Todo abogado no puede dejar de lado la práctica, en tal sentido en la parte práctica del derecho existen contratos que todo abogado debe conocer.
I. Corretaje inmobiliario
1. Fuentes del derecho
El Código Civil Peruano de 1984 no establece cuales son las fuentes del derecho, a diferencia del Código Civil Español de 1889 que si lo establece.
El artículo 2 del Código de Comercio Peruano de 1902 establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en dicho Código, se regirán por las disposiciones contenidas en el; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.
La norma III del Título Preliminar del Código Tributario Peruano (D.S. 135-99-EF de 1999 que es el Texto Unico Ordenado del D.Leg. 816 de 1996) establece que son fuentes del derecho tributario: a) Las disposiciones constitucionales, b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República, c) Las leyes tributArias y las normas de rango equivalente, d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales, e) Los decretos supremos y las normas reglamentArias, f) La jurisprudencia, g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria y h) la doctrina jurídica.
En la parte final de este artículo se precisa que son normas de rango equivalente a la ley, aquellas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las normas de rango equivalente.
Rene David precisa que las Fuentes del Derecho en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales . A estas fuentes algunos autores denominan fuentes formales del derecho. Dejando constancia que el Estado Peruano y el Estado Español pertenecen a la familia jurídica romano germánica.
El contrato de corretaje en el Estado Peruano y en el Estado Español no ha sido regulado por la ley.
Por lo cual debemos recurrir a otras fuentes del derecho como la costumbre, la jurisprudencia y la realidad social, en tal sentido corresponde estudiar las mismas en lo referido al corretaje inmobiliario.
El derecho no puede dejar de lado la realidad social, por que el derecho vivo se aprecia en la misma, la cual es de mucha importancia para el derecho. En la jurisprudencia también se aprecia el derecho vivo.
Por lo cual debemos precisar que las fuentes formales del derecho a veces no regulan determinada figura jurídica, pero esta se celebra en la práctica, por lo cual podemos afirmar que el derecho positivo no puede regular toda la realidad social, sino sólo regula parte de la misma, ya que regular todos los supuestos de aquella social es muy complejo.
Existen diversas clasificaciones de las familias jurídicas, entre las cuales destaca la clasificación efectuada por René David, por la cual se clasifica a los sistemas jurídicos en cuatro familias jurídicas que son las siguientes: 1) familia jurídica romano germánica, 2) familia jurídica del common law. 3) familia jurídica de los derechos socialistas, y 4) familia jurídica de los sistemas filosóficos y religiosos .
Lucio Peroraro y Angelo Rinella precisan que en sentido lato, los sistemas jurídicos del common law tienen su origen en el legal system que se formuló en Inglaterra y que se extendió a los ordenamientos que evolucionaron a partir de la base inglesa, como sucedió en el caso de los Estados Unidos de América .
Los sistemas del civil law encuentran, en cambio, en la tradición del derecho romano las raíces de su misma estructura. Tienen su principal área de difusión en los Estados democrático-liberales de la Europa continental y en los que derivan de ellos (por ejemplo, en los Sudamérica) .
Pueden citarse numerosos ejemplos comunes que ejemplifican las importantes diferencias que se dan entre los dos tipos de sistemas .
Normalmente se señala que los derechos de origen romanista se basan en la codificación de la reglas: la ley desarrolla un papel determinante en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, los sistemas del common law se basan esencialmente en el Derecho jurisprudencial. La ley, que no es desconocida, no ocupa, sin embargo, una posición privilegiada en su sistema de fuentes. Mientras que un fundamento propio y autónomo lo tiene el Derecho de origen jurisprudencial .
Luego, también resulta profunda la diferencia en lo que se refiere a la organización de los tribunales y el proceso. Como muestra, basta notar que el juez romanista es un funcionario que accede a la carrera judicial por concurso público; en cambio, la selección del juez del common law transcurre por cauces muy distintos y, dado el caso, incluso se puede presentar su nombramiento político .
Muchos juristas consideran que la ley no es fuente del derecho en los Estados que forman parte de la familia jurídica del common law, lo cual no correcto, porque en dichos Estados la legislación es fuente del derecho, en tal sentido Philip JAMES precisa que en el derecho inglés la legislación es una fuente principal del derecho .
El derecho de los Estados Unidos de Norteamérica tiene vArias fuentes entre las cuales destaca los restatements que son una fuente positiva y concreta del derecho estadounidense. Los cuales no existen en otro sistema jurídico. Los Estados Unidos ha evolucionado con los restatements . Los restatements no son legislación porque no los promulga un Poder Legislativo propiamente conocido y elegido por el pueblo, ni estatal ni federal . Los redactan comités de especialistas en cada materia, y los debaten y aprueban en un foro de alrededor de quinientos juristas de élite . Quien quiera estudiar el Derecho estadounidense de esta materia, u otra materia declarada en la misma forma, debe empezar con un Restatement.
2. Generalidades
La realidad normalmente rebasa el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica. Es decir, el derecho positivo normalmente se queda corto frente a la realidad social. Por ejemplo, en materia de contratos el derecho positivo y en especial el Código Civil Peruano de 1984 no regula todos los contratos existentes en el derecho peruano.
Con los abrogados Códigos Civiles Peruanos de 1852 y de 1936 ocurría lo mismo, es decir, en materia de contratos, dichos Códigos Civiles no regulaban todos los contratos existentes en el derecho peruano.
Algunos profesionales consideran que el Código Civil regula específicamente todos los contratos de derecho privado, lo cual es incorrecto, ya que si bien el Código mencionado forma parte del derecho privado, éste como norma principal de derecho privado, regula sólo una parte del mismo.
El texto original del Código de Comercio Peruano de 1902 regulaba varios contratos mercantiles o comerciales, tales como el contrato de compra venta, permuta, mutuo, depósito, y fianza de naturaleza mercantil, el contrato de seguro y el contrato de transporte terrestre (contrato este último del cual no hemos tenido acceso a trabajos de investigación, pero el mismo es de aplicación constante y tiene mucha importancia dentro del derecho comercial, contractual, empresarial y dentro del derecho privado), entre otros. Pero el artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984 estableció que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del Código Civil y establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio.
El artículo 1353 del Código Civil Peruano de 1984 establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas la sección primera titulada Contrato en General del Libro Fuentes de las Obligaciones del Código Civil , salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Por lo cual podemos afirmar que con el Código Civil Peruano de 1984 se ha continuado con el proceso de descodificación del Código de Comercio Peruano de 1902, iniciado por leyes especiales como la ley de quiebras (materia que luego fue regulada por otras leyes y que en la actualidad se encuentra regulada por la ley general del sistema concursal), la ley de títulos valores y también por la ley de sociedades mercantiles (materia que en la actualidad es regulada por la ley general de sociedades ley que también regula las sociedades civiles, materia que no era regulada por la ley de sociedades mercantiles).
Es decir, el Código de Comercio Peruano de 1902 y el Código Civil Peruano de 1984 regulan los principales contratos de derecho privado, sin embargo, otras normas de derecho privado que pertenecen al derecho comercial también regulan contratos como la ley de bancos.
En todos los Estados ocurre esto, es decir, normalmente en todos los Estados el derecho positivo y en especial el Código Civil se queda corto frente a la realidad social. Por ejemplo en España, el derecho positivo y en especial el Código Civil no regula todos los contratos.
Todo abogado no puede dejar de lado la práctica, en tal sentido en la parte práctica del derecho existen contratos que todo abogado debe conocer.
Es en este sentido que surge la imperiosa necesidad de estudiar el contrato de corretaje, el cual en nuestro medio normalmente se celebra por documento privado con firmas legalizadas por Notario Público.
Es decir, el contrato de corretaje normalmente no se inscribe en el registro y no se otorga por escritura pública.
Podemos investigar distintos temas jurídicos, pero no debemos dejar de lado la realidad social, por una investigación exclusivamente teórica, no tomando en cuenta lo que ocurre en la realidad.
Al investigar debemos preferir en investigar las figuras jurídicas nuevas o que no se encuentren reguladas en el derecho positivo, esto en lo que respecta los estados que pertenecen a la familia romano germánica.
Por ejemplo, en los trabajos de derecho civil peruano codificado, no podemos dejar de lado el proyecto de la ley de enmiendas del Código Civil Peruano de 1984.
3. Naturaleza jurídica del corretaje
En el derecho se estudia en algunos supuestos la naturaleza jurídica de la institución jurídica estudiada. Por ejemplo cuando se estudia la compra venta en algunos supuestos se estudia la naturaleza jurídica de la misma, otro ejemplo es cuando se estudia la naturaleza jurídica del leasing o del fideicomiso en algunos supuestos se estudia la naturaleza jurídica de los mismos.
Las instituciones jurídicas tienen naturaleza jurídica, en tal sentido cuando se investiga es necesario determinar la misma a fin de que los estudios sean más exactos y mas profundos.
Por ejemplo la posesión y la propiedad tienen la naturaleza jurídica la de ser derechos reales y son derechos reales principales, por que se crean derechos sobre los bienes. Por lo cual la norma aplicable es el Código Civil Peruano de 1984 cuando estudiamos el derecho civil peruano. O el Código Civil Español de 1889 cuando estudiamos el derecho civil español.
Otro ejemplo es el caso de la letra de cambio cuya naturaleza jurídica es la de ser un título valor. Por lo cual la norma aplicable es el la ley de títulos valores peruana cuando estudiamos el derecho cambiario o cartular peruano.
En tal sentido cuando estudiamos el corretaje conviene para nuestros propósitos determinar cuál es su naturaleza jurídica.
El corretaje tiene la naturaleza jurídica la de ser un contrato, y como contrato es un contrato atípico en el derecho peruano y en el derecho español por que no se encuentra regulado por el derecho positivo de dichos estados.
Por lo cual debemos precisar que al corretaje inmobiliario se le aplican las normas generales sobre contratos contenidas en el Código Civil.
El artículo 1353 del Código Civil Peruano de 1984 establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección primera del libro titulado fuentes de las obligaciones del Código en mención, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
4. Clases de corretaje
No existe un solo tipo o clase de corretaje, sino que existen vArias clases como son: el corretaje inmobiliario, el corretaje de seguros, corretaje vehicular y el corretaje de valores.
Las cuatro clases o tipos de contratos se estudian en el derecho contractual, pero específicamente el corretaje inmobiliario y vehicular en el derecho comercial, el corretaje de seguros en el derecho de seguros y el corretaje de valores en el derecho bursátil.
De estos cuatro tipos o clases de corretaje en el presente trabajo sólo es materia de estudio el corretaje inmobiliario, del cual desarrollamos los aspectos mas importantes, sin embargo, muchos de los comentarios también son de aplicación a otros tipos o clases de corretaje.
5. Juzgados y salas competentes.
Los distintos problemas que existen entre las partes pueden ser ventilados por el Poder Judicial a través de sus órganos jurisdiccionales, como son los juzgados de paz letrados, juzgados civiles, juzgados penales, juzgados de familia, juzgados de paz letrado, salas superiores y salas supremas. Los Juzgados de paz no letrados también es necesario tenerlos en cuenta porque brindan el servicio de justicia.
En tal sentido cada órgano jurisdiccional tiene su competencia establecida en algunos casos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero otras oportunidades la norma que establece la competencia es una resolución especial.
En tal sentido en el presente trabajo corresponde determinar cuales son los órganos jurisdiccionales competentes.
En la negociación, celebración y ejecución del corretaje inmobiliario pueden existir problemas los cuales pueden en algunos supuestos ser ventilados en el Poder Judicial.
Por lo cual es necesario determinar cual serían los juzgados y salas competentes.
Cuando se estafa en el corretaje los juzgados competentes para procesar a quien cometió dicho delito son los juzgados penales y las salas penales, conocidas antes éstas últimas como Tribunales Correccionales.
Pero cuando el problema es un otorgamiento de documento que contenga contrato de corretaje, o una indemnización a consecuencia de la ejecución del contrato o una negociación de mala fe y existe responsabilidad en las tratativas, tratos previos o tratos preliminares, o el problema es el no pago de lo pactado en contrato de corretaje, los juzgados competentes son los juzgados civiles.
Sin embargo, con la creación de los juzgados y salas especializados en lo civil con la subespecialidad comercial, estos serían los órganos jurisdiccionales competentes ya que el corretaje inmobiliario es un contrato que forma parte del derecho comercial. El literal e del numeral 1 del artículo primero de la Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS expedida por el Presidente de la Corte Suprema de la República establece que los juzgados de la subespecialidad Comercial conocen de las pretensiones derivadas de los contratos de corretaje.
Además el literal a del numeral 2 del artículo primero de la misma norma citada establece que las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial conocen en grado de apelación, entre otros asuntos de los procesos resueltos por los Juzgados de la Subespecialidad Comercial. Así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación.
En cuanto al recurso de casación la Salas competentes de la Corte Suprema de Justicia de la República para conocer en materia que es de competencia de los juzgados y salas con la subespecialidad de Comercial son las Salas Civiles.
6. El corretaje inmobiliario es un vacío legal
La ley regula los supuestos jurídicos, pero la misma no puede regular todos los supuestos, en tal sentido existen algunos supuestos o figuras jurídicas que no se encuentran regulados por la ley. A estos supuestos no regulados por la ley se denomina vacíos legales.
Puede ocurrir que el vacío legal si se encuentre regulado por la jurisprudencia o por la doctrina, en tal supuesto corresponde tener en cuenta las mismas cuando son fuente del derecho para aplicarlas al supuesto o institución jurídica determinada.
Los vacíos legales no son los mismos en todos los Estados. En tal sentido en un Estado puede ser un contrato un vacío legal, pero no en otro Estado.
Los vacíos legales no son iguales que los vacíos del derecho. Sin embargo son confundidos por algunos, por lo cual corresponde distinguirlos. Los vacíos legales son que no se encuentran regulados y previstos por la ley, mientras que los vacíos jurídicos son cuando en todas las fuentes del derecho no se encuentran previstos determinados supuestos o instituciones jurídicas. Es decir, un vacío legal en algunos supuestos también es un vacío jurídico, pero no siempre un vacío legal es un vacío jurídico. Los vacíos jurídicos son siempre vacíos legales.
El corretaje inmobiliario no se encuentra regulado en el derecho positivo peruano y en el derecho positivo español, en tal sentido constituye en la ley de ambos Estados vacíos legales.
En algunos supuestos los vacíos legales de un Estado son regulados por la ley de otro Estado o por la jurisprudencia de otro Estado. Por ejemplo el corretaje inmobiliario se encuentre regulado por la jurisprudencia española. En tal caso corresponde aplicar la misma en el Estado Peruano.
7. Antecedentes
Cuando se investiga sobre un tema, materia o tópico es necesario tener en cuenta los antecedentes existentes, en tal sentido a continuación haremos referencia al principal antecedente.
En el derecho español encontramos el principal antecedente que es el libro de Daniel Rodríguez Ruiz de Villa a través de su libro El Contrato de Corretaje Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.
Es decir, ya existe un gran trabajo sobre este contrato atípico, en el cual se desarrolla los principales aspectos del contrato en mención como son los siguientes: aspectos generales, delimitación y caracteres, el corretaje inmobiliario frente a otros contratos afines, elementos del corretaje inmobiliario, efectos y extinción del corretaje inmobiliario.
En la doctrina peruana no debemos dejar de lado el trabajo que aparece publicado en el libro Contratos Modernos Empresariales Tomo II cuyo autor es Sydney AlexBravo Melgar.
En tal sentido podemos afirmar que el contrato materia de estudio ha sido estudiado por la doctrina peruana y también por la doctrina extranjera. Por lo cual cualquier estudio sobre el corretaje sin tomar en cuenta estos antecedentes implicaría un estudio poco serio, lo cual debe desecharse sobre todo a nivel de estudios de post grado, tales como maestrías o doctorados, o post grados en materias específicas.
8. Corretaje en Egipto, Roma, Chile, Panamá y Colombia
Cuando se realizan investigaciones jurídicas se pueden ver enriquecidas estas investigaciones si realizamos estudios de derecho romano y también si comparamos el derecho vigente con el derecho romano.
Sin embargo, es necesario dejar claramente establecido que para algunos autores el derecho romano es derecho no vigente o derecho muerto, pero para otros autores el derecho romano todavía es derecho vigente o derecho vivo que puede estudiarse al revisar el derecho vigente de algunos estados tales como el derecho peruano, español, argentino, chileno, boliviano, ecuatoriano, italiano, francés, entre otros, por lo cual implica una visión parcializada afirmar a raja tabla que el derecho romano es un derecho muerto que sólo sirve estudiarlo como antecedente, es decir, implica una afirmación fuera de lugar que el derecho romano sólo debe estudiarse como antecedente.
Para tener una idea bastante clara del derecho romano es conveniente el estudio del trabajo titulado la clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano que tiene como autor al mismo autor del presente trabajo de investigación, el cual apareció publicado en la Revista Jurídica del Perú tomo 58 página 127 correspondiente al mes de septiembre de este año 2004.
Motivo por el cual estudiaremos de manera especial los antecedentes del corretaje en el Derecho Romano y en Egipto.
El origen del corretaje es muy antiguo; se remonta al antiguo Egipto, donde los corredores formaban una casta particular .
En Roma tuvieron amplio desenvolvimiento especialmente en relaciones familiares, llamándoles: proxeneta, mediator, interpres, internuncius, curritor, de donde tienen la raíz la expresión francesa “coutiere” y la hispana “corredor”.
El antecedente legislativo más remoto del corretaje lo hallamos en la República de Chile. Lugar donde a través de Código de Comercio de 1865 se legisló al respecto, posteriormente esta posición fue copiada por la República de Panamá, más tarde lo efectuó Colombia en el año de 1887 .
9. El contrato de corretaje es un contrato atípico
Existen diversas clasificaciones de los contratos, una de las cuales clasifica a los contratos en contratos típicos y contratos atípicos.
Son contratos típicos los que se encuentran regulados en el derecho positivo de un Estado.
En sentido contrario son contratos atípicos los que no se encuentran regulados en el derecho positivo de un Estado.
Por lo cual al no estar regulado el contrato de corretaje en el derecho positivo peruano y español, debe ser considerado como un contrato atípico en el derecho de ambos Estados.
10. Definición de contrato de corretaje inmobiliario
Cuando se investiga un tema, materia o tópico es conveniente que defina la figura jurídica investigada para tener una visión mas exacta y mas precisa, a fin de evitar confundir figuras jurídicas, sobre todo cuando son parecidas.
Por ejemplo el contrato de arrendamiento se parece al contrato de comodato, sin embargo, cada uno de éstos tiene sus propias características, es diferente, lo cual podemos comprender si definimos dicha figura jurídica contractual.
En tal sentido en el párrafo siguiente procedemos a definir el contrato de corretaje inmobiliario conforme a su aplicación diaria en el Estado Peruano.
El contrato de corretaje es un contrato que no se encuentra regulado expresamente en el derecho positivo peruano, por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero para que este consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio de una retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o una cuota mensual de los primeros arrendamientos.
El contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento privado con legalización notarial de firmas.
El contrato de corretaje puede ser un contrato por adhesión o con negociación previa, es decir, en este contrato no siempre existen tratativas, tratos previos o tratos preliminares. Ya que es probable que las empresas corredoras de inmuebles establezcan documentos pre establecidos, y no admitan negociar las cláusulas.
Sydney AlexBravo Melgar precisa que el corretaje es el contrato a través del cual una persona denominada proponente o interesado efectúa un encargo material a otra persona denominada corredor, a fin que se le señale la oportunidad y la persona con quien puede celebrar el negocio jurídico, a cambio de una compensación pecuniaria, el cual en la práctica generalmente se traduce en un porcentaje del valor de venta del bien .
Sydney AlexBravo Melgar precisa que el corretaje es el acuerdo entre “corredor” y “comitente”, por el cual el primero se obliga mediante una retribución a buscar la persona o cosa necesArias para llegar a la conclusión del contrato proyectado por el segundo .
Precisa el mismo autor que se diferencia de otros contratos: a) de la comisión en éste el comisionista estipula el contrato a su propio nombre, al paso que en el corretaje actúa como simple nexo de aproximación para que las partes suscriban el contrato; b) de la locación de servicios: en este contrato, en el que siguen órdenes del patrón, se remunera el esfuerzo realizado sin atender al resultado obtenido. En el corretaje se paga la comisión por el resultado, para llegar al cual el corredor escoge, según su criterio, los medios que entiende más eficaces .
Además precisa que en la doctrina se discute si es o no contrato: para unos (TUMEDEI; PAZZI) es promesa unilateral, preliminar del contrato, que sólo llega a tal cuando el comitente formaliza el contrato con el tercero; otros (CARRARO) entienden que es, solamente una relación de mediación; sin perjuicio de ello se ha entendido (MESSINEO), que es contrato de corretaje, en el cual, lo trascendente viene a ser que las obligaciones y derechos son impuestos por la ley (FERRI); también se ha dicho que es contrato trilateral, por que se conforma con la intervención del comitente, corredor y tercero. Sin embargo no debe confundirse el contrato de corretaje con el contrato ortodoxo de comisión mercantil .
Raúl Chanamé Orbe precisa sobre el corretaje lo siguiente: llámese así a la actividad que realiza el corredor o agente de comercio o intermediario mercantil y por la cual percibe una remuneración.
En la página web encontrada el veintidós de octubre del año 2004 aparece la siguiente definición de corretaje: “hay contrato de corretaje cuando una parte -corredor- se compromete a procurar un interesado para que concierte una operación con la otra parte -cliente o comitente- quien se obliga a pagar una comisión en caso de que la operación se realice”.
11. Función Económica
Toda institución cumple una función económica, ya que el derecho se relaciona con la economía.
Cuando se estudia una institución jurídica es conveniente estudiar la función económica, en tal sentido según la misma página web citada anteriormente, la función económica del corretaje es la siguiente
“El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda. Es decir, pone en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación.
Es decir que el corredor presta un servicio.
Un ejemplo de esta actividad es el llamado corretaje inmobiliario. Quien está interesado en vender un inmueble puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador; pero es frecuente que recurra a los servicios de un corredor. Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el vendedor deberá pagar al corredor una comisión por el servicio prestado. Esta comisión generalmente se establece como un porcentaje del precio de venta.
Puede ocurrir que el comprador también haya requerido los servicios del corredor (es decir, su intención de comprar una casa lo condujo a una inmobiliaria). En este caso, el corredor ha contratado con ambos: quien pretendía vender y quien pretendía comprar. Son dos contratos, y de cada uno de ellos percibirá comisión”.
12. Agente mediador de comercio
Pedro Flores Polo precisa que el Código de Comercio del Perú, denominaba así a los rematadores o martilleros públicos, agentes de cambio y bolsa, corredores de comercio y corredores intérpretes de buques . Al crearse la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores cuyos antecedentes legales datan de las leyes Nos. 17020 y 18302 y que innovan la legislación bursátil, quedaron derogadas todas las disposiciones del Código sobre agentes mediadores de comercio . En la práctica por imperativo legal, éstos han quedado reducidos a sólo los “agentes colegiados de bolsa” y “martilleros públicos” . Respecto de los otros agentes o corredores, en nuestra opinión, resultan aplicables las normas del Código de Comercio sobre mandato y comisión mercantil y, supletoriamente, las del Código Civil, excepto en aquellas materias reguladas expresamente, como es el caso de los “representantes de firmas extranjeras”. Habiéndose promulgado el nuevo Código Civil, consideramos que esta opinión sigue vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1353 y 2112.
13. Agente de seguros
Precisa Pedro Flores Polo que el agente de seguros opera como intermediario entre las compañías de seguros y los asegurados, percibiendo una comisión. Por la especialización de su labor también se llama “corredores de seguros” o “brokers”, en el uso comercial, pudiendo ser personas naturales o jurídicas. Sus servicios incluyen el asesoramiento en seguros para sus clientes. En el Perú se les ha denominado legalmente “productores de seguros” definiéndolos el Decreto Ley No. 17855 como “todas aquellas personas naturales o jurídicas que actúen como intermediarios remunerados en la contratación de seguros”. Están impedidos de ejercer su actividad si no están previamente inscritos en el Registro Oficial que funciona en la Superintendencia de Banca y Seguros. La doctrina tiene aceptado que jurídicamente se considera agente de seguros a toda persona que gestiona o contrata seguros para determinado asegurador, mediante una remuneración, independientemente de su situación laboral, que depende de la legislación especializada de cada país. Por ello, en algunas legislaciones, como la peruana, se distingue, en la práctica al “agente de seguros” del “corredor de seguros” o también llamado “broker”, persona independiente vinculada a quienes deban asegurarse, más que a las propias compañías aseguradoras, pero actuando siempre como intermediario, dentro de estrictos cánones de ética comercial. En sus orígenes, esta actividad no era considerada como ocupación principal sino como función accesoria realizada por comerciantes y banqueros, como una condición de otros negocios que constituían actividad habitual para ellos; posteriormente se advierte la importancia especulativa del negocio y se exige el pago de una comisión por cada seguro que se contrata, formándose el concepto de “cartera de cliente”, que permite al agente no sólo participar con una comisión sobre la prima anual contratada, sino por las demás que contrate su cliente en el futuro, perfeccionándose su función en los últimos tiempos. Uno de los principales problemas que advertimos dentro de la legislación peruana, es la laguna que existe entre el momento en que el cliente entrega la documentación y el importe del seguro al corredor, y el instante en que la compañía aseguradora acepta cubrir el riesgo, cerrándose el contrato de seguro mediante la emisión de la póliza. Generalmente entre una fecha y otra median varios días o semanas, lapso durante el cual no existe todavía una cobertura firme, porque no hay contrato entre asegurador y asegurado; en consecuencia, si se produjera el riesgo en este lapso, la aseguradora no estaría obligada a pagar el importe del seguro, porque todavía no se ha perfeccionado el contrato.
14. Corredores
Pedro Flores Polo precisa que son Auxiliaras o agentes mediadores de comercio, en la mayoría de las legislaciones comerciales latinoamericanas, informadas por el antiguo derecho comercial español. Los corredores desempeñan habitualmente las actividades de corretaje que le son propias (corredores de bolsa, de inmuebles, de valores, de seguros, etc). En el Derecho Comercial Peruano, la legislación sobre corretaje no es homogénea porque inicialmente se les consideró “agentes mediadores de Comercio” en la Sección Sexta del Libro Primero del Código de Comercio de 1902, recogiéndose instituciones propias del derecho español del siglo anterior. Eran agentes mediadores de comercio, los agentes de cambio y bolsa, los corredores colegiados de comercio, corredores intérpretes de buques y rematadores y martilleros. A partir de 1968 se han introducido serias reformas en este esquema del corretaje, dejándose sólo a los agentes de bolsa y a los rematadores o martilleros. Además, existen disposiciones legales referentes a los productores o corredores de seguros. En la práctica subsisten los corredores de inmuebles, de valores y otros comisionistas .
Es decir, además de los corredores de inmuebles existen otros corredores como los corredores de valores y de valores, los cuales también conviene que sean materia de estudio.
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri CAPITANT se determinó que corredor es el intermediario que realiza la correduría .
En mismo Vocabulario Jurídico se determinó que correduría es la operación por la cual un intermediario pone en relación a dos personas entre sí, con miras a la celebración de un contrato .
José Luis Sarmiento en su trabajo titulado Contratos Especiales que apareció en la página Web http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml el día miércoles 3 de noviembre del 2004 precisó sobre los corredores lo siguiente:
Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada, a falta de estipulación a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que haya celebrado el negocio en que intervengan. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le abonen las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas que le correspondan.
El corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por él, que en alguna forma puedan influir en la celebración del negocio.
Los corredores están obligados además a:
1º a conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista la controversia.
2º A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervengan con indicación del nombre y domicilio de las partes que lo celebren, de la fecha y cuantía de los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la descripción de estos y de la remuneración obtenida.
En la misma página Web se precisa sobre los corredores de seguros lo siguiente:
Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su revocación a titulo de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.
Las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y deberán tener un capital mínimo y una organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la mima Superintendencia.
La sociedad corredora de seguros deberá inscribirse en la Superintendencia Bancaria, organismo que la proveerá de un certificado que la acredite como corredor, con el cual podrá ejercer las actividades propias de su objeto social ante todos los aseguradores y el público en general.
Para hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar que sus socios, gestores y administradores son personas idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que dicte la Superintendencia Bancaria y declarar bajo juramento que ni la sociedad ni los socios incurren en las causales de inhabilidad.
15. Los corredores inmobiliarios pueden ser personas jurídicas y personas naturales
Los corredores de inmuebles pueden ser personas jurídicas y personas naturales y también entes no personificados como las sociedades no registradas en el registro de sociedades.
Así por ejemplo una empresa corredora de inmuebles puede ser una sociedad (en el derecho positivo societario peruano existen los siguientes tipos o formas societArias: sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva, las sociedades civiles y las sociedades en comandita), o una cooperativa entre otras personas jurídicas, no importando para ello que las mismas corran inscritas en el registro de personas jurídicas.
Es necesario distinguir el patrimonio de la persona jurídica del patrimonio de sus integrantes, por lo cual puede obligarse el patrimonio de la persona jurídica sin obligarse el patrimonio de sus integrantes.
Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre personas jurídicas puede consultar mi artículo titulado Personas Jurídicas, publicado en la Revista Jurídica del Perú, conforme se detalla en las fuentes de información del presente artículo.
16. Inexistencia de un registro previo o registro administrativo
En el Estado Peruano no existe registro previo o registro administrativo para los corredores de inmuebles, sino que existe total libertad para desempeñarse como corredor inmobiliario.
En tal sentido cuando solicitamos la inscripción en el registro de personas jurídicas de una sociedad corredora de inmuebles, el registro no puede exigirnos la inscripción previa en otro registro. Lo mismo ocurre cuando constituimos otra persona jurídica como la empresa individual de responsabilidad limitada.
Dejando constancia que el registro de personas jurídicas no es un registro previo sino un registro de seguridad jurídica de carácter facultativo, es decir, en este registro es opcional la inscripción de las constituciones de personas jurídicas de derecho privado.
17. Forma de tributar
Cuando se estudia una figura jurídica es necesario determinar la implicancia tributaria, por lo cual estudiaremos a continuación la forma de tributar cuando nos dedicamos al corretaje inmobiliario.
Los corredores tienen ingresos, por lo cual en el Estado Peruano tributan, en distintos regímenes.
Los corredores de inmuebles como se precisó anteriormente pueden ser personas naturales y jurídicas.
En tal sentido cuando los corredores de inmuebles son personas jurídicas pueden éstas tributar en el Régimen General del Impuesto a la Renta o en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Cuando el corredor de inmuebles es una persona natural puede tributar en el Registro Unico Simplificado y en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Por lo cual es necesario destacar que el Estado peruano no incentiva la constitución de corredores de inmuebles como personas jurídicas por que las personas jurídicas en el Estado peruano no pueden tributar en el RUS (Régimen Unico Simplificado).
La tributación del corredor inmobiliario es independiente del pago del Impuesto de Alcabala regulado por el Decreto Legislativo 776.
18. Mediación
Cuando estudiamos la mediación hacemos referencia a la conciliación, que es un medio alternativo de solución de conflictos..
Sin embargo, la mediación tiene también implicancia en el derecho comercial, por lo cual citaremos definiciones que son las que nos interesan, conforme se detalla a continuación.
Garrigues citado por Pedro Flores Polo define la mediación como un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar a la otra, el mediador, una remuneración por el hecho de indicar la oportunidad para celebrar un contrato o por conseguir por su actividad esa celebración. Precisa además que hay diferencia con la comisión, porque en la mediación el mediador obra en nombre propio y no interviene en el contrato principal, el comisionista, por lo general, obra en nombre o por cuenta de otro. En el campo de la colocación de valores o captación de depósitos, la figura se confunde con la llamada “intermediación”, pudiéndose decir que son sinónimos, por lo menos, en lo que concierne al medio comercial peruano. También en el derecho comercial, la palabra mediación tiene sentido de intervención oficiosa, como una especie de amigable componedor, pero sin llegar al arbitraje.
Luis Diez Picazo y Antonio Gullón precisan sobre la mediación en el derecho español que la prestación de servicios por parte de los mediadores o corredores no está regulada por el Código Civil, pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por jurisprudencia y por lo usos.
Precisan que el Tribunal Supremo ha delimitado la actividad del mediador considerándola originada por un contrato, en virtud del cual una persona encarga a otra que le informe acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución (S. De 2 de mayo de 1963). En otros términos, a poner en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio jurídico (S. De 27 de diciembre de 1962) .
El mediador no está ligado a ninguna de ellas por vínculos de dependencia, subordinación o representación. Sólo después de la conclusión del negocio puede asumirla representación de las partes limitadamente a los actos de ejecución del mismo de que venga encargado, entrando ya esta actividad en el campo del mandato, representación. Etc (Ss. De 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1950, 28 de febrero de 1957, 27 de diciembre de 1962, entre otras) .
Sin embargo, no siempre es contractual la fuente de la mediación. A veces, el mediador, sin encargo previo, indica a las partes la oportunidad de concluir un negocio y éstas, efectivamente, lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador .
La mediación es un contrato atípico, que se ha de regir, ante todo, por las estipulaciones de las partes (oferente o comitente o mediador) y, en su defecto, por las disposiciones generales sobre la contratación establecidas en los títulos I y II del Libro IV del Código Civil, usos y costumbres adecuados a su naturaleza jurídica, y en cuanto le sean oportunas, por las normas de otros contratos con los que guarde afinidad o relación .
El artículo 1754 del Código Civil Italiano de 1942 establece que es mediador aquel que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
19. Área de conocimiento
Cuando investigamos determinado tema, materia o tópico jurídico es necesario que previamente se determine cual es el área de conocimiento, lo cual permite tener una idea global del tema, tópico o materia jurídica estudiada.
Es decir, en todo trabajo que revista seriedad se debe determinar cual es el área de conocimiento.
Algunos temas, materias o tópicos corresponde estudiarlos en una rama del derecho (por ejemplo la hipoteca en el derecho civil peruano y en el derecho civil español) y otros en vArias ramas del derecho (por ejemplo la clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano, calificación registral de documentos judiciales, garantías, personas jurídicas o el presente trabajo). Para conocer a profundidad el contrato de corretaje es necesario estudiar vArias ramas del derecho, conforme se detalla a continuación.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte del derecho civil, por que al contrato referido se le aplican las normas sobre acto jurídico y contratos en la parte referida a parte general.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte de las garantías, por que al contrato referido cuando el pago del precio es al crédito se le aplican las garantías. Sobre las garantías puede revisarse un trabajo de investigación titulado Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas Legales. Tomo 327 Volumen II Pag. 79 correspondiente al mes de agosto del 2003 y también el libro Garantías publicado este año 2004.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio del derecho notarial porque los contratos de compra venta y arrendamiento es necesario el estudio del derecho notarial por que para dicho contrato se aplica la ley del notariado.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio del derecho registral porque los contratos de compra venta y arrendamiento se registran en los registros de bienes.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho tributario por que en los contratos de compraventa celebrados ante Notario se debe verificar el pago del impuesto predial y del impuesto de alcabala y el ITF.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho municipal por que es necesario estudiar la zonificación, y porque se puede insertar en la escritura pública el certificado de zonificación y vías.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho empresarial por que las inmobiliArias son empresas y estas son reguladas por el derecho empresarial.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho corporativo por que las grandes inmobiliArias son empresas y éstas son reguladas por el derecho corporativo.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho penal porque cuando se celebra contratos de compra venta puede venderse dos veces el mismo inmueble, lo cual constituye delito de estelionato conforme al numeral 4 del artículo 197 del Código Penal Peruano de 1991.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho procesal penal porque cuando al vender dos veces el mismo inmueble se comete siempre en el derecho peruano el delito de estelionato, y para tramitar este proceso se tiene que tener en cuenta las normas procesales penales que regulan el proceso penal sumario en el derecho peruano.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho procesal civil porque cuando se vende dos veces el mismo inmueble en el derecho peruano, se puede tramitar un proceso de rescisión por venta de lo ajeno a pedido del comprador.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte de la responsabilidad civil porque cuando se celebra un contrato de compra compra venta luego de un contrato de corretaje pueden existir daños y perjuicios los cuales pueden ser demandados.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho constitucional porque cuando se va a celebrar un contrato de compraventa de un predio es necesario tener en cuenta que la Constitución Política Peruana de 1993 establece que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles (detallando cuales son los mismos a los que se refiere) dentro del margen de 50 kilómetros de frontera, en tal sentido cuando se piensa vender un predio a un extranjero es necesario tener en cuenta dicha norma.
20. Contrato de corretaje y derecho codificado
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Se denomina derecho codificado al derecho reunido o agrupado en un código, como las normas reunidas en el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código del Medio Ambiente o Código de Comercio entre otros Códigos. En tal sentido no se considera derecho no codificado a las normas que no se encuentran reunidas en un Código como las normas reunidas en la ley de tributación municipal, por lo cual es necesario precisar que también se considera derecho no codificado a la doctrina, la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre jurídica, entre otras partes del derecho no codificado.
El derecho codificado existe en el derecho de todos los Estados que forman parte de la familia romano germánica, en tal sentido algunos Estados no cuentan con derecho codificado.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos trabajos de investigación sólo es necesario estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho no codificado. Pero otras oportunidades es necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir, otras oportunidades es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no codificado.
Para tratar el tema materia de estudio es necesario estudiar el derecho codificado y el derecho no codificado. Dentro del derecho codificado peruano es necesario estudiar el Código Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de 1991, el Código Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal.
21. Contrato de corretaje y derecho no codificado
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no se encuentra reunido en un Código, como la ley general de sociedades, el reglamento del registro de sociedades, la ley general del sistema concursal, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica, la doctrina, entre otras partes del derecho no codificado. Dentro del derecho positivo se considera derecho no codificado a las normas jurídicas que no se encuentran agrupadas en un Código, sino en otras normas como leyes, decretos legislativos, decretos supremos, resoluciones ministeriales, entre otras normas de derecho no codificado.
El derecho no codificado a diferencia del derecho codificado existe en el derecho de todos los Estados, por lo cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánico, sino que existe en todas las familias jurídicas, por lo cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos trabajos de investigación sólo es necesario estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho no codificado. Pero en otros casos es necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir, en otros casos es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no codificado.
Para tratar el tópico materia de estudio es necesario considerar también el derecho no codificado peruano, como la ley de tributación municipal, la ley del notariado y los reglamentos registrales, entre otras normas de derecho no codificado.
22. Contrato de corretaje en el derecho público y en el derecho privado
La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en derecho privado.
Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la tutela del derecho público se halla latente el derecho privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser alterado por los particulares jus publicum privatorum pactis mutari non potest.
En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.
Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho social.
La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social también ocurre en el derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo, esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario dejar constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se discute que pertenezca íntegramente al derecho privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que esta rama del derecho por ser derecho procesal se ubica dentro del derecho público.
Además es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en todas las familias jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).
Las normas sobre clasificación de los bienes se ubican en el derecho público, derechioo privado y derecho social.
En tal sentido dentro del derecho público se ubican el derecho constitucional y el derecho administrativo.
Dentro del derecho privado se ubican el derecho civil y el derecho comercial.
Dentro del derecho social se ubica el derecho laboral.
23. Derecho comparado
Cuando se realizan estudios jurídicos sobre determinado contrato pueden enriquecerse los estudios aplicando el derecho comparado.
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho, es decir, puede realizarse estudios de derecho comparado en todas las ramas del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho comercial peruano recogido en el Código de Comercio Peruano de 1902 se inspira en el derecho comercial español estudiaremos el mismo. En el derecho español el contrato estudiado no se encuentra regulado.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se compare el derecho sobre corretaje, lo que no permite tener una idea de este contrato en el derecho comparado.
Sin embargo, se celebra con normalidad en todos los Estados, para facilitar la contratación entre vendedores y compradores y entre arrendadores y arrendatarios.
24. Estudio de títulos
El estudio de títulos es necesario tener en cuenta para que los abogados que efectúen un estudio adecuado de las partidas registrales, títulos archivados y documentos no registrados sobre todo cuando el bien no corre registrado.
Los estudios de títulos están destinados a determinar con exactitud quien es el verdadero propietario y que no existen errores en los asientos registrales de las partidas registrales y también que no existen gravámenes o cargas.
Con los estudios de títulos se puede determinar quién es el propietario del terreno y quien de la construcción o fábrica.
Algunas oportunidades no sólo es necesario estudiar las partidas registrales correspondientes de los registros de bienes, sino también partidas registrales del registro de personas jurídicas, del registro de mandatos y poderes, del registro de sucesiones intestadas y de testamentos, entre otros. Es decir, también es necesario en el estudio de títulos el estudio de las partidas registrales correspondientes de los registros de garantías, como son el registro de prenda industrial, prenda agrícola, principalmente.
Los abogados mas capacitados para efectuar los estudios de títulos, son los abogados que dominan el derecho registral, notarial, procesal, municipal, tributario, personas jurídicas, derecho laboral, civil entre otras ramas del derecho. Es decir, para poder efectuar un estudio de títulos se requiere el dominio de vArias ramas del derecho, y no sólo el conocimiento del derecho civil, en tal sentido un abogado exclusivamente civilista o notarialista no se encuentra en la posibilidad de poder llevar a cabo un estudio de títulos, que no es lo mismo que efectuar un estudio de partidas registrales.
Ya que el estudio de partidas registrales es un tema mas reducido que el estudio de títulos.
Es decir, para el estudio se tiene que dominar no sólo el derecho privado sino también el derecho público y el derecho social.
Cuando se efectúan los estudios de títulos es necesario el estudio de la zonificación en la Municipalidad del lugar donde queda ubicado el predio o finca. Por ejemplo si el predio o terreno queda ubicado en la jurisdicción de la Municipalidad de Lima Metropolitana, es necesario acudir a ella a verificar la zonificación del terreno o casa o edificio.
En cuanto a los poderes otorgados por personas naturales es necesario precisar que se registran en el registro de mandatos y poderes y los poderes otorgados por personas jurídicas se registran en la partida registral de la principal o en la partida registral de la sucursal, ambas del registro de personas jurídicas.
Es decir, los poderes otorgados por personas jurídicas no se pueden inscribir en el registro de mandatos y poderes.
Transcribimos a continuación considerandos importantes de una resolución del entonces Tribunal Registral de la Oficina Registral Los Libertadores Wari, la cual es necesario tener en cuenta por sus importantes aportes al derecho registral peruano, en cuanto efectúa precisiones de aplicación y derogación de normas registrales contenidas en normas registrales y en el Código Civil Peruano de 1984.
En la Resolución Nº 015-97-ORRLLW-TR quinto considerando se precisó lo siguiente: “Que, la interpretación de la norma jurídica debe hacerse teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico constituye un sistema organizado en forma escalonada o graduada que conforma una estructura jerárquica de normas, en esta estructura, de conformidad con el Art. 51 de la Constitución Política del Estado, la ley propiamente dicha ocupa un eslabón superior a la de los reglamentos; y si bien una norma jurídica no puede ser derogada por otra de inferior jerarquía, si puede serlo por una de rango superior que dicte una disposición incompatible con ella; en consecuencia, el Art. 137 del Reglamento de Inscripciones de los Registros Públicos, aprobado por la Corte Suprema en acuerdo del 17 de Diciembre de 1936, que prescribe que los poderes que otorguen las personas jurídicas deberán inscribirse en el Registro de Mandatos, al ser incompatible con lo preceptuado en el Art. 2025, Inc. 2 del Código sustantivo – norma posterior y de mayor rango – que establece que el nombramiento, facultades y cesación de los administradores y representantes de las asociaciones se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas correspondiente, ha sido tácitamente derogado en virtud de lo dispuesto en el 2do. párrafo del Art. I del Título Preliminar del Código Civil”.
La misma resolución en el sexto considerando establece: “Que, por otro lado, la Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia de los registros Públicos, Ley 26366, unifica en el Registro de Personas Naturales, entre otros, el Registro de Mandatos y Poderes; por lo que resulta implícito que en este último únicamente son inscribibles los mandatos y poderes otorgados por personas naturales, criterio ya esbozado por este colegiado en una Resolución anterior (Resolución Nº 012-97-ORRLLW/TR de fecha 23 de mayo de 1997)”.
La resolución citada en el séptimo considerando establece: “Que, asimismo, el registro debe proteger el derecho de los terceros adquirentes de buena fe, propendiendo siempre a la seguridad del tráfico jurídico. En este sentido, resulta contraproducente y atentatorio de la mencionada seguridad, que los poderes otorgados por personas jurídicas sean indistintamente inscritos tanto en el Registro de Personas Jurídicas como en el Registro de Mandatos y Poderes, lo que evidentemente haría ilusa la publicidad de los Registros creando una situación de inseguridad permanente en el usuario;”.
Esta resolución es importante porque explica cómo se debe aplicar el principio de tracto sucesivo y la técnica del folio personal en el caso de los poderes otorgados por personas jurídicas.
El estudio de títulos algunas oportunidades es fácil de efectuar, pero otras oportunidades es difícil de efectuar sobre todo cuando son varios copropietarios, las partidas registrales son partidas problema, existen muchos poderes, o sucesiones intestadas o testamentos que no corren registrados sobre todo estos últimos cuando no corren inscritos en el Registro de Predios, o existe pluralidad de folios (dentro del cual un supuesto es la duplicidad de partidas). Motivo por el cual en algunas oportunidades sobre todo cuando existen partidas registrales problema en el Registro de Predios se tiene que solicitar un certificado compendioso a fin de que el propio registrador público determine quien es el propietario y de que es propietario o sólo es un copropietario. Sin embargo, en las normas registrales correspondientes el pago por este servicio que brinda el registro es reducido.
Es decir, algunas oportunidades es difícil realizar un estudio de títulos, lo cual es necesario cuando se va a contratar sobre el bien que en algunas oportunidades corre registrado.
Por ejemplo si el predio pertenecía a una sociedad conyugal conformada por dos cónyuges luego uno fallece y se tramita su sucesión intestada pero no se declaran herederos todos los herederos ni se registra en el Registro de Sucesiones Intestadas, luego el otro cónyuge fallece y no se tramita la sucesión intestada, luego de los diez herederos del primer cónyuge fallecido otorgan poder cuatro personas, y los cuatro herederos del segundo cónyuge fallecido otorgan poder dos personas, luego los herederos que no han sido declarados herederos venden su derecho a nuevos compradores, los cuales conforman vArias sociedades conyugales, y después vuelven a vender pero no venden los dos cónyuges, sino sólo las esposas y no los esposos, por lo cual falta que otorguen nueva escritura pública los esposos, y luego fallecen los que compraron y no son declarados herederos pero los que se creían herederos vendieron, luego un tercero posee el bien durante quince años y piensa tramitar un proceso de prescripción adquisitiva de dominio, por lo cual no sabe a quién demandar para poder vender, en este supuesto es difícil determinar qué pasos hay que seguir para poder vender el inmueble, pero pueden presentarse mayores inconvenientes por ejemplo que el predio quede ubicado dentro de otro predio de mayor área y no se ha inscrito la habilitación urbana.
También puede ocurrir además que algunas compra ventas no fueron realizadas como derechos sobre el inmueble sino como habitaciones o pisos, por ejemplo es posible que el predio conste de diez pisos y sólo corre inscrito como terreno en el registro, y que además no se piense comprar todo el inmueble sino sólo un piso pero el régimen de propiedad horizontal (hoy conocido como régimen donde coexiste propiedad común y propiedad exclusiva) no debió inscribirse por que no regulaba lo referente al piso que se quiere comprar.
Además puede ocurrir que existan inscripciones de sentencias de otorgamiento de escritura pública pero no la inscripción de las escrituras públicas otorgadas por el Juez en defecto del demandante.
También puede ocurrir que la escritura no la tenga que firmar una sola persona sino vArias personas por el ser el propietario final una sociedad conyugal.
En este supuesto el estudio de títulos es mas complejo de realizar que un proceso judicial, por lo cual es necesario dejar constancia que el derecho registral en algunas circunstancias es muy complejo de conocer y de estudiar y sobre todo de aplicar.
Pocos abogados son los que pueden aconsejar lo necesario en este supuesto planteado, pudiendo plantearse mayores problemas.
En algunas oportunidades en estudio de títulos puede determinar que es mejor no comprar el inmueble porque regularizar costará más que el propio inmueble, pero otras oportunidades es posible que si bien falta efectuar algunas inscripciones en el registro, el bien si puede adquirirse sin ningún problema
En otros supuestos existen además errores de concepto que no pueden rectificarse por que algunos de los interesados ya han fallecido y no han dejado testamento y la sucesión intestada no puede tramitarse por qué no la partida de defunción se ha extraviado, y por ello no es posible acceder a copias de la misma para iniciar el proceso de sucesión intestada.
Pero otras veces el títulos es fácil de realizar sobre todo cuando existe un solo propietario y no existen gravámenes ni cargas y todas las inscripciones que habían que realizarse en el Registro de Predios se han realizado.
Cuando una partida registral es difícil de estudiar se denomina partida problema sobre todo cuando existen inscripciones que no permiten efectuar nuevas inscripciones sin una muy cuidadosa calificación registral.
En estudio de partidas registrales es conveniente también determinar en que procesos judiciales posteriores puede verse involucrado un posible comprador o posible arrendatario. Por ejemplo si existen inscripciones judiciales que se inscribieron en mérito a apercibimientos, denominadas por algunos como inscripciones forzadas.
Es conveniente para quien piensa comprar un predio realizar todos los estudios necesarios de los documentos a través de abogados especializados.
Es preferible a veces no comprar el predio por que existen muchos inconvenientes para poder regularizarlo.
Otras oportunidades es tan complejo regularizar las inscripciones que en vez de regularizar extrajudicialmente el problema es mejor acudir al Poder Judicial para regularizar la inscripción que aparece en el Registro de Predios.
25. Bien materia del contrato
Los bienes materia del contrato son bienes inmuebles como terrenos o edificios o casas, o departamentos, oficinas, estadios, piscinas, y urbanizaciones, entre otros inmuebles.
O el bien materia de contrato puede ser sólo parte de un inmueble, por ejemplo un arrendador puede buscar un arrendatario parar arrendarle una habitación o dos habitaciones.
El bien materia de compra venta puede ser los aires de una construcción también conocida como fábrica, en cuyo caso es necesario constituir un régimen donde existe propiedad común y propiedad exclusiva.
En un contrato de corretaje mobiliario el bien materia del contrato puede ser un vehículo y en el caso de muebles pueden ser embarcaciones pesqueras, buques, naves, aeronaves, entre otros bienes. Es decir, no sólo casas y terrenos son materia de los contratos de corretaje.
26. El titular registral
El titular registral es el que en el registro aparece como propietario, por ejemplo cuando un bien corre registrado a nombre de Fernando Torres, el titular registral es Fernando Torres.
El titular registral no sólo existe en el Registro de Predios (que comprende al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial y Sección Especial de Predios Rurales), sino también en el registro de sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
También existe titular registral en el registro de buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, vehicular, entre otros registros de bienes, sin embargo, es necesario dejar constancia que titular registral sólo puede existir en Registros de Bienes. Es decir, en registro de garantías no puede existir titular registral. Sin embargo, algunos registros de personas jurídicas son también registros de bienes, como son las partidas registrales del registro de personas jurídicas en las cuales corren inscritas sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
Es necesario tener en cuenta que en la matrícula de acciones también puede existir titular, que sería quien aparece como propietario de las acciones en la referida matrícula de acciones.
27. El apoderado o mandatario
Es necesario dejar constancia que los contratos de compra venta o arrendamiento se puede celebrar por apoderado o mandatario. Por ejemplo si el comprador se encuentra en Lima y el vendedor en Trujillo, puede cualquiera de los dos o ambos otorgar poder para que el contrato contenido en la escritura pública se celebre con todas las formalidades en una sola Notaría de Lima, de Trujillo o en otro lugar, es decir, la existencia del poder y del mandato agilizan el tráfico comercial.
Sin embargo, no sólo la compra venta o el arrendamiento se puede celebrar por apoderado, sino también el contrato de corretaje inmobiliario, por ejemplo el contratante que celebrará contrato con el corredor inmobiliario puede celebrar el contrato por apoderado o mandatario.
El mandato es un contrato a diferencia del poder que no es un contrato si no sólo un acto jurídico por el cual se representa a otra persona para determinados actos.
Es recomendable que antes de la celebración del contrato de arrendamiento o de compra venta se registre en el registro el poder, poderes, mandato o mandatos.
Es necesario destacar que algunas oportunidades se requiere un solo poder o mandato, pero otras oportunidades se requiere varios, por ejemplo cuando no existe un solo propietario sino varios copropietarios.
El mandato y el poder se inscriben en el registro de mandatos y poderes, cuando lo otorga en cualquiera de los dos casos una persona natural, pero cuando lo otorga una persona jurídica de derecho privado el poder se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas.
Sin embargo, debemos precisar que puede inscribirse simultáneamente con los contratos de compra venta o de arrendamiento. Pero mejor es que registren antes para facilitar el estudio de títulos.
En los casos en que el poder lo otorgue una persona jurídica, se inscribe el poder en la partida de la persona jurídica o de la sucursal.
Los poderes para compra ventas tienen que ser expresos, conforme al principio de literalidad y de preferencia correr inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes, cuando son otorgados por personas naturales.
28. El titulo archivado
El Título archivado es el documento que ha originado una registración, por ejemplo en una compra venta el título archivado puede ser un parte notarial.
El título archivado es el expediente que el usuario presentó solicitando una registración y la misma ya se realizó.
En tal sentido cuando se inscribe una traslación de dominio por compra venta de una casa cuyo valor es de cien mil dólares americanos el título archivado lo conforma el parte notarial, con el recibo de pago de derechos registrales y con el formulario de solicitud.
29. Gravámenes y cargas
Los gravámenes son distintos que las cargas, pero algunos juristas las confunden. En tal sentido es necesario diferenciarlas.
Sin embargo sobre un predio pueden correr registradas cargas y gravámenes las cuales hacen que el precio del predio se reduzca, por ejemplo si un predio tiene en el mercado un valor de $200,000 dólares americanos, pero como tiene una hipoteca inscrita hasta por la suma de $120,000 dólares americanos, el precio de mercado del predio ya no es el mismo si no que se reduce a $80,000 dólares americanos.
Es decir, las cargas y los gravámenes reducen el valor de los bienes en el mercado. Sin embargo, en las municipalidades el valor del inmueble para el Impuesto predial no es reducido por las cargas ni por los gravámenes.
Para enterarnos de las cargas y de los gravámenes se puede solicitar un certificado de gravamen de registros públicos.
Son gravámenes la hipoteca y embargo. Son cargas las servidumbres de paso principalmente.
Sin embargo, si una hipoteca no corre inscrita no constituye un gravamen, sino tan solo es un contrato (si bien en el Código Civil Peruano de 1984 la hipoteca es un derecho real, en el Código Civil Español de 1889 la hipoteca es regulada como contrato, por lo cual podemos afirmar que los estudios de derecho comparado perfeccionan nuestros conocimientos jurídicos, en tal sentido si un abogado sólo estudia derecho nacional puede ser inducido a error) y no un derecho real de garantía, por que en el derecho positivo peruano la hipoteca se constituye con la inscripción en el registro de predios.
Si un embargo en forma de anotación no corre anotado en el registro, son tan sólo ha sido ordenado y existe del mismo sólo la orden judicial y el acta de embargo, no constituye este un gravamen.
30. El Contrato Y La Escritura Pública
Los contratos son actos jurídicos que pueden estar contenidos en escrituras públicas o formularios registrales.
El contrato es un acto jurídico plurilateral, por lo cual ante de definirlo debemos definir previamente al acto jurídico.
Para José León Barandiarán el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito y con declaración de voluntad. Ejemplo: el testamento .
Para el mismo autor el acto jurídico es el hecho jurídico de carácter voluntario y lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una declaración de voluntad.
Efecto querido decimos, pero entiéndase bien – sólo capaz de devenir eficaz en virtud de lo dispuesto en la norma de derecho objetivo.
Hay que entender que el acto jurídico es una declaración de voluntad privada, pero dependiente de las normas del derecho objetivo .
Para Fernando Vidal Ramírez el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a generar efectos jurídicos que pueden ser amparados por el Derecho Objetivo .
Para Juan Guillermo Lohmann Luca De Tena clásicamente el acto jurídico ha sido descrito como aquel acto voluntario y lícito “que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”, como reza el artículo 944 del Código Civil argentino; pero este acto voluntario y lícito debe provenir de una expresión de voluntad .
Para Ramón Meza Barros el acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos .
Para Bonnecase el acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya finalidad directa es engendrar, sobre el fundamento de una regla de derecho, frente o en provecho de una o más personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente, o al contrato, un efecto de derecho limitado, enderezado a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de derecho .
Para Josserand y los hermanos Mazeaud el acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos .
Para los hermanos Mazeaud el acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha por una o vArias personas con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho .
Para Staudinger el acto jurídico son las declaraciones de voluntad son tales procederes, esto es, cualesquiera perceptibles actuaciones de la voluntad humana, las cuales conformemente, con la experiencia de la vida, permiten concluir que mediante ellas su autor pretende realizar una formación o una modificación de las relaciones jurídicas privadas .
Para Messineo en sentido amplio, se entiende por acto jurídico un acto humano, realizado consciente y voluntariamente por el sujeto (por lo general, capaz de obrar), del cual nacen efectos jurídicos, por que el sujeto al realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho .
En el artículo 1 del Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del Código Civil de Francia se establece que el acto jurídico es la manifestación de una parte o vArias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho .
En el artículo 944 del Código Civil Argentino de 1869 se establece que son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos .
En la primera parte del artículo 140 del Código Civil Peruano de 1984 se establece que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Para algunos autores el negocio jurídico es lo mismo que el acto jurídico, sin embargo, para otros autores son conceptos con significado diferente, por lo cual es necesario también definir el negocio jurídico, conforme se detalla a continuación.
Para José León Barandiarán el negocio jurídico el hecho voluntario lícito con declaración de voluntad.
En la Exposición de Motivos del Código Civil alemán se precisa que el negocio jurídico es la declaración privada de voluntad dirigida a la producción de un resultado jurídico, porque él es querido .
José León Barandiarán precisa que para el derecho alemán se distingue el negocio jurídico del acto jurídico. Este último es toda decisión de voluntad con idoneidad para crear efectos jurídicos lícitos o no; el negocio jurídico respecta sólo al hecho lícito; de tal suerte el acto jurídico comprende también el acto lícito .
Para Fernando Vidal Ramírez el negocio jurídico es la declaración de voluntad orientada a conseguir una finalidad práctica, lícita y amparada por el ordenamiento legal, el que lo reconoce como sustento suficiente para entablar y regular relaciones jurídicas .
Para Raúl Ferrero Costa el negocio jurídico es la declaración de voluntad privada encaminada a un fin práctico susceptible de producir efectos jurídicos previstos y aún no previstos. Es decir pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea legítima; es necesario que dicha voluntad se exteriorice .
Para Fernando Vidal Ramírez el negocio jurídico es la especie del acto jurídico que consiste en una declaración de voluntad o vArias, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza en los límites de la correspondencia o coherencia, entre los efectos o la voluntad que los persigue, siempre que se trate de efectos ilícitos .
Para Raúl Ferrero Costa El negocio jurídico es la manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico y lícito .
Para Juan Guillermo Lohmann Luca De Tena el negocio jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad de Derecho privado que, por sí, o en unión de otros hechos, estarán encaminadas a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, el Derecho recoge una pretensión social y económica establecida por los agentes y le atribuye, luego de merituarla, un valor jurídico .
Para MESSINEO el negocio jurídico es la declaración de voluntad, o un conjunto de declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza – de ordinario – en los límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no-ilícitos.
El mismo autor precisa lo siguiente: más específicamente, negocio jurídico es una declaración de voluntad (privada), o un conjunto de declaraciones de voluntad (privadas), dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos (aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente o predominantemente económicos y prácticos), que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza –de ordinario- en los límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos lícitos .
Para Bernardo Windscheid el negocio jurídico es la declaración privada de voluntad, que está dirigida a producir un efecto jurídico .
Para Cariota Ferrara el negocio jurídico es la manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico, y que el ordenamiento jurídico tutela, teniendo en cuenta también la responsabilidad del o de los sujetos y la confianza de los demás .
Para Enneccerus el negocio jurídico es el acto jurídico en el que el contenido de la declaración de voluntad da lugar a las consecuencias jurídicas en cuanto a la creación, modificación o extinción de derechos .
Para Stolfi el negocio jurídico es la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción .
Para Ruggiero el negocio jurídico es la declaración de voluntad del particular, dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurídico .
Para Oertmann el negocio jurídico es el hecho producido dentro del ordenamiento jurídico que, con arreglo a la voluntad de los interesados, manifestada en él, debe provocar tales o cuales efectos jurídicos, y, a no ser que concurran ciertos vicios, efectivamente los provoca. La significación y los efectos del negocio jurídico descansan, pues, en la voluntad de las partes. Claro es que ésta solamente puede actuar dentro del ámbito que le señalan los preceptos del ordenamiento jurídico. Pero el hábito vivificador, la fuerza determinante del contenido del negocio reside siempre en la actividad volitiva de los particulares. Sólo a falta de una determinación por parte de la voluntad actúan supletoriamente con carácter de norma decisiva las disposiciones legales .
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el supuesto de hecho que contiene una o vArias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido .
Para Diego ESPÍN CANOVAS el negocio jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad privada, encaminadas a conseguir un fin práctico jurídico, a la que el ordenamiento jurídico, bien por sí sola o en unión de otros requisitos, reconoce como base producir determinadas consecuencias jurídicas.
Es decir, el negocio jurídico no es lo mismo que el acto jurídico.
A continuación citaremos definiciones de contrato, que para diferenciarla del acto jurídico podemos afirmar es una especie del acto jurídico. Es decir, todo contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato. Por ejemplo toda compra venta es un contrato pero también un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato, por ejemplo el poder y el testamento son actos jurídicos pero no son contratos.
Para Manuel de La Puente y Lavalle el contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes, que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial .
El mismo autor precisa que el contrato es el acuerdo de dos o más partes sobre una declaración conjunta de voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial .
Max Arias SCHREIBER PEZET precisa que en términos generales, el contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones con contenido patrimonial y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia .
Para Alberto BENAVIDES BALBÍN en su más lata acepción el contrato es una coincidencia de voluntades de la que resultan efectos de orden jurídico .
Para POTHIER el contrato es el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha hecho .
El mismo autor precisa sobre el contrato que es una especie de convención que tiene por objeto formar algún compromiso .
También precisa que el contrato es una convención por la cual las dos partes recíprocamente, o sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa .
COLIN y CAPITANT precisan que el contrato es un acto jurídico que produce el efecto de crear obligaciones, ya a cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas obligaciones las que tienen un objeto, el cual puede consistir en una cosa material, ya en un hecho, ya en una abstención. Por lo tanto, sólo de un modo elíptico se puede hablar de objeto del contrato .
Rafael ROJINA VILLEGAS precisa que el contrato es el acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de los convenios .
MESSINEO precisa sobre el contrato lo siguiente: Desde el punto de vista estructural (y, por consiguiente, jurídico), el término “contrato”, puede entenderse en cuatro significados diversos.
a) Un primer significado es impropio: se habla de contrato normativo, para indicar un contrato que tendría la función de establecer normas jurídicas.
b) Los profanos llaman contrato al documento (esto es, a la escritura), en el que de ordinario se consagra el conjunto de cláusulas contractuales (no faltan ejemplos legislativos de uso del término “contrato”, en este sentido: entre otros véanse los Arts. 2723 y 2724; en cambio, exactamente, Art. 1407, segundo apartado del Código Civil Italiano); por esto los profanos suelen creer que no hay contrato cuando no ha habido escritura. Pero este significado, tomado literalmente, sería inexacto, pues haría creer que el contrato consiste en el elemento material o “documento”, cuando la verdad es que a veces el contrato puede ser estipulado verbalmente y puede, por tanto, existir sin documento; y aun cuando el contrato tenga que estipularse por escrito, jamás se identifica con el documento, que en tal caso, será o la materialización de un elemento constitutivo, esto es, de la forma, o un medio de prueba, pero no el contrato mismo, como de negocio jurídico, que es el verdadero significado del término “contrato”.
c) El significado más saliente -y que la ley tiene presente en la disciplina del contrato- es el acto humano, esto es, precisamente, de negocio jurídico.
Considerado bajo este aspecto, el contrato constituye la figura más importante y más frecuente de negocio jurídico bilateral. Con lo que se describe, aunque sólo sea esquemáticamente, su estructura y se dice implícitamente que, en el estudio del contrato en general, hay que tener presente siempre la doctrina general del negocio jurídico.
Negocio jurídico bilateral importa, como es sabido, que en la constitución del contrato concurren dos declaraciones de voluntad. A este propósito, hay que poner de relieve que, en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la resultante, se presuponen mutuamente; por lo que, una sola de ellas no puede tomarse aisladamente, ni menos aún puede considerarse como negocio jurídico unilateral. En el caso del contrato, cada declaración de voluntad es el fragmento de un negocio bilateral (contrato) y, como tal, no puede bastar por si sola.
Hay que distinguir rigurosamente del contrato, que se debe concebir así toda otra figura en la que dos negocios jurídicos unilaterales, aun quedando autónomos desde el punto de vista de la estructura, se combina en sus efectos. Tal es –en el campo de los negocios entre vivos- el caso de la procura conferida por el representado y de la aceptación de la misma por parte del procurador; tal es –también por lo común- el caso del contrato de derecho público ; tal –en el campo de los negocios mortis causa- el testamento y su aceptación .
Para PLANIOL el contrato es la especie de la convención cuyo carácter propio es el ser generador de obligaciones .
Para POTHIER el contrato es la convención por la cual las dos partes recíprocamente, o solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa .
El artículo 1101 del Código Civil Francés de 1804 establece que el contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa .
El abrogado Código Civil Peruano de 1852 establecía en su artículo 1226 que el contrato es el convenio celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa .
El artículo 1437 del Código Civil Chileno de 1855 establece que contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas .
El artículo 1309 del Código Civil Salvadoreño de 1860 precisa que contrato es una convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa .
El artículo 1247 del Código Civil Uruguayo de 1868 en su edición modificada de 1914 y 1994 precisa que contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Además establece que cada parte puede ser una o muchas personas .
El artículo 1137 del Código Civil Argentino de 1869 establece que hay contrato cuando vArias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos .
El artículo 1495 del Código Civil Colombiano de 1873 establece que el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
El Código Civil Italiano de 1942 conocido como Código de Derecho Privado establece que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídico patrimonial .
El artículo 450 del Código Civil Boliviano de 1975 establece que hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica .
El artículo 1133 del Código Civil Venezolano de 1982 refiere que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
El Código Civil Peruano de 1984 establece en su artículo 1351 que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial .
Carlos SOTO precisa que el contrato, como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir, como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno, fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico .
Este artículo 1351 según los avances de la Comisión de Reforma de Códigos del Estado Peruano quedaría redactado de la siguiente manera: el contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional entre las partes de carácter patrimonial .
El artículo 51 de la ley del notariado peruana define la escritura pública de la siguiente manera: Escritura Pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o mas actos jurídicos.
Es decir, la escritura pública es el documento original del cual se pueden expedir traslados notariales por el notario público.
31. Pactos contractuales
En los contratos se pueden incluir algunos pactos que ayudan a las partes a ponerse de acuerdo sobre temas específicos como la garantía necesaria a constituir o la forma de pagar el precio del inmueble
En los contratos de compra venta se puede incluir algunos pactos como la reserva de propiedad y el pacto de retroventa, entre otros.
32. Medios de pago
La forma de pago puede ser al contado o al crédito, y puede constituirse hipoteca o prenda u otra garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
Si el comprador no paga todo el precio el registrador de oficio inscribe la hipoteca legal.
33. La escritura publica
La escritura es el documento matriz de donde se expiden el testimonio, parte notarial y boleta notarial.
Es decir, muchos confunden la escritura matriz con los traslados, la escritura pública es archivada por el Notario en su oficio Notarial.
La escritura pública no la entrega el notario a nadie, ni siquiera al Juez.
34. Los traslados notariales
Los traslados notariales son el testimonio notarial, el parte notarial y la boleta notarial.
Jorge EUGENIO CASTAÑEDA define el testimonio notarial como la copia auténtica de lo que aparece en el registro notarial. Los notarios deben dar testimonio a quienes lo soliciten, sean, o no intervinientes en los actos o contratos cuyo testimonio solicitan. Sin embargo, tratándose de testamentos el artículo 87 de la ley del notariado declara que sólo podrá darse testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a los mismos otorgantes, expresándose esta circunstancia .
José CARNEIRO SILVA precisa que testimonio es la copia íntegra de la Escritura Pública extendida en el protocolo del notario, que éste autentica y entrega a quien la solicite .
El mismo autor precisa que boleta notarial es el resumen de la Escritura Pública que incluye la parte o cláusula que el interesado precise (artículo 81 de la Ley del Notariado Nº 1510 de 15 de diciembre de 1911: La boleta expresará, en resumen, el contenido del instrumento, con designación de nombres, cosa, fecha y folio y será firmada por el notario. Contendrá además, la copia de la parte o cláusula que indique el interesado .
El artículo 82 de la ley del notariado establece que el notario expedirá testimonio, boleta o partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.
El artículo 83 de la misma ley establece que el testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.
El artículo 84 de la misma ley establece que la boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que da el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que lo expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada.
El artículo 85 de la misma ley establece que el parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por el Notario que contenga la mención de la fecha del instrumento público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, para la devolución por el Registro Público, con la anotación de la inscripción o la denegatoria de la misma.
El artículo 86 de la misma ley establece que el testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.
35. La inscripción
La inscripción es una clase de la Registración. En tal sentido debemos precisar que la inscripción es anotación o inscripción.
Las traslaciones de dominio por compra ventas o contratos de arrendamiento se inscriben en registros de bienes como son entre otros el Registro de Predios.
Las compra ventas y arrendamiento se inscriben, pero el contrato de corretaje no se inscribe en el registro público.
La inscripción procede cuando la calificación registral que efectúa el registrador público es positiva.
36. El titulo
El Título es lo que se presenta al registro solicitando su registración.
En la doctrina se distingue entre título formal y título material.
El Título material es el acto jurídico y el título formal es el documento como por ejemplo en una compra venta es el parte notarial o el formulario registral.
El título en sentido formal es el instrumento que sirve para probar el acto, y a su vez contiene el mismo.
El título en sentido material es el acto contenido en un instrumento.
37. Calificación registral
Es efectuada exclusivamente por los Registradores Públicos y por los Vocales del Tribunal Registral, a los títulos presentados conforme al artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984 y el Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
Por ejemplo si solicita la inscripción de una traslación de dominio en mérito a un contrato de compra venta se efectúa la calificación registral para determinar si el título presentado puede tener acogida registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita la inscripción de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública, en tal caso el registrador público efectúa la calificación registral para determinar si el título presentado puede tener acogida registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita la inscripción de un contrato de corretaje celebrado por escritura pública, en tal caso el registrador público efectúa la calificación registral con la cual se determina que el título no puede tener acogida registral por que dicho contrato es un acto no registrable (es decir, se trata de un acto que de todas maneras no se va registrar) y corresponde formular la correspondiente tacha sustantiva (la tacha sustantiva se formula cuando se deniega la registración, y no se puede subsanar la calificación registral negativa, siendo el otro supuesto de calificación registral la calificación registral positiva, que puede consistir en una inscripción, anotación o liquidación).
El Código Civil Peruano de 1984 establece en el primer párrafo del artículo 2011 que los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.
Este mismo artículo en el segundo párrafo regula la calificación registral de documentos judiciales en el derecho codificado peruano (es decir, no es la única norma del derecho positivo peruano que regula la calificación registral de documentos judiciales), tópico sobre el cual puede revisarse el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado Calificación registral de documentos judiciales en el Libro Temas de Derecho Registral Tomo IV Pag. 73 editado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicado el año 2000. Sobre el tópico en mención dejamos constancia que no se encuentra regulado adecuadamente en el derecho positivo peruano, ya que no entra al fondo del asunto o la cuestión de fondo, es decir, la regulación peruana es demasiado superficial respecto del tópico en mención.
Del Reglamento General de los Registros Públicos es importante en cuanto a la calificación registral tener en cuenta los artículos 32 y 33.
El abrogado Código Civil Peruano de 1852 no contenía normas sobre derecho registral, por que el registro en el Estado Peruano recién se creó con la ley de 2 de enero de 1888.
El abrogado Código Civil Peruano de 1936 si contenía normas sobre derecho registral. En el artículo 1044 establecía que el registrador deberá apreciar la legalidad del título respecto de la capacidad de las partes y su representación, y lo concerniente al contenido del acto, sólo como aparece del documento.
Es decir, el artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984 tiene como antecedente legislativo nacional en el derecho codificado al artículo 1044 del Código Civil Peruano de 1936.
En tal sentido no todos los títulos presentados al registro se registran, sino que algunos se inscriben, otros se liquidan, se observan o se tachan.
Es decir la calificación registral puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando el título se inscribe o liquida, y es negativa cuando el título se observa o se formula tacha.
En el último considerando de la Resolución Nº 017-97/ORRLLW-TR del Tribunal Registral se precisó lo siguiente: “Que, la inscripción, acorde con la finalidad de otorgar seguridad jurídica que el registro persigue, no constituye la acogida ciega y mecánica de un título…”.
En el último considerando de la Resolución Nº 010-98-ORRLLW-TR del Tribunal Registral se refirió lo siguiente: “Que, el registro no constituye un mero archivo de documentos, por el contrario únicamente tienen acceso a el aquellos títulos que han pasado el examen de legalidad efectuado por el registrador y, eventualmente, por los órganos de segunda instancia registral, a fin de que los asientos registrales extendidos en mérito a títulos válidos y perfectos, publiciten situaciones jurídicas reales en aras de la seguridad del tráfico jurídico que, precisamente, tutela el registro”.
En la sumilla de la resolución Nº 309-96-ORLC/TR se precisó que por el principio de legalidad o calificación, los Registradores examinan los documentos presentados en el Registro y los antecedentes que constan en éste, no estando en aptitud de calificar en base al conocimiento personal que tenga de la situación y que le haya venido por vía diferente a los documentos presentados o del propio registro (Jurisprudencia Registral. Volumen III. Pag. 23).
En la sumilla de la resolución Nº 055-97-ORLC/TR se precisó que no procede la calificación registral de circunstancias ajenas a los títulos presentados y a las partidas y antecedentes registrales (Jurisprudencia Registral. Volumen IV. Pag. 207).
Según la amplitud de la calificación registral los sistemas registrales se clasifican en registros de documentos y registros de derechos. En los sistemas registrales de registro de documentos la calificación registral que efectúa el registrador es una verificación muy superficial y está orientada a determinar quiénes son los posibles propietarios. En los sistemas registrales de registro de derechos la calificación registral que efectúa el registrador es una calificación que está orientada a determinar quién es el único y verdadero propietario.
Es decir, la calificación registral no tiene los mismos alcances en todos los sistemas jurídicos.
Para algunos el registrador obstaculiza cuando realiza la calificación registral, pero esto no es así, sino todo lo contrario, y además hay que tener en cuenta que el Registro reduce los costos de transacción.
Es decir, el registro facilita que los contratos se realicen con la información a bajos costos para las partes contratantes y para los acreedores o terceros o terceros registrales.
Alvaro DELGADO precisa que son muchas las definiciones que sobre la calificación registral ha esbozado la doctrina y precisa que la calificación registral es el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y presupuestos técnicos para la inscripción, cada sistema contempla . Es decir, se trata de definir si el derecho o situación jurídica contenidas en el respectivo título y cuya publicidad se pretende a través de la inscripción que se solicita, así como las titularidades que a dichas situaciones corresponden, merecen ser objeto de publicidad y, por tanto, hacerse cognoscibles por terceros, beneficiándose de esta manera con la legitimación y protección que emanan directamente de tal publicidad.
También precisa que la rigurosidad que en cada sistema tiene la calificación registral se encuentra estrechamente vinculada a la real eficacia de la publicidad registral en este sistema. A mayor eficacia de la publicidad y fuerza del registro, más rigurosa debe ser la calificación y viceversa. Así, la calificación registral se apoyará en principios más exigentes cuanto más amplia sea la protección y legitimación que los principios –a través de los cuales se concretan los efectos materiales de la inscripción- otorgan a los titulares registrales y terceros adquirentes. A decir de Pau PEDRÓN, la calificación es un presupuesto lógico de la eficacia del registro y la intensa eficacia del registro sólo puede producirse por una previa calificación rigurosa.
Para Pau PEDRÓN la calificación consiste en el control de legalidad de los documentos inscribibles y su finalidad es exclusivamente la de determinar la accesibilidad del título al registro .
Luis DIEZ PICAZO precisa que la calificación registral es un enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos .
Amorós GUARDIOLA afirma que calificar es tanto como nominar o designar la naturaleza de un fenómeno jurídico (calificar algo como contrato, delito, derecho real o arrendamiento, por ejemplo), pero es también enjuiciar su eficacia jurídica, determinar si es válido, nulo o inoponible; de manera que la idea de calificación en términos jurídicos apunta tanto a un juicio de existencia o de naturaleza como a un juicio de eficacia. A ambos significados se refiere la calificación registral, aunque tiene mayor importancia este segundo significado que proyecta a la calificación sobre la eficacia del acto .
Es decir, no existe una sola definición de calificación registral, sino que existen muchas definciones de la misma, lo cual facilita estudio y aplicación por parte de los operadores jurídicos sobre todo registradores y vocales registrales.
Es decir, la calificación registral es un tema que se encuentra desarrollado por distintos autores tanto nacionales como extranjeros.
Se ha citado vArias definiciones de calificación registral a fin de permitir una mejor comprensión de la misma, la cual existe en todos los sistemas registrales.
En el Anteproyecto de Ley Peruano sobre Garantías MobiliArias se eliminó respecto de la inscripción de las mismas la calificación registral (lo cual fue modificado en el texto aprobado de dicha ley), lo que no corresponde porque lo acertado es efectuar con mayor detalle la misma en los sistemas registrales como el peruano que son sistemas registrales de registro de derechos. Es decir, en los sistemas registrales de registro de documentos la calificación registral es más superficial, es menos exigente y mas limitada, ya que la misma se encuentra complementada con un sistema de seguros, por lo cual en algunos sistemas como el sistema registral de Estados Unidos de América se conoce no como sistema registral sino como un sistema de seguros.
Pero para aclarar la idea la calificación registral se efectúa en todos lo sistemas jurídicos, porque en todos existe registro, pero no de la misma manera sino de una manera distinta, ya que existen diversos sistemas registrales, cada uno con características diferentes.
38. Subsanación
Es indudable cuando el registro observa se siente cierto malestar pero esto es normal al igual que no todas las demandas son declaradas fundadas.
Cuando el Registro formula observaciones puede subsanarse la observación, por ejemplo cuando se otorga una escritura de compraventa y la misma es otorgada sólo por un cónyuge y la venta es de un bien social y no ha otorgado poder o mandato el otro cónyuge, el registro debe observar, en cuyo caso es necesario otorgar una escritura aclaratoria con la cual se efectúa una subsanación.
Es decir, cuando se formulan observaciones puede subsanarse, otro ejemplo de observación es cuando se solicita la inscripción de una compra venta pero falta la inscripción de un poder por escritura pública.
39. Recurso de apelación
Cuando los Registradores Públicos observan o tachan o liquidan es posible interponer recurso de apelación para que el Tribunal Registral se pronuncie en segunda y última instancia registral.
Es decir, cuando se ha solicitado la inscripción de un contrato de compra venta o un contrato de arrendamiento, pero el contrato de corretaje inmobiliario no se registra en el registro público.
Es necesario dejar constancia que muchos no saben que existe recurso de apelación en el procedimiento registral, y es poco utilizado sobre todo en provincias. Considerando los mismos que sólo es procedente en el procedimiento judicial.
Se ha advertido que en el Estado Peruano algunos gerentes y jefes zonales antes conocidos los segundos como jefes regionales no inducen a los usuarios del registro a interponer recurso de apelación para que el Tribunal Registral se pronuncie, sino que interfieren en la labor de los Registradores Públicos presionándolos para que modifiquen la calificación registral, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.
40. Impugnación de acto o resolución administrativa
Si el Tribunal Registral confirme la decisión del Registrador Público, el interesado puede iniciar un proceso de impugnación de acto o resolución administrativa.
No debe aplicarse esta ley por que la misma es sólo de aplicación a los procesos administrativos, y el procedimiento registral no es un procedimiento administrativo sino un procedimiento jurisdiccional de naturaleza no contencioso.
41. Los plenos registrales
En materia procesal civil existen los plenos casatorios, conforme al Código Procesal Civil y a la Ley Orgánica del Poder Judicial y se han llevado a cabo plenos jurisdiccionales pero no obligatorios para los Magistrados.
En materia regisgtral existen los plenos registrales que son reuniones de los Vocales Registrales en los cuales se adoptan criterios de observancia obligatoria a tener en cuenta en la calificación registral.
Los plenos registrales se orignan a partir del nuevo reglamento general de los registros públicos del 2001.
42. Seguridad jurídica
La seguridad jurídica permite determinar que consecuencias existirán respecto de los diversos actos que celebran los contratantes a través de contratos. Es decir, cuando una institución jurídica se encuentra regulada existe seguridad jurídica, por que previamente a que surja el proceso judicial se puede conocer el resultado de éste.
En los distintos Estados no se regulan las mismas instituciones jurídicas, por lo cual en cada Estado se incide en regular distintos temas.
El derecho regula las situaciones jurídicas existentes, en tal sentido el derecho regula dentro del derecho civil codificado contenido en el Código Civil Peruano de 1984 algunos contratos, garantías y personas jurídicas, entre otras instituciones, lo cual permite otorgar seguridad jurídica cuando no existe un contrato con cláusulas claras o precisas.
En tal sentido algunas oportunidades el derecho regula determinados contratos como la compra venta, el arrendamiento, el suministro, o garantías como la hipoteca, la prenda, el anticresis o el derecho de retención.
Pero otras oportunidades el derecho no regula algunos supuestos como algunos contratos modernos.
Por ejemplo el derecho positivo peruano y el derecho positivo español no regulan el corretaje inmobiliario, en tal sentido no existe seguridad jurídica en este contrato, ya que en caso de surgir una controversia judicial no se podrá conocer previamente el resultado.
43. Fuentes de información
Para la elaboración del presente trabajo de investigación se han tenido en cuenta varios libros, diccionarios, ponencias, revistas y también artículos de internet, motivo por el cual esta parte del trabajo no se puede titular bibliografía, sino fuentes de información. Dejando constancia que las fuentes de información consultadas fueron peruanas y extranjeras, lo cual trae como consecuencia que el enfoque pueda ser utilizado también en el derecho comparado.
43.1. Libros
AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editora Fecat. 1991. Primera Edición. Lima Perú.
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos Modernos Empresariales. Tomo II. Editorial Fecat. Lima Perú. 1999.
DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar. Traducción de la segunda edición francesa por Pedro Bravo Gala. España. 1968.
DE CASRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil de España. Parte General. Tomo I. Tercera Edición. Madrid España. 1955. Instituto de Estudios Jurídicos.
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Cuarta Edición. Reimpresión 1984. Editorial Tecnos S.A. Madrid España.
JAMES, Philip. Introducción al Derecho Inglés. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá Colombia. Versión castellana de Jesús Torres García. Duodécima edición. 1989.
NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Técnicas de Estudio e Investigación Jurídica. Principios básicos que influyen en la formación de los abogados y juristas investigadores. Ediciones Jurídico Sociales y Políticas Tarpuy. 2004. Lima Perú.
Peroraro, Lucio y RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima Perú. 2003.
RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, Daniel. El Contrato de Corretaje Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Editorial Aranzadi. España.
RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. Contratación Empresarial. Editorial Rhodas. Primera Edición. Marzo 1998. Lima Perú.
SOTO COGUILA, Carlos Alberto. La Contratación Contemporánea, el respeto a la autonomía privada y la protección a los contratantes débiles. En: El Contrato en una Economía de Mercado. Mosset Iturraspe, Jorge y Soto Coahuila, Carlos Alberto. Pag. 321.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Calificación de Documentos Judiciales. En: Temas de Derecho Registral. Tomo IV. Editado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos SUNARP. 2000. Lima Perú. Pag. 73.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Empresarial. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Introducción al derecho y latín jurídico. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Calificación Registral de Documentos Judiciales en el Derecho Peruano. Editorial Ediyusa. Lima Perú. 2004.
43.2. PONENCIAS
Arias MONTOYA, Oswaldo. Ponencia Corretaje Inmobiliario. Aspectos Notariales en el Seminario Corretaje Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de octubre del 2004.
BERROSPI POLO, Sergio. Ponencia Corretaje Inmobiliario. Aspectos Notariales en el Seminario Corretaje Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de octubre del 2004.
VELARDE SUSSONI, Jorge. Ponencia Corretaje Inmobiliario. Aspectos Generales en el Seminario Corretaje Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de octubre del 2004.
43.3. REVISTAS:
BECK FURNISH, Dale. Fuentes del Derecho en los Estados Unidos: la muerte del Derecho Consuetudinario, las Fuentes escritas en la edad del Derecho Positivo, y el papel y efecto de los Restatements of the law. En: Revista Ius et Veritas. Año VII. Número 13. Pag. 143.
BULLARD GONZALES, Alfredo. ¿Qué es el análisis económico del derecho?. En Revista Scribas. Año II. Nº 3. Arequipa Perú. Pag. 171.
COMISIÓN DE REFORMA DE CÓDIGOS. II Congreso Internacional de Derecho Civil llevado a cabo en Arequipa del 4 al 7 de agosto de 1999. Arequipa Perú.
DELGADO SCHEELJE, Alvaro. Aplicación de los principios registrales en la calificación registral. Redefiniendo los conceptos tradicionales y planteando los nuevos principios. En: Ius Et Veritas. Año IX. Nº 18. Lima Perú. Pag. 254.
GUZMÁN BRITO, Alejandro. La historia del derecho europeo y americano como historia del Derecho Romano. En Revista del Magíster en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen I. 1997. Pag. 15.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. El Registro reduce los costos de transacción. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. Número 1. Año 1. Lima Perú. Pag. 76.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Clasificación de los Bienes en el Derecho Positivo Peruano. En: Revista Jurídica del Perú del mes de septiembre del 2004. Tomo 58. Pag. 127. .
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Codificación en el derecho peruano. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. Número 1. Año 1. Lima Perú.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Personas Jurídicas. En: Revista Jurídica del Perú del mes enero marzo del 2006. Tomo 66. Pag. 165.
43.4. DICCIONARIOS:
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Diccionario de Derecho Comercial. Gráfica Horizonte S.A. Primera Edición. Septiembre del 2000. Lima Perú.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomos IV y V. Editorial Helista. Argentina. 1994.
CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Traducción castellana de Aquiles Horacio Guaglianone. Ediciones Depalma. Buenos Aires Argentina. Novena reimpresión. 1986.
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Gráfica Horizonte. 2002. Lima Perú. Tercera Edición.
FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Editorial Marsol. Perú Editores. Volumen 1 y 3. Lima Perú. 1987.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Lima Perú. En CD.
VASQUEZ OLIVERA, SALVADOR. Derecho Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Perú. Abril 2002. Segunda Edición.
43.5. Paginas de internet
Página web
Página Web http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml
43.6. Normas legales peruanas consultadas
Código Civil Peruano de 1984.
Código Civil Peruano de 1936.
Código Civil Peruano de 1852.
Código Tributario Peruano.
Código de Comercio Peruano de 1902.
Constitución Política Peruana de 1993
Ley de Tributación Municipal peruana.
Ley Notariado Peruana.
Reglamento General de los Registros Públicos Peruano del 2001.
Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS expedida por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
43.7. Códigos civiles extranjeros:
Código Civil Español de 1889.
Código Civil Francés de 1804.
Código Civil Chileno de 1855.
Código Civil Salvadoreño de 1860.
Código Civil Uruguayo de 1868.
Código Civil Argentino de 1869.
Código Civil Colombiano de 1873.
Código Civil Italiano de 1942.
Código Civil Boliviano de 1975.
Código Civil Venezolano de 1982.
44. Conclusiones
Luego de haber desarrollado los aspectos mas importantes del contrato de corretaje inmobiliario, formulamos conclusiones sobre dicho contrato en los siguientes términos:
1) El corretaje tiene mucha utilidad para el crecimiento económico de un Estado, en tal sentido podemos afirmar que el corretaje merece además de estudios jurídicos (que pueden ser estudios tributarios, civiles, registrales, notariales, municipales, urbanísticos, y en otras ramas del derecho), otros estudios como estudios económicos y contables. Por lo cual concluimos que los estudios únicamente jurídicos pueden inducir a error a los lectores, ya que no tienen un enfoque total del problema, sino un enfoque solo parcial o limitado, por lo que esta clase de estudios debe ser rechazado o eliminado.
2) El corretaje sirve para acercar la oferta con la demanda y así conseguir la celebración de contratos de compraventa y arrendamiento.
3) El corretaje es un contrato.
4) Existen vArias clases de corretaje como son el corretaje inmobiliario, corretaje vehicular, de seguros y de valores, pero sólo el primero motiva el presente trabajo.
5) El corretaje inmobiliario se celebra a diario en el Estado Peruano y en el Estado Español. También se celebra en otros estados, por lo cual aplicando el derecho comparado podemos afirmar que se celebra con mayor frecuencia en algunos estados y es necesario para que algunos agentes económicos celebren algunos como contrato de compraventa o contrato de arrendamiento.
6) El corretaje inmobiliario no se encuentra regulado en el derecho positivo peruano ni tampoco en el derecho positivo español, por lo cual en ambos Estados debe considerarse a éste como un contrato atípico.
7) El corretaje ha sido poco desarrollado por parte de los distintos autores en el derecho peruano.
8.) El corretaje acarrea responsabilidad en el corredor responsabilizándolo por el bien ofrecido al futuro comprador o futuro arrendatario, es decir, implica mucho cuidado y responsabilidad, ya que no siempre los vendedores actúan de buena fe, por ejemplo algunos vendedores venden vArias veces el mismo bien aprovechando que el sistema registral es un sistema de doble venta y no un sistema de una venta como el sistema registral alemán en el cual la traslación de dominio surge con la inscripción.
9) En Alemania, Suiza y Australia (en este estado existe el sistema registral Acta Torrens, el cual es un sistema registral convalidante y es donde los Registradores Públicos tienen un trabajo mas delicado y de mas responsabilidad, pero aplicando el derecho comparado que para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia podemos afirmar que el trabajo de los Registradores Públicos y Vocales Registrales es muy delicado) el trabajo del corredor es mas sencillo por que en dichos estados existen sistemas registrales constitutivos y convalidantes. Dejando constancia que a los primeros se denomina sistemas germanos. Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre sistemas registrales puede consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos.
10) El corretaje es poco utilizado en las ciudades pequeñas como Huancavelica, pero contrario a ello es muy utilizado en las ciudades grandes como Lima, Arequipa, Buenos Aires y Madrid. Es decir, en las ciudades grandes el corretaje resulta siendo una necesidad para los agentes económicos, ya que les facilita contratar en el mercado, el cual en estos casos es grande y complejo.
11) El corretaje facilita o incentiva la celebración de contratos de compra venta y de arrendamiento.
12) Si se implementa en el derecho peruano el seguro ampliado de título como obligatorio se incentiva la realización de transacciones comerciales.
13) Para estudiar el corretaje inmobiliario también es necesario el estudio del derecho registral, por ejemplo todo corredor inmobiliario debe dominar la calificación registral de documentos judiciales, entre otros temas propios del derecho registral.
14) En las fuentes formales del derecho peruano el corretaje inmobiliario ha desarrollado poco, por lo cual existen pocos estudios sobre este interesate contrato.
45. Sugerencias
Habiéndose desarrollado los aspectos mas importantes del contrato de corretaje inmobiliario, y habiendo formulado conclusiones efectuamos sugerencias en los siguientes términos:
1) Es necesario difundir el contrato de corretaje para que los estados realicen crecimientos económicos.
2) Es necesario que en el Estado Peruano se dicten cursos de especialización en corretaje inmobiliario, para incentivar la creación de empresas corredoras de inmuebles.
3) Es necesario que el mercado inmobiliario peruano crezca, para lo cual debe incentivarse las transacciones comerciales modificando el derecho positivo introduciendo un nuevo marco legal mas atractivo para los inversionistas o agentes económicos, ya que el derecho positivo peruano desincentiva las transacciones comerciales, por ser éste un sistema registral con doble venta, lo que de modificarse para que sea un sistema con una venta, ya que es mas seguro y además este incentiva (los incentivos son estudiados por el análisis económico del derecho que para algunos juristas es un método de investigación y para otros es un método de interpretación) las transacciones comerciales.
4) Es necesario regular en el derecho positivo peruano y en el derecho positivo español el contrato de corretaje inmobiliario, para otorgar mayor seguridad jurídica a los distintos agentes económicos que celebren contratos de corretaje inmobiliario sin precisar las cláusulas, sin embargo, su regulación, sólo debe ser supletoria y debe estar destinada a dar las pautas generales de este importante contrato atípico. Además no debe ser una camisa de fuerza para los inversionistas que actúan en el mercado como agentes económicos.
5) Es necesario que en el Estado Peruano se incentive los estudios sobre el corretaje para incentivar la inversión privada y crear puestos de trabajo, a través de cursos y con concursos de artículos, ensayos y monongrafías tanto para estudiantes de derecho y abogados. Además de concursos para estudiantes de otras profesiones y para profesionales de otras profesiones.
6) Es necesario que se permita tributar a los corredores que actúan como personas jurídicas en el Régimen Unico Simplificado.
7) Los corredores inmobiliarios deben ser personas muy preparadas y muy experimentadas, para no inducir a error a los compradores, es decir, para no inducir a error a terceros.
8.) Es necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 para que la traslación de dominio opere con la inscripción en el registro para los bienes registrados, requiriendo para tal efecto el desarrollo previo del catastro registral.
9) No se debe presionar a los Registradores y Vocales para que realicen en determinado sentido la calificación registral, ya que se puede generar inseguridad jurídica en los titulares registrales, terceros registrales, acreedores hipotecArias y terceros civiles, generando en algunos casos partidas registrales problema, en las cuales no se puede conocer con facilidad el titular registral y en algunos casos no se puede conocer el acto inscrito o anotado.
10) Es necesario introducir en el derecho positivo peruano el seguro ampliado de título para otorgar mayor seguridad a los adquirientes. Para quien desee conocer este interesante tema puede consultar mi artículo titulado Derecho Positivo Peruano Introduciendo el Seguro Ampliado de Título como obligatorio, en el Suplemento Hechos y Derechos de diciembre del 2005. Año 4. Número 39. Pags. 6 y 7. Sin embargo, como breve comentario podemos afirmar que este seguro ampliado de título no es regulado ni utilizado en el derecho peruano, pero si en el derecho estadounidense. Pero conviene su recepción externa (el término jurídico recepción es propio del derecho comparado, por lo cual para quien desee profundizar o incrementar sus conocimientos sobre este tema puede consultar mi libro derecho comparado y sistemas jurídicos, el cual aparece en la Biblioteca Nacional del Estado Peruano) correspondiente, ya que brinda mayor seguridad a los adquirientes.
II. Titulizacion de activos
1. Introducción
Como primera parte del presente trabajo de investigación se harà una introducción que permita un conocimiento previo del tema materia de investigación para permitir conocer mejor este tema y asì poder dominar mejor el mismo. Es en este orden de ideas que el presente trabajo de investigación tendrà introducción. Las instituciones financieras colocan crèditos luego de un estudio de documentos o de calificación de cliente y de sus garantìas y por supuesto de un contrato de mutuo por lo cual es claro que para colocar estos productos es necesario capital, en tal sentido se hace necesario estudiar nuevos mecanismos de financiamiento de tal forma que permitan a las instituciones tener capitales siempre para que puedan ser nuevamente colocados en el mercado. Ademàs es necesario tener en cuenta el derecho bursátil que regula y estudia mecanismos de financiamiento para los prestamistas, de tal forma que a travès de los bonos de titulizaciòn pueda obtenerse fondos para ser colocados posteriormente, en consecuencia es claro que de no existir la titulizaciòn de activos, que es una institución jurìdica o contrato moderno o empresarial o mercantil se encarecerìa el crèdito. De este tema o institución jurìdica existen muchos sub temas importantes, los cuales desarrollamos a continuación tomando como punto de partida el derecho peruano. Es decir, de acuerdo al derecho positivo o legislación de cada estado la titulizaciòn de activos toma caracteres diferentes que conviene estudiar en cada uno de los casos para permitir un dominio mas amplio de este contrato moderno.
2. Definicion
Como segunda parte del presente trabajo definiremos el tèrmino jurìdico financiero titulizaciòn de activos. La titulizaciòn de activos es un instrumento financiero que permite recuperar capital sin esperar a que venza el plazo del crèdito, por ejemplo si un banco PRIMUS coloca cien millones de dòlares como crèdito a veinte años, tendrìa que esperar este plazo para que recièn pueda colocar nuevamente este dinero en el mercado financiero. Pero utilizando la bursatilizaciòn o titulizaciòn o titulaciòn se puede transferir el crèdito en tìtulos al igual que las garantìas constituidas y recuperar de esta manera el capital antes que venza el plazo de veinte años. Las garantìas a trasferirse no son sòlo hipotecas y prendas, sino tambièn garantìa mobiliaria, entre otras, por lo cual es claro que el campo o margen de aplicación es muy amplio. Tambièn pueden ser garantìas sobre bienes incorporales entre los cuales destacan las marcas, patentes, y derechos de autor, pero es necesario dejar constancia que no son los ùnicos bienes incorporales. La titulizaciòn de activos resulta un poco complejo de definir ya que existe vArias clases de la misma, en consecuencia es necesario dejar constancia que existen vArias clases de la misma, es decir, es claro que existen tres tipos o clases de titulizaciòn de activos, pero en el extranjero hemos advertido que se han creado nuevas formas o clases de esta importante institución jurìdico financiera. En consecuencia si no se cumple con las obligaciones pactadas en el contrato de emisiòn se puede rematar las garantìas, pero es claro que no siempre existen garantìas constituidas, ya que no es un requisito para los crèditos, por ejemplo es normal que los bancos otorguen crèditos hasta cierto monto sin garantìas muy conocidas y sòlo con tìtulos valores como pagarès y letras de cambio que son muy conocidos en nuestro medio y que se encuentran regulados por la ley de tìtulos valores. Es necesario precisar que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en tal sentido al transferirse el crèdito es claro que tambièn se transfiere su correspondiente garantìa, por ejemplo si se otorga un crèdito con cuarenta hipotecas de garantìa, y luego se transfiere el mismo es claro que se transfiere tambièn la hipoteca, pero es mejor que en los documentos correspondientes se pacte la transferencia de las garantìas para evitar observaciones inútiles o innecesArias. En la titulización de activos no se produce aumento ni reducción de capital, pero se vende activos crediticios con su correspondiente garantía en caso de existir la misma. En la titulización de activos no se emiten acciones sino bonos. La norma principal que corresponde aplicar en este caso es la ley de mercado de valores.
3. Importancia de la titulizacion de activos
De toda institución jurìdica conviene estudiar la importancia, para conocer cuales son las ventajas de la misma, en tal sentido en esta sede estudiaremos la importancia de la titulizaciòn de activos. La cual tiene mucha importancia porque permite recuperar liquidez a las empresas, en tal sentido al transferir los crèditos junto con las garantìas es que se deshace de crèditos, en los cuales gastarìa o invertirìa dinero en recuperar el efectivo, en tal sentido tiene mucha importancia en el tràfico comercial, porque a los que venden se desahacen de problemas y los que compran los bonos o papeles comerciales adquieren una renta fija.
4. Partes del contrato de titulizacion
4.1. Originador
El originador viene a ser la empresa que transfiere los activos crediticios. Por ejemplo es el banco que celebra el contrato de titulizaciòn o que constituye la sociedad de propósito especial.
4.2. Servicer
El servicer viene a ser la sociedad de propòsito especial que es controlada por la empresa titulizadora.
4.3. Emisor
El emisor es la empresa que adquiere los activos securitizados.
4.4. Banco de inversión
El banco de inversión es la empresa que celebra el contrato de underwriting.
4.5. Credit Enhancer
Es empresa que reduce el riesgo de la emisiòn mediante la constitución de garantìas, que pueden ser personales o reales.
4.6. Clasificadora de riesgo
La clasificadora de riesgo es la empresa que permite el inversionista información sobre el tipo de riesgo que corre en caso de que se anime a comprar los activos crediticios.
4.7. Trustee
El trustee es el representante de los inversionistas y estos ùltimos vienen a ser los que compran los activos securitizados.
5. Utilización de la titulizacion de activos no solo por entidades del sistema financiero
Las entidades del sistema financiero no son las ùnicas que pueden llevar a cabo procesos o contrato de titulizaciòn de activos, en tal sentido esto es necesario tener en cuenta porque muchas personas consideran que sòlo estas entidades pueden titulizar.
6. Cualquier empresa puede titulizar
Es necesario aclarar que cualquier empresa puede titulizar, en consecuencia es claro que cualquier empresa puede celebrar contratos de titulizaciòn de activos, o llevar adelante estos procesos, por lo tanto cualquier sociedad puede titulizar, cualquier cooperativa puede titulizar, cualquier empresa individual de responsabilidad limitada puede titulizar, cualquier persona jurìdica puede titulizar, cualquier empresa puede titulizar, entre otros sujetos de derecho que pueden titulizar. La parte final del artìculo 86 de la ley del mercado de valores establece que pueden emitir … bonos incluso las personas jurìdicas de derecho privado distintas a las sociedades anònimas.
7. Motivación para el presente estudio
Todo trabajo de investigación tiene una motivación, por lo cual es necesario tener cuenta que la del presente es la casi inexistencia en nuestro medio de trabajos sobre este tema, al igual que lo que ha motivado tambièn este trabajo es la poca celebración o utilización de este contrato moderno, y que por cierto deberìa utilizarse de manera urgente sobre todo por las empresas. Otra motivación ha sido el poco desarrollo de las empresas en nuestro medio en consecuencia son necesarios los estudios correspondientes para poner fin a la pobreza en el estado peruano, el cual es por cierto un estado unitario, segùn lo establece expresamente la constitución polìtica peruana de 1993, a diferencia de otros paises que son compuestos como es el caso de Argentina y Estados Unidos de Norteamérica, entre otros. Por lo cual en el estado peruano es mas fácil legislar que en un estado compuesto.
8. Área de conocimiento
El área de conocimiento para la titulizaciòn de activos es derecho bursátil, mercantil, corporativo, empresarial, garantías, contractual, bancario, civil, procesal civil, penal, procesal penal, registral, notarial, concursal, industrial, tributario, administrativo, bancario, personas jurídicas, constitucional y marcario, en consecuencia, es claro que abarca a muchas ramas del derecho, por lo cual resulta muy difícil para un jurista estar al margen o fuera de este tema tan importante en el derecho empresarial, corporativo y bursátil, entre otras ramas del derecho. Pero se ha advertido que muy pocos abogados conocen esta importante institución jurìdica. Lo cual motiva el presenrte estudio.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar el derecho bursátil porque esta rama del derecho estudia esta institución financiera.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho comercial porque el derecho bursátil forma parte de dicha rama del derecho.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho corporativo porque el derecho bursátil y mercantil forma parte de la primera rama del derecho estudiada.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho empresarial porque el derecho bursátil, mercantil,y corporativo forman parte de la primera rama del derecho mencionada.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho civil porque estudia algunas garantìas como la prenda e hipoteca, entre otras.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho contractual por que la institución mencionada es un contrato.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho bancario porque los bancos pueden utilizar este vehìculo financiero.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho de garantìas porque esta ùltima rama del derecho estudia las garantìas a cederse en un proceso de los mencionados al comienzo de este pàrrafo.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho procesal civil porque a consecuencia de este proceso se pueden iniciar procesos judiciales.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho penal porque cuando se celebran estos contratos pueden cometerse algunos delitos como la estafa y la coacción.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho procesal penal porque cuando se celebran estos contratos pueden cometerse algunos delitos y se utiliza dicha rama del derecho para procesar por estos delitos.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho registral porque cuando corren inscritas garantìas como la prenda, hipoteca o garantìa mobiliaria que garanticen los crèditos que se transfieren es necesario redactar el correspondiente asiento de inscripción con el cual se cambie de acreedor en cada de una de las partidas de las oficinas registrales en forma previa a la inscripción de la constitución de la sociedad de propòsito especial en cada una de las oficinas registrales en las cuales corran inscritas garantìas, De tal forma que cuando la constitución de la sociedad y el cambio de acreedor correspondan inscribirlos en diferentes oficinas registrales, primero se debe inscribir el cambio del acreedor y posteriormente la constitución de la sociedad de propòsito especial.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho industrial porque cuando corren inscritas garantìas sobre bienes incorporales como patentes y marcas, entre otras que garanticen los crèditos que se transfieren, es necesario redactar previamente a la constitución de la sociedad el asiendo de cambio de acreedor en cada una de las partidas registrales de indecopi.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho marcario porque cuando corren inscritas garantìas sobre marcas que garanticen los crèditos que se transfieren es necesario inscribir previamente el cambio del acreedor en cada una de las partidas registrales que corran inscritas garantìas y posteriormente recièn se inscribe la constitución de la sociedad de propòsito especial.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener cuenta el derecho notarial, porque este nos informa los documentos que deben utilizarse en sede notarial, todo esto conforme principalmente a la ley del notariado, por lo cual es claro que sin conocerla no podemos dominar la institución jurìdico financiera estudiada.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho concursal, porque este nos informa que cuando existe concurso los registradores pùblicos no inscriben adjudicaciones judiciales ni extrajudiciales.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho tributario porque cuando se ejecuta es proceso se pagan tributos entre los cuales destaca el impuesto de alcabala y las tasas registrales, en consecuencia es necesario dejar constancia que los tributaristas le brindan otro enfoque a este tema materia de estudio, por lo cual tambièn debemos estudiar derecho tributario cuando estudiamos el tema de la titulizaciòn de activos o securitizaciòn de activos.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho administrativo porque cuando se solicita la inscripción de los bonos a la conasev se tiene en cuenta esta rama del derecho. Ya que los tràmites realizados ante esta institución son administrativos y no jurisdiccionales y por tanto procede una vez concluido el proceso iniciar el proceso contencioso administrativo.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho bancario porque el financiamiento tambièn lo pueden otorgar empresas bancArias.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta al derecho constitucional porque regula y estudia los contratos, entre otros temas, dejando constancia que en el caso peruano debemos tener en cuenta el artìculo 62 de la constitución polìtica peruana de 1993. En cuya norma se establece que los contratos no pueden ser variados por voluntad del estado, en consecuencia esta norma modifica el còdigo civil peruano de 1984, por lo cual esta ùltima norma o dispositivo legal nos induce a error si no tomamos en cuenta a la constitución, pero es claro que se han realizado suficientes estudios y eventos destinados a difundir estas dos normas estudiadas y en todo caso debemos tener en cuenta que la norma posterior prevalece sobre la norma anterior y norma superior prevalece sobre la norma inferior, en consecuencia la constitución peruana prevalece respecto o sobre el còdigo civil peruano de 1984.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta las personas jurìdicas que abarca o comprende a vArias ramas del derecho. Debemos tener en cuenta este tema o materia porque intervienen en el contrato personas jurìdicas y se hace necesario conocer sus características, funcionamiento, òrganos, responsabilidades de los socios, representantes, juntas, sindicatos de accionistas, sindicatos de participacionistas, entre otras figuras propias de este tema. En consecuencia sin un estudio y conocimiento adecuado y profundo de este tema se puede inducir a error a los agentes econòmicos que celebran contratos y constituyen garantìas, y dentro de los contratos se encuentra la titulizaciòn de activos, que es tema central del presente trabajo de investigación.
Es decir, se trata de un tema que tiene que ver con muchas ramas del derecho, por lo cual es claro que constituye la oportunidad para estudiar vArias ramas del derecho y es difícil para un jurista no tener acceso con estas ramas del derecho, incluso muchos abogados consideran que sòlo debemos tener en cuenta al derecho bursátil, pero esto es incorrecto ya que cuando estudiamos el tema en mención debemos tener en cuenta muchas ramas del derecho y en consecuencia entre otros temas debemos tener en cuenta muchas normas de derecho positivo de muchas ramas del derecho.
9. Emisión de obligaciones
Resulta apropiado en esta sede definir la emisión de obligaciones para poder distinguirla de la titulización de activos que es la institución estudiada, para así tener sólidos conocimientos de derecho empresarial y corporativo. El artículo 304 de la ley general de sociedades establece que la sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una emisión de obligaciones puede realizarse en una o mas etapas o en una o más series, si así lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según sea el caso. Es decir, cuando se emite obligaciones no estamos ante un proceso de titulización de activos lo cual es necesario tener en cuenta para un mejor dominio del tema materia de estudio o investigación. Porque cuando se tituliza se transfiere créditos, mientras que cuando se emite obligaciones se crea deuda a favor de la sociedad para inversa en negocios muy rentables. Actualmente la emisión de obligaciones en el derecho positivo peruano es aplicable a todas las sociedades a diferencia de la legislación abrogada o anterior que sólo era de aplicación a las sociedades anónimas.
10. Sociedades de propósito especial
El artículo 324 de la ley de mercado de valores precisa que son sociedades de propósito especial las sociedades anónimas cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente por activos crediticios, y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisición de tales activos y a la emisión y pago de valores mobiliarios respaldados con su patrimonio. En consecuencia es claro que en este caso se aplica la ley general de sociedades sólo supletoriamente, cuando no exista una norma especial aplicable, en consecuencia es claro que constituye una especialización en el derecho.
11. Derecho publico
Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho pùblico porque se aplica y estudia el derecho notarial, registral, procesal penal, procesal civil, penal, entre otras.
12. Derecho privado
Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho privado por que se aplica y estudia el derecho comercial y tambièn el derecho civil. Dentro del derecho comercial se ubican bursátil, societario y cartular o cambiario, sin embargo, no son las ùnicas, pero es claro que constituyen las mas importantes.
13. Derecho social
Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho social porque se aplica y estudia el derecho laboral y tambièn por su puesto el derecho minero.
14. Sinónimos
A la titulizaciòn de activos se le conoce tambièn como securitizaciòn o bursatilizaciòn o titulizaciòn, es decir, debemos dejar constancia en esta sede que se refieren a lo mismo.
15. Naturaleza jurídica
Las instituciones jurìdicas tienen naturaleza jurìdica, en tal sentido la titulizaciòn tiene la referida naturaleza jurìdica que debemos estudiar. La letra de cambio y el cheque al igual los valores mobiliarios tienen la naturaleza jurìdica de ser tìtulos valores, la hipoteca y la garantìa mobiliaria tienen la naturaleza jurìdica de ser garantìas, las excepciones procesales tienen la naturaleza jurìdica de ser medios de defensa. En tal sentido corresponde en esta sede determinar la naturaleza jurìdica de la institución estudiada por lo cual teniendo en cuenta que se acuerda la misma es necesario dejar constancia que es un contrato.
16. La titulización de activos como figura jurídica
La titulizaciòn de activos es una figura jurìdica porque es regulada y estudiada por el derecho, es en este orden de ideas que debemos tener en cuenta el derecho bursátil, entre otras ramas del derecho, por lo cual es claro que entre otras fuentes o partes del derecho corresponde aplicar la ley del mercado de valores, pero es claro que esta no es la ùnica fuente del derecho, sino es sòlo una de las vArias fuentes del derecho.
17. La titulización de activos como figura financiera
La titulizaciòn de activos es una figura financiera porque es estudia al momento de estudiar las finanzas, en la economía, en tal sentido es claro que constituye una importante figura financiera.
18. Clases de titulización de activos
18.1. En propiedad
La primera, en propiedad conocida como titulización en forma de pago regulada entre otras normas por el artículo 295 y siguientes del tuo de la ley del mercado de valores. El artículo 295 del tuo de la ley del mercado de valores peruana establece que con el objeto de integrar patrimonios de propósito exclusivo, pueden ser transferidos todos aquellos activos y la esperanza incierta a que se hace referencia en el artículo 1409 del Código Civil, sobre los que su titular pueda disponer libremente. En el segundo párrafo de este artículo se establece que CONASEV se encuentra facultada para establecer, mediante disposiciones de carácter general, limitaciones a la utilización de determinadas categorías de activos
18.2. En fideicomiso
La segunda, en fideicomiso por lo cual a esta segunda se le conoce como fideicomiso de titulización regulada entre otras normas por el artículo 301 y siguientes de la misma ley. El artículo 301 del tuo de la ley del mercado de valores peruana establece que en el fideicomiso de titulización una persona, denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitución de patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario. Unicamente las sociedades titulizadoras a que se refiere el artículo siguiente, salvo los supuestos de excepción que establece CONASEV mediante disposiciones de carácter general, pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulización. En el segundo párrafo de este mismo artículo se establece que la sociedad titulizadora, mediante acto unilateral, puede también constituir patrimonios fideicometidos. En virtud de dicho acto, la sociedad se obliga a efectuar transferencia fiduciaria de un conjunto de activos para la constitución de patrimonio fideicometido sujeto a su dominio fiduciario, reuniendo en tal supuesto, las calidades de fideicomitente y fiduciario. Dichos activos y los frutos y rentas que se deriven de ellos, no podrán regresar al patrimonio de la sociedad titulizadora hasta que se hubiese cumplido con la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, salvo que se hubiere pactado en modo distinto. En el tercer párrafo de este mismo artículo se establece que la sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio a uno o más patrimonios fideicometido.
18.3. La tercera
Y la tercera, no se encuentra desarrollada en el derecho peruano, por lo cual no nos referiremos a la misma, a fin de no inducir a confusiones sobre definiciones de instituciones jurídicas que tienen poco desarrollo en la doctrina.
19. TITULIZACIÓN DE ACTIVOS EN EL DERECHO COMPARADO
La titulización de activos se encuentra desarrollada en Argentina, Australia, Austria, Canadá, Colombia, Chile, España, Estados Unidos de Norteamérica, Francia, Inglaterra, Italia, México, Perú, Suecia, Suiza, entre otros estados, para quien desee hacer derecho comparado. De todos estos paìses se encuentra mas desarrollada en Estados Unidos de Norteamérica, por lo cual en todo estudio comparatista debemos tener en cuenta al mismo y asì tener òptimos resultados en el derecho comparado que consiste en la aplicación del mètodo comparativo al derecho.
20. Derecho romano
Es necesario dejar constancia que el derecho ha cambiado poco a poco de tal forma que poco a poco han ido apareciendo nuevas instituciones jurìdicas como la titulizaciòn de activos, en consecuencia es claro que conviene verificar y estudiarlo en el derecho romano, ya que sòlo asì tendremos un estudio completo del tema materia de investigación. El derecho romano tiene mucha importancia motivo por el cual es necesario dejar constancia que muchas instituciones jurìdicas se inspiran en el derecho romano antiguo, en tal sentido es claro que cuando se efectùan estudios jurìdicos debe estudiarse derecho romano antiguo a efecto de tener sòlidos conocimientos de la institución jurìdica estudiada y asì poder tener un enfoque mas amplio del tema materia de estudio. El derecho romano se dividen en dos etapas que son derecho romano antiguo y derecho romano actual, por lo cual es claro que debemos estudiar el derecho romano antiguo, ya que el derecho romano actual ya fuè estudiado a lo largo del presente trabajo. Muchos consideran que el derecho romano se encuentra o es un derecho muerto, por lo cual es necesario aclarar que esto no es asì ya que el derecho romano actual se encuentra vigente y se aplica en la actualidad porque existe la familia jurìdica romano germànica para la cual se tomò en cuenta el derecho romano antiguo y a dicha familia jurìdica pertence el estado peruano. Por lo tanto es necesario estudiar que ocurre en otras familias jurìdicas, en tal sentido debemos precisar que la titulizaciòn de activos se utiliza en todas la familias jurìdicas, por lo tanto tambièn se la utiliza en la familia jurìdica del common law como es por ejemplo el caso de Estados Unidos de Norteamérica e Inglaterra. En el derecho romano antiguo el derecho mercantil, bursátil, empresarial y corporativo no existieron, motivo por el cual es claro que la titulizaciòn de activos no existiò, en tal sentido debemos tener presente que su utilización se iniciò con posterioridad, por lo cual es necesario dejar constancia que en el derecho romano antiguo no se estudiò ni aplicò esta importante institución jurìdico financiera.
21. Acciones
Las acciones son títulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que representan una alícuota del capital de las sociedades cuyo capital se encuentra dividido en acciones, en tal sentido es claro que el caso principal es el de las sociedades anónimnas. Las acciones son capital de renta variable porque cuando se emiten los mismos no se puede conocer o saber o determinar con exactitud el monto de las utilidades, ya que todo son proyecciones. Es decir, el monto de las utilidades en el caso de las acciones no se pacta sino que se reparten luego de cada ejercicio de acuerdo a las utilidades que se haya tenido en el mismo. La ley de títulos valores precisa que existen acciones de titulización, pero es claro que no existen tales acciones ya que sólo existen bonos de titulización, papeles comerciales de titulización y certificados de titulización. Las acciones se rigen principalmente por la ley de títulos valores.
22. Bonos
Los bonos son títulos valores o mas exactamente valores mobiliArias que representan una alícuota del crédito titulizado o de las obligaciones emitidas, en tal sentido es claro que cualquier tipo de sociedad puede emitir bonos. Es necesario dejar constancia que los mismos son capital de renta fija, ya que al momento de la titulización se pacta las utilidades de cada uno de los bonos. Se emiten bonos por un periodo mayor a un año. Teniendo en cuenta que en un proceso de titulización se emiten en muchos casos bonos es que estudiamos en este caso los mismos. Los bonos se rigen principalmente por la ley de títulos valores. Los bonos se encuentran regulados entre otras normas por la ley del mercado de valores a partir del artìculo 86.
23. Papeles comerciales
Los papeles comerciales son títulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que representan una alícuota o parte del crédito titulizado o de las obligaciones emitidas. Los papeles comerciales son capital de renta fija y se emiten cuando el período de emisión es menor a un año. Teniendo en cuenta que en un proceso de titulización se emiten papeles comerciales de titulización es que estudiamos los mismos. Los papeles comerciales se rigen principalmente por la ley de títulos valores. En este caso es necesaio tener cuenta el artìculo 98 y siguientes de la ley del mercado de valores.
24. Certificados de titulizacion
Los certificados de titulización son el soporte papel de los bonos de titulización y de los papeles comerciales de titulización. En consecuencia es claro que no existen en las anotaciones en cuenta. Al igual que existen certificados de acciones también existen certificados de titulización. En consecuencia es claro que el término definido no es exactamente diferente a los otros indicados anteriormente sino que es el documento que los contiene. Los certificados de titulización se rigen principalmente por la ley de títulos valores.
25. Acciones de titulizacion, certificados de titulizacion y bonos de titulizacion
Los crèditos una vez que llegan al mercado de valores se desdoblan en partes y cada una de estas es una acciòn o bono, por lo cual corresponde dejar constancia en esta sede que a dichas acciones o bonos se les conoce como acciones o bonos de titulizaciòn. El artìculo 262 de la ley de tìtulos valores peruana regula la emisiòn, negociación y redenciòn de estos tìtulos valores, por lo cual nos referiremos al mismos. Este artìculo precisa que los valores mobiliarios emitidos en procesos de titulizaciòn podrà hacerse bajo la denominación de “Certificados de titulizaciòn”, “Acciones de titulizaciòn” o “Bonos de titulizaciòn” u otras denominaciones permitidas por la autoridad competente. Deben estar respaldados por el patrimonio autònomo sujeto a dominio fiduciario de una sociedad titulizadora autorizada conforme a la ley de la materia. Tambièn establece que su emisiòn, colocaciòn, negociación, redenciòn, rescate y demàs formalidades y requisitos se sujetan a la ley de la materia y supletoriamente a dicha ley. En el tercer pàrrafo se precisa que los valores mobiliarios emitidos por sociedades de propòsito especial con respaldo de su propio patrimonio, se sujeta a la ley de la materia y supletoriamente a la presente ley. Es decir, se puede denominar a estos tìtulos como certificados, bonos o acciones de titulizaciòn, pero es claro que son bonos, en tal sentido es necesario dejar constancia que la ley nos induce a error ya que las acciones son capital de renta variable, mientras que los bonos son capital de renta fija, y teniendo en cuenta que en este caso estamos ante renta fija, en consecuencia la terminología a utilizarse debe ser de bonos. Es decir, debe utilizarse la terminología de bonos de titulización o certificados de titulización o papeles comerciales de titulización y no acciones de titulización.
26. Clases de mercado
26.1. Primera clasificacion
26.1.1. Mercado primario
El mercado primario es la primera transferencia de las acciones o de los bonos, por lo cual es claro que el valor es el de emisión, mientras que en el mercado secundario el valor casi siempre varía.
26.1.2. Mercado secundario
El mercado secundario son las siguientes transferencias o de los bonos. El valor de los bonos, acciones, papeles comerciales o certificados varía porque la negociación en el mercado de valores no es exacta ya que varía de acuerdo a la oferta y demanda.
26.2. Segunda clasificación
26.2.1. Mercado bursátil
El mercado bursátil es el mercado referido al mercado de valores, dejando constancia que en el mismo interviene supervisando la conasev.
26.2.2. Mercado extrabursatil
El mercado extrabusàtil es el mercado que se realiza fuera del mercado de valores, dejando constancia que el mismo no se encuentra supervisado por la conasev. En tal sentido es claro que el mercado bancario es un mercado extrabursàtil.
26.3. Tercera clasificacion
26.3.1. Mercado bancario
El mercado bancario es el mercado en el cual intervienen las instituciones bancArias y se encuentra supervisado por la superintendencia de banca y seguros. En tal sentido es claro que el mercado bancario compite con el mercado bursátil, ya ambos otorgan una renta.
26.3.2. Mercado bursatil
El mercado bursátil es el mercado en el cual interviene la conasev, y se refiere al mercado de valores o mercado de capitales y se encuentra supervisado por la conasev.
26.4. Cuarta clasificacion
26.4.1. Mercado de acciones
El mercado de acciones permite ser copropietario de una sociedad anònima abierta con acciones inscritas en bolsa, por lo cual es claro que si se adquieren las acciones en bolsa se pasa a ser copropietario de una sociedad anònima abierta, en tal sentido es claro que no siempre se adquiere en el mercado de valores acciones, sino que otras oportunidades se adquiere bonos..
26.4.2. Mercado de bonos
Teniendo en cuenta que en el mercado de valores se puede adquirir bonos estudiaremos los mismos, que son fracciones de deuda que se adquieren de cualquier tipo de persona jurìdica o empresa, en consecuencia es claro que pueden emitir bonos no sòlo las sociedades anònimas abiertas con acciones debidamente inscritas en bolsa, sino que pueden emitirlos cualquier tipo de empresa o cualquier tipo de persona jurìdica. Los bonos se utilizan cuando los valores tienen una duraciòn mayor a un año.
26.4.3. Mercado de papeles comerciales
El mercado de valores no sòlo puede ser de bonos y de acciones, sino que tambièn puede ser de papeles comerciales en consecuencia es necesario estudiar los mismos. Estos valores mobiliarios se emiten cuando los valores tienen una duraciòn menor a un año.
27. Regulacion actual de la titulizacion de activos
Debe introducirse un marco legal mas atractivo que regule la titulización de activos o secutirización (esta institución jurídica es regulada y estudiada por el derecho bursátil). Ya que la legislación actual no se encuentra reunida por una directiva que agrupe las normas pertinentes y pueda facilitarse su aplicación de tan importante institución jurìdico financiera, de tal forma que los costos de transacción se encarecen porque aumentan específicamente los costos de información, todo esto tomando en cuenta el análisis económico del derecho, mètodo que ha sido introducido recientemente en el derecho peruano, pero que tiene y ha tenido mucha aplicación en el derecho estadounidense.
28. Titulizacion de activos en el caso de empresas bancArias y financieras
En este tema es necesario tener cuenta el pàrrafo segundo del artìculo 86 de la ley del mercado de valores en la cual se precisa la emisiòn de bonos u otros valores representativos de deuda a plazo mayor a un año por tales empresas se sujetarà a lo señalado en la ley de bancos, en consecuencia es necesario concordar este norma con el numeral 14 del artìculo 221 de la ley de bancos, en el cual se precisa que las empresas del sistema financiero podràn emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero y los subordinados de diversos tipos y en diversas monedas, asì como pagarès, certificados de depòsitos negociables o no negociables y demàs instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de su propia emisiòn, En consecuencia es claro que la norma citada de la ley del mercado de valores atenta contra el mercado y en consecuencia merece no tomarla en cuenta. Por lo tanto las empresas del sistema financiero pueden emitir bonos directamente o a travès del mercado de valores.
29. Mercado de valores
El mercado de valores o mercado de capitales es donde se comercializan los documentos producidos por la titulización de activos, en tal sentido para conocer este tema es necesario conocer el mercado de valores o mercado de capitales. Debo dejar constancia que algunos abogados corporativos se especializan en el mercado de valores o mercado de capitales, lo cual entre otros temas es estudiado por el derecho bursátil. Estamos obligados a dejar constancia que en el mercado de valores o mercado de capitales el trabajo es muy delicado y de mucha responsabilidad ya que se celebran muchos contratos sobre valores. El primer párrafo del artículo 1 del tuo de la ley del mercado de valores establece que la finalidad de la ley es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores así como la adecuada protección al inversionista. El primer párrafo del artículo 7 de la misma ley establece que la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV es la institución pública encargada de la supervisión y el control del cumplimiento de esta ley. Conforme al inciso h del artículo 15 de la misma norma las sociedades titulizadoras se inscriben en el Registro Público de Mercado de Valores . Dejo constancia que en Estados Unidos a través de esta institución se ha conseguido bajar la tasa de interés bancario a 6% anual otorgando créditos hipotecarios a treinta años, por lo cual podemos afirmar que facilita a las empresas del sistema financiero a obtener liquidez, sin que sea necesario esperar que el cliente cancele todas las cuotas) o bursatilización de las garantías inmobiliArias, garantías mobiliArias (entre los bienes muebles consideramos a los títulos valores conforme al numeral 5 del artículo 886 del Código Civil Peruano de 1984. En el derecho peruano los títulos valores son regulados por la ley 27287 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-06-2000) y garantía sobre bienes incorporales o intangibles (en tal sentido debemos tener en cuenta los bienes enumerados en el artículo 3 de la ley de propiedad industrial peruana contenida en el decreto legislativo 823 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24-04-96 y que son: patentes de invención, certificados de protección, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos industriales, marcas de productos y servicios, marcas colectivas, marcas de certificación, nombres comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen que son susceptibles de ser gravados conforme al artículo 7 de la misma norma; además debemos tener en cuenta los derechos de autor, los cuales son regulados por el decreto legislativo 822, que según el primer párrafo del artículo 170 de la misma norma pueden gravarse), lo cual traerá como consecuencia necesariamente que el mercado crezca y que baje la tasa de interés. Se deja constancia que en el estado peruano puede cederse el mutuo y su garantía (la garantía puede ser una hipoteca, prenda, garantía mobiliaria, títulos valores, entre otras garantías, sin embargo, es necesario dejar constancia que algunos autores son del criterio que en algunos supuestos de los mencionados debe contratarse un seguro de título y un seguro de crédito, por lo cual debemos precisar que los mismos no se encuentran consagrados legislativamente en el derecho peruano, aplicándose sólo el seguro de desgravamen) a través del mercado de valores, pero no en forma privada, por tanto, es necesario derogar el segundo y tercer párrafo del artículo 1435 del Código Civil Peruano de 1984. También es necesario derogar el artículo 1439 del mismo código sustantivo. Por lo cual esperamos que la comisión respectiva tome en cuenta esto, lo cual permitirá que el mercado crediticio sea más ágil y también permitirá que se bajen las tasas de interés en el derecho peruano.
30. Base legal
Para poder aplicar correctamente este contrato o institución jurìdico financiera debemos tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de tìtulos valores, ley del mercado de valores, reglamento del registro de sociedades, entre otras, es decir, estas normas son las màs importantes pero no son las ùnicas. En consecuencia es claro que las normas aplicables son vArias y deben ser revisadas en forma cuidadosa para no ser inducidos a error, en tal sentido es necesario tener en cuenta que es una especialización dentro del derecho. En consecuencia es claro que estas normas no son las únicas por lo cual debemos aplicar nuestros conocimientos de teoría general del derecho o introducción al derecho para interpretar adecuadamente las mismas y así evitar que surjan malentendidos.
31. Activos que pueden titulizarse
Es necesario tener en cuenta los activos que pueden titulizarse, que son por cierto los activos crediticios. Entre los cuales destacan los crèditos colocados, crèditos futuros que todavía no se han colocado en el mercado, ingresos por diversos conceptos, entre otros, es decir, si bien es cierto que muchas personas consideran que sòlo puede titulizarse crèditos ya colocados, estàn equivocados porque la gama de posibilidades es gigantesca, en consecuencia si bien es cierto que las empresas financieras deben estar interesadas en titulizar, tambièn es cierto que tambièn pueden hacerlo cualquier empresa como por ejemplo las empresas comerciales en general, entre otras.
32. Garantías que pueden titulizarse
Teniendo en cuenta que los crèditos tienen garantìas y que las mismas son accesorias y que lo accesorio sigue la suerte de lo principal es que debemos estuidiar lo que ocurre con las garantìas constituidas. Las mismas tambièn se titulizan en consecuencia debemos estudiar las garantìas constituidas que pueden ser no sòlo hipotecas, sino tambièn prendas vehiculares, prendas agrícolas, prendas industriales, prendas globales y flotantes, garantìas sobre bienes incorporales, prendas sobre acciones, prendas sobre participaciones, inscripciones en el registro fiscal de ventas a plazos, leasing, garantìa mobiliaria, entre otras, en consecuencia el campo del derecho que es necesario dominar es muy amplio. Es necesario dejar constancia que algunas de las garantìas citadas anteriormente en este pàrrafo han quedado derogadas con la ley de garantìa mobiliaria, por lo cual no es que estemos desactualizados sino que nos referimos a las garantìas constituidas antes de dicha ley que por cierto son muchas y tienen mucha importancia en el derecho peruano, extranjero y comparado.
33. Bienes sobre los que pueden recaer las garantìas
Los bienes sobre los que pueden recaer las garantìas es necesario tener en cuenta los bienes incorporales y los corporales y dentro de estos ùltimos los bienes muebles y los bienes inmuebles, en consecuencia las garantìas pueden recaer sobre terrenos, casas, departamentos, estadios, edificios, conjuntos habitacionales, maquinaria industrial, cosechas, acciones, participaciones, vehìculos, buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, satèlites, marcas, patentes, derechos de autor, entre otros, por lo cual debemos dejar constancia que la titulizaciòn debe registrarse en cada una de las partidas registrales correspondientes inscribiendo el cambio de acreedor registral antes de la constitución de la sociedad de propòsito especial.
34. Inscripcion de la titulizacion de activos en el registro de personas juridicas
La titulizaciòn de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en el registro de personas jurídicas de las oficinas registrales.
35. Inscripción de la titulizacion de activos en los registros de bienes
La titulizaciòn de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en registros de bienes como son el registro de propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo capital se divide en participaciones, registro de naves, registro de aeronaves, registro de buques, registro de embarcaciones pesqueras, entre otros. En estos registros se debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las partidas registrales en las cuales corran inscritas garantías a favor de la originadota a titulizar.
36. Inscripción de la titulizacion de activos en los registros de garantias
La titulizaciòn de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en registros de garantìas. El registro más importante de esta característica es el registro de garantìa mobiliaria. En estos registros se debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las partidas registrales en las cuales corran inscritas garantìas a favor de la originadota a titulizar.
37. Inscripcion de los bonos en la conasev
Luego de haber inscrito la titulizaciòn de activos en las oficinas registrales y de ser el caso en indecopi, se debe inscribir los bonos en la conasev, para lo cual se forma un expediente, el cual es bastante complejo de hacer, pero es claro que a nuestro criterio se debe aumentar los requisitos para dicho, sin embargo, es claro que esta tarea es suplida por las clasificadoras de riesgo, que pueden solicitar información adicional.
38. Titulizacion de creditos hipotecarios
Los crèditos colocados que últimamente adquieren mucha importancia en el derecho peruano son los crèditos hipotecarios por ello es que los crèditos del crèdito mivivienda deben ser titulizados a la brevedad posible para facilitar la liquidez y volver a colocar mas crèditos en consecuencia es claro que al parecer falta la capacitaciòn necesaria en el derecho peruano, ya que las instituciones involucradas pueden aplicar esta importante figura jurìdico financiera. En consecuencia se advierte una deficiente administración de estos fondos por lo que se ha incurrido en una grave responsabilidad en la administración lo que debe ser sometido a una rigurosa investigación por parte del poder judicial, congreso de la repùblica y de la contraloría general de la repùblica. Es decir, debe aplicarse la responsabilidad polìtica, civil, penal y administrativa.
39. Expediente de titulizacion
Es necesario dejar constancia que a la conasev se presenta todo un expediente que contiene abundantes requisitos que a nuestro criterio son reducidos por lo cual debemos dejar constancia que la inscripción en registros pùblicos es sòlo una etapa en dicho proceso o contrato moderno.
40. La titulizacion de activos es un contrato moderno
La titulizaciòn de activos es un contrato moderno por lo cual es claro que sòlo tiene antecedentes muy recientes, en consecuencia sòlo encontramos los mismos a partir del año 1970 sobre todo en estados unidos de norteamérica y en otros estados o en el derecho de otros estados. Los contratos modernos son los que aparecen recientemente, por lo cual los libros que debemos consultar son recientes.
41. La titulización de activos es un contrato mercantil
La titulizaciòn de activos es un contrato mercantil por que es estudiado por el derecho mercantil. Esta rama del derecho es la rama del derecho privado, empresarial y corporativo que estudia y regula la actividad de los comerciantes y se encuentra conformada por societario, concursal, cartular o cambiario, bancario, marcario, industrial, bursátil, entre otras y tambièn por supuesto por el derecho contractual.
42. La titulización de activos es un contrato empresarial
La titulizaciòn de activos es un contrato empresarial porque es estudiado y regulado por el derecho empresarial, dejando constancia que esta rma del l derecho regula la empresa y su actividad, y abarca entre otras ramas del derecho al derecho mercantil.
43. La titulizacion de activos es un contrato corporativo
La titulizaciòn de activos es un contrato corporativo porque es estudiado y regulado por el derecho corporativo, dejando constancia que esta rama del derecho abarca a parte del derecho comercial y regula y estudia la gran empresa al igual que su actividad.
44. Titulizaciones de activos en el derecho peruano
Corresponde en esta sede estudiar la titulizaciòn de activos llevadas a cabo en el derecho peruano, por lo cual debemos precisar que han sido pocas pero de montos importantes que superna el millòn de soles, por lo cual se justifica invertir en un proceso o contrato de este tipo.
45. Inversion para titulizar
Los estudios de abogados que realizan tràmites de titulizaciòn de activos son pocos y sus honorarios son altos, lo cual se justifica porque los beneficios son abundantes para el originador. En consecuencia es importante tener en cuenta que si bien es cierto que se alcanza grandes beneficios tambièn es cierto que se tiene que hacer inversiones en estudios de abogados y tambièn en gastos notariales. Se ha advertido que los abogados cobran sumas altas para asesorar y redactar este contrato.
46. Oportunidad para los abogados jovenes
Los abogados por lo general no conocen este contrato o mecanismo de financiamiento o proceso, por lo cual es claro que constituye esto una importante oportunidad para que los abogados jóvenes se especialicen en esta materia y se inserten en el mercado laboral, en consecuencia es necesario dejar constancia que los abogados jóvenes deben estudiar ramas del derecho en las cuales no exista mucha competencia, por lo cual es claro que la titulizaciòn de activos constituye una importante oportunidad. En caso que un abogado joven se desee especializar en ramas del derecho tradicionales no es bueno porque existe mucha competencia y en consecuencia los honorarios son muy bajos.
47. En nuestro medio existe poca informacion sobre la titulizacion de activos
Se ha advertido que existe en nuestro medio poca información sobre la titulizaciòn de activos en consecuencia resulta difícil conocer este tema materia de investigación, ya que pocos lo conocen a cabalidad, incluso existen pocas notarìas que tienen modelos de este contrato. Por lo cual es claro que esto tambièn es una oportunidad para los abogados jóvenes que deseen investigar sobre esta materia, pero es claro que tambièn investigan sobre este tema los economistas, cuando se especializan sobre todo en el tema conocido o especialidad de finanzas, siguiendo una maestrìa en dicha especialidad o elaborando estos contratos en la pràctica.
48. Otros contratos modernos
La titulizaciòn de activos es un contrato moderno, pero no es el ùnico en consecuencia es necesario dejar constancia que existe otros como por ejemplo el leasing, franquicia, know how, compraventa internacional, management, transferencia de empresas, arrendamiento de empresas, factoring, entre otras, por lo cual es claro que existen pocos abogados especializados en estos contratos, entre los cuales destaca sydney alexBravo Melgar, que tiene una maestrìa en la universidad san martín de porres y un doctorado en la universidad nacional mayor de san marcos. Este autor ha publicado varios libros sobre los contratos modernos y es profesor en distintas universidades por lo cual es claro que es un acadèmico. Sin embargo, existen otros especialistas que provienen de las canteras de los estudios de abogados y no de la academia en consecuencia se hace necesario dejar constancia que estos son los que redactan los contratos de titulizaciòn de activos y que son por tanto los que tienen ingresos mas altos.
49. Otros mecanismos de financiamiento
En el derecho contractual es necesario tener en cuenta que existen otros mecanismos de financiamiento como son el leasing y el factoring, por lo cual es importante dejar constancia que los mismos deben estudiarse en forma conjunta con la titulizaciòn de activos para tener una visiòn integral del tema materia de estudio. Existe un libro que desarrolla ampliamente en forma especializada estos tres contratos modernos que es el libro de Josè Leyva Saavedra titulado tratado de derecho privado tomo II, en el cual podemos encontrar abundante información sobre todo del derecho de otros estados en consecuencia recomendamos su estudio no sòlo a los abogados por lo cual es claro que no sòlo estos ùltimos estàn interesados en el tema, sino que tambièn estàn interesados otros profesionales. Por lo cual este tema puede tener diferentes enfoques, como son por ejemplo el enfoque jurìdico, y econòmico, lo cual deja claramente establecido que es un tema interedisciplinario con mucha importancia en el desarrollo de las grandes empresas y en el desarrollo de los pueblos. En consecuencia es claro que las grandes empresas deben estar interesadas en estos contratos para tener financiamiento y poder crecer como agentes econòmicos en el mercado que es donde se intercambia bienes y servicios, es decir, lo que se puede lograr es tener una mayor participación en el mercado. Por ejemplo con este financiamiento puede abrirse sucursales en otros departamentos, distritos o paises, lo cual trae como consecuencia acceso a otros mercados y el consecuente crecimiento de las empresas, al igual que mayor ingreso al estado por tributos entre los cuales podemos citar impuestos de alcabala, impuesto a la renta, impuesto selectivo al consumo e impuesto general a las ventas, entre otros, en consecuencia tambièn es conveniente al estado que tanto necesita ingresos.
Habiendo desarrollado la introducción es que estamos en la necesidad de desarrollar el tema de fondo como es referirnos en forma especìfica a estos otros dos contratos modernos de financiamiento y asì tener sòlidos conocimientos de estos contratos ya que son muy importantes en el derecho empresarial y tambièn en otras ramas del derecho entre las cuales destaca el derecho corporativo. Estos contratos tambièn deben ser estudiados en el derecho contractual por supuesto y tambièn en otras ramas del derecho como es por ejemplo el derecho registral y notarial. Sin embargo, es necesario dejar constancia que rebasan el campo de estudio del derecho civil.
El factoring es un contrato moderno que consiste en transferir una cartera de crèditos para su cobro generalmente a un banco, por lo cual es claro que tiene la ventaja que no se pierde tiempo iniciando procesos judiciales de cobro, sino que esto lo hace el banco con el cual se contrata al cual se transfiere los crèditos, en consecuencia es claro que tiene mucha importancia en el desarrollo de las empresas, ya que se evita ingresar a mercados altamente especializados como son las recuperaciones.
El leasing es es un contrato moderno que consiste en arrendar un bien al otro contratante con la opciòn de compra al final del plazo, por lo cual es claro que tiene beneficios tributarios ya que el bien arrendado mientras no venza el contrato no es de propiedad del arrendatario en consecuencia no forma parte de los activos fijos. Es decir, este contrato es de mucha utilidad para adquirir bienes financiados sin perder dinero en tributos ya que hasta que no se pague todas las cuotas el bien todavía no se adquiere.
Es decir, estos contratos modernos tienen mucha importancia para el crecimiento de las empresas, por lo cual todo abogado dedicado al estudio del derecho corporativo y dedicado al quehacer empresarial debe conocerlos, ya que son contratos eficientes para conseguir u obtener grandes sumas de dinero vìa financiamiento. Por lo cual dejamos constancia que estudiamos los mismos pare tener conocimientos globales y no conocimientos parciales en consecuencia es claro que si desconocemos o no dominamos los mismos podemos ser inducidos a error con enfoques parciales de un tema muy interesante y complejo, por lo cual es claro que debemos estudiar estos temas con mucho cuidado para que en nuestras respectivas asesorìas brindemos un conocimiento integral del tema materia de estudio y no estudios parciales que tanto daño causan a la economía, derecho, administración y contabilidad que existen en el mercado. Estas àreas del conocimiento humano estudian a la empresa, motivo por el cual es claro que deben ser tomadas en cuenta cuando estudiamos derecho empresarial y corporativo.
Dejamos constancia que existen otros mecanismos de financiamiento que si son muy conocidos en nuestro medio y en otros escenario por lo cual debemos estudiar los mismos para que conozcamos no sòlo unas ramas u hojas, sino que conozcamos todo el bosque en el cual tiene mucha importancia el derecho contractual, que es la rama del derecho que estudia y regula los contratos que està integrada por bursátil, constitucional, civil, bancario, mercantil, empresarial, corporativo, entre otras, es decir, se trata de una rama del derecho muy importante y muy amplia que permite conocer gran parte del derecho nacional, extranjero y comparado. Dejando constancia que tambièn existen contratos internacionales como la compraventa internacional que es sòlo un contrato internacional de los tantos que existen en el derecho mercantil internacional como por ejemplo la compraventa de empresas internacional o el arredamiento internacional de empresas, la titulizaciòn internacional de activos, el fideicomiso internacional, la franquicia internacional, entre otros contratos internacionales. , . .
Es claro que tambièn existe el contrato de mutuo y el crèdito bancario por los cuales se puede obtener financiamiento pero estos instrumentos financieros son muy conocidos en nuestro medio por lo cual no vale la pena dedicarnos a estudiar los mismos ya que se perderìa tiempo en contratos muy difundidos y conocidos por todos. Sin embargo, debemos precisar que el mutuo es definido por el còdigo civil peruano de 1984, por lo cual debemos dejar constancia que se trata de un contrato tìpico y nominado, al igual que es un contrato netamente civil y puede ser comercial en algunos casos, pero esto es irrelevante porque las normas son las mismas en consecuencia es claro que forma parte del derecho privado, mientras que el crèdito es la ejecución del mutuo es decir, es el prèstamo en si del dinero, mientras que el mutuo es cuando una persona llamada prestamista se obliga a otorgar un crèdito al prestatario.
En consecuencia los mecanismos de financiamiento son el leasing, factoring, titulizaciòn de activos, mutuo y el crèdito, por lo cual si no estudiamos estos contratos con cuidado no podemos dominar el financiamiento empresarial, por lo cual es claro que responden a diferentes necesidades y deben ser celebrados en diferentes oportunidades porque responden a diferentes necesidades empresariales o corporativas. El mutuo puede ser celebrado por cualquier persona, mientras que el crèdito bancario puede ser celebrado sòlo por lo bancos a favor de otros bancos o a favor de terceros que no sean bancos en consecuencia tambièn debemos dominar el derecho bancario.
Ademès es necesario tener en cuenta a los crèditos sindicatos que han tenido reciente aparición por los cuales vArias entidades del sistema financiero otorgan el crèdito a una misma persona, es decir, se asocian los prestamistas de tal forma que corren un riesgo menor ya que sòlo otorgan una parte del crèdito, en consecuencia es claro que tiene mucha utilidad ya que permite otorgar un crèdito entre varios bancos u otras entidades del sistema financiero a un mismo prestatario o deudor de tal forma que el riesgo se reduce y en todo caso permite tener en cuenta que esta figura jurídico financiera se encuentra mas desarrollada en Europa por el cual se coloca euros a travès de prèstamos o crèditos sindicados. Es decir, el sindicato de acciones ha influido en la aparición de este contrato moderno, del cual existe poca información en nuestro medio como por ejemplo en el libro titulado derecho comercial de Ulises MONTOYA MANFREDI, se encuentra información y tambièn en Internet, por lo cual es claro que esta información es reciente y tiene mucha utilidad para las entidades del sistema financiero y tambièn para las empresas o agentes econòmicos que obtienen o son deudores o prestatarios de los mismos en consecuencia se hace necesario su difusión y estudio al igual que su aplicación para permitir el crecimiento de las empresas y tambièn por supuesto el tan ansiado crecimiento econòmico. Estos contratos no sòlo pueden ser celebrados por bancos sino por cualquier entidad del sistema financiero en consecuencia la gama de posibilidades se incrementa a favor de los agentes econòmicos, sin embargo, es necesario dejar constancia que no hemos tenido a la vista norma que los regula en consecuencia es necesario regularlos en el derecho peruano para permitir su difusión y aplicación para que el mercado crezca, dejando constancia que el mercado es donde se une la oferta y la demanda, pero es claro que en algunos casos estas pueden estar conformadas por vArias personas o entidades del sistema financiero, por lo cual dejamos constancia que debe regularse las mismas para que se permita la aplicación por parte de todos los agentes econòmicos, en consecuencia pareciera que es necesario modificar la ley de bancos, para permitir a los bancos en forma expresa que puedan celebrar estos contratos al igual que las otras entidades del sistema financiero.
En el prèstamo o crèdito sindicado lo normal es que los acreedores sean varios pero nada impide que los deudores sean varios tambièn por lo cual la otra parte serìa sindicada o ambas partes serìan sindicadas, de tal forma que debemos determinar en el contrato si existe o no solidaridad, dejando constancia que la solidaridad no se presume segùn las normas sobre obligaciones del còdigo civil peruano de 1984 y las normas de los otros còdigos civiles del mundo que hemos tenido a la vista, por lo tanto, debemos dejar constancia que las normas jurìdicas o legales no deben ser camisas de fuerza, sino que deben brindar soluciones a los problemas que se presentan e incluso se deben adelantar a los mismos para que no se espere que el problema se presente para recièn legislar, pero es claro que en el estado peruano en materia de titulizaciòn se ha avanzado, pero aùn falta mucho por desarrollar en consecuencia es necesario tener en cuenta esto para un estudio, regulación y difusión adecuadas del tema materia de estudio para permitir una adecuada aplicación del derecho contractual. Cuando existe solidaridad cualquiera de los deudores responden por la integridad de la deuda en consecuencia es importante que en los documentos que contienen los contratos se pacte la misma para facilitar el cumplimiento y tambièn la recuperaciòn ya que en este caso todos responden por todo y cualquier acreedor puede cobrar todo en el caso que se haya pactado en los contratos que los acreedores son solidarios, de tal forma que puede existir cierta complejidad en estos contratos de crèditos sindicados solidarios, por lo cual es claro que se hace necesario su regulación y de preferencia que exista un formato de contrato para evitar que la parte fuerte del contrato abuse o se aproveche de la parte dèbil, en tal sentido es claro que si para estos contratos se aprobarìa clàusulas estandar por parte del ministerio de economía y finanzas es claro que el tràfico comercial se agilizarìa porque se reducen los costos de transacción, porque se reducen los costos de negociación y en consecuencia es claro que se hace necesario que se regule estos formatos como opcionales debiendo estar estos documentos en todas las notarìas, para permitir un desenvolvimiento adecuado del mercado que es donde se unen o juntan la oferta con la demanda. Es claro que las entidades del sistema financiero van a exigir que los deudores sean solidarios por lo cual es claro que esto atenta contra los intereses de los deudores que van a solicitar que no exista solidaridad en consecuencia esto debe negociarse en un marco de igualdad pero la misma no existe ya que casi siempre existe una parte fuerte y otra dèbil, en consecuencia es claro que aquì hay que tener en cuenta los correspondientes estudios sobre solidaridad del derecho civil y en todo caso recomendamos el tratado de Felipe OSTERLING PARODI sobre obligaciones que es el mejor trabajo sobre este tema en el estado peruano, por lo que existe mucho por discutir ya que se tratan de intereses contrapuestos entre si porque son excluyentes, en consecuencia o es uno o es otro, pero no pueden ser ambos al mismo tiempo, y en todo caso parece que en otros estados se cuenta con formatos de documentos que contienen los contratos, lo cual facilita el tràfico comercial porque reduce los costos de negociación. Es decir, el derecho debe brindar mecanismos que faciliten el tràfico comercial y no lo entorpezcan por ejemplo no debe regularse que està prohibida la solidaridad sino que se la debe regular como opcional o como regla general con excepciones, por que es claro que los bancos u otras entidades del sistema financiero como acreedores ponen las condiciones en contratos por adhesión e incluso con clàusulas generales de contratación y ellos van a elegir la misma, en tal sentido no debe regularse en contra de la realidad social que tambièn es fuente del derecho al igual que son fuente del derecho la ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho, manifestación de voluntad, entre otras, es decir, estas no son todas las fuentes del derecho, ya que dicho tema rebasa el campo de estudio del presente trabajo de investigación y en consecuencia son las principales y por cierto son tambièn conocidos como elementos o partes del derecho. En tal sentido existen teorìas sobre los elementos del derecho como por ejemplo la teoría egològica, teoría tridimensional del derecho, teoría octodimensional del derecho, teoría pluridimensional del derecho, teoría positivista o normativista del derecho, jusnaturalismo, en consecuencia es claro que estos temas deben ser revisados con mucho cuidado para no inducir a error a los lectores que no siempre son jurisconsultos.
Es necesario tener en cuenta que en los procesos o contratos de titulizaciòn de activos puede existir solidaridad cuando los que los constituyen el mismo son vArias empresas o agentes econòmicos, pero en todo caso estos temas son poco desarrollados en la pràctica, pero nos adelantamos a la misma ya que la doctrina muchas oportunidades lo hace en consecuencia debe regularse dicho contrato con mas cuidado para permitir que no existan camisas de fuerza, y en todo caso es claro que no estamos ante el caso de contratos asociativos, ya que este constituye otro supuesto, pero que tambièn debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, en consecuencia el tema de la solidaridad en muy complejo y se relaciona con muchos temas importantes en consecuencia recomendamos su estudio para agilizar el mercado que es donde se une la oferta con la demanda, buscando por ello instituciones jurìdico econòmicas que agilicen el mismo para buscar el crecimiento econòmico que interesa a los gobernantes y a todos y de las empresas que interesa a los empresarios propietarios de las empresas.
Es necesario tener en cuenta los artìculos 1182 y siguientes del còdigo civil peruano de 1984 que regulan las obligaciones solidArias y mancomundas, en consecuencia son los lados opuestos de las obligaciones, por lo que las obligaciones o son solidArias o son mancomunadas. Dejando constancia que las obligaciones mancomunadas son divisibles. Pero las obligaciones se pactan o se presumen, en consecuencia es claro que la mancomunidad se presume, mientras que la solidaridad se pacta. En tal sentido todo esto debe constar en los documentos que contengan contratos de titulizaciòn de activos celebrados o constituidos por vArias personas, al igual que en los crèditos en general porque facilita la ejecución de los contratos y en todo caso mas vale un mal arreglo que un buen juicio.
Estos instrumentos financieros compiten entre si y en otros casos responden a distintas necesidades, pero es claro que la titulizaciòn de activos resulta ser un mecanismo, proceso o contrato muy atractivo para los inversionistas por ser muy eficiente y que no sòlo son bancos sino que puede ser cualquier agente econòmico, en consecuencia pueden celebrar estos contratos cantantes, municipios, el estado, gobiernos regionales, poder judicial, otras entidades estatales, mùsicos, colegios profesionales, entre otros. Es decir, la gama de posibilidades aumenta en consecuencia se hace necesario la correspondiente especialización con los estudios necesario para dicho efecto, en tal sentido sin estudiar estos importantes contratos se puede brindar asesorìa parcializada o poco seria, en tal sentido se hace necesario estudiar los mismos en forma panoràmica para tener enfoques totales o globales porque de lo contrario se puede errar en lo consultorìa que por cierto puede ser interna y externa y en ambas se necesita mucho cuidado pero es claro que se necesita mucha experiencia en los instrumentos mencionados para no equivocarse ya que no todo lo que brilla es oro.
50. Underwriting
El underwriting es un contrato moderno o contrato financiero o contrato empresarial o contrato corporativo o contrato bursátil o contrato mercantil que debemos conocer cuando estudiamos la titulizaciòn de activos, por lo cual a continuación estudiaremos el mismo. Este contrato denominado contrato de underwriting es poco conocido de tal forma que existen pocos estudios sobre el mismo por lo cual se justifica investigar sobre dicho tema para que tengamos sòlidos conocimientos sobre la titulizaciòn de activos. Saùl ARGERI precisa que se lo ha definido como el contrato de naturaleza financiera mediante el cual una empresa, actuando en funciòn intermediaria, garantiza o prefinancia la colocaciòn de nuevas emisiones de tìtulos que en el futuro inmediato ha de realizar una sociedad por acciones . Es necesario agregar a esta definición que el mercado en el cual se coloca estas acciones es el mercado de valores o mercado de capitales por lo cual es claro que este contrato es propiamente un contrato bursátil y tiene mucha relaciòn con la titulizaciòn de activos. El mismo autor precisa que de la pràctica han surgido tres manifestaciones distintas de este contrato que son las siguientes:
a) La prefinanciaciòn con obligación expresa de asumir directamente la suscripción total de las acciones.
b) La asunciòn de la obligación de colocaciòn de la nueva emisiòn con garantìa de suscribir las acciones no colocadas.
c) La asunciòn de simple colocaciòn de la nueva emisiòn, denominada colocaciòn del mejor esfuerzo (best effort) en la cual, como simple comisionista actùa intermediando entre sociedades por acciones e inversionistas.
La vida del comercio demuestra que todas ellas pueden ser combinadas . Es decir, no es un contrato estandar sino que tiene muchas variantes lo cual debemos conocer y estudiar cuidadosamente para tener sòlidos conocimientos de este contrato y de la titulizaciòn de activos, ya que cuando se tituliza tambièn se celebra contratos de underwriting. El contrato de underwriting se celebra en forma paralela al contrato de titulizaciòn de activos o de securitizaciòn.
51. Compraventa de empresas y transferencia de empresas
Sobre estos temas hemos encontrado pocos trabajos de investigación lo cual ha motivado que sean poco difundido y conocido este tema, en tal sentido amerita su estudio en esta sede para tener sòlidos conocimientos del derecho empresarial y corporativo. Estos temas se relacionan con el fondo empresarial o fondo empresarial o fondo de comercio por lo cual es claro que debemos dominar este tema para tener conocimientos panoràmicos, el cual no se encuentra regulado en el derecho peruano, pero si en otros derechos como el derecho argentino, e incluso en este paìs existe mucha doctrina sobre este tema que es una importante institución jurìdica financiera, por lo cual es claro que no sòlo debe ser conocida por abogados, sino tambièn por otros profesionales y sobre todo por administradores y por los propietarios de las empresas, conocidos como empresarios. Las empresas algunas oportunidades varìan de dueños o propietarios en consecuencia son supuestos de transferencia de empresas, siendo un supuesto el originado por la compraventa de empresas, al cual nos referiremos a continuación sin dejar de estudiar por supuesto el caso de transferencia de empresas.
Es decir, son dos instituciones del derecho empresarial y corporativo totalmente diferentes entre si, en tal sentido corresponde en esta sede distinguirlas a efecto de tener un panorama claro de estas importantes instituciones jurìdico financieras. En el derecho empresarial se estudia la compraventa de empresas, que consiste en obligarse a transferir la empresa en su integridad a un tercero y en todo caso es claro que esto lo deciden los dueños de la misma, o dicho de otro modo es cuando varìan los dueños de la empresa a tìtulo de compraventa y inscribe como un acto de los dueños de la referida, en consecuencia, esto no lo decide la empresa, por lo cual debemos determinar si estamos o no ante este supuesto. La titulizaciòn de activos es necesario precisar que no es un supuesto de compraventa de empresas ya que el dueño de la empresa no varìa, sino que la propia empresa coloca parte de sus activos crediticios, en consecuencia no es que los dueños de la empresa varìen, sino que la empresa vende sus crèditos, al igual que sus garantìas, por lo cual debemos precisar que esto tambièn ocurre en las cesiòn de crèditos con o sin garantìas. En consecuencia debe distinguirse la venta de un activo o bien de la empresa, de la empresa en su conjunto. Para distinguir estos temas es necesario tener en cuenta que no es igual la persona jurìdica que sus integrantes conforme lo establece el còdigo civil peruano de 1984, ya que son dos sujetos de derecho diferentes o distintos. En consecuencia si no dominamos bien estos temas es claro que no podemos distinguir la compraventa de empresas de la titulizaciòn de activos.
Ademàs es necesario tener en cuenta que cuando se vende la empresa los bienes que varìan de dueño son las acciones o las participaciones, entre otros bienes, pero cuando se celebra un contrato de titulizaciòn de activos es claro que las acciones o las participaciones no varìan de propietario, ya no se produce la venta de la empresa sino mas bien una venta de activos crediticios, en consecuencia es claro que debemos tener sòlidos conocimientos de muchos temas relacionados con el derecho civil, como ya se indicò es el tema conocido como personas jurìdicas. El derecho es muy amplio por lo cual es claro que corresponde especializarse, en consecuencia es claro que existen abogados especializados en el derecho empresarial y tambièn superespecializados, como son los abogados que dominan la titulizaciòn de activos en su conjunto o integridad y que tienen grandes ingresos ya que en este contrato se mueven grandes capitales. Un ejemplo nos puede orientar o aclarar el panorama, por ejemplo cuando la empresa vende una oficina de la misma, no se produce la venta de la empresa, sino que un bien de la empresa varìa de dueño, en consecuencia es claro que algo similar ocurre en la titulizaciòn de activos, por lo cual es claro que este ejemplo nos ayuda a tener una idea cabal de lo que ocurre en este contrato moderno, que no es igual que la compraventa de empresas. Todo esto tiene muchas implicancias en el derecho y en las empresas en consecuencia es claro que debemos tener sòlidos conocimientos de estos temas para poder defender nuestros derechos y de nuestros patrocinados.
Ademàs es necesario tener en cuenta que no es igual la compraventa de empresas con la transferencia de empresas, porque la compraventa es el contrato que no es una transferencia sino que tiene efectos traslativos, mientras que la transferencia es el efecto de un contrato traslativo, por ejemplo de una donaciòn, compraventa, permuta, entre otros. La transferencia de empresas, no es siempre antecedida de un contrato de compraventa, sino que puede originarse de una sucesiòn entre otros supuestos como son los supuestos de sucesiòn intestada y del testamento (que es el caso de la sucesiòn testamentaria). En consecuencia es claro que existen dos tipos de sucesiòn que son la sucesiòn intestada y la sucesiòn testamentaria, que son cuando no se otorgò testamento y cuando se otorgò testamento por parte del causante, respectivamente. Es decir, estos conceptos son muy confundidos, pero en todo caso los que mejor los distinguen son los abogados y dentro de estos sobre todo los juristas y en especial los jurisconsultos. En consecuencia no se debe confundir la compra venta de empresas de la titulizacion de activos. . .
52. Conclusiones
Luego de haber desarrollado esta importante institución jurìdica, nos vemos en la necesidad y obligación de formular importantes conclusiones en los siguientes tèrminos:
1) El marco legal en materia de titulizaciòn de activos es muy confuso y tiene muchas normas que inducen a error.
2) El marco legal en esta materia se encuentra muy poco difundido.
3) El marco legal en esta materia es muy amplio.
4) La legislación bursátil peruana es errónea porque no permite a las entidades del sistema financiero que emitan bonos a través del mercado de valores.
53. Sugerencias
Habiendo desarrollado la titulizaciòn de activos y formulado conclusiones es que ahora formulamos sugerencias en los siguientes tèrminos:
1) El marco legal en materia de titulizaciòn de activos debe ser mas claro y no debe contener normas que induzcan a error.
2) Es necesario difundir el marco legal en materia de titulización de activos, porque es muy poco conocido.
3) Es necesario que el marco legal en esta materia no sea muy amplio.
54. Propuestas legislativas
Luego de haber desarrollado esta importante institución jurìdico financiera y habiendo formulado conclusiones y sugerencias es que hacemos llegar propuestas de enmienda legislativa en los siguientes tèrminos, con lo cual esperamos haber contribuido con la cultura jurìdca peruana, extranjera y comparada:
1) Es necesario aprobar una norma en el derecho positivo peruano que regule mas claramente esta importante institución jurìdica del derecho empresarial, coporativo y bursátil.
2) Es necesario aprobar una norma en el derecho positivo peruano que regule esta manera de manera bastante clara para facilitar la aplicación y difusión de esta importante institución jurìdica.
3) Es necesario modificar la ley del mercado de valores para que sea posible que los bancos puedan emitir bonos a través del mercado de valores, porque la legislación es errónea.
4) Es necesario regular que la titulizaciòn de activos puede ser celebrada por varios deudores u originadores, lo cual permitirà un crecimiento econòmico y empresarial ya que en muchos casos es necesario regular los problemas antes que se presenten y en todo caso es claro que el derecho està diseñado para resolver problemas y no para crearlos. Por lo cual esperamos su pronta consagración legislativa en el derecho positivo peruano y extranjero, dejando constancia que puede tenerse en cuenta para este supuesto las normas o experiencia de los los crèditos sindicados. Es decir, debemos aplicar no sòlo el derecho sino tambièn la reingeniería para permitir òptimos resultados ya que la doctrina hace que el derecho positivo mejore y cambie en el tiempo con avances legislativos diarios, por ejemplo es claro que en estos tiempos se discute si es o no necesario modificar el còdigo civil peruano de 1984, existiendo por ello una comisiòn presidida por Jorge AVENDAÑO VALDEZ, el cual es un jurista muy respetado y conocido en todo el Perù, y que por ello es considerado como el primer jurisconsulto peruano. Sin embargo, Mario CASTILLO FREYRE considera segùn sus publicaciones que el còdigo civil peruano no debe modificarse e incluso critica algunos avances de la correspondiente comisiòn citada anteriormente, en consecuencia se hace necesario los estudios correspondientes pero que sean publicados en papel como libros para que tengan seriedad y puedan acceder a los mismos el pùblico lector, el cual se ve alegrado que se hacen publicaciones de dicho tipo. Es necesario dejar constancia que segùn nuestra experiencia se debe regular que la solidaridad se presume en estos casos salvo acuerdo de partes en contrario, es decir, salvo que los originadores establezcan o acuerden lo contrario en los correspondientes documentos que contienen los contratos de titulizaciòn de activos. Todo esto para permitir un mercado àgil. Es necesario dejar constancia que esta propuesta tendrà muchos detractores pero los bancos cuando prestan a vArias personas o cuando intervienen garantes son solidarios por ello es que efectuamos dicha propuesta teniendo en cuenta la realidad social que tambièn es fuente del derecho.
55. Fuentes de informacion
Para la elaboración del presente trabajo de investigación se han consultado diferentes fuentes de información, tanto nacionales como extranjeras, y legislación nacional y extranjera, lo cual ha permitido desarrollar el mismo de manera seria y pormenorizada, sin embargo, es claro que con tan amplias fuentes de información el desarrollo resulta insignificante ya que las mismas contienen mucha información.
55.1. Libros
ARGERI, Saúl. Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1982.
BEAMOUNT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva ley general de sociedades. Editorial gaceta jurídica. Lima Perú. Primera edición.Enero 1998.
ELIAS, Enrique. Derecho societario peruano. Editora normas legales. Edición 2000. Trujillo Perú.
FALCONI PICARDO, Marco. El sistema financiero peruano en el siglo XXI. Arequipa. Editorial Adrus. Primera Edición. Mayo 2004.
GILBERTO VILLEGAS, Carlos. Sociedades comerciales. Ebinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires Santa Fé. 1997.
JURISTA EDITORES. Legislación comercial. Edición corregida y aumentada. Lima Perú. 2005.
MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ley de tìtulos valores. Normas complementArias. Editorial Gaceta Jurìdica. 2005. Tercera ediciòn actualizada aumentada. Lima Perù.
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Editora Jurìdica Grijley. 11ª ediciòn. 2004. Lima Perù.
RIBO DURAN, Luis. Diccionario de Derecho. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona España. 1987. Primera edición.
RIBO DURAN, Luis y FERNANDEZ FERNANDEZ, J. Diccionario de Derecho Empresarial. Con los conceptos económicos complementarios. Bosch Casa editorial. Barcelona España. Primera Edición. Mayo 1998.
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y sistemática del código procesal civil. Editorial Grijley. Primera edición. 2003. Lima Péru.
SERRA PUENTE-ARNAO; Gerardo. El mercado de valores en el Perù. Editorial Cultural Cuzco. Segunda ediciòn. Noviembre 2002. Lima Perú.
55.2. Legislación nacional
Ley del mercado de valores.
Ley de tìtulos valores.
Ley general de sociedades.
Ley general del sistema concursal.
Còdigo de comercio.
Còdigo civil.
Còdigo penal.
Còdigo procesal civil.
Còdigo procesal penal.
Ley del notariado.
Reglamento del registro de sociedades.
Ley de bancos.
Ley sobre derechos de autor
Ley de propiedad industrial.
55.3. Legislacion extranjera
Còdigo Civil Italiano.
Ley de sociedades comerciales argentina.
III. Factoring
1. Introduccion
El mercado es un escenario en el cual sòlo pueden subsistir las empresas eficientes, en tal sentido se deben valer del derecho para sus contratos y garantìas, por lo cual es claro que el factoring, que es el contrato estudiado es un mecanismo de financiamiento muy atractivo para los inversionistas, en tal sentido recomendamos su utilización, para que las empresas ocupen una parte mayor del mercado y por ello generen mayores puestos de trabajo y aumenten la recaudación tributaria del estado. En tal sentido a continuación desarrollaremos este contrato.
2. Experiencia peruana
En el derecho peruano se encuentra regulado este contrato por una norma especial y ademàs en la ley de bancos, por lo cual debemos precisar en esta sede que se celebra en la pràctica como mecanismo de financiamiento de las empresas y los comerciantes.
3. Experiencia argentina
En el derecho argentino se encuentra regulado este contrato por la ley de bancos al igual que por la anterior ley de bancos argentina, y se celebra en la pràctica como mecanismo de financiamiento de las empresas, en consecuencia es claro que entre ambos derechos no existe mucha diferencia, pero es claro que en argentina se encuentra mas desarrollado.
4. Derecho contractual
El derecho contractual es la rama del derecho que regula y estudia los contratos, y entre sus ramas se encuentran los contratos modernos y los contratos empresariales a los cuales nos referiremos a continuación. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho contractual pero las mencionamos para tenerlas cuenta y estudiarlas a continuación.
5. Contratos modernos
El factoring es un contrato moderno por los cual la doctrina y normas aplicables son recientes, en conclusión no encontramos antecedentes muy remotos, ya que antes no existìa este contrato. Es decir, dentro del derecho existe una especialidad que son los contratos modernos, especialidad a la cual corresponde estudiar el factoring.
6. Contrato empresarial
El factoring es un contrato empresarial porque es estudiado por el derecho empresarial. Es decir, cuando estudiamos esta rama del derecho estudiamos este contrato.
7. Definición de factoring
7.1. Definición legal
Conviene en esta sede revisar la legislación peruana para determinar si existe o no una definición sobre el factoring. El derecho positivo peruano define el factoring. La definición se encuentra contenida en una norma especial del derecho bancario, dejando constancia que en la ley de bacos peruana no se define este contrato.
7.2. Nuestra definición
El factoring es un contrato moderno, empresarial, corporativo y mercantil o mecanismo de financiamiento a corto plazo que consiste en transferir crèditos a una empresa especializada o entidad del sistema financiero para su cobranza, para que de esta manera sean los especialistas los que se encarguen de su cobranza.
8. Documentos que se utilizan en el factoring
En el factoring no pueden cederse hipotecas, por lo cual su campo de aplicación es un poco restringido, en consecuencia es claro que debemos desarrollar los documentos que pueden cederse por parte de la empresa factorada a favor de la empresa de factoraje, que por cierto no puede ser cualquier documento. Los documentos que se utilizan para el cobro en el factoring son facturas y facturas conformadas, entre otros o principalmente, dejando constancia que la factura conformada es un título valor poco difundido en nuestro medio, en consecuencia es poco utilizado en el mismo. Es decir, la empresa factorada entrega a la empresa de factoraje estos documentos, los cuales son muy importantes en la celebración del contrato de factoring. Estos documentos provienen de contratos incumplidos con sus clientes, por lo cual se cede los documentos mencionados a cambio de una cantidad de dinero.
9. Las empresas de factoring se inscriben en registros publicos
Luego de que la empresa de factoring se ha inscrito en la superintendencia de banca y seguros como acto previo se inscribe la constitución en el registro de personas jurìdicas de las oficinas registrales a cargo de la superintendencia nacional de los registros pùblicos. A continuación desarrollamos lo que es un acto previo, tema que es muy conocido y difundido dentro del derecho registral que en este caso estamos ante una rama del mismo conocida como derecho registral mercantil.
10. Autorización para funcionar
10.1. Acto previo
El derecho registral en algunos supuestos establece antes de la inscripción en el registro de personas jurìdicas una inscripción previa en otro registro, como en el presente, en el cual se tiene que inscribir primero en la superintendencia de banca y seguros la empresa de factoring.
10.2. Bancos
Los bancos pueden celebrar estos contratos no necesitando ninguna autorización adicional a la que ellos requieren como tales en consecuencia es uno de los contratos u operaciones que pueden celebrar. Por lo cual es claro que amerita la modificaciòn legislativa correspondiente por que no debe ser necesario que sean bancos para celebrar estos contratos. Es decir, segùn la ley de bancos los bancos pueden actuar como empresas de factoraje, en tal sentido deben aprovechar estas normas.
11. Partes del contrato de factoring
En todo contrato sea cual fuere su tipo o clase conviene para nuestros propòsitos estudiar o referirnos a las partes que intervienen en el mismo por lo cual a continuación estudiaremos las partes del contrato de factoring. Las partes que intervienen en este contrato son la empresa de factoraje o banco, la empresa factorada y el cliente cedido. La empresa de factoraje o banco es la empresa que recibe las facturas o facturas conformadas para su posterior cobranza judicial o extrajudicial. La empresa factorada es cualquier tipo de empresa o persona jurìdica que entrega las facturas o facturas conformadas para su cobro. El cliente cedido es el que contratò con la empresa, es decir, es el cliente que comprò a la empresa facturada, pero que incumpliò su obligación consistente en el pago.
12. Ventajas del factoring
12.1. Para la empresa factorada
El factoring tiene ventajas para la empresa factorada porque no tiene que instalar un equipo o departamento dedicado exclusivamente a las cobranzas en el mercado, que pueden ser por cierto las mismas judiciales y extrajudiciales, ya que las mismas se encargan a los especialistas, en consecuencia se pueden concentrar esfuerzos en colocar los bienes o servicios en el mercado.
12.2. Para la empresa de factoraje
La empresa de factoraje tiene ventajas por que aumenta su volumen de trabajo, por lo cual es claro que aumentan sus ganancias ya que a mas gente cobran deudas vencidas. En consecuencia es claro que si bien es cierto que reciben deudas también es cierto que cobran un porcentaje por el contrato de factoring.
12.3. Para el estado
El estado tiene ventajas porque incrementan sus ingresos a consecuencia de la mayor cantidad de contratos celebrados y el nacimiento de nuevas empresas en el mercado, en consecuencia es claro que al mercado le conviene que existan mas contratos de factoring en cada uno de los estados.
13. Factoring en el comercio internacional
El factoring no sólo se puede utilizar en el comercio nacional sino también en el comercio internacional, por lo cual es claro que debemos estudiar la aplicación de este contrato al mismo, tema que por cierto es estudiado, regulado y aplicado por el derecho de comercio internacional. El factoring es utilizado en el comercio internacional porque es difícil para los acreedores viajar hasta el estado o país de los deudores a iniciarles un proceso judicial de cobro de dinero, en consecuencia es claro que recomendamos su utilización de este contrato en el comercio internacional que por cierto es estudiado por el mismo. En consecuencia es mejor que contratar a un estudio jurídico, por lo cual es claro que si una persona no conoce este contrato puede se inducido a error por personas que no conocen los contratos modernos y dentro de éstos sobre todo al factoring.
14. Regulación del factoring en el derecho peruano
El factoring es un contrato que se encuentra regulado en el derecho peruano por una norma especial de superintendencia nacional de banca y seguros y por la ley de bancos, en consecuencia si se desea aplicar el referido contrato debe tenerse en cuenta la misma para no inducir a error a los empresarios que asesoremos o administradores de una empresa con clientes morosos, por lo cual es claro que esto ocurre siempre que existe norma aplicable, debe revisarse y estudiarse la misma para no ser inducidos a error por normas generales que sólo se aplican supletoriamente. En tal sentido es claro que para constituir una empresa de factoring debemos aplicar supletoriamente la ley general de sociedades y cuando queremos celebrar un contrato de factoring debemos aplicar y estudiar la norma especial y la ley de títulos valores, porque esta última regula la factura conformada que por cierto es un título valor poco utilizado en nuestro medio, pero en todo caso pueden presentarse estos supuestos, motivo por el cual se la ha regulado.
IV. Leasing
1. Algunas definiciones legales extranjeras
En esta parte del presente trabajo brindaremos algunas definiciones del derecho extranjero, lo cual permitirà acercanos al tema materia de estudio como es el contrato de leasing.
Conforme a la sèptima disposición transitoria de la ley española de 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervención de las entidades de crèdito tendràn la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesiòn de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad segùn las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consiste en el abono periòdico de cuotas (en los tèrminos que regula la ley). Los bienes objeto de cesiòn habràn de quedar afectados por el usuario ùnicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirà necesariamente una opciòn de compra, a su tèrmino, a favor del usuario.
Segùn esta definición el contrato de leasing sòlo es aplicable en el derecho español a los bienes muebles e inmuebles, es decir sòlo a los bienes corporales, por lo cual es claro que quedan fuera del margen de aplicación de la referida ley los bienes incorporales.
De conformidad con el artìculo 1 de la ley francesa 66/455 del 2 de julio de 1967 precisa que las operaciones de leasing consideradas en la presente ley son las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente compradas con vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietArias de tales bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido, teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a tìtulo de alquileres.
En esta segunda definición podemos afirmar que el leasing en Francia es sòlo aplicable a algunos bienes corporales, por lo cual es claro que el margen de aplicación de la norma estudiada es muy limitado. Ya que quedan fuera del margen de aplicación de la ley no sòlo los bienes incorporales, sino tambièn algunos bienes corporales como por ejemplo casas, terrenos y departamentos para uso familiar o de vivienda.
El segundo pàrrafo del artìculo 17 de la ley italiana 183 del 2 de mayo de 1976 precisa que por operaciones de Locazione finanziaria o leasing se entienden las operaciones de locaciòn de bienes muebles e inmuebles adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido e indicaciòn del locatario, que asume todos los riesgos, y con la facultad de este ùltimo de adquirir la propiedad de los bienes locados al tèrmino de la locaciòn, previo pago de un precio preestablecido.
Esta norma establece que el leasing es sòlo de aplicación en Italia a los bienes corporales, es decir, sòlo a los bienes muebles e inmuebles. Por lo cual no serìa de aplicación a los bienes incorporales.
El parágrafo primero del artìculo 63 de la ley general de instituciones de crèdito y organizaciones auxiliares mexicana establece por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona fìsica o moral obligàndose èsta a pagar como contraprestación, que se liquidarà en pagos parciales, segùn convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demàs accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere esta ley.
Segùn esta definición el leasing es aplicable en Mèxico tanto a los bienes corporales e incorporales.
2. Definición legal nacional
Luego de haber revisado las definiciones anteriores sobre el contrato materia de estudio haremos lo propio con la definición legal del derecho positivo peruano, lo cual servirà para tener una idea de la regulación en el derecho peruano. El artìculo primero del decreto legislativo 299 del estado peruano establece que considerase arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locaciòn de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante de pago de cuotas periòdicas y con opciòn a favor de arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
Segùn esta norma del derecho peruano es claro que en perù el leasing sòlo puede celebrarse respecto de bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, en tal sentido quedan fuera del margen de aplicación los bienes incorporales como son por ejemplo los derechos de autor, marcas, patentes, nombres comerciales, entre otros bienes incorporales tambièn denominados como bienes intangibles. Lo cual amerita una urgente reforma legislativa ya que no puede ser que no se haya advertido esto al derogar el numeral sexto del artìculo 886 del còdigo civil peruano de 1984, por parte de la ley de garan`tia mobiliaria.
3. Nuestra definición
El leasing es el contrato de financiamiento por el cual una empresa financiera o una empresa especializada en leasing debidamente autorizada por la superintendencia de banca y seguros compra un bien mueble o inmueble para arrendarlo a un tercero con la opción de compraventa al finalizar el pago de las cuotas del arrendamiento. Por una suma previamente pactada.
Esta definición se inspira en las definiciones anteriores y sobre todo en la definición legal nacional o peruana, por lo cual se ha tenido en cuenta que el contrato materia de estudio como es el leasing es sòlo aplicable a los bienes corporales que son bienes muebles e inmuebles, por lo cual queda fuera del margen de aplicación los bienes incorporales.
4. La jurisprudencia impide definir y aplicar correctamente este contrato de financiamiento
Iniciaremos el presente comentario en el presente subtìtulo citando una importante jurisprudencia:
“Se constituye un contrato de compraventa y no una opciòn de venta cuando existe acuerdo entre las partes para transferir el bien y a pagarse el precio estipulado.” (Expediente 466-90-Ayacucho. Revista Normas Legales. Tomo 213. Pàgina J – 6).
Es decir debemos revisar la jurisprudencia nacional en la cual se ha establecido que cuando se identifica el bien y se establece el precio la compraventa ya fuè celebrada. En tal sentido es claro que esta fuente del derecho no permite definir el contrato de financiamiento con facilidad en todo caso es necesario dejar constancia que nos coloca en el deber de suprimir de nuestra definición la frase “Por una suma previamente pactada”. Lo cual ocasionarìa pocos incentivos para la celebración de este contrato.
5. Desincentivos para la celebracion del contrato de leasing
Resulta conveniente aplicar el análisis econòmico del derecho al presente en el cual se estudia los incentivos y los desincentivos. Por lo cual debemos precisar que los incentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar para que determinada conducta ocurra. Mientras que los desincentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar que una determinada conducta no ocurra. El derecho peruano desincentiva la celebración del contrato de leasing por lo siguiente:
1) Porque no se puede pactar la suma de dinero por la cual se adquirirà el bien luego del pago de los arriendos.
2) Porque sòlo pueden ser materia del contrato los bienes muebles e inmuebles, los cuales son por cierto bienes corporales, es decir, quedan fuera del margen de aplicación del referido contrato todos los bienes incorporales o intangibles.
6. Definición de la doctrina
La doctrina ha aportado importantes definiciones las cuales pueden servir para tener una idea de lo que significa el contrato estudiado como es el contrato de leasing. En este orden de ideas podemos afirma que Josè Leyva Saavedra ha definido este importante contrato. Por lo cual a cont4inuación citaremos lo precisado por el mismo:
“Siguiendo la recomendación de la mejor doctrina, nos permitiremos una definición mas apegada al tipo que al concepto aunque sin pretender individualizar, hasta agotar, los rasgos tìpicos y caracterìsticas esenciales del leasing. En efecto, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego de dar en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de una canon como contraprestación por èsta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opciòn de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver el bien” .
Antes de brindar esta definición este autor en el libro del cual se ha tomado la misma cita vArias definiciones de autores extranjeros por lo cual recomendamos su lectura y estudio a fin de adentrarnos mas al tema materia de estudio como es el contrato de leasing. Dichas definiciones son agrupadas en definiciones descriptivas, jurìdicas, jurìdico financieras, y legales, por lo cual consideramos que es consulta obligatoria en este contrato de financiamiento.
7. Normas especiales aplicables
Las normas especiales aplicables peruanas al contrato de leasing son las siguientes:
1) Decreto legislativo 299.
2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto legislativo 299.
3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves (buques).
4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones pesqueras.
Ademàs se debe tener en cuenta la Convenciòn del Unidroit sobre leasing internacional.
Es decir, este contrato tiene base legal en el derecho positivo peruano y tambièn en el derecho internacional, por lo cual corresponde aplicar la misma. Otros contratos no se encuentra regulados como por ejemplo el arrendamiento de empresas, arrendamiento internacional, entre otros.
8. Ley de garantia mobiliaria
La ley de garantía mobiliaria peruana que es del 2006, la cual se inspira en la cidip VI de la OEA es claro que resulta un tema de actualidad, por lo cual a continuación estudiaremos lo relativo al contrato de leasing para tener una breve idea que se ha incurrido en un error legislativo, lo cual debe ser materia de corrección dentro del derecho positivo peruano. El texto original del numeral 6 del artìculo 886 del còdigo civil peruano de 1984 establecìa que son muebles los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Por lo cual teniendo en cuenta que el decreto legislativo 299 hace referencia a muebles e inmuebles, pero dentro del derecho peruano, lo cual es determinado por el derecho civil también conocido como derecho común, con la redacciòn citada es claro que el leasing era de aplicación no sòlo a los bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, sino tambièn a los bienes incorporales o intangibles. Sin embargo, este numeral ha sido derogado por la ley de garantìa mobiliaria por lo cual con esta derogación es claro que queda fuera del margen de aplicación al contrato de leasing en el derecho peruano los bienes incorporales, lo cual nos preocupa, es decir, no se puede hacer modificaciones legislativas como si el proceso legislativo o proceso de gestaciòn de normas fuese un juego, sino que sòlo corresponde hacerlo cuando se han estudiado las todas implicancias jurìdicas y econòmicas de la modificaciòn estudiada. Es decir, la modificación legislativa efectuada no ha tenido en cuenta que las clasificaciones de los bienes cumplen importantes funciones en el derecho de un estado, lo cual ha inducido a error a los legisladores seguramente por que no tienen los correspondientes títulos de abogado y estudios concluidos de maestría en derecho en prestigiosas universidades nacionales, es decir, en el derecho peruano amerita la urgente modificación de la constitución política peruana de 1993 porque debe establecerse los indicados requisitos para ser congresista. Por lo cual debemos recalcar que se ha incurrido en un severo error legislativo lo cual ocasionarà necesariamente marchas y contramarchas, sin embargo, considero que los errores deben corregirse para no volverlos a cometer.
9. Area de conocimiento
9.1. Introducción
El àrea de conocimiento del contrato de leasing es derecho empresarial, corporativo, mercantil, contractual, tributario, administrativo, societario, cooperativo, civil, procesal civil, de comercio internacional, bancario, financiero, personas jurìdicas, marìtimo, aeronàutico, transportes, còsmico
9.2. Derecho empresarial
Cuando se estudia le leasing se estudia derecho empresarial porque es un contrato empresarial, es decir, se aplican las fuentes del derecho empresarial y en todo caso es claro que lo celebran las empresas.
9.3. Derecho corporativo
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho corporativo por que es un contrato corporativo, es decir, se aplican las fuentes del derecho corporativo y en todo caso es claro que lo celebran las corporaciones.
9.4. Derecho mercantil
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho mercantil porque es un contrato mercantil, es decir, se aplican las fuentes del derecho mercantil y en todo caso es claro que lo celebran los comerciantes o mercaderes.
9.5. Derecho contractual
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho contractual porque el primero es un contrato.
9.6. Derecho tributario
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho tributario porque debe estudiarse la implicancia tributaria de dicho contrato.
9.7. Derecho administrativo
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho administrativo porque las empresas que deseen dedicarse a este contrato deben tramitar el correspondiente proceso administrativo el cual termine favorable autorización de funcionamiento.
9.8. Derecho societario
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho societario porque las empresas dedicadas a este contrato pueden adoptar cualquier tipo societario y en todo caso las sociedades pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.
9.9. Derecho cooperativo
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho cooperativo porque las cooperativas pueden adquirir bienes a travès de este contrato.
9.10. Derecho civil
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho civil porque el còdigo civil se aplica en lo referido a los contratos, acto jurìdico, garantìas, entre otras normas.
9.11. Derecho procesal civil
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho procesal civil porque esta rama del derecho se aplica en caso de procesos judiciales civiles.
9.12. Derecho de comercio internacional
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho de comercio internacional porque pueden celebrarse contratos de leasing internacional.
9.13. Derecho bancario
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho bancario porque los bancos pueden comprar y vender bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.
9.14. Derecho financiero
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho financiero porque el derecho bancario forma parte del primero y en el derecho bancario se estudia el leasing.
9.15. Derecho marítimo
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho marìtimo porque a travès de este contrato se pueden adquirir buques y embarcaciones pesqueras entre otros bienes.
9.16. Derecho aeronáutico
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho aeronàutico porque a travès de este contrato se pueden adquirir aviones, entre otros bienes.
9.17. Derecho de transportes
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho de transportes porque a travès de este contrato se pueden adquirir medios de transporte.
9.18. Derecho cosmico
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho còsmico porque a travès de este contrato se puede adquirir naves interplanetArias.
10. Derecho codificado
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a continuación estudiaremos al primero. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho codificado porque se debe tener en cuenta al còdigo civil peruano de 1984, constitución polìtica peruana y al còdigo de comercio peruano de 1902.
11. Derecho no codificado
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a continuación estudiaremos al segundo. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho no codificado porque se debe tener en cuenta al decreto legislativo 299 y su reglamento, entre otras normas, ademàs es necesario tener en cuenta otras fuentes del derecho como por ejemplo la jurisprudencia, doctrina, costumbre y ejecutorias, sin dejar de lado la manifestación de voluntad y la realidad social.
12. Derecho publico
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a continuación estudiaremos la primera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho pùblico porque la constitución establece normas sobre el derecho contractual y empresarial.
13. Derecho privado
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a continuación estudiaremos la segunda rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho privado porque se debe tener en cuenta al derecho civl y tambièn al derecho mercantil.
14. Derecho social
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a continuación estudiaremos la tercera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho social porque las familias y los trabajadores pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.
15. Aplicable solo a bienes corporales
Teniendo en cuenta que el leasing sòlo puede celebrarse respecto de bienes muebles e inmuebles es claro que sòlo puede celebrarse respecto de bienes corporales y no puede celebrarse respecto de bienes incorporales o intangibles, como son por ejemplo las marcas, derechos de autor, patentes, entre otros bienes incorporales los cuales encuentran regulación legal en el derecho positivo peruano en el decreto legislativo 822 y 823.
16. Naturaleza juridica
Para la doctrina existen las siguientes teorìas sobre la naturaleza jurìdica del leasing:
1) Teoría del arrendamiento.
2) Teoría de la compraventa.
3) Teoría del depòsito.
4) Teorìa del mandato.
5) Teoría del mutuo.
6) Teoría de la gestión de negocios.
7) Teoría del contrato atìpico.
8.) Teoría del contrato mixto.
9) Teoría del contrato complejo.
10) Teoría del negocio indirecto.
11) Teoría del negocio fiduciario.
12) Teoría del usufructo de bienes.
13) Teoría del contrato de sociedad.
14) Teoría de la conexión de negocios.
15) Teoría del negocio o contrato coligado.
Estas teorìas las encontramos en el libro citado de Josè Leyva Saavedra. Por lo cual es claro que en el mismo encontramos mayor información sobre el mismo. Es decir, este tema por separado amerita la redacciòn de un artìculo o el capìtulo de un libro por lo cual es claro que en este apretado trabajo no se puede estudiar todos los detalles de la naturaleza jurìdica del leasing. De estas teorìas las mas conocidas son las dos primeras, es decir la teoría de la compraventa y la teoría del arrendamiento. La teoría de la compraventa precisa que el leasing es un contrato de compraventa porque finalmente se vende un bien, mientras que la teoría del arrendamiento establece que el referido contrato es un arrendamiento, lo cual en todo caso puede ser materia de otro trabajo mas acucioso.
17. Derecho extranjero
Teniendo en cuenta que es importante la revisiòn y estudio del derecho extranjero a continuación haremos lo propio con el mismo para tener mejores enfoques en el derecho mundial sobre este importante contrato. Hemos constatado que el leasing encuentra regulación en el derecho español, francès, italiano, mexicano, es decir, vàlidamente se pueden celebrar contratos.
18. Conclusiones
Luego de haber desarrollado el tema el leasing formulamos conclusiones en los siguientes tèrminos:
1) El leasing se encuentra regulado en el derecho positivo peruano, teniendo en cuenta como norma principal el decreto legislativo 299.
2) El leasing es un contrato muy atractivo para los adquirientes y sobre todo para las empresas.
19. Sugerencias
Habiendo desarrollado el tema el leasing y formulado conclusiones efectuamos sugerencias en los siguientes tèrminos:
1) es necesario difundir el leasing no sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el derecho extranjero.
2) es necesario tomar en cuenta al leasing como mecanismo de financimiento, no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero.
20. Propuestas legislativas
Luego de haber desarrollado el tema le leasing y haber formulado conclusiones y sugerencias efectuamos propuestas legislativas en los siguientes tèrminos:
1) Debe modificarse el derecho positivo peruano para que el leasing sea aplicable no sòlo a los bienes corporales sino tambièn a los bienes incorporales.
2) Debe modificarse el derecho positivo peruano para que puedan darlo en leasing el bien no sòlo algunas personas jurìdicas que serìan las autorizadas por la superintendencia nacional de banca y seguros, sino todas y ademàs los entes autònomos.
21. Fuentes de informacion
21.1. Libros:
1) Arias – SCHREIBER PEZET, Max y otros. Contratos Modernos. Gaceta Jurìdica editores. Primera ediciòn. Marzo 1999.
2)Bravo Melgar, Sydney Alex. Contratos Atìpicos e Innominados. Ediciones legales Iberoamericana E.I. R.L. Febrero del 2003. Lima Pèru.
3)Bravo Melgar, Sydney Alex. Contratos Modernos Empresariales. Editorial San Marcos. Segunda ediciòn. 1998. Lima Perù.
4) Figueroa Bustamante, Hernàn. Derecho Bancario. Octubre 2000. Lima Perù.
5) Leyva Saavedra, Josè. Tratado de Derecho Privado. Volumen II. Contratos de financiamiento. Unilaw. Lima Perù. 2004.
6) Leyva Saavedra, Josè. El contrato de leasing. Editora Jurìdica Grijley E.I.R.L. Primera ediciòn. Junio 1995.
7) OSORIO RUIZ, Zaida. Contratos comerciales – empresariales y el arbitraje. Editorial Ideosa. Lima Perù. Junio 2002.
8.) RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratación Empresarial. Editorial Rodhas. Primera ediciòn. Marzo 1998.
21.2. Normas legales peruanas:
1) Decreto legislativo 299.
2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto legislativo 299.
3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves (buques).
4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones pesqueras.
5) Còdigo Civil Peruano de 1984.
6) Còdigo de comercio Peruano de 1902.
7) Constitución Polìtica Peruana de 1993.
8.) Còdigo procesal civil peruano de 1993.
9) Ley general de sociedades peruana.
10) Ley de tìtulos valores peruana.
21.3. Normas legales extranjeras:
1) Ley española de 29 de julio de 1988.
2) Ley francesa 66/455 del 2 de julio de 1967.
3) Ley italiana 183 del 2 de mayo de 1976.
4) Ley general de instituciones de crèdito y organizaciones auxiliares mexicana.
