Selección de marcas comerciales para software. Derecho marcario

Palabras Claves: Marcas Comerciales, Productos de Software, Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
Abstract
Currently in the field of trademark law, the main theoretical discussions focus on issues
related to the protection of non-traditional marks such as smell, the sound, the dactyls,
6(/(&&,Ï1 '( 0$5&$6 &20(5&,$/(6 3$5$
352'8&726 '( 62)7:$5(
Resumen
Actualmente en materia de Derecho Marcario, las principales discusiones teóricas se
centran en cuestiones relacionadas con la protección de las marcas no tradicionales
como las olfativas, las sonoras, las dáctiles, el controvertido tema de la Marca del
Agente, la dicotomía entre las Marcas de Distribuidor y las Marcas nacionales y hasta
los mejores métodos para la Valuación de las marcas, pero poco se mencionan las
cuestiones vinculadas con la selección de marcas para los productos informáticos,
siendo en sí misma una creación intelectual, en este caso para identificar obras
también concebidas como bienes inmateriales.
Por tanto, debe resultar importante y necesario que en las estrategias empresariales
se analice cómo llevar a efectos una política marcaria para los productos de Software
que se generen, susceptibles de comercialización, teniendo en cuenta el auge de las
TICs, aún siendo un campo complejo considerando que las creaciones intelectuales
forman parte de los activos de una organización empresarial, que estamos ante el
hecho de identificar bienes intangibles que pueden comercializarse a través de redes
de comunicación y que en la estructuración de estrategias para la competencia de
dichos productos, se debe pensar en que los destinatarios finales poseen al menos
niveles medios de conocimientos, siendo por tanto un público consumidor potencial y
objetivamente diferente.
the controversial issue of Agent Brand, the dichotomy between store brands and
National brands and even the best methods for the valuation of brands, but little
mention of issues related to the selection of brands for computer products, being in
itself an intellectual creation, in this case to identify works also designed as intangibles.
Therefore, you must be important and necessary business strategies is how to analyze
policy impacts trademark for software products that are generated, easily marketable,
taking into account the growth of ICT, despite being a complex area considering that
intellectual creations are part of the assets of a business organization, we are facing
the fact of identifying intangible assets that can be marketed through communication
networks and in the structuring of competitive strategies of these products, one must
consider that the recipients have at least average levels of knowledge, making it a
potential consumer groups and objectives.
Keywords: Trademarks, Software Products, Industrial Property.
Introducción
Realizar un análisis sobre el Derecho de Propiedad Intelectual, en cualquiera de sus
campos, dígase los Derechos de Autor y los Derechos Conexos asociados, así como
los Derechos de Propiedad Industrial resulta difícil en el contexto de la Globalización
Neoliberal, ante la llamada “Era Digital o de Internet” y más cuando el desarrollo de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs), generan nuevas
problemáticas relacionadas con los derechos sobre los bienes inmateriales y los
consumidores, eslabones finales de la cadena de comercialización de los mismos.
Ante la panorámica mundial al respecto, resulta de vital importancia tener en cuenta la
protección de los derechos sobre las creaciones intelectuales que en definitiva
generan los bienes inmateriales susceptibles de ser divulgados y comercializados, ello
ante la mezcla de factores económicos como el recrudecimiento de la competencia
mundial y hasta políticos como el aumento de los intereses de los países capitalistas
desarrollados de alcanzar la cúspide de la Economía Mundial.
De ello se generan el resto de las conductas violatorias de los derechos no sólo a nivel
de Estado, sino también del simple autor que ante el deseo de que su creación sea
conocida y poder explotarla en consecuencia, se encuentra por otro lado, que no
existen suficientes mecanismos ni legislativos ni prácticos, capaces de impedir que sus
derechos sean en su totalidad protegidos.
Si bien, en gran medida el desarrollo social y económico depende de la utilización de
las tecnologías y más de las políticas en torno a su inclusión y aplicación en todos los
sectores de la sociedad, el hecho de trazar estrategias capaces de lograr adherir
dichas tecnologías como elemento natural de los procesos productivos o de la
comercialización de productos por ejemplo, cobra mayor valor e importancia a los fines
de obtener mejores niveles de eficiencia e incrementar los beneficios económicos de
productores, comercializadores, a su vez si contribuyen para lograr un equilibrio justo
entre los intereses de éstos y de los consumidores finales, mucho mejor.
No obstante, ante la problemática se encuentran soluciones al menos parciales en las
legislaciones nacionales e internacionales que protegen hoy esta rama del Derecho,
pero las nuevas creaciones intelectuales como los productos informáticos, que
encierran en sí disímiles componentes y elementos, aún carecen de análisis profundos
teóricos, empíricos y hasta legislativos con la ausencia de normativas suficientes para
proteger estas novísimas formas de expresión de obras intelectuales, que a su vez
también se modifican en sí mismas y se encuentran en constante y ascendente
transformación.
En materia de Derecho Marcario, las principales discusiones teóricas se centran en
cuestiones relacionadas con la protección de las marcas no tradicionales como las
olfativas, las sonoras, las dáctiles, el controvertido tema de la Marca del Agente, la
dicotomía entre las Marcas de Distribuidor y las Marcas nacionales y hasta los
diferentes métodos para la Valuación de las marcas, pero poco se mencionan las
cuestiones vinculadas con la selección de marcas para los productos informáticos,
siendo en sí misma una creación intelectual, en este caso para identificar obras
también concebidas como bienes inmateriales.
La comercialización de las soluciones informáticas, principalmente a través de redes
virtuales, dada su propia naturaleza, generan la necesidad de identificar y proteger los
derechos que sobre los mismos tienen los autores y más identificarlos de otros
productos en el complejo mundo del mercado de productos de consumo, con la
distinción que ese consumo puede lograrse en el mundo físico, si se fijan en un
soporte o virtualmente a través de Internet.
Por tanto, resulta prudente que en las estrategias empresariales se analice cómo llevar
a efectos una política marcaria para los productos de Software que se generen,
susceptibles de comercialización, teniendo en cuenta el auge de las TICs, aún siendo
un campo complejo, considerando que las creaciones intelectuales forman parte de los
activos de una organización empresarial, que además se da la necesidad de identificar
aquellos bienes intangibles que pueden comercializarse a través de redes de
comunicación y que en la estructuración de estrategias para la competencia de dichos
productos, se debe pensar en que los destinatarios finales poseen al menos niveles
medios de conocimientos, siendo por tanto un público consumidor potencial y
objetivamente diferente.
Marcas Comerciales
Ante cualquier análisis que se pretenda dar sobre la definición y funciones de las
marcas debe mencionarse el concepto que existe sobre su naturaleza y función
esencial, en cuanto a que la misma no es más que “un signo que distingue un
producto de otro o un servicio de otro”1, conceptualizadas como todo signo o
combinación de signos que sirven para distinguir productos o servicios de sus
similares en el mercado”2 en nuestro Derecho Positivo.
Otra clasificación que incluso no deja de mencionarse en la propia conceptualización
de la naturaleza jurídica de la marca, lo es la de marcas de productos y marcas de
servicios, lógicamente distinguibles y que por demás en la práctica y en los cuerpos
normativos tanto nacionales como internacionales, gozan de igualdad de protección,
por lo que sus diferencias se centran básicamente en el objeto mismo, dígase material
o inmaterial que identifican.
Pero poco se menciona en la doctrina jurídica básicamente marcaria, lo relativo a la
selección de marcas para productos informáticos, refiriéndonos en específico al
Software (bien intangible por su naturaleza) e identificado de entre muchas
conceptualizaciones como - “Toda secuencia de instrucciones o indicaciones
destinadas a ser utilizadas directa o indirectamente en un dispositivo de lectura
automatizada, ordenador o aparato electrónico o similar con una capacidad de
procesar información para la realización de una función o tarea”3.
1 Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. LexisNexis - Abeledo-Perrot. Año 2003. Página 7 en versión digital.
2 Decreto Ley 203 de Marcas y Otros Signos Distintivos, fecha de entrada en vigor24 de diciembre de 1999. Artículo
2 inciso a).
3 Extraido de la página http://www.google.com/search?hl=es&lr=&client=firefox-
a&hs=LRq&rls=org.mozilla:esES:official&channel=s&biw=1024&bih=605&defl=es&q=define:Software&sa=X&ei=TjQ
_TbGpPMmAhQeZ_cSzCg&ved=0CBUQkAE, [Consultado marzo 2011].
Ello se debe a varias razones, entre ellas, que el tema ha adquirido mayor relevancia a
partir del desarrollo de las TICs en toda su dimensión, cuestión que no es novísima,
sino consecuencia del mayor acceso a Internet y las complejas relaciones
internacionales generadas en el entorno digital. Además en la práctica, en lo referido a
la comercialización de este tipo de productos, lo que generalmente más interesa a los
consumidores finales no es el software en sí, sino los servicios que se presten
agregados en concepto de mantenimiento y soporte de los sistemas, quedando así
quizás la cuestión de la selección de marca para una solución informática, en un nivel
inferior.
Independientemente de que algunos consideran que analizar este tema es puramente
aplicar repetitivamente los aspectos marcarios a las soluciones informáticas, la política
de selección de un signo distintivo para este tipo de producto, es tema necesario y
recurrente si tenemos en cuenta, que aún y cuando constituyen bienes intangibles,
también es posible asociar a ellos todos los aspectos relacionados del tema marcario,
como pueden ser (la calidad del producto asociado, el Goodwill, incluso el denominado
TradeDress) y más si se desean lograr éxitos empresariales.
Por tanto, se considera oportuno y atinado investigar en este sentido y sin pretender
crear doctrina pura, llegar a un resultado que permita a todos entender la necesidad de
crear, implementar y regular la temática en cuestión.
Cuestiones legales
Ni en el ámbito nacional, ni internacional en el campo legislativo, es posible encontrar
normas jurídicas que definan, aclaren o establezcan algo relacionado con qué se
entiende por política de selección de marcas para productos informáticos.
Generalmente las legislaciones que tratan los temas de las TICs, se refieren en su
mayoría a definir qué se entiende por Software, Bases de Datos y otros términos, no
lográndose siquiera un concepto uniforme sobre otros productos informáticos como las
Multimedias, están también aquellas relacionadas vagamente con la relación Derecho
de Autor y las TICs, cómo tratar el tema de las Firmas Digitales, la Seguridad
Informática, tema recurrente a nivel mundial, el CyberNotary, por mencionar algunos.
En nuestro país no ajenos a estas cuestiones y ello se evidencia no sólo con las
políticas nacionales que al respecto se han trazado con motivo de la propia
informatización de nuestra sociedad, sino la creación legislativa de normas jurídicas
que han sentado bases en algunos puntos importantes como lo es la Seguridad
Informática, tampoco existe aún ninguna regulación relacionada con la temática que se
trata, ni política al respecto encaminada a atemperar el Derecho a las nuevas
condiciones que impone el entorno digital.
Con el desarrollo de las TICs, las creaciones de soluciones informáticas son cada vez
más variadas y complejas, a su vez en muchos casos hasta repetitivas, a partir de la
reutilización posible de determinadas herramientas o componentes de un Software,
más allá con la tendencia a la libertad de copias a partir de las políticas del Software
Libre.
Con ello, los creadores no sólo se encuentran ante las polémicas de que se pirateen
los programas informáticos que entren en el tráfico mercantil, sino también que se
plagien y entonces más se complejiza el proceso de selección de un signo distintivo
que logre conjuntamente, las funciones de una marca comercial, más allá de la
necesidad intrínseca de que en los productos de esta naturaleza se identifique al
fabricante o mejor denominamos al autor de dicho bien intangible e incluso sin hacer
referencias con dicho signo a cualidades o propiedades del producto en cuestión.
Es que tratándose de soluciones informáticas4, que bien pueden comercializarse a
través de Internet, sin que exista en la cadena de suministro ninguna operación física,
sin obviar todo lo que implica el comercio de intangibles y más dado el carácter
“variable y progresivo”5 de este tipo de producto, todo esto puede llevar a varias
situaciones problemáticas como pueden ser, el hecho de que los titulares de los
derechos no puedan defenderse ante violaciones online de los mismos y la
incongruencia con relación a los procedimientos de registro marcario, más si no se
aplica una política de selección
sustentada en estos fundamentos.
Generalmente sucede, que en la creación de productos informáticos, el (Hardware)
está indisolublemente ligado a la solución informática (Software) que lo integra y las
grandes empresas logran asociar las marcas de todos sus productos físicos a la propia
4 Para esta investigación se entenderá como solución informática a los Software básicamente, no Bases de Datos, ni
Multimedias, que aunque en mismas tienen por base un Software, se incluyen en ellos otros elementos y
características que los distinguen entre ellos.
5 Por carácter variable y progresivo de un producto informático podemos entender que: una solución informática,
dígase el software puede estar formado por ejemplo por varias soluciones informáticas a su vez, datos
matemáticos, funciones, que pueden modificarse constantemente y en función del desarrollo de las propias
tecnologías e incluso implicar ello un cambio así mismo en las funcionalidades y fin de dicho producto.
tecnología que crean, de manera que el usuario por ejemplo va a comprar un móvil de
marca NOKIA porque conoce que la tecnología que lleva incorporada en sus piezas es
de última generación o conoce que es de calidad por la experiencia de otros usuarios
con productos ofertados por la misma empresa titular de la marca, pero ¿se pregunta
el cliente o consumidor final si la titularidad del Software incorporado al mismo es
realmente de la empresa titular de la marca o fue uno creado a partir de la reutilización
de códigos de otro Software cuya titularidad no le pertenece, que a su vez es más
funcional y le permitirá hacer más operaciones desde el punto de vista operacional?
¿No pudiéramos identificar y decir compro este móvil porque el Software que posee es
del titular X por la marca del mismo?
Está claro que , aunque la práctica comercial es mucho más compleja teniendo en
cuenta que los empresarios aúnan esfuerzos para extender las redes de sus negocios
en todas direcciones, lo que implica la redacción de acuerdos y contratos comerciales
con cláusulas particulares entre ellos, donde casi siempre se prevén las cuestiones
relacionadas con los signos distintivos sobre sus productos y/o servicios.
Para que un consumidor final de este tipo de productos pueda llegar a decidirse por
una solución informática a partir de su marca, no sólo será necesario que se haya
logrado la publicidad suficiente de la misma en el mercado, también deben poseerse
conocimientos medios sobre funcionalidades y aplicaciones de Software por parte de
los consumidores, para valorar las ventajas de uno u otro sistema informático,
teniendo en cuenta entonces que los destinatarios potenciales y objetivos finales no
son simples usuarios, además que la calidad del producto está ligada
indiscutiblemente a la marca y ambas se sustentan, resulta por tanto aún más
compleja la selección de una marca para estos productos, pero no imposible.
Aún cuando en nuestro país el desarrollo tecnológico puede decirse es incipiente,
existen varias instituciones que producen soluciones informáticas, podemos mencionar
CITMATEL, DESOFT S.A, SOFTEL entre otras y es el caso además de la Universidad
de las Ciencias Informáticas, incluso se realiza la comercialización de algunos de
estos productos a nivel internacional, en este último caso a través de la empresa
comercializadora ALBET S.A.
Por ello, es importante gestionar la protección de estos bienes intangibles, ante su
comercialización, no sólo desde el punto de vista de los Derechos de Autor a los fines
de poseer un instrumento jurídico de prueba ante cualquier violación de los mismos,
sino además desde el régimen de la Propiedad Industrial, como de hecho se hace,
asociando a ellos una marca comercial que los distinga, teniendo en cuenta que
también hay multiplicidad de estos productos en el tráfico mercantil internacional. Si
esto se hace partiendo de una política de selección coherente considerando las
características de este tipo de producto y en correspondencia con el régimen marcario,
podría lograrse una comercialización sólida y segura.
La selección de marcas comerciales para las soluciones informáticas definitivamente
suponen un reto para cualquier empresa que no fabrique el Hardware, y generen
disímiles de soluciones informáticas capaces de incorporarse a los equipos
informáticos que existen.
En el primer caso, es posible que la vía de proteger los derechos sobre el Software
desde la óptica de la Propiedad Industrial, sea conservando los derechos exclusivos
de la marca asociada al producto físico que lo contiene, de coincidir fabricante con
titular del Software o de existir convenios anteriores al respecto. En el segundo caso,
el reto está en lograr que sean conocidas las soluciones informáticas por mismas,
dígase a que sean identificables y elegidas por el consumidor final por su propia marca
comercial.
Paralelamente existen otras cuestiones complejas de solucionar, con motivo del
vertiginoso desarrollo tecnológico como los crecientes conflictos entre las marcas
comerciales y los nombres de dominio, sin dudas aspectos que deberán tenerse en
cuenta si de políticas comerciales y marcarias se debate.
Marcas Comerciales y Productos de Software
En la contemporaneidad, ha quedado demostrado que aumentar los procesos
industriales de un mismo producto o mantener por mucho tiempo la oferta de un
mismo servicio, no sirven de nada si no se adoptan políticas comerciales o estrategias
de desarrollo acordes a las características y condiciones existentes en el mercado
mundial, ello si se busca lograr la diversificación industrial, lograr un posicionamiento
en el mercado suficiente para aventajar a competidores y sobre todo buscar la
creación de valor añadido incorporado a productos o servicios ofertados, esto último
es premisa sine qua non para lograrlo.
En productos físicos es quizás menos complejo el proceso de incorporación de valor
añadido, porque independientemente de que ese valor se incorpore al ámbito de la
publicidad y los servicios adyacentes a la cadena misma de comercialización de éstos
y a su vez la marca seleccionada para distinguirlos en el intercambio comercial cumpla
el papel de generar los vínculos cliente-marca de manera perdurable, al final siempre
ese valor incorporado podrá percibirse a partir de experiencias físicas por los propios
usuarios finales, pero en el caso de las soluciones informáticas como bienes
intangibles susceptibles de comercialización resulta un tanto diferente.
Las aplicaciones informáticas generan en el entorno actual disímiles de interrogantes,
atendiendo no sólo a su propia naturaleza, sino al conjunto de actividades que antes o
posterior a su creación se encuentran vinculadas y a las que generalmente se
denominan “servicios informáticos”, servicios de mantenimiento”, “servicios de
soportes”, entre otras. Lo que lleva a que los procesos de selección de marcas en
estos casos se deban estructurar mejor al extenderse los patrones de calidad, más allá
del simple bien intangible comercializado.
Existen normas generales para la selección de marcas, entre ellas se repiten en
doctrina y legislaciones en diferentes países, la necesaria observancia de las
regulaciones establecidas en materia de Propiedad Industrial, que los signos
seleccionados no identifiquen espacio o tiempo, el controvertido tema de la
internacionalidad de la marca, el posicionamiento de éstas en base a las leyes del
marketing y otras.
No debe dejarse de mencionar lo relativo al tema de la susceptibilidad de registro que
deben poseer los signos distintivos en especial las marcas, teniendo en cuenta la
legislación nacional y las prohibiciones al registro incorporadas, atendiendo al carácter
territorial de los derechos marcarios y considerando las funciones que se le asocian.
A posteriori agregamos la siguiente pregunta ¿Pueden vincularse las funciones de las
marcas a las características distintivas de las soluciones informáticas?
Partiendo de las funciones más generalizadas y polémicas, se comienza el análisis
con las referidas a la Identificación del origen empresarial, la de garantía de calidad, la
función de distintividad, la denominada condensadora del goodwill y la publicitaria.
En el complejo ámbito del comercio internacional ante el fenómeno de la
Globalización, el rol de la marca como signo indicador del origen empresarial, ha
quedado en planos inferiores a otros aspectos como la calidad de los productos y/o
servicios, debido a que muchos son los competidores en el mercado que producen
similares productos y más muchas las alianzas entre empresarios por ejemplo, para
bajo una misma marca distribuirlos a través de licencias de uso o enajenaciones del
signo, lo que incide en que, en variados supuestos no es posible por el usuario
identificar el verdadero origen de un producto o servicio, y por tanto la selección de
compra se define por las referencias de la marca a partir de la publicidad ganada y la
experiencia objetiva de los usuarios con los productos valorando su calidad en el
mercado.
En el caso de las soluciones informáticas, sucede que generalmente las marcas
asociadas a ellas, son marcas de empresas que fabrican el hardware al que se
encuentran incorporadas, lográndose identificar a partir de esto el origen empresarial.
Lo que en estos supuestos no genera ningún tipo de incongruencia ante el
consumidor, pero qué sucede si el software incorporado no es creación de la empresa
productora de los equipos de cómputo, cómo conoce el usuario sobre esto,
obviamente es un tema que puede encontrar soluciones con base en la publicidad que
logre la marca propia de la solución informática en el mercado y ello dependerá sobre
todo de una inteligente estrategia de selección de marca.
Por otra parte, la calidad de los Software, es vista en el propio desarrollo de la solución
informática, basado en estándares que satisfagan los requerimientos de los clientes, lo
que se puede constatar además a través de cuestiones como: la funcionalidad, la
confiabilidad, la usabilidad, la eficiencia, la mantenibilidad, la portabilidad y la
escalabilidad o actualización de los mismos.
Todo lo que el usuario con conocimientos medios de la Ciencia Informática podrá
verificar en la exploración y utilización de éstos, pero aquel usuario que no tenga
ningún conocimiento al respecto, lo valorará sólo a partir del simple uso, en tanto le
permita una experiencia en su uso sin mayores complejidades tecnológicas, sobre
todo y en especial además, en las garantías “post-venta” de los sistemas informáticos.
De manera que el logro de que un usuario continúe adquiriendo las soluciones
informáticas dependerán igualmente de la calidad continua que se logre no sólo con el
producto en sí, sino también dándole al cliente la seguridad y confiabilidad de que
puede gozar de garantías posteriores de soporte técnico, lo que indudablemente será
el sostén de la función de garantía de la marca. De suceder lo contrario, nos
encontraremos ante la situación que describe el tratadista Jorge Otamendi6 al
respecto.
En el caso de las soluciones informáticas que se crean reutilizando componentes de
otras previas, los que en mismos también pueden valorarse independientes en
cuanto a su calidad podría extrapolarse todo lo referente a la figura del Co-Branding o
las denominadas Marcas Combinadas7, de haberse creado esos otros componentes
por otros autores.
Es además posible distinguir un Software de otro, aunque resulta difícil teniendo en
cuenta que no tienen una existencia física y por tanto la aprehensión de las diferencias
por los usuarios quedará supeditada a la valoración ideal de los mismos a partir de sus
elementos estructurales, la experiencia que logren en la utilización de éstos y según el
fin para el que fueron creados.
Visto desde una óptica interna, generalmente los Software se crean a partir de
lenguajes de programación, reglas definidas a partir de las que se generan los códigos
informáticos, que a su vez establecen un conjunto de instrucciones - legibles por el
hombre - que se incorporan a un equipo de cómputo, dígase un hardware con un
procesador (chip). Una vez incorporadas, se traducen por las instrucciones a bajo
nivel que se encuentran micro-programadas como parte integral del procesador. Como
hemos dicho anteriormente, en la mayoría de los casos, se reutilizan componentes o
herramientas de software ya existentes, sobre las que se desarrollan las nuevas
soluciones informáticas.
Es posible entonces diferenciar las soluciones informáticas a partir de los códigos
informáticos, lo que resulta fácil para un ingeniero de la Ciencia en cuestión, si además
la configuración del mismo le permite manipular el código fuente8, no siendo posible
esto para un simple usuario que sólo tiene conocimientos medios de informática. No
obstante, este último podrá valorar las diferencias de uno y otro según los
6 …Es el iterés del titular de la marca que el producto mantenga una calidad uniforme y que el consumidor no sea
frustrado cuando vuelva a elegir esa marca. Un producto o servicio que empeora su calidad seguramente perderá
consumidores y puede provocar que la marca desaparezca del mercado. Una marca que viole esa esperanza del
púlio dejará de ser elegida…. Otaedi, Jorge. Tratado de Dereho de Maras, págia 9 versió digital.
7 Co-branding: Uso combinado de marcas, a través de lo cual se identifica un producto con la marca del socio y con
una marca propia logrando generalmente el apalancamiento, aval o posicionamiento de una de ellas en un sector
del mercado, lo que se logra a partir del intercambio de valores de identidad de dichas marcas mutuamente.
8 Conjunto de líneas de texto que constituyen las instrucciones que debe seguir la computadora para ejecutar dicho
programa. Por tanto, en él está descrito por completo su funcionamiento. Se distingue del Código Objeto, en que
éste último es el lenguaje incorporado al hardware que lo traduce para que pueda ejecutarse.
parámetros de Calidad de Software que ya hemos supra-mencionados, en definitiva si
la solución cumple de manera eficiente y eficaz los requerimientos y fin deseado por el
usuario final que la adquiere.
Ello significa, que se pudieran tener dos soluciones informáticas que permitan realizar
operaciones similares, dígase tratamientos de audiovisuales por ejemplo, el usuario se
decidirá por uno u otro en dependencia del resultado final que logre, en
correspondencia con la mejor calidad del video resultante, etcétera. Pero si sólo podrá
comprobar esto a partir de la compra de los mismos en la red, aún y cuando tenga la
posibilidad de leer las características promocionadas por sus titulares de cada uno,
cómo hacer la selección.
Por tanto, si se analiza la cuestión desde una óptica externa, seleccionar una marca
que logre distinguir ante el público los productos de software partiendo de las
características propias de este tipo de bien, resulta complejo. Frente a esto nos
encontramos, con que las marcas no pueden ser descriptivas del producto o servicio, o
de alguna de sus características, lo que de suceder tipifica como una prohibición
absoluta ante el registro en la mayoría de las legislaciones, tampoco ser similar o
idéntica a Nombres Comerciales y otros signos, lo que figura como prohibición relativa
al registro, por mencionar algunas, lo que cierra aún más el ámbito de selección de un
signo para nuestros productos.
Lo que generalmente se evidencia en la práctica mercantil internacional, es que las
marcas de los productos informáticos, responden a un origen empresarial
determinado, incluso algunas de ellas ya con prestigio en el mercado como Intel en
este campo y casi siempre vinculado a la fabricación del hardware.
Se pudiera mencionar el papel que juegan en determinados supuestos las marcas
evocativas, que independientemente que con ellas el consumidor puede inferir algún
elemento relacionado con alguna propiedad o característica del producto o servicio
que distingue, o de la actividad que desarrolla su titular, y que siempre que con ello no
se redunde en un término genérico o descriptivo, puede ser objeto de registro, un
ejemplo de ello pudiera ser la marca Sabrosoya9.
9 Marca Internacional perteneciente a la Empresa Mexicana dedicada a la elaboración de Proteína de Soya
Texturizada para embutidos y procesos industriales donde se tenga la necesidad de utilizar proteínas de origen
vegetal.
No obstante, al seleccionar una marca de esta índole para nuestros productos se corre
el riesgo que otros utilicen estas mismas características en las suyas y que sea
imposible oponerse al registro, debido a que resulta muy difícil deslindar esas
cualidades que se evocan muchas veces de los términos descriptivos sobre productos
de la misma naturaleza. Por lo que la defensa a los derechos marcarios queda
frágilmente supeditada ante la competencia empresarial.
Para el caso específico de los productos informáticos, mencionar las letras “PC”
juntas, ya lógicamente infieren al consumidor que tiene que ver con ordenadores, si
además le agregamos “LimPC”, también podría inferir el usuario que tiene el producto
identificado algo que ver con la limpieza de los ordenadores.
Es que tratándose de bienes intangibles, las posibles selecciones de marcas deben
estar dirigidas a llevarle al usuario al menos una leve referencia del origen
empresarial, siempre evitando provocar confusión en los usuarios sobre la
procedencia geográfica. Por otra parte, Identificar soluciones informáticas a partir de
sus características propias resultaría complejo y siempre se correría el riesgo de
quedar en un supuesto de falta de distintividad, por ser la marca seleccionada
meramente descriptiva.
La función de la marca como Condensadora del GoodWill, consiste por definición que
aportan algunos autores en “…el prestigio o la buena fama…creado por…la buena
calidad de los productos y la publicidad realizada por el titular de la marca o sus
licenciatarios en torno a la misma…”10, en algunos supuestos se incluyen aspectos
como la excelente ubicación de la marca en el mercado, el trato al cliente, aunque se
conceptualiza en sentido general como el término “buena voluntad o buena fe”, incluso
incluyendo en él las estrategias de precios relacionadas a los productos identificados.
El GoodWill también se clasifica en formado o adquirido”, el primero el que se
genera como resultado de las estrategias empresariales en general y el segundo el
que se obtiene a partir de la compra de ese buen nombre o prestigio a otro que fue el
que lo generó.
10 González Arraéz, Miguel Ángel. Los derechos de las marcas renombradas de tabaco vs la propuesta de Directiva
Comunitaria de prohibición absoluta de su publicidad. Universidad de Alicante España. Online en la dirección
electrónica http://www.uaipit.com [Consultado marzo 2011].
En este sentido, se reitera no sólo la importancia que tiene trazar una estrategia de
selección de marca en correspondencia con nuestras soluciones informáticas, sino
además la mantenibilidad de la calidad de los productos de software, agregándoles
valor a las garantías post venta, que en estos casos tienen una mayor relevancia
comparado con otros productos en el mercado, lo que indudablemente incidirá en
lograr y mantener el GoodWill.
Actualmente con el desarrollo de las TICs, analizar las cuestiones de la Publicidad de
productos y servicios en el mercado, sin mencionar el Marketing11 es obviar la base de
toda acción publicitaria. La esencia incluso de esta figura de carácter mercantil se ha
modificado con el devenir social y comercial, citándose términos como el Marketing
Relacional, diferenciado del denominado Marketing Tradicional en tanto se configura
orientado al cliente como el núcleo básico, en busca de lograr la personalización, la
retroalimentación o feedback y la individualización de los clientes, todo lo que conlleva
a la fidelización de los mismos hacia los productos o servicios que se ofertan.
Internet como vía o canal de comunicación, se muestra como el medio idóneo para
lograr resultados eficaces de las prácticas del Marketing Relacional, por tanto será la
fuente primaria para lograr la fidelización de clientes con las marcas asociadas a los
productos o servicios comercializados a través de este entorno. Entonces dirigir y
sustentar las estrategias marcarias teniendo en cuenta los principios y reglas que
existen en el complejo mundo del intercambio de información digital y más del
Comercio Electrónico, será fundamental para que nuestras marcas asociadas a
soluciones informáticas logren la publicidad suficiente en vistas a generar la lealtad de
los ciberusuarios.
Por tanto, la clave del éxito empresarial tendrá como base fundamental el lograr una
estrategia publicitaria sustentada a su vez en la Inteligencia Empresarial y lograr la
ecuación (calidad + Publicidad = goodwill).
Conclusiones
Decir bienes intangibles o inmateriales incluye los derechos de Propiedad Industrial e
Intelectual, los que se caracterizan por ser territoriales en principio y lo que determina
por tanto el régimen de la legislación aplicable a ellos en cuanto a su protección.
11 Defiiió dada por Aeria Marketig Assoiatio: «arketig es el proeso de plaifiar y ejeutar la
concepción o diseño del producto, el precio, la información y la distribución de ideas, bienes y servicios para generar
transacciones que satisfagan tanto los objetivos de las personas como los de las organizaciones»
Actualmente con el desarrollo de las sociedades de la información, la explotación
comercial de los bienes inmateriales traspasa las fronteras de los países y se hace
evidente la vulnerabilidad de los derechos sobre ellos ante las infracciones a través de
los medios y las redes informáticas.
De ahí que los titulares se preocupen por la protección de sus derechos en varios
países a la vez y que busquen garantizar la explotación comercial de éstos por
mismos o a través de las licencias, cuestiones que se vuelven más complejas si se
trata de una marca comercial identificativa de otro bien intangible como lo es el
Software y el que puede ser fácilmente exportado online, sin mediar para nada
regulaciones en fronteras y otras que pudieran asociarse a la cadena de
comercialización de productos físicos.
Es evidente que en nuestros as, los principales activos de las industrias son los
activos intangibles, más que en los propios productos o servicios que generen
empresas e instituciones, ello consecuencia directa del aumento de la competencia
mundial y el propio desarrollo de las TICs emergentes y de avanzada. Además las
funciones de las marcas comerciales adoptan nuevos matices en el campo de las
creaciones intelectuales en el sector Científico-Tecnológico, esto habrá que tenerlo en
cuenta y más en relación con las soluciones informáticas susceptibles de
comercialización más allá de las vías de intercambio físico y directo.
Por ello, toma relevancia trazar estrategias empresariales que tengan en cuenta cómo
y en qme medida pueden obtenerse beneficios e ingresos a partir de la gestión de
los activos intangibles que ostentan y sin dudas una coherente y atinada política y
posterior gestión de la selección de marcas comerciales para las soluciones
informáticas que se generen comercializables, deberá ser punto obligado si se desean
obtener beneficios plus.
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Escrito por:

Especialista General de la Propiedad Intelectual. Universidad de las Ciencias Informáticas.

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Zayas González Dianela. (2011, junio 3). Selección de marcas comerciales para software. Derecho marcario. Recuperado de http://www.gestiopolis.com/seleccion-de-marcas-comerciales-para-software-derecho-marcario/
Zayas González, Dianela. "Selección de marcas comerciales para software. Derecho marcario". GestioPolis. 3 junio 2011. Web. <http://www.gestiopolis.com/seleccion-de-marcas-comerciales-para-software-derecho-marcario/>.
Zayas González, Dianela. "Selección de marcas comerciales para software. Derecho marcario". GestioPolis. junio 3, 2011. Consultado el 28 de Abril de 2015. http://www.gestiopolis.com/seleccion-de-marcas-comerciales-para-software-derecho-marcario/.
Zayas González, Dianela. Selección de marcas comerciales para software. Derecho marcario [en línea]. <http://www.gestiopolis.com/seleccion-de-marcas-comerciales-para-software-derecho-marcario/> [Citado el 28 de Abril de 2015].
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