordenamiento constitucional, el Art. 138º, en su segundo párrafo, establece:

“En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

Como se aprecia, la norma constitucional anteriormente mencionada que está inserta en el capítulo del Poder Judicial, es directa para la actuación de los jueces en casos concretos. Por consiguiente, ahora un juez no puede tener ninguna clase de pretextos, para dejar de ejercer el Control Constitucional difuso.

Al promulgarse el Código Procesal Constitucional, se le ha dado recepción especial y expresa al Control difuso en el área Constitucional. De ello podemos deducir, que tal control se presta para resoluciones cuando se trata de acciones y sus consiguientes procesos de control de actos, mas no control de normas, ya que para éstas está reservado el sistema de Control Concentrado y a cargo del Tribunal Constitucional.

El Código Procesal Constitucional, da un doble tratamiento al Control difuso, uno de carácter general y expreso, y uno de carácter específico:

i. Norma genérica:

El Art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional , expresa:

“Cuando exista incompatibilidad entre una norma Constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los jueces pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

Por medio de esta disposición, se les concede a los jueces, la facultad de aplicación del sistema difuso, pero condicionada a que tal aplicación sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. La tercera parte del referido dispositivo da las pautas para la interpretación Constitucional.

ii. Norma específica:

Se refiere a un caso especial de procedencia de los procesos, frente a actos basados en normas, que ya estuvo contemplado en la derogada Ley 23506, sobre hábeas corpus y amparo.

Como sabemos las acciones de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden contra actos u omisiones, y no contra normas. El caso especial, es que se formula demanda mediante cualquiera de las tres acciones antes referidas, si bien es cierto contra actos, pero estos están basados en normas que resultan incompatibles con la Constitución.

En aquellos casos, el juez, si encuentra efectivamente incompatibilidad entre la norma legal -que trata de proteger el acto abusivo- y la norma Constitucional, inaplica la norma legal, declara fundada la demanda y presta protección al demandante. Así, el Juez califica esa incompatibilidad en el mismo proceso.

b. Control Concentrado:

El control constitucional concentrado es ejercido en el Perú por un organismo especializado, “El Tribunal Constitucional”, la constitución política de 1993 en su Art. 201º señala:

“El Tribunal Constitucional es el Órgano de Control de la Constitución. Es autónomo e independiente…”

Esto significa que la Constitución peruana de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V «De las Garantías Constitucionales» ha optado de manera clara por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el «Modelo Europeo» o de «justicia constitucional concentrada» con todo lo que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances; Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le corresponden, tal como ya hemos señalado, dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control:

  • La interpretación de los postulados constitucionales, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos,
  • La tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Órganos del Estado.

Así pues, tal como su ley orgánica lo expresa:

“El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica ”

de aquí nace la capacidad del Tribunal Constitucional para ejercer el monopolio del control constitucional en el Perú, con la salvedad del control difuso que tiene una naturaleza completamente distinta, ya que a diferencia del control difuso, que solo impide la aplicación de una norma en un caso de terminado, la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionalidad una norma implica la inmediata inefectividad de la misma.

En base a la interpretación de estas normas es que cualquier disputa con respecto a la constitucionalidad de una norma puede ser legítimamente resuelta, solo por el Tribunal Constitucional.

J. El control de la Constitucionalidad de los Tratados en el Derecho internacional Publico:

Mi punto de partida será lo que en la doctrina y jurisprudencia internacionales se conoce como principio de la Primacía del Derecho Internacional , en su expresión más sencilla, tal principio implica la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno en virtud de las obligaciones asumidas por el estado.

La consecuencia directa del postulado en cuestión puede ser enfocada desde dos puntos de vista; el primero conduce a una obligación positiva para el estado que ratifica una convención internacional y que se traduce en el deber de:

“… introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos adquiridos” .

El segundo punto de vista deriva en una obligación de carácter negativo para el estado y se refiere a la obligación que este adquiere de no poder:

“… invocar respecto de otro estado su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho internacional o los tratados en vigor”

Ambas obligaciones son consecuencia de la aplicación de otro principio esencial para las relaciones entre los estados de la comunidad internacional; me refiero al principio de la Buena Fe, cuyo proceso de codificación internacional encontró su consagración en el articulo 26º del Convenio de Viena Sobre Derecho de los Tratados del 23 de Mayo de 1969:

“Todo tratado en Vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de Buena Fe”.

Corolario del principio de buena fe el propio convenio de Viena establece, en su artículo 27°, la obligación que tienen las partes de no “invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

En síntesis, el derecho interno, incluida la ley fundamental, no puede aducirse como justificación del incumplimiento de las obligaciones derivadas de un compromiso internacional respecto del cual el estado haya manifestado su consentimiento en vincularse, es decir que haya ratificado según los procedimientos estipulados según su normativa interna.

La consecuencia del incumplimiento de una norma convencional es la responsabilidad del estado en cuestión por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito ; estaríamos pues frente al supuesto de un acto ilegal en el orden internacional que, además, implicaría la aplicación de sanciones proporcionales a los efectos ocasionados y exigiría una compensación por los daños causados.

Pero con independencia de los aspectos meramente formales, relativos a la comisión de un acto ilícito internacional, y de las sanciones que de el pudieran derivar , lo más grave en mi opinión seria la imagen negativa que proyectaría nuestro país al conglomerado de estados que integran la comunidad internacional.

En esta época de inicio de centuria marcada por el creciente protagonismo de las relaciones interestatales y de los fenómenos que implican tanto la globalización como la integración económica, seria un grave riesgo que nuestro país se colocara en una posición de incumplimiento de los compromisos por virtud del derecho convencional.

Tal preocupación conduce a plantearnos la posibilidad (más bien necesidad) de evitar los conflictos que pudiesen suscitar el control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados internacionales, con las características ya mencionadas anteriormente.

K. El Control de la Constitucionalidad de los Tratados en el Perú:

a. Control A Posteriori:

El control a posteriori abarca tanto al Control Difuso como al Control Concentrado de la constitucionalidad de las normas, por tanto recae en dos órganos, el primero sería el Tribunal constitucional, encargado del Control Concentrado, y el segundo el Poder Judicial, que a través de los jueces ejercerá el Control Difuso de las normas convencionales; sin embargo ambos tienen sus complicaciones, analicémoslos uno por uno:

i. Control Concentrado de la Constitucionalidad de los Tratados:

El sistema jurídico peruano establece un control a posteriori para la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las normas que de estos deriven, éste se materializa a través de la acción de inconstitucionalidad. El Art. 200º Inc. 4 de la constitución de 1993 dice:

“ Son garantías constitucionales:

La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: (…), tratados, (…) que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”

A su vez el Código Procesal Constitucional reglamenta esta disposición estableciendo para el caso especifico de los tratados en su artículo 77°:

“La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: (…), tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución”

Asimismo, se establece un plazo prescriptorio de 6 meses para interposición de la demanda de inconstitucionalidad, la misma que solamente puede ser interpuesta por:

  1. El Presidente de la República.
  2. El Fiscal de la Nación.
  3. El Defensor del Pueblo.
  4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
  5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
  6. Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
  7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad. ”

De modo que, según el procedimiento establecido por la legislación actual del Perú, para que una norma contenida en un tratado internacional, que contradice, elude o imposibilita el cumplimiento de nuestras normas constitucionales, sea declarada inconstitucional, esta debe en un primer lugar ser parte del derecho interno, es decir que el tratado debe haber sido aprobado, y en un segundo termino uno de los titulares del derecho de acción debe interponer un recurso de inconstitucionalidad en contra del tratado dentro de los 6 meses desde su aprobación.

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del tratado, esto supondría la no valides de las normas contenidas en él para nuestro sistema interno, lo cual no nos libera de la responsabilidad internacional, que se generaría y que representa para el Estado, una obligación que hoy en día resulta imposible dejar de cumplir, por lo cual el fallo del Tribunal Constitucional sería totalmente ineficaz de modo que todo este procedimiento no tiene razón de ser.

ii. Control Difuso de la constitucionalidad de los tratados:

El Control Difuso es otra forma de control a posteriori, de modo que exige como requisito que el tratado sea parte del derecho interno para poder pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que contiene; sin embargo a diferencia del control concentrado, el difuso no implica la derogación de la norma, ni tampoco implicaría el desconocimiento del tratado, solamente la inaplicación de esa norma en un caso específico; por otro lado tanto el Art. 138º de la constitución como el Articulo VI del Titulo preeliminar del Código Procesal Constitucional establecen que el control difuso de la constitucionalidad, procede contra normas de inferior jerarquía a la constitución, de modo que se nos plantean dos preguntas: ¿Contra qué tratados procedería el control difuso de la constitucionalidad? Y ¿qué efectos tendría el uso del control difuso para generar o no responsabilidad internacional?…

Para empezar, no existe en la jurisprudencia nacional un caso en el que se declare la inaplicación de la norma convencional en un caso especifico, por aplicación del control difuso de la constitucionalidad, esto porque mayormente los tratados internacionales que obran sobre materia comercial, establecen sistemas de resolución de controversias que evitan la vía judicial de cualquiera de los países y se someten al arbitraje de terceros, en la mayoría de los casos al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o de la OMC; sin embargo hoy en día los tratados internacionales abarcan materias tan amplias que no es raro que sean invocados como fundamento de los recursos judiciales; sin ir muy lejos hoy en día en el Perú, temas como la hipoteca naval, las preferencias en la adjudicación de contratos públicos, la libre competencia y la propiedad intelectual son normados por las decisiones comunitarias de la CAN , por lo cual es muy factible que las normas convencionales lleguen a sede judicial y que exista una aplicación del control difuso sobre ellas.

En cuanto a la existencia o no de responsabilidad internacional por la aplicación del control difuso, pueden existir dos posturas:

La primera nos dirá que no hay razón alguna para que la aplicación del control difuso cree responsabilidad internacional sobre el estado, ya que el fallo no implica la invalides del o el desconocimiento del tratado, solo limita su aplicación en un caso específico en salvaguarda de un derecho fundamental, situación que es reconocida por el derecho internacional y avalada por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados .

La Segunda, basándose en una lógica menos formal y más empírica, nos dirá que, cuando en Nicaragua se enjuicio a la Dole Food Company Inc. Por violar las normas de seguridad y exponer a sus trabajadores a químicos que provocaban esterilidad y cáncer, otras 3 empresas norteamericanas amenazaron con retirar sus inversiones en ese país a través de la secretaria de International Affairs de los EEUU, de la misma forma cuando en Ecuador se enjuició a Chevron, Texaco and Caltex Corp. por volcar cerca de 82 mil millones de litros de agua contaminada con sustancias toxicas en territorio ecuatoriano, fue la OCDE la que amenazó con imponer sanciones comerciales a Ecuador si el juicio no prestaba las “garantitas necesarias”; según esta postura podemos decir de que a pesar de que no exista un alejamiento formal del estado del ámbito del tratado, si el fallo que declara su inaplicación compromete capitales considerables, entonces si habrán consecuencias internacionales que afectaran rotundamente al país en materia de inversiones y cooperación.

b. Control Político:

La frase “control político de la constitucionalidad”, es en si misma una equivocación, ya que si la constitucionalidad es una categoría jurídica como lo considera Javier Ortecho Villena, entonces no se la puede hacer depender de las voluntades políticas, más aun cuando la función primaria de la constitucionalidad es evitar que aquellos que ejercen el poder político caigan en el abuso y la arbitrariedad, es por eso que este control ha sido asignado, por disposición constitucional tanto a los jueces que realizan el control difuso, como al tribunal constitucional que realiza el control concentrado de la constitucionalidad de las normas.

Pero sin embargo sí existe un control político sobre las normas convencionales, que usará como su fundamento la adecuación o no de las normas contenidas en el tratado a las disposiciones constitucionales, efectuando así un juicio de constitucionalidad que no les corresponde hacer.

Este control político se da en dos casos:

Primero sobre los tratados ejecutivos, es decir sobre aquellos tratados que han sido aprobados por el presidente de la republica sin intervención del congreso, cuando el presidente informe al congreso después de que el tratado haya sido ratificado.

Segundo, sobre los tratados solemnes cuando se los somete al sistema de aprobación que rige para la modificación de la constitución.

Analicémoslos más profundamente:

i. Control Político de los Tratados Ejecutivos:

El Artículo 92° del reglamento del congreso crea un sistema de control sobre los Tratados Ejecutivos, celebrados al amparo de lo dispuesto por el Art. 57° de la Constitución; pero no solo controla la ejecución y resultados de los mismos, sino que también limita el campo de acción de la norma constitucional al establecer que:

“… los tratados internacionales ejecutivos no pueden contener pactos que supongan modificación o derogación de normas constitucionales o que tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para su cumplimiento.”

limitando así, tanto la frecuencia de los mismos como su utilidad (si esta norma se cumpliera no habría tratados ejecutivos), los tratados ejecutivos se crearon con la finalidad de agilizar las relaciones internacionales especialmente en referencia al comercio; ahora bien si estos no pueden modificar o crear leyes ¿cuál es su función?, ¿qué utilidad tienen? …

Las demás normas establecidas por el Art. 92° del reglamento del congreso se refieren al control hecho después de la celebración del tratado y su consecuencia negativa es invalidar las normas que contiene el tratado a nivel inmterno, lo que como ya hemos visto e totalmente ineficiente en el derecho internacional publico y acarrea consecuencias negativas para el pais en general.

Este proceso de “control”, consiste en una serie de procedimientos mediante los cuales el presidente de la república informa al congreso acerca del tratado; dicho procedimiento establece que:

  • Dentro de los tres días útiles posteriores a su celebración, el Presidente debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a que dé curso. La omisión de este trámite suspende la aplicación del convenio.
  • Realizado dicho informe, y a más tardar dentro de los tres días útiles siguientes, el Presidente del Congreso remite copia a las comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, las que estudian y dictaminan los tratados ejecutivos puestos en su conocimiento en el plazo de treinta días útiles; verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los artículos 56° y 57° de la Constitución Política y la presente Resolución Legislativa.
  • En la primera sesión siguiente a la recepción de los dictámenes de las Comisiones que recomiendan dejar sin efecto un tratado ejecutivo, el Presidente del Congreso lo pone en consideración del Pleno o de la Comisión Permanente. Si el Congreso aprueba los términos del dictamen negativo, emite resolución legislativa dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la República para que dentro de los cinco días útiles siguientes corra aviso a las demás partes. Una vez publicada la resolución legislativa, el tratado pierde vigencia interna.
  • Sin perjuicio del aviso a las demás partes del tratado, el Presidente de la República al recibir la decisión del Congreso, puede tramitar el tratado en vía de subsanación, conforme lo establece el artículo 56° de la Constitución Política.

El Presidente de la República puede someter a consulta de las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que éstas los estudien; pero la opinión de las citadas comisiones no condiciona al Presidente.

ii. Control Político de los Tratados Solemnes (El Seudo Control Constitucional):

En los sistemas democráticos como el peruano, se le encarga al congreso la tarea de aprobar los tratados internacionales, porque el congreso representa la voluntad del pueblo, y la voluntad política del congreso equivale a la manifestación de voluntad de la nación, que es suficiente para comprometer al estado de forma plenamente valida.

Sin embargo este poder político del congreso, encuentra su limitación en el principio de separación de poderes, por el cual no solo se divide el poder del estado en órganos distintos e independientes, sino que los actos de los distintos órganos que componen el estado son validos solo en la medida en que se encuentren dentro de las facultades de quien los ejecuta.

Teniendo eso en consideración, analicemos el segundo párrafo del Art. 57º de la constitución:

“Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.”

Como consecuencia de esta disposición, que es muy lógica y correcta, se entiende que los tratados deben ser aprobados por un proceso especial cuando afecten normas constitucionales; pero deja una duda ¿Quien establece si este tratado afectará o no una norma constitucional?… en nuestro ordenamiento jurídico actual es el mismo congreso quien lo hace.

El ejecutivo presenta el tratado al congreso en forma de propuesta legislativa , la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones , la propuesta conteniendo el tratado será enviada a todas la comisiones que la materia del tratado pueda afectar, entre ellas (de forma obligatoria) a la Comisión de Constitución y Reglamento que tiene 30 días hábiles para estudiar el tratado y determinar si se continuará con el procedimiento regular de aprobación o si este será sometido al sistema señalado por el Art. 57º de la constitución.

En mi opinión la valoración hecha por la comisión de constitución y reglamento esta fuera de lugar, los juicios de valoración constitucional solo pueden ser hechos por el Tribunal Constitucional, y cuando una comisión del congreso valora la constitucionalidad de una norma lo que esta haciendo es atentar contra el principio de separación de poderes, materias que ponen en duda la constitucionalidad de una norma o la probable inconstitucionalidad de un tratados por aprobarse deben ser elevadas en consulta al tribunal constitucional.

L. El Control Previo de la Constitucionalidad de los Tratados en el Derecho Comparado:

Me limitare a describir de la forma más cenicilla los mecanismos previos de la constitucionalidad de los tratados internacionales existentes en Alemania, Dinamarca, España y Francia. Asimismo haré alusión a mecanismos semejantes existentes en el ceno de las organizaciones internacionales, de manera especial abordare la experiencia de la Unión Europea:

a. Alemania:

La Ley Fundamental de Bonn, (Grundesetz), carta Constitucional de la Republica Federal de Alemania, dispone en su artículo 25° que “Las normas generales del derecho internacional forman parte del derecho federal. Tales normas tienen primacía sobre las leyes y generan inmediatamente derechos y obligaciones para los residentes en el territorio federal”.

Por lo que se refiere a la capacidad de celebrar y concluir tratados internacionales, esta la retiene el presidente federal (Bundespräsident) según lo prevé el articulo 59.1 de la propia Ley fundamental, no obstante en el caso de tratados “… que regulen las relaciones políticas de la federación o que se refieran a materia e legislación federal requieren del acuerdo o del concurso de las cámaras competentes en cada caso para la legislación, en forma de Ley Federal”. Tal disposición abre a efectos de la ratificación de los tratados internacionales, el proceso legislativo federal y convoca en la fase de aprobación de los instrumentos convencionales, la participación del Poder Legislativo Federal. El resultado del proceso, una vez que ambas cámaras prestan su conformidad, será una “Ley Aprobadora del Tratado”.

En este sentido es importante destacar que la propia Ley Fundamental contempla la posibilidad de verificar si una regla de derecho convencional “forma parte integrante del ordenamiento jurídico federal y si es fuente inmediata de derechos y obligaciones individuales, para lo que recaba el parecer del tribunal constitucional federal. La Ley del Tribunal Constitucional Federal (Gesetz ubre das Bundesverfassungsgericht), en su Art. 13.2 reitera tal facultad del alto tribunal y desarrolla el procedimiento en sus artículos 83 y 84.

Ahora bien la redacción tanto del texto constitucional como la de la Ley del tribunal constitucional Federal solo configuran un control constitucional a posteriori y a instancia de un órgano judicial legitimado activamente para solicitar el “parecer” del Tribunal Constitucional Federal.

A pesar de lo anterior ha sido el propio Tribunal Federal Constitucional el que ha desarrollado un control previo de la constitucionalidad de los tratados; en efecto a través de una serie de decisiones judiciales, el alto tribunal germano ha sostenido que es posible el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales.

No deja de llamar la atención que aun sin haber sido previsto por la normativa, Alemania cuente con tal mecanismo, estructurado en cede judicial.

b. Dinamarca:

En Dinamarca, el proceso de celebración de los tratados internacionales, esta regido por el articulo 19 de la constitución de 1953 (Dandmarks Riges Grundlove) . De conformidad con dicho numeral el Treaty Making Power lo detenta el ejecutivo , aunque es práctica usual obtener, previamente a la manifestación del consentimiento, la aprobación del parlamento (Folketing).

Lo anterior hace que Dinamarca opte por la tesis dualista, en virtud de que si la aplicación del tratado internacional exige la reforma o la abrogación de las leyes, esto solo se puede lograr a través del procedimiento seguido ante el parlamento.

Ahora bien el consentimiento parlamentario puede adoptar la forma de una decisión o la forma de una ley (lov). Si esto ultimo es el caso el parlamento puede decidir someter la cuestión de la ratificación a un previo referéndum , se exceptúan de tal disposición las leyes cuyo propósito sea la modificación de tratados internacionales, vinculantes para Dinamarca, en el sentido que se reduzcan la obligaciones internacionales adquiridas por el estado danés.

Cabe también hacer mención al supuesto del Artículo 20° de la propia constitución, en el que se prevé que si por el tratado se va a transferir el ejercicio de atribuciones soberanas a “autoridades internacionales” (es decir organismos de integración supranacional) se activara un procedimiento especial a efecto de presta el consentimiento.

Como se puede apreciar la constitución danesa contempla un mecanismo de control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales (que puede calificarse como sui generis) a fin de asegurar que el estado Danés cumpla efectivamente con las obligaciones contraídas por virtud de un tratado internacional.

c. España:

De conformidad con lo dispuesto en la constitución española de 1978 , el proceso de celebración de os tratados internacionales comprende tres fases; La primera de ellas denominada “Fase inicial” comprende una serie de actividades que son competencia de las autoridades internas; en este sentido el articulo 97º de la constitución española establece la base jurídica que atribuya al Poder Ejecutivo la competencia para dirigir la política exterior , mientras que el artículo 94º establece una lista en la que taxativamente se enuncia los tratados o convenios internacionales que requieres la aprobación previa de “Las Cortes Generales” .

La “Fase Intermedia”, precisa de la intervención de las Cortes Generales (congreso de los Diputados y Sendo), y eventualmente del consejo de estado, así como del Tribunal Constitucional; este ultimo ejerciendo funciones de control previo de la constitucionalidad como lo veremos más adelante.

Por último, “La Fase Final” del proceso de celebración se despliega mediante la firma del Rey, en el instrumento de ratificación o adhesión, y en la publicación de este en el Boletín Oficial del estado.

Ahora bien la disposición constitucional clave para el análisis que estoy desarrollando es el artículo 95º:

  1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
  2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.”

En pocas palabras la constitución española prevé un mecanismo de control que aseguré la conformidad de los instrumentos convencionales con el texto de la propia Ley fundamental.

La legitimación activa para efectos de que el tribunal constitucional, órgano encargado de la determinación de conformidad constitucional del tratado en cuestión, despliegue el control a priori de la constitucionalidad de los tratados internacionales recae en, “El Gobierno o cualquiera de las Cámaras”; sin embargo no hay que dejar de señalar que al facultad es potestativa, pues del texto constitucional no se desprende obligatoriedad alguna para el Poder Ejecutivo o para Las Cortes, a fin de que se acciones el mecanismo de control este ultimo solo se desplegara en caso de que el contenido del tratado despierte sospechas de inconstitucionalidad.

Por lo que corresponde a la intervención del tribunal constitucional, el Artículo 78º de su ley orgánica establece:

  1. El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado.
  2. Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional emplazará al solicitante y a los restantes órganos legitimados, según lo previsto en el apartado anterior, a fin de que, en el término de un mes, expresen su opinión fundada sobre la cuestión. Dentro del mes siguiente al transcurso de este plazo y salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, el Tribunal Constitucional emitirá su declaración, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95 de la Constitución, tendrá carácter vinculante.
  3. En cualquier momento podrá el Tribunal Constitucional solicitar de los órganos mencionados en el apartado anterior o de otras personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estimen necesarias, alargando el plazo de un mes antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para responder a sus consultas, que no podrá exceder de treinta días”

Fundamentalmente se trata de que el Tribunal emita una declaración sobre la posible inconstitucionalidad de las estipulaciones de un tratado internacional, antes de que este haya sido ratificado.

A tal fin se da la oportunidad de que tanto el solicitante del control previo como los demás órganos con interés legítimo manifiesten, en el plazo de un mes lo que a su opinión convenga; el tribunal constitucional asimismo tendrá plazo de un mes para emitir la declaración correspondiente, la misma que será vinculante.

En síntesis la coherencia y la lógica de la arquitectura constitucional se preserva y salvaguarda, por lo que concierne a las relaciones entre el derecho convencional y el derecho nacional español, a través de este mecanismo de control `previo de la constitucionalidad.

d. Francia:

La constitución del 4 de octubre de 1958 regula, en sus artículos 52° al 55° la celebración de los tratados internacionales.

El articulo 52° faculta al presidente de la república Francesa para negociar y ratificar los instrumentos convencionales, el Treaty-Making Power es retenido Firma Facie por el jefe de estado.

No obstante el texto constitucional también dispone que ciertos tratados internacionales no pueden ser ratificados sino en virtud de una ley que los incorpore al sistema de fuentes nomogenéticas . De allí que para efectos de la aprobación de la Ley incorporadota del tratado, sea imprescindible la apertura del proceso legislativo, y la participación por supuesto del parlamento .

Ahora bien la constitución francesa prevé la intervención del consejo constitucional (Conseil Constitutionel) en el proceso de celebración de los tratados internacionales . Tal intervención se da en el supuesto de que se planteen dudas respecto de la presunta inconstitucionalidad que pueda contener un tratado internacional, y antes de su ratificación o aprobación.

Dos son las modalidades en que el Consejo Constitucional puede desplegar el mecanismo de control previo de constitucionalidad; en primer lugar el previsto por el Art. 54°, que faculta al presidente, al primer ministro, a los presidentes tanto de la asamblea nacional como del senado, o bien a 60 diputados o 60 senadores , para que pidan el pronunciamiento del consejo constitucional sobre la no contradicción de un tratado internacional con la constitución.

La segunda modalidad la prevé el segundo párrafo del artículo 61°, el mismo que dispone:

“Les lois peuvent être différées au Conseil Constitutionnel, avant leur promulgation, par le président de la république, le Premier Ministre le Présidant de l’Assemble National, le Présidant du Sénat ou soixante députes ou soixante sénateurs.”

En ambos supuestos si el consejo constitucional declara la inconstitucionalidad del tratado internacional, o de parte de su contenido, este no puede ser promulgado ni entrar en aplicación señala el artículo 62° Constitución Francesa; lo que conduce necesariamente a la revisión y eventual modificación del texto constitucional si el ejecutivo Francés desea aprobar y ratificar un tratado cuya incompatibilidad con la constitución ha sido declarada .

La eficacia del mecanismo de control previo de la constitucionalidad que contempla la constitución francesa ha sido demostrada en varias ocasiones , siendo modificado el texto constitucional a fin de preservar la coherencia lógica del ordenamiento jurídico interno y permitiendo asumir las obligaciones internacionales sin menoscabo del principio de supremacía constitucional.

e. La Unión Europea:

Las organizaciones internacionales gozan de personalidad jurídica. Derivada de dicha personalidad jurídica, estos entes, creados en virtud del consensus de los estados, gozan de la capacidad de asumir obligaciones internacionales mediante la celebración de tratados.

Normalmente, la competencia para celebrar tratados internacionales que tienen dichas organizaciones internacionales se consigna en sus respectivas cartas constitutivas, y responde a las atribuciones especificas que los estados parte les trasfieren.

Ahora bien aunque su naturaleza jurídica no es estrictamente constitucional, existen determinadas organizaciones internacionales que prevén un mecanismo de control de la compatibilidad entre los tratados que se celebran y las disposiciones de sus cartas constitutivas, cuyos efectos y procedimientos se asemejan a las previsiones sobre el control de la constitucionalidad a priori, de los países que hemos examinado en los párrafos precedentes, sin mas preámbulo abordare el caso de la unión europea:

En virtud de su naturaleza jurídica de organización internacional de integración supranacional, la Unión europea cuenta con un complejo marco jurídico que regula su participación en tratados internacionales.

Así el Art. 281° del Tratado de Roma , constituye la base de la personalidad jurídica de la Unión Europea.

El marco normativo que regula el procedimiento de conclusión de los tratados internacionales, es el articulo 300° de dicho tratado; la fase de negociación la lleva a cabo la comisión europea , que actúa bajo el mandato expreso del consejo, mismo que autoriza y delimita la materia de negociación. La ratificación de los acuerdos internacionales firmados por la comisión es competencia exclusiva del propio consejo, salvo en l caso de la conclusión de acuerdos internacionales en materia comercial, es solicitado el dictamen del parlamento europeo, a efecto de la manifestación del consentimiento en obligarse por parte del Consejo Europeo.

Hay que mencionar que el acto jurídico mediante el cual el consejo ratifica el tratado, adopta la forma de reglamento comunitario, cuyos efectos de alcance general son directa e inmediatamente vinculantes para los estados miembros .

Por lo que respecta a la capacidad de esta organización internacional, para concluir tratados internacionales, una serie de disposiciones prevé la competencia en diversas áreas específicas, fundamentalmente relacionadas con la política comercial común, de lo que se desprende que el tratado de roma no asigna a la comunidad un poder general para concluir los tratados internacionales que requiera el cumplimiento de sus objetivos y fines; son que se han establecido competencias expresas para celebrar tratados.

Cuando los tratados constitutivos facultan expresamente a la comunidad Europea para concluir instrumentos internacionales en determinadas materias y áreas, es evidente la compatibilidad entre estos últimos y aquellos; pero en donde no hay disposición clara de la que se derive una facultad expresa para celebrar tratados internacionales, o el legislador comunitario fue omiso en consagrar dicha competencia, la comunidad Europea debe justificar su acción exterior, para la conclusión de dichos tratados .

En tal virtud las instituciones comunitarias pueden recurrir al tribunal de justicia de las Comunidades europeas a fin de que este opine si la conclusión de determinado acuerdo internacional, por parte d la comunidad europea, entra en la esfera competencial atribuida a esta y no constituye u abuso de sus facultades .

La función consultiva del tribunal de justicia esta regulada por el propio articulo 228°.6 que establece la posibilidad que tienen el consejo la comisión o cualquier estado miembro para:

“… solicitar el dictamen del tribunal de justicia sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo previsto con las disposiciones del presente tratado”

ahora bien las decisiones basadas en el articulo 228°.6 del tratado de Roma, no son simples opiniones, sino:

“… autenticas decisiones de carácter obligatorio”

y si bien no están condicionadas por la existencia de controversias concretas, (siendo pues, control abstracto de la compatibilidad entre las disposiciones del tratado constitutivo, y el ámbito racional y material del acuerdo internacional) es frecuente que el trasfondo del dictamen sea precisamente un conflicto jurídico.

Este mecanismo de control previo ha sido activado en varias ocasiones , si bien en la mayoría de las ocasiones el tribunal ha declarado la compatibilidad de los tratados internacionales con las disposiciones competencíales consignadas en el tratado de Roma a favor del derecho de negociación de la comunidad, en otras también ha sostenido la ausencia de competencias comunitarias, y por ende la no compatibilidad con lo establecido en los tratados constitutivos.

Lo anterior demuestra que ya sea declarando la compatibilidad o la no compatibilidad el tribunal de justicia cumple garantizar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación del propio tratado constitutivo de la comunidad europea.

Conclusiones

PRIMERA:

El efecto jurídico de la Globalización es la internacionalización del derecho, que a través de los tratados, crea normas supranacionales que abarcan cada vez una mayor cantidad de materias y que tienen efectos directos sobre la población; hoy en día a través de tratados comerciales (ya sean por intercambio de bienes y servicios o de cooperación económica) se regula y hasta modifica la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales (como son Trabajo, Salud, Medioambiente, etc.)

Ésta realidad, en suma a la coyuntura que obliga a los países en vías de desarrollo (tales como el Perú) a depender cada vez más de sus relaciones exteriores para garantizar su crecimiento económico (a través de inversiones, acceso a la tecnología, etc.), e incluso el respeto al estado de derecho (a través de instancias internacionales como la CIDH y demás) y que nos obliga a respetar los tratados internacionales (no porque estos se hayan llevado acabo de buena fe si no por evitar las consecuencias del incumplimiento), nos lleva a reconocer una obligatoria primacía del derecho internacional sobre el derecho interno en los países subdesarrollados tales como el Perú; de allí la necesidad de perfeccionar nuestro sistema legal en cuanto a la vinculación de ambas ramas del derecho.

SEGUNDA:

Las negociaciones internacionales, a pesar de ser una prerrogativa del Presidente de la Republica, deben estar sometidas a control por parte de los otros poderes del estado, por cuanto éstas constituyen la parte primordial de un proceso legislativo; la falta de regulación y el control ineficaz sobre las negociaciones internacionales, han tenido como efectos:

  • La arbitrariedad en la toma de decisiones
  • La superposición de los intereses particulares de grupos influyentes, sobre los fines generales del estado
  • A mediano plazo la generación de responsabilidad internacional del estado por no poder cumplir con las obligaciones contraídas, ya sea por imposibilidad material del cumplimiento o por verse en la necesidad de denunciar el tratado por ser este incompatible con los intereses nacionales.
  • Y por último, la carencia de un sistema formal de negociaciones, con reglas claras, estables y predecibles, ha contribuido a la debilitación de la posición negociadora del Perú dentro de la comunidad internacional.

TERCERA:

La falla más relevante de nuestro sistema de incorporación de las normas convencionales, es la imposibilidad de establecer, de forma previa a la integración del tratado, una posible inconstitucionalidad en el contenido del mismo, que posteriormente implicaría el desconocimiento o elusión de un derecho constitucionalmente establecido (y por ende fundamental para la sociedad peruana) o el desconocimiento del tratado lo que generaría responsabilidad internacional en el estado Peruano acarreando consigo consecuencias indeseables que serían sufridas por la sociedad civil.

Por tanto, más allá del debate sobre si el control de la constitucionalidad puede o no llevarse acabo sobre normas que “aun” no pertenecen al sistema jurídico nacional, urge la necesidad de implementar un sistema de control de la constitucionalidad a priori, a fin de evitar tanto la violación de las normas constitucionales, como la responsabilidad internacional derivada del incumplimiento de los tratados.

CUARTA:

El sistema de aprobación de los tratados por parte del parlamento, se fundamenta en el principio de separación de poderes, por el cual el estado divide sus funciones en diferentes órganos para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder, este principio implica también que un órgano del estado no puede por si mismo tomar atribuciones que le corresponden a otro, y es exactamente esto lo que sucede cuando por efecto del Art. 77º del Reglamento del Congreso, es la Comisión de Constitución y Reglamento la que en los casos del Art. 57º de la Constitución decidirá si el tratado a aprobarse implicaría una contradicción a la constitución o no; éste es un juicio de constitucionalidad, y por disposición constitucional es materia reservada del Tribunal Constitucional, el control político que el congreso debe llevar a cabo sobre los tratados internacionales, esta suplantando al control constitucional que le corresponde al Tribunal Constitucional.

En nuestro sistema de aprobación de los tratados internacionales, ni siquiera existe la posibilidad de consultar esta materia al órgano que según la misma Constitución es el especializado para estos fines, ésta posibilidad sí existe en el derecho comparado, tanto en Chile como en Francia y España, y su omisión en nuestro cuerpo legal constituye una falla que le resta eficacia a nuestro sistema de aprobación de la norma convencional.

QUINTA:

Los tratados simplificados establecidos por el Art. 57º de la Constitución, tienen como propósito agilizar las relaciones internacionales permitiéndole al Presidente celebrar tratados sin la aprobación del congreso, estos estuvieron pensados para promover y agilizar las relaciones comerciales del país; sin embargo, debido al poco control que podía existir sobre los mismos se firmaron tratados que resultaron perjudiciales para algunos sectores importantes del país, en respuesta a esto se creo un sistema de control político sobre los mismos en el Art. 90º del Reglamento del Congreso de la Republica.

Ésta norma establece que los tratados simplificados no pueden versar sobre ninguna materia que cree o modifique leyes o que implique la creación a futuro de una norma, limitando así a los tratados simplificados al ámbito administrativo; en principio ésta norma contenida en el Reglamento del Congreso esta limitando una atribución del Presidente de la Republica, peor aun deja sin utilidad a los tratados simplificados, evitando que estos cumplan con su objetivo de agilizar y promover las relaciones comerciales del país .

Es por esto q ue, es urgente crear un Sistema Abreviado de Aprobación de los Tratados, que permita agilizar la relaciones comerciales internacionales de la nación y que a la vez permita un control eficiente de estos actos.

SEXTA:

El Inc. 4 del Art. 200º de la constitución establece la acción de inconstitucionalidad en contra de los tratados internacionales, la misma que por efecto del Art. 100º del Código Procesal Constitucional debe ser interpuesta dentro de un plazo de 6 meses; siendo que, el fallo de inconstitucionalidad evitaría la vigencia del tratado dentro del país pero no la responsabilidad internacional derivada del desconocimiento del mismo, la eficiencia de los fallos del Tribunal constitucional en contra de un tratado internacional es relativa, por cuanto esta dependerá de un análisis costo beneficio en relación a la magnitud de las consecuencias del incumplimiento; muchas veces será preferible soportar la inconstitucionalidad derivada del tratado que las consecuencias derivadas del incumplimiento del mismo. Esto no hace más que recalcar la necesidad de implementar un sistema de control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales.

Propuestas

PRIMERA:

Dictar una Ley especial que regule la forma en la que el ejecutivo informe sobre el desarrollo de las negociaciones internacionales, tanto al congreso como al publico en general, ésta deberá incluir necesariamente:

  1. El informe periódico por parte de las comisiones negociadoras ante el congreso.
  2. El informe, en cualquier momento y bajo responsabilidad, por parte de las comisiones negociadoras ante el congreso, a pedido de las comisiones del congreso que tengan interés sobre la materia del tratado.
  3. El derecho por parte del congreso de vetar a un miembro de la comisión negociadora del tratado, cuando se niegue injustificadamente a rendir informe ante el mismo, o cuando sea declarado moralmente inhabilitado para esa función por parte del congreso. (En estos casos será el ejecutivo quien reemplace al negociador destituido).

SEGUNDA:

Realizar reformas constitucionales en los siguientes sentidos:

1. Modificar el Art. 202º de la Constitución, con referencia a las atribuciones del Tribunal Constitucional, agregando la siguiente formula legal:

“4. Resolver las incertidumbres, que sobre las normas contenidas en las iniciativas legislativas de los tratados internacionales, sean presentadas ante él por un 10% del numero legal de congresistas o por cualquiera de los mencionados por el Art. 203º”

2. Modificar el párrafo segundo del Art. 57º de la Constitución cuyo nuevo texto será:

“… Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución, antes de ser ratificado por el presidente de la republica; dicha valoración será efectuada por el tribunal constitucional y la aprobación del tratado por este medio implicara la reforma de la constitución…”

3. Agregar al Art. 57º de la Constitución el siguiente párrafo:

“El presidente de la republica podrá solicitar al congreso la aprobación de un tratado internacional de forma previa a su negociación, siempre y cuando los resultados de ésta no escapen a los parámetros establecidos por el congreso en su oportunidad.”

4. Agregar al Inc. 4 del Art. 200º de la constitución en el sentido siguiente:

“Bajo el mismo proceso se conocerá las consultas que, sobre la constitucionalidad de las normas contenidas en las propuestas legislativas sobre Tratados Internacionales, se hagan al Tribunal Constitucional.”

TERCERA:

Efectuar las siguientes modificaciones en el Código Procesal Constitucional:

1. Agregar al Artículo 98º del Código Procesal Constitucional el siguiente texto:

“El proceso establecido en el presente Titulo se utilizará también para resolver las consultas realizadas sobre la constitucionalidad de los tratados intencionales antes que estos sean votados por el congreso”.

2. Agregar al Art. 107º del Código Procesal Constitucional el siguiente Texto:

“En el caso de consultas sobre la constitucionalidad de las normas contenidas en los tratados internacionales, efectuadas antes de la aprobación de los mismos, el tribunal resolverá dentro de un plazo máximo de treinta días hábiles”

CUARTA:

Dictar una Ley especial que regule los alcances del nuevo texto del Art. 57º de la Constitución, sistema de Aprobación Previa de los Tratados Internacionales, el mismo que deberá incluir los siguientes puntos:

1. El presidente de la republica podrá, a fin de agilizar las relaciones exteriores del País, solicitar al congreso la aprobación previa de un tratado internacional en materia comercial, antes de que se hayan iniciado las negociaciones a cargo de que éstas no escapen a los parámetros preestablecidos por el congreso.

2. El presidente presentará la solicitud de Aprobación Previa del Tratado, ante el congreso, ciñéndose a lo dispuesto por el Inc. 1 del Art. 76º del Reglamento del Congreso y acompañándola de:

  1. Proyecto del texto del Tratado.
  2. Análisis costo beneficio de la adopción del tratado.
  3. Informe conteniendo las modificaciones legales que nuestro sistema normativo sufriría de adoptarse el tratado.

3. La propuesta será analizada en comisiones por un máximo de treinta días, conforme a lo dispuesto por el Art. 77º del Reglamento del Congreso; durante este periodo podrá llevarse acabo cualquier consulta al tribunal constitucional según el procedimiento establecido para ello.

4. La Aprobación Previa del Tratado contendrá los marcos generales de los que el resultado de la negociación no podrá escapar; esto será comprobado por las comisiones pertinentes cuando el texto final del tratado sea presentado ante ellas, su conformidad implicara la aprobación inmediata del tratado por parte del congreso.

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1. Esquemas, Cuadros y Mapas Conceptuales

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Astorga Rodrigo Uriel. (2006, noviembre 21). Tratados internacionales y control constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú. Recuperado de http://www.gestiopolis.com/tratados-internacionales-control-constitucional-a-priori-normas-peru/
Astorga, Rodrigo Uriel. "Tratados internacionales y control constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú". GestioPolis. 21 noviembre 2006. Web. <http://www.gestiopolis.com/tratados-internacionales-control-constitucional-a-priori-normas-peru/>.
Astorga, Rodrigo Uriel. "Tratados internacionales y control constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú". GestioPolis. noviembre 21, 2006. Consultado el 3 de Agosto de 2015. http://www.gestiopolis.com/tratados-internacionales-control-constitucional-a-priori-normas-peru/.
Astorga, Rodrigo Uriel. Tratados internacionales y control constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú [en línea]. <http://www.gestiopolis.com/tratados-internacionales-control-constitucional-a-priori-normas-peru/> [Citado el 3 de Agosto de 2015].
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