FIDEICOMISOS OFFSHORE

Autor: Andrea Paredes von Roth

Otros conceptos de economía

11-2007

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LA CLAVE PARA LA PROTECCIÓN FLEXIBLE DE SUS ACTIVOS
 
Estimado Amigo (a):
 
Uno de nuestros principales objetivos de Chilemanagement Inc., es sugerirle medios comprobados para vivir en libertad y proteger su seguridad financiera personal, sin preocuparse por posibles pérdidas.

Creemos que una verdadera seguridad financiera debe incluir: 1) eludir el máximo posible de impuestos que permita la ley; 2) la mayor privacidad financiera posible; 3) el mayor nivel de protección de activos; y 4) acceso a las inversiones más rentables disponibles.

Uno de los principales medio legales para satisfacer todos los objetivos anteriores es el fideicomiso, especialmente un fideicomiso Offshore de protección de activos (Offshore) creado en alguno de los muchos países constituidos en paraísos financieros que acogen la protección de la riqueza y los activos. Más adelante ahondaremos sobre este tema.


La Búsqueda de la Libertad

Al explicar el origen de el mundo Offshore, a menudo puedo notar que los votantes que viven en las acaudaladas democracias industrializadas buscan transferirse beneficios a sí mismos a costas de quienes son exitosos y ahorrativos. Este ataque hacia los individuos prósperos y productivos en los Estados Unidos, Canadá, Alemania y el Reino Unido ha generado un creciente éxodo tanto de activos como de individuos hacia ambientes políticos que ofrezcan una mayor protección de activos, privacidad e impuestos más bajos.

A través del cobro de impuestos y la regulación, el poder ejecutivo se distingue en sus ataques hacia la riqueza, sin embargo, el sistema judicial también se está convirtiendo en un enemigo equivalente para la prosperidad.

Especialmente en el caso de los Estados Unidos, los tribunales se ven atascados con millones de demandas civiles que exigen enormes sumas de dinero por daños imaginarios o perjuicios tramados por la legislación creados por supuestas víctimas de acoso, discapacidad o discriminación. Además los abogados que trabajan por comisión promueven demandas colectivas por miles de millones de dólares contra personas o corporaciones considerados como blanco maduro, es decir cualquiera con activos suficientes para financiar grandes fallos y condenas escandalosas por parte de un jurado.

Es un hecho evidente que el gobierno estatizado ha disminuido la libertad personal con su capacidad de cobrar impuestos sin obstáculo alguno. En los Estados Unidos, en el Reino Unido y en Alemania, la tasa efectiva de impuestos personales excede por mucho el 50% de los ingresos. En algunas naciones, como Francia y Suecia, es mucho más alto. Los negocios son gravados a niveles incluso más altos. Y todos, como consumidores, pagan el precio final establecido por los impuestos.


¿De qué manera puede una persona acaudalada defenderse contra estos feroces ataques?

Como dicen Dale Davidson y Lord William Rees Mogg en su libro El Individuo Soberano (The Sovereign Individual), uno no puede sacar activos fijos, fincas o fábricas de una jurisdicción opresiva en el aspecto fiscal o político. Sin embargo, los activos de capital más importantes hoy en día son el conocimiento, la experiencia y la información, y estos no pueden ser contenidos por ninguna barrera política.

Los individuos soberanos comprenden estas tendencias y las aprovechan. Elegimos nuestro lugar de residencia por su calidad de vida y no nos sentiremos atados por un accidente en nuestro nacimiento. Elegimos paraísos para la colocación de nuestros activos según la relativa seguridad y privacidad que nos garanticen por ley estos lugares. Aquellos que trasladan Extraterritorialmente una parte o la totalidad de sus activos simplemente reconocen la realidad de que los gobiernos se encuentran ocupados en una sistemática destrucción del derecho que tienen sus ciudadanos de disfrutar de privacidad financiera, en lo que ha sido llamado la “Nazificación de la economía”. Tristemente, debemos buscar tierras extranjeras para obtener la libertad económica que alguna vez se nos garantizaba en nuestros países natales.


La protección de activos en sí misma puede implicar muchos riesgos

Abogados, contadores o asesores financieros pueden alegar con facilidad que comprenden la protección de activos, las inversiones Offshore y la planificación internacional de patrimonios. Sin embargo, a menudo, los planes promovidos por quienes solo pretender tener experiencia pueden resultar en una pérdida del control financiero, de la flexibilidad, e incluso de los activos mismos. Incluso pueden producir acusaciones penales.

Es por esta razón que le brindamos acceso a profesionales cuidadosamente seleccionados con gran experiencia en áreas como finanzas, impuestos y protección de activos. Estos expertos comprenden sus metas y le ayudarán a realizar los planes relacionados con su fortuna y la protección de sus activos.

Dependiendo de sus propias circunstancias personales, una recomendación puede ser la creación de un fideicomiso Offshore para la protección de activos.

En este reporte, usted encontrará una detallada explicación sobre los fideicomisos Offshore para la protección de activos, así como una lista de abogados recomendados que se especializan en la protección Offshore de activos y la planificación internacional de impuestos.


EL FIDEICOMISO PARA LA PROTECCIÓN DE ACTIVOS

Tal y como se expresó en el Prólogo de este reporte, un buen plan para patrimonio personal debería tener como objetivo brindar, entre otros elementos básicos: 1) evitar la mayor cantidad de impuestos permitida por la ley; 2) la mayor privacidad financiera posible; 3) el nivel más alto de protección segura de los activos; y 4) acceso total a las inversiones más rentables disponibles. Uno de los principales instrumentos legales que satisface todos estos objetivos es el fideicomiso, especialmente un fideicomiso Offshore para la protección de activos, creado en uno de los muchos paraísos financieros que acogen la protección de caudales.

Incluso si usted no es abogado, sin lugar a dudas habrá escuchado algo sobre el concepto de fideicomiso. Es ampliamente conocido ya que el fideicomiso constituye uno del vehículos más populares para la planificación de patrimonios y es utilizado tanto para la transferencia inter-generacional de riqueza así como para evitar onerosos procesos de autenticación. Además los orígenes del fideicomiso retroceden casi mil años en la historia.

Definición de Fideicomiso

Un fideicomiso es un convenio legal formal creado voluntariamente y financiado por una persona (el fideicomitente) que dirige a otra persona (el fideicomisario) para que asuma título legal y control de la propiedad donada por el fideicomitente, para ser utilizada y administrada para beneficio de una o más personas designadas por el fideicomitente (los beneficiarios). El beneficiario de un fideicomiso recibe de este ingresos o distribuciones de activos y posee la titularidad equitativa y forzosa sobre los beneficios, pero no controla los activos del fideicomiso ni administra la operación del mismo.

Como se explica más adelante, un fideicomiso Offshore para la protección de activos también puede incluir a un tercero en la operación del fideicomiso, el protector, una persona investida con ciertos poderes para monitorear el desempeño del fideicomisario.

La Declaración del Fideicomiso

El establecimiento de un convenio de fideicomiso constituye usualmente un acto planeado, calculado e intencional. Puede servir un propósito o necesidad específico o puede ser parte de un plan general de patrimonio. El proceso es bastante simple. El fideicomitente firma una declaración escrita en la que describe sus intenciones, especifica los detalles de la operación del fideicomiso, la distribución de ingresos y la extensión y límite de los poderes del fideicomisario.

Cualquier documento de fideicomiso bien redactado reflejará las intenciones precisas del fideicomitente. Estas intenciones serán descritas a su abogado como insumo para la redacción profesional del documento para el fideicomiso. Vale la pena reiterar que la redacción de una declaración de fideicomiso como parte de un plan general de patrimonio requiere de consejo experto basado en el profundo análisis de todos los acuerdos existentes que afecten el patrimonio del fideicomitente. Para crear un plan de patrimonio apropiado, el estatus de todos los demás documentos o instrumentos legales, tales como un testamento, o activos en copropiedad, deben ser revisados y coordinados con el fideicomiso. Los conflictos deben ser resueltos de manera consistente con todas las leyes fiscales y de fideicomisos aplicables. Sin embargo, es posible redactar un fideicomiso de enfoque más restringido para alcanzar objetivos limitados o incluso un único objetivo, como podría ser la protección de activos.

¿Qué se puede lograr con un Fideicomiso?

La mayoría de los fideicomisos Offshore para la protección de activos son fideicomisos discrecionales, una variante que permite una mayor flexibilidad en la planificación.

“Discrecional” en este caso, puede significar que el fideicomisario tiene la potestad de decidir cuánto será distribuido a los beneficiarios y, en algunos casos, quién califica como beneficiario. A menudo un fideicomisario recibe la potestad de reconocer a los beneficiarios entre determinadas clases de personas (“mis hijos y sus herederos”), o es posible que el fideicomiso contenga lo que se conoce como un poder de designación que permite al fideicomisario escoger beneficiarios entre una clase de personas elegibles. La declaración del fideicomiso puede investir a un fideicomisario con el derecho de realizar pagos en montos y momentos determinados por este.

Es posible crear un fideicomiso para cualquier propósito que no sea ilegal o nulo como opuesto a la política pública. Un fideicomiso puede detentar la titularidad e invertir en bienes raíces, efectivo, acciones, bonos, instrumentos negociables y propiedad personal. Los fideicomisos pueden ser redactados para brindar atención a menores de edad o ancianos; o para pagar gastos médicos, educativos u otros. Un fideicomiso puede dar apoyo financiero en caso de emergencia, contribuir a la pensión de un persona mayor, pagar por la educación de una persona joven, administrar planes financieros durante un matrimonio o un divorcio, e incluso implementar capitulaciones matrimoniales.

Para quienes no tengan conocimientos sobre el tema, el proceso del fideicomiso puede parecer complejo y difícil, sin embargo, el fideicomiso es uno de los mecanismos legales más flexibles y a la vez eficientes reconocidos por la ley. En comparación con las alternativas, puede ofrecer una mayor protección de activos y puede asegurar que en su ausencia su obsequio será distribuido de la manera exacta que usted determinó.

Una Historia Venerable

Dentro de la larga historia del fideicomiso es posible encontrar una razón por la cual este constituye un vehículo tan seguro para la protección de activos.

El fideicomiso ha sido utilizado, refinado, y aceptado durante muchos siglos. Los fideicomisos fueron desarrollados por el derecho consuetudinario inglés ya en el siglo X, surgiendo primero a partir de los precedentes establecidos por casos tribunales en las cortes de justicia y luego mejorados por estatutos adoptados en el parlamento. Hoy en día, el fideicomiso es un concepto legal conocido universalmente y reconocido en el Reino Unido, la Comunidad Británica de Naciones, los Estados Unidos y más allá.

En comparación, el otro sistema legal importante utilizado en diferentes naciones y conocido como sistema de legislación civil, tuvo su origen en el imperio romano y luego fue modernizado por el Código Napoleónico. La legislación civil es utilizada en la Europa continental y en muchas excolonias europeas en América Latina y Asia. La legislación civil se deriva en gran parte de los estatutos, mientras que la jurisprudencia juega un papel más limitado. Sin embargo, ya que el fideicomiso ha resultado tan útil, muchos países con legislación civil han adoptado leyes que autorizan el equivalente de los fideicomisos del derecho consuetudinario, pero dentro del marco de una legislación civil.

Algunos de estos países son Francia, Mónaco, Liechtenstein, Panamá y Costa Rica.

El fideicomiso Offshore para la Protección de Activos

En décadas recientes, la protección de activos que utiliza el formato del fideicomiso ha obtenido amplia popularidad entre personas acaudaladas y astutas que se encuentran al corriente de la situación.

El fideicomiso extranjero para la protección de activos (o FPA) es una forma dirigida de fideicomiso creado por un fideicomitente residente en un país pero bajo los estatutos de un país diferente en el cual el fideicomiso será registrado y administrado. Sirve como escudo para los negocios y activos personales del fideicomitente, desviando posibles acreedores, litigios y obligaciones financieras en el país de origen, tal vez incluso a un ex cónyuge empeñado en vengarse .

¿Qué significa “Offshoreidad”?

El significado de “Offshoreidad” no es complejo. A menudo se escucha sobre “jurisdicciones Offshore” o “paraísos Offshore para activos” como opuestos a “jurisdicción nacional”, representando este último a la nación en la que una persona establece su hogar. De hecho, al hablar de temas financieros, “Offshore” (u offshore como se utiliza a menudo en el gremio) se refiere a cualquier nación diferente de aquella que constituya su país de residencia.

Históricamente, unas cuantas naciones han elegido ofrecer un clima legal que los convierte en “centros financieros Offshore”. Estos países ofrecen servicios a fideicomisos y negocios Offshore, así como a inversionistas extranjeros. algunos países incluso otorgan ventajas de reducción fiscal con las que los ciudadanos de otros países tan solo sueñan. Según datos del Banco Mundial, más de la mitad de la riqueza personal del mundo – más de US$5 trillones – reside hoy en día en unos 60 países constituidos en paraísos de activos alrededor del mundo.

Los paraísos Offshore de activos cuentan con leyes que realmente protegen la privacidad financiera, con una estructura reguladora mínima y con un clima legal estable y predecible que interpone restricciones para la fácil ejecución de fallos emitidos por tribunales extranjeros. Estas jurisdicciones son llamadas con mayor exactitud “paraísos para activos”. El término “paraíso fiscal” es más específico y significa lo que indica, impuestos bajos o inexistentes. Sin embargo la etiqueta de paraíso fiscal no necesariamente cubre algunas jurisdicciones que constituyen paraísos para activos (por ejemplo Suiza y Austria) en los que los impuestos son elevados.

Para quienes buscan impuestos más bajos y privacidad Offshore, Charles Caine, editor de la publicación electrónica Offshore Investment (www.offshoreinvestmen.com) señala que “Offshore (u offshore) es simplemente una jurisdicción diferente que permite a alguien fuera de dicha jurisdicción obtener algún beneficio financiero especial”.

Desplazarse Extraterritorialmente creando su propio fideicomiso para la protección de activos constituye un escape de la nueva esclavitud, aquella de los inmensos impuestos gubernamentales y demandas que hacen estragos.

Los FPA son Efectivos

A continuación presentamos algunas razones por las que los FPA Offshore han resultado tan efectivos:
 
* Recomenzar: En muchos casos, los tribunales de los “paraísos para activos” no reconocen la validez de las órdenes dictadas por los tribunales nacionales de los Estados Unidos u otras naciones. Un acreedor extranjero que obtenga un fallo contra el deudor y busque realizar un cobro debe volver a litigar la demanda original en los tribunales del país constituido en paraíso para activos después de contratar a un abogado local. Es posible que se le requiera depositar una garantía y pagar los gastos legales de todos los involucrados si llegara a perder. La simple complejidad legal y el costo de un esfuerzo de cobro internacional de este tipo tiende a frenar a cualquiera, a excepción talvez del adversario más determinado.
 
* Necesidades Mínimas: Un FPA Offshore no necesariamente debe ser complicado. Es posible crearlos con poco más que la firma de un documento formal y la apertura de una cuenta de fideicomiso administrada por su fideicomisario local en un banco ubicado en el país extranjero de su elección. Bancos multinacionales y nacionales bien respetados ofrecen regularmente oficiales de fideicomiso experimentados y personal para manejar los asuntos relacionados con el fideicomiso Offshore. Abogados estado-unidenses especializados en la protección de activos trabajan directamente con dichos bancos y compañías de fideicomisos Offshore. La mayoría de los bancos internacionales ofrecen cuentas con denominación en dólares estadounidenses y a menudo ofrecen mejores tasas de interés que las instituciones financieras en los Estados Unidos.
 
* Mayor Protección: Según las leyes de los países constituidos en paraísos para activos, los activos colocados en un fideicomiso Offshore para la protección de activos cuentan con una mayor protección que la ofrecida por la legislación de fideicomisos de los Estados Unidos. La ley en estos países ha sido especialmente redactada para ofrecer un “refugio” para la protección de los activos que no se encuentra disponible en los Estados Unidos ni en muchos otras naciones. Con un FPA Offshore, los fideicomisos de activos en manos extranjeras no se encuentran sujetos a la jurisdicción del sistema judicial de su país nacional o de residencia.
 
* Acciones Rápidas: El estatuto de limitaciones impuesto para que un acreedor extranjero inicie una demanda varía. En muchos paraísos para activos, el estatuto empieza a correr a partir de la fecha en que el FPA ha sido establecido. Otros, como St. Vincent y las Grenadinas, imponen un límite de dos años después de la formación del FPA para la presentación de demandas de ciertos acreedores. Como aspecto práctico, es posible que un acreedor requiera más tiempo que este para descubrir la existencia de un FPA extranjero al que han sido transferidos sus activos tiempo atrás.
 
* Confidencialidad: El FPA Offshore puede ofrecer una mayor privacidad y confidencialidad, la minimización de impuestos sucesorios locales en el país de residencia, así como el proceso de autenticación en caso de muerte. Ofrece una mayor flexibilidad en la conducción de negocios en casos de discapacidad personal, permite una transferencia sencilla de la titularidad de los activos y evita los controles monetarios nacionales de su país de residencia. Un FPA también es un buen sustituto o complemento para costosos seguros de responsabilidad profesional e incluso para capitulaciones matrimoniales ya que constituye una fuerte protección para el legado de sus herederos.
 
* Planificación de Patrimonio: Un FPA Offshore puede perseguir las mismas metas tradicionales de planificación de patrimonios que se logran por medio de estrategias nacionales. Estas incluyen la utilización de cláusulas de desvío en el fideicomiso para el pago de impuestos sucesorios para una pareja de casados, fideicomisos que permiten la máxima utilización de las exenciones fiscales disponibles en el caso de obsequios utilizando una entrega planificada y fideicomisos que proveen una pensión así como un ingreso libre de impuestos para el cónyuge sobreviviente. Un FPA también evita los problemas, retrasos y costos que implica un proceso de autenticación local en los Estados Unidos y otras naciones.
 
* Mejores Inversiones: Un FPA Offshore constituye una excelente plataforma a partir de la cual es posible diversificar inversiones y beneficiarse de las economías fiscales globales. El FPA permite el acceso a algunas de las mejores oportunidades de inversión en el mundo, sin preocupación por las restricciones legales de su país de residencia. La compraventa Offshore de acciones, bonos y fondos mutuos extranjeros no se encuentra cubierta por leyes tales como la Ley de Valores y Bolsa de los Estados Unidos o su brazo administrativo, la SEC.

FPA como Vehículo de Inversión

Para profundizar en el punto mencionado anteriormente, la protección de activos es definitivamente una meta importante de la planificación financiera Offshore. Sin embargo, una de las razones más persuasivas para establecer estructuras Offshore es poder invertir en fondos mutuos Offshore y otras inversiones no disponibles para residentes de los Estados Unidos debido a sus leyes altamente restrictivas.

Muchos fondos de inversión con base Offshore niegan el acceso a residentes de los Estados Unidos debido a que los administradores de fondos extranjeros prefieren evitar la complicación y costo que implica satisfacer los inmensos requerimientos de registro impuestos por las leyes estadounidenses. De acuerdo con la llamada exención de la regulación “S” de la Comisión de Valores y Bolsa (SEC), los corredores de valores Offshore no pueden vender directamente a residentes de los Estados Unidos ni pueden buscar ventas dentro del mercado estadounidense. Sin embargo, cualquier “no residente” de los Estados Unidos puede adquirir valores extranjeros y eso puede incluir ventas a un fideicomiso Offshore creado por un residente de los Estados Unidos como fideicomitente. Algunos tipos de fondos garantizados, no permitidos en los Estados Unidos pero disponibles desde hace mucho en Europa, solamente están disponibles para la compra a través de fideicomisos Offshore o empresas internacionales de negocios con base Offshore.

Considere algunos de los factores lucrativos característicos de los fondos garantizados disponibles para un FPA Offshore. Estos fondos usualmente ofrecen:

1) un monto de principal garantizado por el fondo a través de un contrato con el comprador;
2) garantía en el ingreso obtenido que se amarra al principal en lo que se conoce como el “efecto trinquete”;
3) disponibilidad y garantía de bancos Offshore líderes con las mayores calificaciones de “Standards & Poors” y/o “Moody’s”
4) participación directa del inversionista en una cartera institucional administrada por algunos de los administradores líderes en el mundo;
5) fondos diseñados para obtener un retorno firme y seguro en el mediano plazo, y
6) fondos que ofrecen tanto la protección característica de los bonos de mayor plazo, además del crecimiento normalmente asociado con una cartera de patrimonio balanceada y diversificada.
 
Una inversión de este tipo es el “fondo de crecimiento garantizado”, una categoría única de vehículos de inversión que durante muchos años ha resultado extremadamente atractiva para los inversionistas Offshore. Algunos de estos fondos Offshore han existido por más de un siglo y han entregado consistentemente retornos sobresalientes. Por ejemplo, en los últimos cuatro años, uno de estos fondos de crecimiento garantizado entregó una utilidad neta anual de 14.5%.

Estas garantías las ofrecen directamente al cliente (la entidad inversionista del FPA), subsidiarias Offshore de instituciones bancarias británicas tan prestigiosas como el Halifax Bank y el Abbey National Bank. Para obtener mayor información, usted puede contactar estos bancos a las direcciones que aparecen a continuación. Sin embargo, debido a la legislación en materia de valores vigente en los Estados Unidos, éstas usualmente no responden a consultas con remitente en los Estados Unidos Una vez que usted tenga su FPA Offshore en operación, eso ya no será un problema. No obstante, usted puede obtener mayor información revisando los sitios en Internet listados a continuación.

Abbey National Bank, 215-219 Baker Street, Abbey House, London NW1 6XL, U.K., Tel: +(044) 870 607-6000, Sitio web: www.abbeynational.co.uk.

Halifax Bank Offshore, Halifax International (Jersey), Ltd., 31/33 New Street, Apartado Postal 664, Halifax House, St. Helier, Jersey, Channel Islands JE4 8YW, Tel: +(044) 153 475-9840, Sitio web: www.halifaxinternational.com
El Tiempo lo es Todo Un fideicomiso para la protección de activos probablemente será exitoso si se planifica con anticipación y se crea en un momento de calma en las finanzas personales. Si la creación de un FPA responde a una crisis financiera personal inminente, es posible que surjan obstáculos legales adicionales que podrían ser difíciles, sino imposibles de superar.
Si se establece un fideicomiso extranjero precipitadamente cuando uno enfrenta una demanda legal, o poco tiempo después de que una ha entablado o forzado la quiebra personal, el acto de transferencia de activos podría violar la legislación civil y penal de los Estados Unidos contra traspasos fraudulentos. Estas leyes se encuentran diseñadas para proteger a los acreedores de deudores deshonestos. Bajo estas circunstancias, un tribunal de los Estados Unidos puede anular la transferencia de activos al fideicomiso, si la misma constituye un intento por ocultar o remover activos ante los acreedores. El establecimiento de un fideicomiso cercano o posterior a la presentación de una bancarrota, o al inicio de un litigio, puede ser visto como evidencia de fraude – un crimen en sí mismo según las leyes federales de quiebras y en el caso de algunos estados como California.

Transferencia de Activos

En la práctica, sin importar el momento de creación del FPA, cualquier activo que permanezca físicamente en su país de residencia y dentro de la jurisdicción de un tribunal nacional no se encuentra protegido ante los acreedores nacionales que hayan obtenido un fallo contra el deudor. El simple hecho de otorgar la titularidad de los activos a un fideicomisario extranjero es una protección cuando mucho, delgada como papel – a menos que la propiedad sea realmente trasladada Extraterritorialmente. Si los activos tangibles son efectivamente transferidos a una jurisdicción extranjera, (como en casos en los que el efectivo o las acciones son movidas a la cuenta de un fideicomiso Offshore, o a la caja de seguridad del fideicomisario Offshore), un acreedor en el país de residencia tendrá grandes dificultades para alcanzarlos, siempre y cuando logre descubrir que el fideicomiso Offshore siquiera existe.

Como precaución obligatoria, el FPA y su fideicomisario deben utilizar siempre un banco Offshore que no sea agencia ni filial de ningún banco dentro de su país de residencia. Esto ayuda a aislar a los personeros bancarios Offshore (y sus cuentas FPA) de las presiones extranjeras. También otorga una mayor protección legítima ante las presiones del país de residencia o el simple fisgoneo del gobierno u otros.

Incluso contando con esta mejora en la privacidad financiera, en una situación dada es posible que sea una gran ventaja competitiva permitir que la parte hostigadora sepa que sus activos se encuentran seguramente colocados fuera de su alcance. El costo y dificultad de perseguirlos podría desanimar cualquier acción futura de su parte.

En países enloquecidos por los litigios, como los Estados Unidos, un profesional sensato no espera que surja un desastre antes de asumir un plan de protección de activos. Las demandas por mala práctica profesional ahora son tan comunes como el resfriado en el invierno. Un sondeo reciente indica que el aumento en el número de demandas civiles entabladas anualmente es hoy en día siete veces mayor que el crecimiento demográfico.

Una empresario activo puede encontrarse de repente comprometido personalmente por supuesta responsabilidad en la contaminación del ambiente corporativo, una quiebra bancaria o un juicio que favorece a un empleado insatisfecho o cliente que demande. La seriedad de la situación se vuelve obvia al ver las inmensas primas cobradas cobran por cualquier tipo de seguro para mala práctica profesional u otros negocios. Las demandas por mala práctica así como la aplicación legislativa y judicial de responsabilidad personal sin dolo a funcionarios y directores corporativos hoy en día constituyen tristes situaciones cotidianas en la vida empresarial. Dentro de este tipo de clima de responsabilidad, uno debe encontrar y adoptar la más fuerte defensa de activos disponible.

Para lograr la protección contra el litigio – minimizando la probabilidad de pérdida de activos – usted debe reducir su atractivo y el de sus activos como blanco. Ese blanco se reduce renunciando a la titularidad legal y, cuando sea necesario, reduciendo el control sobre sus activos actuales. La transferencia de propiedades a un FPA Offshore puede ser una forma de lograr esta meta por un medio legal, rápido y eficiente.

Costos por Adelantado del FPA

Tradicionalmente, el costo de crear un fideicomiso de alta complejidad para la protección de activos basado en un país extranjero puede exceder los $15,000, además de varios miles de dólares anuales en cuotas de mantenimiento. A menos que los activos totales a ser protegidos justifiquen un costo tal, un FPA extranjero podría no resultar práctico. Hace algunos años, Business Week estimó que “como regla general usted debería tener un valor neto de unos $500,000 o más para justificar la creación de un fideicomiso extranjero para la protección de activos. La revista cita las comisiones que cobran los expertos por establecer y administrar dichos fideicomisos en montos que llegan hasta los $50,000, mientras que algunos piden un porcentaje del valor total de los activos a ser transferidos.

Aunque los altos costos alguna vez fueron regla general, los costos de los FPA han cambiado positivamente, es decir se han reducido. Hoy en día, los fideicomisos Offshore no solo son para los muy ricos. Si su patrimonio es de relativa baja complejidad, puede obtener un FPA extra-territorial por unos cuantos miles de dólares y situarlo en una nación cercana a los Estados Unidos, como Bahamas. Más adelante le presentamos mayor información sobre este tema.

Ubicación del FPA

Hoy en día existen muchos centros financieros Offshore en naciones en las que las leyes son muy amigables a la creación de fideicomisos para la protección de activos propiedad de extranjeros.

Estas naciones son ante los fideicomisos para la protección de activos lo que el amigable estado de Delaware es para las empresas en los Estados Unidos Aunque estos países no se cuentan entre las principales naciones industrializadas del mundo, constituyen centros financieros bien desarrollados y con reconocimiento internacional. Sus ciudades capitales cuentan con proveedores de servicios profesionales bancarios, legales y otros que comprenden y viven de servir a los FPA, a las corporaciones internacionales y las finanzas Offshore en general.

12 Puntos que debe Considerar

Las características que describen un paraíso para activos apropiado son:

1) ser política y económicamente estable;
2) no tener regulación monetaria ni cambiaria;
3) contar con políticas consistentes de impuestos bajos o cero impuestos;
4) no establecer impuestos ni otros cargos sobre el capital extranjero;
5) contar con leyes modernas y favorables para la creación y administración de fideicomisos;
6) ofrecer por medio de estatutos garantías de privacidad financiera;
7) contar con una experimentada comunidad profesional y de servicios;
8) contar con un sistema bancario establecido y moderno;
9) mantener un sistema judicial justo y honesto;
10) un gobierno con actitud favorable ante los negocios Offshore;
11) ser geográficamente apropiado y compatible; y
12) contar con sistemas modernos de telecomunicaciones.
 
 
Algunos de los paraísos para FPA establecidos en el mundo son: cerca de la costa del sur de la Florida, las Bahamas; en el área del Caribe, las Islas Caimán, Nevis (la mitad de la Federación de St. Kitts y Nevis), St. Vincent y las Grenadinas, las Islas Vírgenes Británicas, Anguilla, las Islas Turcos y Caicos; y en Centro América, Belice. También la colonia británica de Bermuda en mitad del Atlántico; en Europa, el principado de Liechtenstein; así como Gibraltar y Chipre en lados opuestos del Mediterráneo, la República de Mauricio, cerca de la costa este de Africa en el Océano Indico; y finalmente, en el Pacífico Sur, las Islas Cook, un antiguo protectorado de Nueva Zelanda.

Históricamente, las Dependencias de la Corona Británica, las Islas del Canal (Guernsey, Jersey, Sark y Alderney) y la Isla de Man, han sido de primordial importancia como paraísos para activos, sin embargo ese estatus se encuentra seriamente cuestionado en este momento debido a las presiones del gobierno Laborista de Londres.

También existen demandas constantes por parte de la Unión Europea para que se realice una retención fiscal en la fuente del 20% sobre todos los ingresos por inversiones pagados a extranjeros en el Reino Unido y países miembros de la unión. La Isla de Man y las Islas del Canal han respondido en diferentes grados a las demandas de Londres, adoptando o considerando nuevas leyes que restringen sus antiguas garantías a la privacidad financiera. El tema de la retención fiscal en la fuente permanece sin resolución. Hasta que se aclare la situación y estos temas sean decididos definitivamente, nos abstenemos de recomendar estas jurisdicciones como ubicaciones apropiadas para el establecimiento de un fideicomiso para la protección de activos. Cualquier otra actividad financiera propuesta en estos lugares debe ser considerada con detenimiento.

Si usted está considerando un fideicomiso extranjero para la protección de activos, puede hacer algunas averiguaciones por su cuenta. Revise lo relacionado a cualquier jurisdicción extranjera prospecto. Muchas cuentan ahora con páginas web oficiales y de profesionales nacionales que contienen información actualizada y enlaces a sitios relacionados. Familiarícese con la legislación nacional para asegurarse que la situación legal y financiera sea favorable y ofrezca el amparo que usted busca. Examine el registro reciente de la estabilidad económica y política, la reputación de sus abogados y del sistema judicial, impuestos nacionales, el ambiente comercial en general, posibles barreras del idioma, la situación de las facilidades financieras disponibles y por supuesto, el registro de la estabilidad política. (Refiérase a la Parte Dos de este reporte para obtener más información sobre los países que pueden servir como posibles ubicaciones para su FPA).

Hoy en día, con las transferencias bancarias instantáneas, teléfonos, faxes, correo electrónico e Internet, todos los paraísos para activos ofrecen el tipo de servicios de comunicaciones requeridos por un FPA, y por usted como fideicomitente. Hacer negocios con un FPA Offshore y su fideicomisario no presenta mayores dificultades que tratar con un banco nacional en su zona de residencia, aunque los horarios pueden diferir en otras partes del mundo.

Creación de su FPA

Desafortunadamente, existe solamente un número limitado de expertos estadounidense y británicos calificados en el campo de la
legislación para la protección de activos, así que proceda con gran cautela antes de elegir a su asesor personal para un proyecto tan importante. Esta es un área de actividad financiera en la que tomar atajos puede ser muy oneroso. Los abogados experimentados en FPA tienden a ser costosos pero valen su precio, si están bien calificados. Listamos algunos de los mejores abogados al final de la Parte Uno de este reporte.

La estructura legal de un fideicomiso para la protección de activos es similar a un fideicomiso local estadounidense o británico. El fideicomitente crea el FPA y le transfiere los activos para ser administrado de acuerdo con los términos de la declaración de fideicomiso por un fideicomisario administrador para beneficio de beneficiarios individuales específicos, o de una clase de beneficiarios que el fideicomisario puede determinar a discreción. Las leyes extranjeras no imponen requerimientos diferentes a los fidei-comisarios de FPA, pero todas obligan que quien efectúa la administración esté localizado dentro del país extranjero.

El Tema del Control

La mayoría de las personas, al enfrentarse a la necesidad de dejar de ser dueños de sus activos, desean que se les asegure que conservarán algún grado de influencia sobre el FPA al que entregarán su fortuna.

El fideicomitente puede designar al fideicomisario y a los beneficiarios, incluso puede constituirse en beneficiario. Pero la realidad inevitable es que un fideicomiso, por su propia naturaleza, requiere que el donante ceda la titularidad y el control al fideicomisario, quien luego se convierte en propietario fiduciario de esos activos. Por ley, el fiduciario debe y está obligado a ejercer ciertos poderes enumerados que no pueden ser compartidos con el fideicomitente. De lo contrario sería invitar al desastre legal y a la nulidad del FPA y su propósito.
Algunos paraísos para activos no permiten que el fideicomitente extranjero de un FPA sirva también como fideicomisario. De cualquier forma, debido a posibles litigios en el país de residencia, ese rol doble siempre debe ser evitado por el fideicomitente. Esto porque un arreglo como este podría permitir a un juez del país de residencia ordenar al fideicomitente, en su papel de fideicomisario, que entregue los activos del FPA a un acreedor que obtenga un fallo contra el deudor, o incluso ordenar al fideicomisario que disuelva el fideicomiso Offshore y que devuelva los activos.

Las leyes extranjeras sobre fideicomisos, menos estrictas que los requerimientos “al alcance del brazo” vigentes en los Estados Unidos, permiten que un fideicomitente reciba ingresos y beneficios del fideicomiso como uno de varios beneficiarios. Otros beneficiarios, como el cónyuge o los hijos, pueden variar según los objetivos de planificación del patrimonio que tenga el fideicomitente.

Evite los Fideicomiso Fraudulentos

Un fideicomiso Offshore para la protección de activos no puede ser una simple “farsa” y aún así lograr la protección de los activos donados al fideicomiso por el fideicomitente. A menos que se observen todos los requerimientos establecidos en la ley de fideicomisos, el fideicomitente corre un riesgo muy real de que un tribunal en su país de residencia (e incluso un tribunal en el territorio extranjero) declare el fideicomiso como una ficción en papel, una “farsa”.

En uno de los casos relativamente raros en los que un FPA fue declarado como fraudulento, en 1991, la Corte Real de la Isla de Jersey estableció que un fideicomitente de fideicomiso, desde el momento de su creación hasta su muerte, ejerció un control prácticamente completo sobre los activos del fideicomiso excluyendo al fideicomisario. Por lo tanto, el tribunal decidió que los activos nunca fueron colocados en el fideicomiso, sino que continuaron siendo parte del patrimonio del fideicomitente. El resultado fue la nulidad del fideicomiso y los activos del mismo fueron transferidos a sus herederos según las leyes de autenticación vigentes en el país de residencia del fideicomitente, en lugar de la posición diametralmente diferente que él había planeado utilizando el fideicomiso. Rahman vs Chase Bank Trust Company (CI) Ltd. (1991) JLR 103.

A finales de 1999, la Corte Fiscal de los Estados Unidos se pronunció en una opinión que claramente replantea la actitud establecida por el Internal Revenue Service o IRS (Servicio Interno de Rentas) hacia los fideicomisos fraudulentos. (Refiérase a U.S. Tax Court Memo 1999-391. Allen O. Zachman & Bernadette Zachman, Demandantes vs. Com. Of Internal Revenue, Docket No. 13252-91. [Dec. 1, 1999]. En este caso, la Corte resumió las reglas de la siguiente manera: “Cuando la creación de un fideicomiso no produzca efectos económicos reales ni altere relación económica conocida alguna, será ignorado para los propósitos del impuesto Federal de renta; nuestro punto de referencia será la sustancia económica de la transacción. (Ver Zmuda v. Commissioner, 79 TC 714, 719 (1982), affd. 731 F.2d 1417 (9th Cir. 1984); Markosian v. Commissioner, 73 TC 1235, 1241 (1980). Si un fideicomiso tiene o no sustancia económica es algo que habrá que comprobar. Ver Paulson v. Commissioner, 992 F.2d 789, 790 (8th Cir. 1993), affg per curiam T.C. Memo. 1991-508). Algunos factores relevantes incluyen si la relación del contribuyente como fideicomitente de la propiedad difirió materialmente ante y después de la formación del fideicomiso, si el fideicomiso contó con un fideicomisario independiente, si algún interés económico fue pasado a otros beneficiarios del fideicomiso y si el contribuyente se sintió limitado por cualquier restricción impuesta por el fideicomiso o por la ley de fideicomisos.

En cuanto a las consecuencias fiscales de un fideicomiso fraudulento, la Corte Fiscal de los Estados Unidos dijo: “…el gravamen se relaciona con el mando real sobre la propiedad gravada… y la transferencia de la titularidad legal formal no surtirá efecto en la modificación de la incidencia del gravamen atribuible a la titularidad de la propiedad en la que el cedente continúe reteniendo un control significativo sobre la propiedad transferida”, cita de Frank Lyon Co. v. U.S., 435 U.S. 561, 573 (1978).

No es del todo inusual que acreedores en los Estados Unidos de un fideicomitente con un fideicomiso Offshore ataquen el fideicomiso en un tribunal acusándolo de “farsa”, aduciendo que el fideicomiso no es más que un lugar en el que el fideicomitente ha “parqueado” sus activos para evitar pagar sus justas deudas. Sin embargo, un tribunal en los Estados Unidos tiene medios extremadamente limitados para imponer sus órdenes fuera de los Estados Unidos. Un acreedor que decide presentar una demanda en un territorio extranjero contra los activos de un fideicomiso se enfrenta a un camino difícil de recorrer.

Evite los Conflictos de Intereses

Para protegerse contra la posibilidad de una farsa, he aquí unas reglas básicas simples que debe seguir:

1) el fideicomisario debe ser el único signatario autorizado en cualquier banco, inversión u otra cuenta que se encuentre a nombre del
fideicomiso, además el protector del fideicomiso (ver más adelante) puede tener firma conjunta con el fideicomisario, o alternativamente, el poder de firma puede ser delegado a un fiduciario;
2) el fideicomisario debe contar con un poder general, sin límite de suma, sobre todas las propiedades del fideicomiso; y
3) un fideicomitente no debe realizar negocios con nadie actuando como representante directo del fideicomiso, en todo momento debe permitir que sea el fideicomisario quien realice los negocios del fideicomiso.
Algunas disposiciones del fideicomiso permiten al fideicomitente utilizar una tarjeta de crédito o bancaria que le facilite retirar fondos directamente del corpus mismo del fideicomiso. Dichas disposiciones deben ser evitadas debido al conflicto obvio que generan. Sin embargo, un fideicomitente o beneficiario puede tener una tarjeta de crédito o bancaria emitida por el banco Offshore, esto le permite realizar retiros contra fondos debidos del fideicomitente que hayan sido distribuidos apropiadamente por el fideicomisario del FPA a la cuenta del fideicomitente.

En algunos paraísos Offshore, los estatutos expresamente permiten que el fideicomitente administre e invierta los activos del fideicomiso, no obstante esta actividad solo debe ser realizada en concertación con el fideicomisario del FPA.

El Protector del Fideicomiso

Algunas jurisdicciones extranjeras tradicional-mente han permitido que en un fideicomiso se designe un tercero que funge como protector del mismo. Este papel deriva más de la práctica consuetudinaria y de la jurisprudencia que de los estatutos. Belice es una de las pocas naciones que reconocen al protector dentro de sus leyes de fideicomisos. Como el nombre lo indica, esta persona se encarga de la supervisión general de las operaciones para asegurar que se cumplan los objetivos del fideicomiso y que se cumpla con la ley. Usualmente, el fideicomitente tiene derecho de designar y remover al protector y puede incluso asumir personalmente esa posición.
El protector no administra el fideicomiso, pero dependiendo de las leyes nacionales o de la costumbre, en algunos casos puede vetar o requerir ciertas acciones del fideicomisario, tales como la distribución de ingresos o activos del fideicomiso. A menudo, el protector también tiene derecho a remplazar al fideicomisario extranjero con otro nominado, con o sin causa alguna. Entre otras tareas, el protector supervisa la administración del fideicomiso, vela por que los deseos expresos del fideicomitente sean llevados a cabo, puede actuar como enlace entre los beneficiarios y el fideicomisario y puede supervisar las inversiones del fideicomiso.
Aunque el fideicomitente puede fungir como protector del fideicomiso, esto puede dar lugar a cargos por conflicto de intereses en algunas situaciones. Entre mayores sean los poderes reales del protector sobre el fideicomiso, mayor será el argumento en contra de que el fideicomitente ejecute dicha capacidad. Una alternativa preferible es que un servicio profesional de protección de fideicomisos realice esta función. Dichos servicios se encuentran disponibles en casi todos los paraísos para activos.
Para aislar el fideicomiso Offshore, cuando el fideicomitente funge como protector, la declaración del fideicomiso debe contener una “cláusula anticoacción” que requerirá que el fideicomisario ignore cualquier orden del protector emitida “bajo coacción”. Dichas órdenes podrían ser emitidas en relación con la orden judicial local emitida en el país de residencia del fideicomitente/protector.
La Carta de Deseos
En muchos paraísos Offshore para activos se acostumbra que el fideicomitente también firme un documento auxiliar conocido como la carta de deseos.
Esta carta es una elaboración que realiza el fideicomitente sobre la manera en que desea que el fideicomiso sea administrado, los propósitos para los cuales desea que se utilice, y una descripción más detallada de las clases de beneficiarios. Esta carta es particularmente útil para el fideicomisario durante la administración discrecional del fideicomiso. Los tribunales Offshore otorgan gran deferencia a este documento, aunque no en todos los casos posea fuerza de ley. Los abogados en los Estados Unidos no utilizan usualmente la carta de deseos y prefieren incorporar todos los términos del fideicomiso dentro de la declaración misma.
Traspasos Fraudulentos
Cualquiera que considere la creación de un fideicomiso, Offshore o nacional, debe familiarizarse con la legislación estatal y federal que prohíbe la utilización de traspasos como medio para estafar acreedores presentes o futuros. La ley de traspasos fraudulentos, como se conoce a este cuerpo legal, considera fraudulenta cualquier transferencia de activos con la intención que pretenda evitar que los acreedores satisfagan sus justas demandas. Las leyes de quiebra de los Estados Unidos contienen restricciones y prohibiciones similares que impiden a la persona en bancarrota disponer u ocultar activos ante los ojos del tribunal y los acreedores.
Este tema no tiende a surgir en el caso de un fideicomiso Offshore para la protección de activos si el FPA es creado en un momento en que el fideicomitente no cuenta con demandas probables o pendientes en su contra. Si por otro lado, el fideicomiso es creado en respuesta a alguna emergencia financiera, como un fallo judicial pendiente o embargo de activos, el tema del fraude casi siempre será propuesto por los acreedores y demandantes contra todos los activos locales o Offshore. Este fue el tema central del caso Lawrence de quiebra descrito más adelante en la sección sobre desacato al tribunal.
A continuación se presentan transferencias típicas de activos que podrían realizarse a favor de un fideicomiso en circunstancias que la ley considera como fraudulentas:
· una transferencia realizada cuando el fideicomitente sea insolvente, o haya sido declarado insolvente por incurrir en una obligación o al realizar una transferencia sin recibir a cambio la justa consideración (i.e. valor apropiado). En otras palabras, la transacción podrían constituir un despilfarro fraudulento con el fin de frustrar la acción de acreedores legítimos movilizando los activos Extraterritorialmente;
· una transferencia de activos sin obtener una consideración justa cuando el fideicomitente esté comprometido o a punto de comprometerse en otros negocios o transacciones personales que le dejen con poco o ningún capital;
· una transferencia de activos sin la debida consideración cuando el fideicomitente esté consciente de que tiene poca o ninguna capacidad de pagar las obligaciones resultantes en su fecha de vencimiento; o
· una transferencia con la intención específica de dificultar, retrasar o estafar acreedores presentes o futuros.
El Ataque de los Acreedores
En teoría, la creación de un fideicomiso Offshore para la protección de activos excluye los activos donados de la exposición a futuros acreedores, siempre y cuando el fideicomitente no conserve ningún control sobre la propiedad. Pero al igual que todo en la vida, la teoría establecida no siempre prevalece en los tribunales de los Estados Unidos
Una buena razón por la que personas bien informadas colocan su dinero duramente ganado en un fideicomiso Offshore es la expansión judicial absoluta de los derechos de los acreedores durante la última década en los Estados Unidos. El sesgo judicial a favor de los demandantes que exigen el pago de daños y perjuicios es de todos bien conocido. Los comprensivos tribunales frecuentemente descubren transferencias “fraudulentas” que dañan a los acreedores, aunque no se presente prueba alguna de la intención real de evitar el pago de demandas conocidas al momento de realizar la transferencia.
Los tribunales estadounidenses a menudo no confirmarán lo que consideren como fideicomiso inválido cuando los activos valiosos del mismo permanezcan dentro de la jurisdicción del tribunal, es decir en cualquier parte de los Estados Unidos pueden ser confiscados por un supervisor de los tribunales. Cuando un acreedor presente una demanda por posible fraude, el tribunal simplemente ordena inmediatamente la confiscación de los activos (“congelamiento”), y permite que las partes discutan en el futuro sobre las transferencia fraudulentas y los fideicomisos irrevocables. Y los fideicomitentes del fideicomiso, como cualquier otra persona, no desean gastar dinero presentando costosas apelaciones a fallos improcedentes.
Por supuesto, contar con una protección de activos localizada en un paraíso extranjero para activos, como hemos visto, establece una pared especial de distancia y defensa contra las demandas que surjan en los países de residencia de los fideicomitentes.
Posible Desacato
En dos ocasiones en 1999, los tribunales federales de los Estados Unidos dictaron sentencia en relación con los fideicomisos Offshore para la protección de activos (FPA). Estas sentencias fueron utilizadas por algunos autoproclamados expertos como excusa para alegar que los fideicomisos Offshore están muertos. Para obtener una mejor perspectiva, vale la pena notar que quienes aspiran a enterrar los FPA usualmente son personas con un interés personal, vendedores ansiosos que ofrecen productos Offshore alternos como anualidades o seguros de vida. Estos instrumentos también tienen su lugar en la planificación de patrimonios, pero de igual manera lo tienen los FPA.
Uno de los principales atractivos de un fideicomiso Offshore ha sido siempre su “extranjerismo”. Por su propia naturaleza, la creación de un FPA coloca la titularidad de la propiedad del fideicomitente en las manos de otra persona, el fideicomisario. Pero un fideicomiso Offshore va todavía más allá y además coloca físicamente estos activos en otro país, bajo el control de otro sistema legal administrado por tribunales extranjeros. Únicamente el más determinado de los acreedores o demandantes tendrá el valor de superar la distancia y el costo que implica cuestionar un fideicomiso FPA constituido a tiempo, asumiendo que no existan elementos de fraude o quiebra intencional.
Los tribunales de los Estados Unidos han disfrutado siempre de poderes coercitivos inherentes, incluyendo la capacidad de ordenar a una persona en los Estados Unidos repatriar cualquier fondo o activo Offshore bajo amenaza de que se le acuse de desacato civil y se le impongan posibles multas. Pero incluso esa posibilidad puede ser negada por un fideicomiso Offshore debidamente establecido y a tiempo que contenga una cláusula anticoacción. La cláusula permite al fideicomitente estadounidense de un fideicomiso alegar con toda veracidad que se encuentra legalmente incapacitado de cumplir con la exigencia del tribunal ya que el fideicomisario y/o el tribunal extranjero no cumplirán las exigencias del tribunal ni los deseos del creador del fideicomiso bajo tales circunstancias.
En cuanto a los posibles fallos por desacato contra un fideicomitente local que ha creado un FPA extra-territorial, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido en dos ocasiones que un residente de los Estados Unidos no puede ser acusado de desacato por un tribunal como resultado de su incapacidad o fracaso a la hora de realizar aquello que no se encuentra dentro de su poder llevar a cabo, a menos que esa imposibilidad haya sido autoimpuesta.
Y para tener éxito, dicha “defensa por imposibilidad” debe realizarse con manos limpias.
Hasta el momento en que surgieron los dos casos de 1999, los reportes sobre la utilización del desacato por parte de los jueces en los Estados Unidos en casos de FPA Offshore era muy inusual, principalmente porque los tribunales no cuentan con medios para imponer el cumplimiento contra activos localizados en tierras extranjeras. Sin embargo estos fallos recientes probablemente fueron correctos, con base en las circunstancias de cada caso.
Para obtener una perspectiva más amplia, considere que en 1999, la corte más alta de los Estados Unidos se pronunció a favor de endosar una moderna planificación Offshore para la protección de activos. A pesar de que la prensa y algunos practicantes legales fingieron histeria por la sentencia altamente específica en factores de juicio tomada en el caso de la apelación ante el Circuito 9o y conocida como el caso “Anderson” (FTC vs Affordable Media, LLC, Case No. 9816378) relacionado con la repatriación de activos en un fideicomiso Offshore; la Corte Suprema de los Estados Unidos mantuvo la protección Offshore de activos en un caso mucho más importante, Grupo Mexicano de Desarrollo, SA, et al. vs. Alliance Bond Fund Inc., et al. (Caso No. 98231, Junio 17, 1999). En este último caso, que involucraba fondos fiduciarios comerciales en México, la Corte Suprema de los Estados Unidos específicamente confirmó la utilización legítima de las estructuras Offshore para la protección de activos como legales y también permisibles.
En el caso Anderson, nombrado por los cónyuges acusados, el juez federal de quiebras se refirió a los fideicomitentes del FPA como “criminales” que cometen actos “viles”. La pareja supuestamente utilizó un fideicomiso en las Islas Cook como depósito para dineros obtenidos por medio de engaño intencional. Este no era un FPA ordinario y no sorprende que el juez haya acusado a las partes de desacato. Pero incluso con las circunstancias tan negativas presentes en el caso Anderson, los activos Offshore no fueron retornados. Los fondos tuvieron que ser perseguidos por medio de procesos en las Islas Cook donde el fideicomiso y sus activos se encontraban localizados. En otras palabras, la cláusula anticoacción funcionó y los fondos no fueron devueltos. El tribunal del paraíso Offshore de activos, y no la corte de los Estados Unidos, eventualmente decidirá el asunto de la repatriación de los fondos.
Una vez más, en el caso de Stephan Lay Lawrence en el Tribunal de Quiebras de los Estados Unidos del sureño distrito de Florida, un juez de quiebras encarceló al fideicomitente de un FPA Offshore. A diferencia del caso Anderson en el cual el adversario era la Comisión Federal de Comercio, Lawrence estaba enredado en las deudas masivas del puesto de bolsa Bear Sterns, y debía una suma superior a los $20 millones. Al igual que en el caso Anderson, el juez federal de quiebras no creyó que Lawrence fuera incapaz de recuperar $7 millones que había guardado en un fideicomiso realizado a toda prisa en la Isla de Jersey, un fideicomiso que luego fue transferido a la República de Mauricio solamente semanas antes de que se emitiera en su contra una sentencia arbitral adversa. Fue nombrado por desacato a la corte por rehusarse a repatriar los fondos, ya que el tribunal consideraba que sí tenía el poder de hacerlo.
El tribunal del caso Lawrence dijo que una “defensa por imposibilidad” en un proceso por desacato resultaba inválida si el acusado había creado a propósito dicha imposibilidad (“aunque la imposibilidad constituye una defensa reconocida en el caso de un mandato por desacato civil, la ley no reconoce la defensa por imposibilidad cuando esta sea autoimpuesta”). Si el fideicomiso hubiera sido establecido con buena anticipación a las dificultades finales de Lawrence, probablemente hubiera prevalecido y el FPA hubiera quedado exento del juicio de quiebra.
Ambos casos son de interés periodístico debido a sus factores sensacionalistas, pero no constituyen un alejamiento de la legislación establecida en el caso de “fideicomisos fraudulentos”. Los tribunales tienen la potestad, con base en pruebas adecuadas, de declarar un fideicomiso creado por el fideicomitente dentro de su jurisdicción como una “farsa” en lugar de un fideicomiso. El tribunal podría determinar que no fue establecida ninguna relación de fideicomiso, que el supuesto “fideicomitente” continua siendo de facto el principal controlador de sus activos por medio de un agente que es solamente posa como fideicomisario nominal. En estos casos, el tribunal puede tratar al fideicomiso como alter ego del fideicomitente y como poco más que una entidad en papel.
Estas sentencias realmente no ofrecen nada nuevo y no deberían impresionar a ninguna persona razonable. Si de algo han de servir, es para reafirmar el uso y estatus válido de un fideicomiso Offshore para la protección de activos bien creado y legalmente administrado.
Verdadera Privacidad Financiera
Un fideicomiso Offshore para la protección de activos ofrece algo que ya no es posible obtener en los Estados Unidos – una gran medida de privacidad financiera garantizada y segura. Los paraísos para activos se enorgullecen por sus protecciones legales de la privacidad para quienes realicen negocios dentro de sus fronteras. La mayoría de ellos no tienen tratados recíprocos de información fiscal con los Estados Unidos ni con otras naciones. Y en el caso de FPA, la privacidad es aún más estricta.
En los paraísos para activos es muy poca la información que se registra con el estado. Los términos propiamente dichos del convenio de fideicomiso y las partes involucradas no deben ser necesariamente divulgados. La poca información que se registra no se encuentra disponible al público. De existir algún registro público, no puede ser más que un registro de FPAs por nombre, fecha de creación y nombre del fideicomisario local. El nombre del fideicomitente no es revelado. En estos países tan conscientes de la privacidad, a un fideicomisario solamente se le permite revelar información en circunstancias muy limitadas, y luego, usualmente, solo de conformidad con una orden judicial nacional.
Otro tema preocupante para la mayoría de los posibles fideicomitentes de FPA es la seguridad – la idea de distancia física entre ellos y sus activos en fideicomiso – y entre ellos y las personas que administran esos activos. Constituye una preocupación justificable que puede ser disminuida escogiendo profesionales confiables para la creación y administración de su fideicomiso. La debida diligencia debería anular esta preocupación, pero como precaución adicional, existen a nivel Offshore pólizas de seguros que protegen contra el fraude fiduciario.
Revise y Revise de Nuevo
Por definición, todo verdadero paraíso para activos cuenta con una comunidad legal y bancaria bien desarrollada y con amplia experiencia en FPA. Sin embargo, esta es una situación en la que es necesario solicitar referencias de la eventual empresa de fideicomisos o del fideicomisario, así como revisar cuidadosamente cada una de ellas antes de tomar la decisión final. En la práctica, su abogado en los Estados Unidos especialista en protección de activos tiene experiencia personal con proveedores de fideicomisos Offshore. El puede recomendar proveedores confiables en los que usted puede confiar plenamente.
Debido a que la fraternidad internacional de protección de activos es relativamente pequeña, cualquiera de los abogados recomendados al final de este documento puede darle un estimado confiable sobre los diferentes países constituidos en paraísos fiscales así como de los profesionales e instituciones individuales localizados en cada uno de ellos.
Debido a que las inversión apropiada nunca habían sido más complejas, un fideicomisario y/o asesor en inversiones contratado por el fideicomiso debe contar con un récord comprobado de administración fuerte de una cartera diversificada y una comprensión significativa de todos los diferentes tipos de inversiones. No dude a la hora de hacer preguntas, exija un historial de inversiones documentado, y consulte a las autoridad reguladoras en el territorio extranjero.
Los fideicomisarios profesionales disponibles en los paraísos para activos generalmente calzan dentro de estas categorías:
1) representantes locales de importantes bancos internacionales;
2) representantes locales de bancos privados internacionales;
3) empresas independientes de fideicomisos y servicios nativas del país; y
4)  departamentos de fideicomisos locales de alguna de las “Big Five” (empresas contables)
Las necesidades, servicios requeridos y actividades del FPA, dirigirán el tipo de fideicomiso Offshore que debe ser escogido. Compañías de fideicomisos locales y más pequeñas así como banqueros privados ofrecen servicios más personalizados que las subsidiarias multinacionales que a menudo también resultan impersonales y caras. Un enfoque es dividir la administración del FPA entre un administrador del fideicomiso y un administrador de inversiones. También puede tener co-fideicomisarios con tareas asignadas. En cualquier caso, usted desea tener un fideicomisario Offshore que sea bien conocido y compatible con sus abogados de fideicomisos y sus asesores en su país de residencia.
Operación de su FPA Offshore
Si su meta es obtener la máxima protección de activos, existen sobradas razones para que todos sus activos muebles y líquidos sean transferidos físicamente para consolidar el FPA Offshore en cuanto este haya sido creado.
A excepción de las cuentas operativas bancarias y de inversiones que conserve en su país de residencia por conveniencia, la transferencia al FPA puede incluir la mayoría del efectivo y evidencias de activos intangibles como acciones, bonos y títulos valores. Estos deben ser colocados en custodia de su banco o puesto de bolsa Offshore bajo el control del fideicomisario del FPA. La asignación formal de la titularidad de cada ítem al fideicomiso debe ser realizada por escrito. Activos fáciles de transportar como metales preciosos, monedas, joyería o gemas también pueden ser transferidos, conservando necesariamente evidencia escrita de la transferencia de la titularidad al fideicomiso en cada caso.
La simple transferencia al fideicomiso extranjero de títulos de bienes raíces o negocios localizados en los Estados Unidos o su país de residencia brinda muy poca protección absoluta. Esto debido a que los activos permanecen dentro al alcance de los acreedores en el país de residencia y de la jurisdicción de los tribunales nacionales. Ya hemos advertido sobre las dificultades legales que pueden resultar de un intento de transferencia de propiedades al FPA si este se lleva a cabo en un momento de crisis financiera personal, y que los bienes raíces que permanecen sobre el territorio nacional se convierten en blancos fáciles para los demandantes.
En teoría, un intento por transferir la titularidad de bienes raíces locales a un FPA Offshore podría atraer el fideicomiso a la jurisdicción de su país de residencia. Esto sucede si el juez nacional utiliza la transferencia como evidencia para concluir que el FPA realiza negocios dentro de su país de residencia. Sin embargo, no se garantiza que ese fallo judicial tenga un impacto significativo en el FPA ya que no es vinculante para el tribunal extranjero que sí tiene jurisdicción. Sin embargo, puede ser utilizado por un tribunal en el país de residencia como base para ejercer control sobre el fideicomitente del FPA y un posible fundamento para una sentencia de desacato, como se explica anteriormente.
 
Existen estructuras legales Offshore más complejas, las que pueden incluir un FPA Offshore, que ofrecen una mayor protección a los bienes raíces e intereses comerciales que permanecen en su país de residencia. Por ejemplo, un FPA puede fungir como socio general administrativo en una sociedad en comandita simple con base Offshore que mantiene la titularidad de las propiedades locales. Debido a la complejidad que implica presentar una demanda contra un FPA Offshore y una sociedad, combinado con la división de la titularidad y la responsabilidad limitada que permite la sociedad, la mayoría de los adversarios lo pensarían dos veces antes de iniciar un ataque legal tan arriesgado y oneroso.

Evite los Enlaces con su País de Residencia

Una cosa es cierta: el fideicomisario de residencia extranjera que usted elija para que administre el FPA no debe tener conexiones en los Estados Unidos.

Si se encuentra considerando utilizar el departamento de fideicomisos de un banco internacional, pregúnteles directamente cuál es su política en estas situaciones. Para todo propósito bancario y de inversiones, es esencial evitar un banco internacional con oficinas locales o filiales activas en su país de residencia. Esta última situación los hace directamente susceptibles de recibir presiones oficiales desde su país de residencia, y eso podría poner en peligro su FPA si el gobierno de su país lo persigue a usted y sus activos.

Consecuencias Fiscales en los Estados Unidos

A diferencia de la mayoría de las naciones, los Estados Unidos establecen imposiciones fiscales sobre todo el ingreso mundial obtenido por sus ciudadanos y todo el ingreso de personas con estatus de residente permanentemente en los Estados Unidos El Código de Rentas Internas o IRC por sus siglas en inglés, establece en su sección 61: “Excepto lo dispuesto en otros artículos… ingreso bruto significa todo ingreso derivado de cualquier fuente…” El IRS y los tribunales interpretan esto de manera que incluya los ingresos de cualquier naturaleza sin importar el lugar del mundo donde haya sido obtenido, incluyendo ingreso Offshore por concepto de fideicomisos.

Según la ley fiscal de los Estados Unidos, en lo que se refiere al fideicomitente, los fideicomisos extranjeros para la protección de activos son considerados como “neutros para el impuesto de renta” al igual que los fideicomisos locales. Esto significa que todo el ingreso por concepto de fideicomisos Offshore será tratado como ingreso personal del fideicomitente, que debe ser reportado anualmente como ingreso bruto por medio del formulario 1040 del IRS y gravado en consecuencia según las tasas de impuestos personales aplicables. El hecho de que el fideicomiso del fideicomitente esté localizado en una nación extranjera no invalida de ninguna manera la obligación personal del fideicomitente en Estados Unidos de reportar el ingreso del fideicomiso.

La ley fiscal de los Estados Unidos requiere que un fideicomiso Offshore o su fideicomitente reporten todos los créditos otorgados a una persona en los Estados Unidos a partir del fideicomiso u otra entidad legal Offshore que reciba activos del fideicomiso. Si el “crédito” no cumple con las especificaciones del IRS, se considerará como una distribución del fideicomiso y el beneficiario en los Estados Unidos que lo reciba debe reportarlo y pagar los impuestos aplicables. La ley estima que el fideicomitente debe presentar el formulario 3520 del IRS que se refiere a la transferencia de activos de un fideicomiso y explicar por qué considera que es o no es un crédito.

Existe otro factor que es importante mencionar en relación con los fideicomisos Offshore. Es virtualmente imposible que un residente de los Estados Unidos pueda evitar el gravamen sobre ingreso provenientes de un fideicomiso extranjero que mantenga a cualquier residente estadounidense como beneficiario. La sección 679(a)(1) del IRC establece: “Un residente de los Estados Unidos que directa o indirectamente transfiera propiedad a un fideicomiso extranjero… será tratado como propietario [de la propiedad] si durante ese año existe algún beneficiario en los Estados Unidos que reciba cualquier porción de dicho fideicomiso durante cualquier año fiscal”.

Ahorros en Impuestos Sucesorios

Aún queda un método que puede reducir los impuestos en los Estados Unidos por medio de un fideicomiso extranjero, pero el fideicomitente no podrá disfrutar en vida de esta ventaja fiscal.

El patrimonio de un ciudadano estadounidense fallecido no puede evitar los impuestos sucesorios sobre los activos que permanezcan en el fideicomiso Offshore de un fideicomitente y que en realidad se encontraran bajo el control del fideicomitente al momento de su muerte. En el momento de su muerte, los impuestos sucesorios se establecen sobre el valor de cualquier parte de los activos del fideicomiso que puedan ser contadas como parte de patrimonio del fideicomitente fallecido, sin embargo es posible aplicar todas las exenciones de impuestos, tales como la exención fiscal individual por el legado de una vida por un monto de $675,000 (monto autorizado al año 2000).

Además, los impuestos futuros del IRS sobre fideicomisos Offshore no aplicarán en el caso de un fideicomiso testamentario extranjero creado por voluntad del fideicomitente. Ni el patrimonio del difunto, ni persona alguna en los Estados Unidos nombrada como beneficiario
del fideicomiso testamentario, pueden ser gravados por el ingreso y activos correspondientes a ese fideicomiso.

En palabras simples, los activos colocados en un fideicomiso Offshore con un beneficiario en los Estados Unidos serán incluidos en el patrimonio del fideicomitente para la mayoría de los propósitos de los impuestos sucesorios. Sin embargo, los activos colocados en un fideicomiso extranjero bajo los términos de última voluntad y testamento, o ya incluidos en un fideicomiso del fideicomitente en el momento de la muerte del mismo, son contados una sola vez para los fines de los impuestos sucesorios como parte del patrimonio del fideicomitente, pero luego el fideicomiso y sus activos quedarán libres de la mayoría de los impuestos de los Estados Unidos Aprovechar esta excepción requiere una planificación muy cuidadosa y consejo experto sobre la estructuración del patrimonio.

Esta excepción testamentaria permite que el ingreso del fideicomiso se acumule y se invierta en cualquier parte del mundo, incluso en los Estados Unidos, con una aplazamiento de los impuestos u obligaciones fiscales inmediatas mínimas. Sin embargo, según la sección 665-668; 679(be apl) del IRC, ciertas reglas fiscales “pasadas” se aplican al ingreso acumulado de un fideicomiso extranjero que sea distribuido a un beneficiario en los Estados Unidos antes del vencimiento de un periodo de un año después de la muerte del fideicomitente y su cónyuge.

Si los herederos no necesitan el ingreso o activos del fideicomiso en este momento, la aplicación de políticas de inversión sólidas por parte del fideicomisario pueden eventualmente multiplicar varias veces la herencia original. Las posteriores distribuciones a los beneficiarios en los Estados Unidos estarán sujetas a impuestos de renta para los mismos.

La complejidad de estas cláusulas fiscales le obliga a recurrir a consejería experta en impuestos durante cada paso de la creación de su FPA, y durante su subsiguiente operación.
 

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Andrea Paredes von Roth

Ingeniera Comercial, MBA, PHD.  CEO & Founder Chilemanagement Inc.  Equity,IPOs,Offshore Strategies  Ingeniera Comercial, economista y MBA mencion Finanzas, titulada en la Escuela Superior de Técnicas Empresariales (ESITE) en Madrid, España. Participa habitualmente en seminarios con expertos mundiales de la categoría de: Peter Drucker, Tom Peters, Michael Hammer, Russell Ackoff, Alvin Toffler, Edward de Bono, Michael Porter, William Ury, James Sebenius, Julio Olalla, Nicholas Negroponte, Paul Watzlawick, Richard Schonberger, Stratford Sherman, Edward Yourdon, Gregory Watson y Rudiger Dornbusch.Se desempeña como Consultora de Empresas desde 1996. Es la más importante pensadora- investigadora chilena relacionada al tema de la Nueva Economía. http://www.chilemanagement.com 

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