FRANQUICIAS

Autor: Carmen Verónica Pando Peñafiel

VENTAS Y ADMINISTRACIÓN DE VENTAS

02-2004

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INTRODUCCIÓN

En este trabajo mi objeto es exponer un nuevo contrato que es de carácter atípico. A medida que las sociedades avanzan, y en especial, en estos últimos tiempos en los cuales la economía tiene una importancia protagónica, que ha generado junto a los nuevos modos de vida y necesidades actuales una serie de nuevos negocios que han sido captados por el Derecho. En algunos casos, estos negocios ya han sido objeto de regulación legal, dictándose leyes nacionales especiales destinadas a poner orden y dar por finalizado el "caos" jurídico producido por la incertidumbre que generaban estas originales formas de contratación totalmente distintas a las preexistentes o que en otros casos son un híbrido constituido por las formas tradicionales y las modernas.
 

capitulo i

DEFINICIÓN DEL CONTRATO

1.-Origen del Contrato

El sistema contractual romano:

Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el sentido de los términos convención, pacto y contrato.
El contrato es el acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurídico que tenga por objeto crear, modificar o extinguir algún derecho, destinado a producir efectos, es decir, a reglar los derechos de las partes. Era un negocio bilateral o multilateral por cuanto requería el concurso de dos o más voluntades. Constituye él genero con respecto a los contratos.

Es también necesario para aclarar el verdadero sentido de la convenciones, establecer su contenido y alcance frente a otras expresiones análogas como pacto y contrato.

El pacto, se diferencia de la convención, ya que se refiere a aquellas relaciones que carecen de acción, ya que solamente engendran una excepción. Con el paso del tiempo, el pacto se fue asimilando al contrato al otorgarle acciones para exigir su cumplimiento.

El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil, dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles. Estos llegaron a constituir una de las fuentes mas fecundas de los derechos de crédito. Estaba siempre protegido por una acción que le atribuía plena eficacia jurídica, cosa que también ocurría con algunos pactos que no entraban en la categoría de contratos, pero existía también un gran número de convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos de acción para exigir su cumplimiento y carecían de nombre.

El hecho de que la voluntad de las partes constituya el elemento fundamental de las convenciones, de donde se sigue que la convención forma ley entre las partes, y las obligaciones conforme a las disposiciones que contiene, este principio es reconocido por los romanos como de derecho natural, y por lo tanto admiten que toda convención no reprobada, hace nacer una obligación natural entre las partes contratantes, pero para que la obligación tuviese fuerza ejecutoria en el derecho de los quirites, era preciso que además tuviese una causa civil. Estos eran los contratos (contractus).

Para dar una definición bien completa de contrato, podemos decir :

"Es la convención que tiene una denominación especial (ej. Compra venta, locación, etc.) o en su defecto, una causa civil obligatoria (como sería por ej. La transmisión de la propiedad de una cosa: datio) y a la que el derecho sanciona con una acción".[1]

La evolución del contrato en roma:

Como he expresado anteriormente, no todo acuerdo de voluntades era considerado contrato, sino solamente aquellas relaciones a las que la ley atribuía el efecto de engendrar obligaciones civilmente exigibles.

En el derecho justinianeo, el contrato es el acuerdo de voluntades capaz de constituir a una persona en deudora de otra, incluyendo como tales a toda clase de negocio que tuviera por fin la creación, modificación o extinción de cualquier relación jurídica.[2]

El nexun fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada del cobre y la balanza y la presencia del librepiens y de los cinco testigos.
Una derivación del nexum es la sponsio que era el contrato que consistía en el empleo de palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el obligado contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram. Pero como este contrato podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la stipulatio para que también pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían interrogarse usando cualquier expresión, a lo que el obligado contestaba siempre: promitto. De esta manera nacieron los contratos verbales.

De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro doméstico, el codex accepti et expensi, donde anotaba los crédito contra el deudor, así nos encontramos con la nomina transcriptita que era usada cuando el obligado era otro ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para el deudor extranjero. De estas formas de celebrar una convención cuyo perfeccionamiento radicaba en las anotaciones, derivada los contratos literales.[3]

Posteriormente, se agregaron el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda, estos surgen cuando deja de ser el nexum el medio mas idóneo para celebrarlos, bastando la simple tradición de una cosa. Estos constituyen los contratos reales
Finalmente, cuando la evolución del Derecho Romano hizo del acuerdo de voluntades el elemento característico del contrato, se acepta que puedan ser perfeccionados por el mero consentimiento de las partes, apareciendo así, los contratos consensuales

2.-Etimología

La palabra proviene de latín “Contractrus” derivado de Contrahere” que significa concertar, lograr.[4]

3.-Concepto de Contrato

Art. 1351ª C.C.: El contrato es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular modificar o extinguir una relación jurídica
Para Cabanellas el contrato es el convenio obligatorio, entre dos o mas partes, relativo a un servicio, materia, proceder o caso. La institución jurídica es en torno a cada contrato, convertido en realidad por voluntades concordes, surge por los preceptos imperativos o supletorios, que el legislador establece, singularmente en los contratos nominados, y por las acciones procésales en su caso.

El Contrato por las manifestaciones de voluntad, nace o surge a la vida jurídica un “ente de derecho”. [5]El Contrato es el acuerdo de voluntades mediante el cual una persona se obliga con la otra a dar, hacer o no hacer, es decir a entregarle bienes o prestarle servicios o abstenerse de hacer algo: El Contrato crea obligaciones, también puede o extinguir las anteriores establecidas.[6]

Finalmente. Otros dicen que el concepto de contrato debe modificarse, porque con el avance científico y tecnológico , se puede contratar incluso por intermedio de una maquina y en consecuencia el contrato no seria el acuerdo de dos o mas partes, sino ”la concurrencia entre una relación jurídica patrimonial”[7]

4.-Elementos de la Definición

Se puede señalar como elementos de esta definición:

4.1 -Acuerdo de dos o mas partes.- en el contrato hay acuerdo de las partes para voluntariamente llegar a una consecuencia. Por lo tanto todo acuerdo relativo a un objeto de interés jurídico se convierte en un contrato y es protegido por la ley.
No cabe hablar de contrato o cúpula o bilateralidad no siempre implica la concurrencia de dos o mas personas, sino correlación de obligaciones y derechos.

En principio la sola voluntad de las partes es suficiente para crear el vinculo jurídico o hacer nacer obligaciones o para transformar las , modificarlas o extinguirlas.

4.2 -Partes o personas físicas .-  la persona jurídica , llamada también colectiva, “es el hombre colectivamente considerado“. Sin ser persona física tiene personería jurídica. La persona física o natural, es el hombre individualmente considerado. Por tanto, el contrato puede celebrarse entre las personas naturales y jurídicas o también solamente entre las primeras o las segundas

4.3 -Consecuencias jurídicas .- El contrato, es una institución principalmente de carácter privado, que presupone que los que en el intervienen, se encuentran en un mismo nivel de igualdad jurídica, aunque exista disparidad económica.

5.-Elementos esenciales del Contrato 

a) El consentimiento puede ser expreso o tácito.
b) El objeto debe ser físico y jurídicamente posible, determinado y determinable en cuanto a su especie, existir en la naturaleza y debe estar dentro del comercio.
A falta de cualquiera de estos elementos se puede invocar la inexistencia del contrato por cualquiera que tenga interés jurídico del mismo, y la acción para solicitarla es imprescriptible; no subsisten los efectos, ni siquiera provisionales. 

6.- Elementos de Validez del Contrato 

a) La licitud en el objeto motivo o fin determinante en el contrato, la falta de ésta produce la nulidad absoluta del contrato.
La acción para pedir la nulidad absoluta la puede hacer valer cualquiera que tenga interés jurídico, ya que trata de disposiciones de orden publico.
b) La capacidad de los contratantes es decir que deberán contar con la mayoría de edad y estar en pleno uso de sus facultades mentales
La capacidad puede ser de goce o de ejercicio cuando únicamente cuenta con la capacidad de goce debe de ser representada para celebrar contratos e inclusive de obtener autorización judicial para efectuarlos.
c) La formalidad o forma que deba revestir para perfeccionarlo.
d) Ausencia de vicios en el consentimiento como el dolo, la mala fe, la violencia, lección y error en los contratos.
A falta de los tres últimos elementos de validez el contrato será nulo relativamente, siempre y cuando alguno de los contratantes haga valer en tiempo su acción para demandar la nulidad del contrato, ya que la misma es prescriptible; la nulidad relativa es susceptible de convalidarse. 

 7.- Consecuencias jurídicas 

Las que resultan de aquellas situaciones jurídicas concretas reconocidas por las normas jurídicas que sobrevienen por virtud de la realización de los distintos supuestos.

8.- Clasificación de los contratos según la doctrina 

- Preliminares.-Son aquellos cuyo objeto es la celebración de un contrato a futuro es decir que es una promesa de contrato.
- Unilaterales.-Cuando solo una de las partes contratantes queda obligada con la celebración del contrato.
- Bilaterales.- Cuando existen derechos y obligaciones para ambos contratantes.
- Principales.- Son aquellos que subsisten por sí mismos sin necesidad de otro contrato para su perfeccionamiento.
- Accesorios.- Son aquellos que dependen de un contrato principal para su perfeccionamiento.
- Conmutativos.- Son aquellos cuyos alcances se conocen por los contratantes desde su celebración.
- Aleatorios.- Son aquellos que no se conocen sus alcances y que dependen de un acontecimiento futuro e incierto para su realización.
- Onerosos.- Son aquellos que producen provechos y gravámenes para ambas partes.
- Gratuitos.- Aquellos que producen provechos para una de las partes y gravámenes para la otra parte.
- Instantáneos.- Son aquellos que producen sus efectos en un solo acto.
- De tracto Sucesivo.- Son los que surten sus efectos a través del tiempo.
- Reales.- Cuando es necesario la entrega de la cosa.
- Consensuales.-Son aquellos que se perfeccionan con el simple consentimiento de los contratantes.
- Formales.- Aquellos que para su perfeccionamiento deben revestir una forma establecida por la ley. (como la compra - venta de inmuebles que exceda su valor de $5000.00 que deberá otorgarse ante la fe de notario público)
- Consensual en Oposición a Real.- Es aquel que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, sin necesidad de que se entregue la cosa.
- Consensual en Oposición a Formal.- Es aquel en que se da libertad a las partes para que manifiesten el consentimiento por el medio que deseen.

Clasificación de los contratos según el Código 

Típicos.- Son los que tienen nombre y están expresamente determinados en el Código Civil, ejem. La compraventa, permuta, arrendamiento, suministro, hospedaje, mutuo, comodato, deposito, etc. Nuestro Código Civil los llama nominados

Atípicos.- Son los que carecen de ubicación en el ordenamiento jurídico sustantivo, debido a que las relaciones económicas del hombre, intensas y variadas, crean situaciones jurídicas no previstas por el legislador.
También pueden clasificarse en:

- Preliminares.-
a) Promesa. 
- Translativos de Dominio
a)Compra - venta
b)Permuta
c)Donación
d)Mutuo. 
- Traslativos de Uso y goce
a)Arrendamiento.
b)Subarrendamiento.
c)Comodato.
d)Depósito
e)Mandato 
- Persiguen un fin Común
a) Asociación civil.
b) Sociedad civil
c) Aparcería de ganado.
d) Aparcería agrícola o rural. 
- De garantía o accesorio
a)Fianza.
b)Prenda.
c)Hipoteca.
- Aleatorio
a)Renta vitalicia
b)Juego y apuesta
c)La compra de la esperanza 
- Los que provienen de una controversia y ponen fin a la misma
a)Translación

Conceptos de algunos contratos Atípicos

Dada la existencia de múltiples contratos que han sido captados por el derecho a medida que las sociedades evolucionan a continuación enumeraremos una serie de conceptos que definen a algunos contratos atípicos.

Distribución.- Contrato en virtud del cual el distribuidor se obliga a adquirir del distribuido, mercaderías de consumo masivo, para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa.

Concesión.- Contrato según el cual, un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de éste último, que pone su empresa a disposición exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente.

Suministro.- Contrato por el cual el suministrante se obliga a realizar prestaciones periódicas o continuas de cosas o servicios, a favor del suministrado, y éste se obliga a pagarle por ello un precio en dinero.

Joint Venture.- Contrato por el cual un conjunto de sujetos de derecho realizan aportes de las mas diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará durante un lapso de tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos

Franchising.- Método de expansión comercial mediante el cual un dueño de empresa autoriza a otra persona a comercializar productos o servicios con su nombre y marca registrados, observando estrictamente un sistema que él estipula. A cambio, el franquiciado abona derechos y una regalía y se hace cargo de los costos de la puesta en marcha del servicio.
Prestación Médica Prepaga: Es el contrato por el cual se adelantan cuotas periódicas estableciendo al servicio de salud como una situación jurídica a futuro

Fideicomiso.- hay contrato de fideicomiso cuando una persona transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro quien se obliga e ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato y a transmitirlo al cumplimiento o de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Merchandising.- hay contrato de merchandising cuando el que posee el derecho de dominio realiza contratos, simultáneos o exclusivos, con productores a fin de lanzar al mercado artículos o servicios
Cuenta corriente bancaria: contrato mediante la cual una persona deposita en un banco cantidades en metálico, que puede ir retirando en cualquier momento por medio de cheques, mientras que el banco utiliza dichas cantidades en sus demás operaciones bancarias.

Underwriting o suscripción de emisiones.-El underwriting o suscripción es un contrato celebrado entre un banco de inversión u otra entidad financiera y una empresa emisora para asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la colocación de una emisión de títulos valores. En estas operaciones las dos partes resultan beneficiadas. El emisor debido a la posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, y el underwriter al obtener el lucro derivado de la diferencia entre el valor de suscripción y el precio posterior de la venta de los títulos valores.
 

CAPITULO II

FRANCHISING

Origen y Antecedentes históricos de la Franquicia

El contrato de franquicia tal y como se conoce en la actualidad, es un fenómeno relativamente nuevo. Aunque históricamente las franquicias han sido utilizadas como medio para la prestación de servicios públicos, solamente en este siglo han sido utilizadas por el sector privado como un sistema de mercadotecnia aplicado a bienes y servicios.

El desarrollo del concepto de franquicias se remota al siglo XII. Sin embargo, existen dos épocas muy marcadas en el desarrollo de las franquicias como sistema comercial y de negocios: la primera, a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX y la segunda desde la posguerra hasta nuestros días.

Antecedentes en la Edad Media. El origen de la palabra franquicia se remonta a la edad media, época en la cual un soberano otorgaba o concedía un privilegio a sus súbditos, quienes en virtud del mismo podían realizar actividades tales como la pesca y la caza, reservadas en todo caso a determinadas zonas del reino. Tales autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el termino "franc". Así mismo en Francia, las ciudades con "cartas francas" eran aquellas que tenían privilegios especiales que les garantizaban ciertas libertades o autonomías, tales como la dispensa permanente de pagar tributos al Rey o al señor de la región.

Igualmente en esa época la Iglesia Católica concedía, a ciertos señores de tierras, autorizaciones para que actuaran en su nombre, en la recolección de los diezmos debidos a la iglesia, permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos a título de comisión y el resto para el Papa.

El inicio de la Franquicia en la Época Moderna. El primer antecedente de franquicia en los Estados Unidos fue probablemente el otorgamiento a particulares, por vía legislativa para la explotación de algunos servicios públicos o "public utilities" como fue el caso de los ferrocarriles y los bancos.

Aunque el otorgamiento de estos derechos implicaba vigilancia administrativa sobre la operación de los servicios, el derecho exclusivo de explotación permitía a los particulares obtener significativas ganancias.

De esta manera, las franquicias realizadas por el gobierno constituyeron un medio para desarrollar la prestación de esos servicios de una manera rápida y sin la utilización de dineros o fondos públicos.

Primeros Sistemas de Franquicias. En los Estados Unidos durante la década de 1850 a 1860, la Singer Sewing Machine Company resolvió cambiar su estructura básica de funcionamiento, estableciendo una red de concesionarios / vendedores a quienes se les cobraba una participación por el derecho a distribuir sus máquinas de coser en territorios específicos debido a los altos costos laborales que implicaba el sostenimiento de numerosos vendedores directos. Aunque Singer mantuvo este esquema tan solo por diez años, haciendo a Singer una de las marcas mas reconocidas en el territorio norteamericano, sembró las bases del actual sistema de franquicias, habiendo sido ésta, una Franquicia de Producto y Marca, dando origen a los elaborados sistemas de franquicias con que contamos actualmente[8].

No obstante lo anterior, la utilización masiva del sistema de franquicias por el sector privado comenzó en Norteamérica en 1865, al finalizar la Guerra de Sucesión, como forma de expansión de las actividades de los industriales del norte en colaboración con viajeros y comerciantes del sur y oeste. 

Tal es el caso de las compañías manufactureras que en ausencia de capital y de personal capacitado para desarrollar y operar establecimientos minoristas, otorgaban derechos exclusivos de distribución a comerciantes independientes.
En 1898, la General Motors adoptó un sistema similar, ya que no contaba con los recursos para abrir puntos de comercialización propios, viéndose en la necesidad de otorgar concesiones, sistema exitosamente utilizado en la industria automotriz de hoy en día. Las compañías petroleras y de autopartes siguieron el ejemplo de las dos anteriores, logrando con este sistema expandir la distribución de sus productos, sin capital ni riesgos propios.

En esta misma época la industria de gaseosas comenzó a utilizar igualmente el sistema de franquicias. En este caso, una embotelladora (franquiciado) recibía el concentrado, o el derecho a producir el concentrado, mediante la utilización de una fórmula, junto con el derecho a producir las gaseosas, identificadas con la marca del franquiciador y distribuirlas en un área exclusiva.

Por su parte, el franquiciador realizaba la publicidad, el mercadeo y otros servicios de apoyo, exigiéndole al franquiciado la producción de las gaseosas, obviamente bajo estrictos criterios de calidad previamente definidos.

En 1899, mediante la utilización de este sistema, la empresa Coca-Cola se convirtió en la primera embotelladora del mundo. Para esa época, Coca-Cola operaba directamente sus fuentes de soda donde expendían su producto. Sin embargo, algunos inversionistas lograron convencer a la firma para que les otorgara el derecho a proveerse, por parte de Coca-Cola, del concentrado necesario para embotellar la bebida en las instalaciones del franquiciado, quien se encargaría de distribuirla a nivel regional. El franquiciado, absorbía así el 100% del costo de instalación se encargaba de su manejo, a cambio de recibir el concentrado necesario para el producto y el apoyo publicitario centralizado.

Conforme crecía la demanda del producto, los franquiciados de Coca-Cola vendieron a su vez franquicias a otros. De esta manera, subfranquiciaron el negocio, de forma que adquirían de Coca-Cola el concentrado que luego, con un sobreprecio, revendían a sus subfranquiciatarios. De este modo suplieron la falta de recursos y de habilidad administrativa necesarios para llegar directamente a todo el mercado nacional.

En 1921, la empresa Hertz Rent a Car resolvió ampliar su red de distribución a través de concesiones similares a las franquicias, siendo hoy, entre otras, líder mundial en el servicio de arrendamiento de vehículos, con mas de 370 franquicias otorgadas y 1076 puntos de operación de servicios.

Paralelamente en Francia, en ese mismo año, la fabrica de lanas "La Lainiere de Roubaix" trataba de asegurar salidas comerciales para la producción de una nueva planta y para tal efecto, se asocio con un numero de detallistas independientes ligados por un contrato que les garantizaba la exclusividad de la marca en un sector geográfico determinado.

Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos y Francia en forma simultanea, es que muchos expertos en el tema sitúan en 1929 el nacimiento del sistema de franquicias.

A mediados de los años 30, después de la gran depresión en el marco del gran dinamismo empresarial que ya vivía los Estados Unidos, aparecieron en el mercado las franquicias de los hoteles y los restaurantes Howard Johnson cuyo caso merece ser comentado.

Esta importante y conocida cadena se había iniciado en 1925 como un negocio de helados con un capital inicial de US$500, obtenido de prestamos de terceros. El negocio evoluciono hasta llegar a convertirse en una cadena de restaurantes exitosos, con la característica singular de tener un techo naranja brillante.

El señor Johnson ante la carencia de los recursos económicos necesarios para inaugurar nuevos restaurantes, utilizo el método de franquicia como sistema de expansión. Es así como celebro un acuerdo de franquicias, con un compañero de universidad, mediante el cual se comprometió, por un lado a venderle helado y otros productos relacionados con el negocio, y por otro a ayudarle con el diseño, instalación y supervisión del restaurante.

Los franquiciados, no tenían experiencia previa en el negocio de los restaurantes. Sin embargo, a través de las franquicias sus dueños obtenían los beneficios que les otorgaba el franquiciador, tales como la experiencia y la oportunidad de beneficiarse de las ganancias de un concepto probado. A cambio Howard Johnson obtuvo ganancias de los productos que vendió a sus franquiciados.

El Gran Auge de la Posguerra. De nuevo son los Estados Unidos los protagonistas del desarrollo de las franquicias, a mediados del presente siglo. El mayor crecimiento de las franquicias se produjo después de la segunda Guerra Mundial.
Los diferentes factores sociales, económicos, políticos y legales fueron los que hicieron que el periodo de la posguerra fuera un clima propicio para el desarrollo de la franquicia. Una economía y población en crecimiento, crearon una rápida demanda de bienes y servicios, y una oportunidad para desarrollar nuevas empresas.

Igualmente el regreso de la guerra de miles de hombres ambiciosos con conocimientos básicos, con poca experiencia en la creación y dirección de empresas, pero con intenciones de establecer negocios propios y en ocasiones estimulados por la facilidad de financiamiento que ofreció el Gobierno norteamericano de la posguerra, contribuyó también a la consolidación de la figura.

El método de franquicias permitió que personas emprendedoras pero inexpertas, pudieran comenzar sus propios negocios con entrenamiento y supervisión de un empresario con un amplio conocimiento del negocio que pretendía franquiciar. Así mismo, los hombres de negocios que tenían conceptos innovadores o experiencia en algún campo especifico encontraron que por medio de las franquicias, podían explotar estos conceptos sin el capital requerido para otro tipo de negocio.

Definición

La franquicia se define como un sistema de colaboración entre dos partes jurídicamente independientes, vinculadas entre sí a través de un contrato mediante el cual una de las partes, la empresa franquiciadora, sede a cambio de cierta remuneración económica, el derecho a utilizar su marca comercial y su “saber-hacer” empresarial, por un tiempo limitado y en un territorio determinado.

Es un acuerdo (vertical) por el cual el propietario de una marca, nombre comercial u otra presentación de marketing distintiva (franquiciante) otorga una licencia en favor de un minorista (franquiciado) para que se utilice su marca, nombre comercial o presentación, y para disponer su establecimiento de acuerdo al distintivo o formato asociado con el franquiciante
Básicamente el franschising es una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad.[9]

La Franquicia responde a la necesidad de una renovación constante de la oferta de mercado, obligada por la imparable y creciente aparición de nuevos competidores y la exigencia de ofrecer nuevas prestaciones.

La Franquicia consigue un mayor acercamiento al consumidor a través de una “especialización” bien entendida, o sea, centrada en un mejor conocimiento del producto y sobre todo, un mejor servicio y atención al consumidor.
Según Meyer, H. en su libro titulado Marketing, ventas al por menor define las franquicias, concesiones o licencias, como un acuerdo contractual mediante el cual se una compañía matriz (franquiciadora) le concede a una pequeña compañía a un individuo (franquiciador) el derecho de hacer negocios en condiciones específicas.

Meyer, H. y Kohns, S. establecen que el tiempo durante el cual es válido un acuerdo de licencias se llama seguido del contrato y puede ir desde cinco años hasta la perpetuidad; donde la mayoría de los acuerdos son por veinte años. Después de que el periodo haya terminado, el franquiciador a menudo tiene el derecho de recomprar o revender la unidad.
Al contrario Kennedy, sostiene que las franquicias es un privilegio otorgado por un organismo gubernamental a un individuo, a una sociedad colectiva o a una sociedad anónima, para usar una sociedad pública, una calle o una carretera, o el espacio por encima o por debajo de la calle o carretera. La franquicia puede ser por un término fijo de años, por un período indeterminado o a perpetuidad. 

Según Phillips Kothler en su libro titulado Dirección de la Mercadotecnia establece como concepto de franquicia o concesionamiento como un convenio con el concesionario en el mercado extranjero, ofreciendo el derecho de utilizar el proceso de fabricación, la marca, la patente, el secreto comercial y otros puntos de valor, a cambio de honorarios o regalías.
Según Ambrose Bierce,'Un buen plan de negocio desarrollado a partir de una sólida investigación de mercado que le dice a usted, el emprendedor, que hay demanda suficiente y confiable para su producto o servicio en un lugar en particular, es un factor clave para el éxito del negocio. Deberá hacer una investigación adicional acerca de si convertirse en Franquiciatario de un negocio de ese giro es un factor adicional de éxito, si es así, entonces deberá evaluar que empresa le puede ofrecer las mejores ventajas.

Para Arrubia Paucar, “el franchising se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión de conjunto de metodos y medios de venta”[10]

También se puede definir como “Concesiones de una marca o producto o servicios a la que se añade la concesión de un conjunto de métodos y medios propios para que la empresa concesionaria asegura la explotación racional de la concesión, administrando la empresa en condiciones tales que permitan alcanzar la mejor rentabilidad para el concedente y concesionario[11]

El contrato de franquicia es el documento que pone en claro el tipo de relación existente entre el franquiciante y el franquiciado dentro del sistema de franchising: mostrando que el papel le corresponde a cada uno en el desarrollo del negocio, sus responsabilidades, derechos y limitaciones. De esta amanera, una vez que esta bien definida la operación de franchising, con sus manuales de operación elaborados, es que puede comenzar a pensarse en la formalización del contrato de franquicia [12]

En la forma más compleja, el formato de licencia de negocio es una relación más amplia y continua que existe entre dos partes, donde a menudo comprende un rango completo de servicios, incluyendo selección de sitio, entrenamiento, suministro de productos, planes de marketing y también financiador. 

El espectacular crecimiento de los concesionarios representa el rápido incremento de dos tendencias: La prisa de los individuos por llegar a ser sus propios jefes y la necesidad de las compañías de encontrar formas más eficientes y baratas de expandirse. 

Formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios, en la cual una persona -natural o jurídica- concede a otra por un tiempo determinado el derecho de usar una marca o nombre comercial. Este proceso también incluye la transmisión de los conocimientos técnicos necesarios que permitan comercializar, de forma uniforme, determinados bienes y servicios con métodos comerciales y administrativos probados en diferentes mercados.

En la franquicia, se encuentra que la licencia o concesión para el uso y explotación de un nombre comercial y/o marca no es más que uno de los objetos del acuerdo. En la franquicia, además de otorgarle la licencia para el uso y explotación no exclusiva de su marca o nombre comercial, el franquiciante le trasmite al franquiciatario una gama de conocimientos y experiencias que le permiten a este último llevar a cabo la operación eficaz del negocio del franquiciado. 

Se puede concluir “ La franquicia es una técnica de desarrollo que permite a una empresa, la franquiciante, dar en licencia un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, enseñas comerciales, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, Know How; a una tercera persona, sea natural o jurídica, con el objeto de obtener rendimientos económicos de la reventa de productos o la prestación de servicios a usuarios finales.

Lo dicho anteriormente, nos permite resumir de forma simple, que un franquiciador tiene el derecho de nombre o de marca registrada y le vende el derecho a un franquiciado; conociendo esto como licencia de producto.
 
Naturaleza jurídica

Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Es bilateral, ya que el contrato produce derechos y obligaciones para ambas partes. Se trata de un contrato atípico, pues no se encuentra regulado en nuestro derecho, por lo cual se le conoce como contrato innominado. Es un contrato oneroso, pues cada una de las partes obtiene una ventaja de su prestación.[13]

Marzorati manifiesta que en su concepción dinámica y evolucionada, la franquicia comercial llamada business format franchising, es un contrato de empresa, por el que se transfiere un método para administrar y manejar un negocio al que se le concede un monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia técnica en forma continua [14]

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresarial, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.

- Función económica de la Franquicia

La inversión que se realiza para la operatividad de la empresa depende de ella, pero puede recibir algún aporte económico de la empresa extranjera en calidad de préstamo. Es por ello que también constituye una modalidad de financiamiento no convencional.

El contrato de Franchising es una modalidad contractual que mueve grandes cantidades de capital y recursos humanos, beneficiando a las partes del contrato y al publico en general ya que de este modo se logra el mejor abastecimiento del mercado.

Es un contrato que facilita la circulación y distribución de los bienes y servicios, ofreciendo cierta seguridad a la inversión, pues se brinda un producto o servicio, ya introduciendo al mercado, no solo a nivel nacional, sino que muchas veces el producto es conociendo internacionalmente [15]

- Características

Sus principales características:

Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante)
Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden
No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado
Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional.
Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento.
Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra, existiendo prestaciones recíprocas para cada una
Tracto Sucesivo: las obligaciones que sé generan para cada parte no se agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran más allá de éste
El sistema de franquicia cuenta con unas premisas básicas para poder desarrollarse en perfectas condiciones:
El Contrato es la pieza fundamental de todo el sistema de Franquicia. Debe ser muy estudiado, detallado, claro, preciso y de seguro cumplimiento.
Concesión del uso de marca registrada. La fortaleza y solidez de una red de franquicias se apoya en la imagen de marca homogénea que se transmite al público en general a través de todos y cada uno de los centros (logotipos, adecuación y decoración, rótulos y signos distintivos). Esta imagen de marca proporciona además reconocimiento delante de futuros clientes. 
Trasmisión del conjunto de saberes y experiencias que constituyen el Saber-hacer (Know-how), que son el conjunto de conocimientos, métodos y sistemas desarrollados por el franquiciador de una forma práctica, no patentados, y derivados de la experiencia de éste en el desarrollo de su fórmula o concepto de negocio de éxito
Concesión de una exclusividad territorial y tiempo de duración de la misma.
Definición de los parámetros económicos de acceso a la red de franquicia: Canon de entrada, “Royalties” o Cánones de explotación sobre ventas y de publicidad, que serán las obligaciones financieras del franquiciado. Estos pagos se justifican por el derecho de uso de la marca, la formación y asistencia recibida y el beneficio resultante por la participación en las economías de escala generadas por la propia cadena.
Que el objeto de la franquicia sea un concepto de negocio original, reproducible de manera homogénea y durable en el tiempo.
Formación inicial completa y amplia del franquiciado y su personal, actuando como guía y asesor en los inicios de la actividad, apoyando al franquiciado en la selección, adecuación y decoración del local, proporcionándole herramientas de comunicación y, en definitiva, solucionando cualquier problema que surgiera.
Servicio de atención y asistencia continuada a los franquiciados.
Finalmente definir lo que constituirá el “Package”, que se trata de la documentación a entregar al franquiciado y son una guía práctica sobre el funcionamiento cotidiano del negocio. El citado Package de la franquicia se compone de los siguientes elementos:

Una buena franquicia debe ser ante todo un éxito probado y transmisible que puede ser reproducido por el franquiciado en su territorio. Una buena fórmula tiene las características siguientes[16]. 

Tiene relación con la comercialización de un producto o servicio de buena calidad.

La demanda para el producto o servicio es universal o, al menos, no se limita únicamente a la región de origen del franquiciador.

Deja al franquiciado ya establecido en un lugar un derecho de primer rechazo en el momento de implantación de una o varias franquicias en su territorio.

Prevé una transferencia inmediata de saber hacer y una formación efectiva del franquiciado en las técnicas de comercialización y en los métodos propios de la franquicia en cuestión.
Hace sus pruebas con una empresa piloto.

Establece las modalidades de una relación continua entre el franquiciador y el franquiciado con objeto de mejorar las condiciones dé explotación de la franquicia y de intercambiar innovaciones, ideas de nuevos productos y servicios, etc.
Describe explícitamente las aportaciones iniciales (enseña, formación, saber hacer) y las permanentes (soportes de marketing, publicidad, acciones promociónales, investigación y desarrollo, servicios diversos) del franquiciador.
Expresa los pagos inmediatos (derechos iniciales) y continuos (canon) que el franquiciado debe efectuar.
Implica al franquiciado en el proceso de definición de las orientaciones futuras de la franquicia y le hace participar en la vida de la franquicia.

Prevé un procedimiento de renovación, renegociación y anulación del contrato de franquicia, así como una posibilidad de rescate para el franquiciador.

La franquicia ofrece una opción interesante frente a las estructuras verticales convencionales o controladas. En efecto, en una red franquiciada, la inversión de cada tienda está hecha por el franquiciado, propietario de la tienda. Desde el punto de vista del franquiciador, la creación de una red de franquicias le permite disponer rápidamente y con poco coste de una red comercial internacional y ello sin invertir directamente en la propiedad de la red, pero controlándola por contrato.
La franquicia es un sistema de distribución integrado, controlado por el franquiciador, pero financiado por los franquiciados. Una franquicia acertada es un buen socio en el que el éxito del franquiciador y el del franquiciado están indisolublemente unidos.

- Clases de Franquicia

Existen cuatro diferentes grupos de franquicias:[17]

Franquicia de Producción

Es aquella donde el franquiciador, además de ser el titular de la marca, fabrica los productos que comercializa en sus establecimientos franquiciados.

Aquí la empresa franquiciadora es la que fabrica los productos y es además propietaria de la marca, el Know-how por lo que otorga franquicias para que el franquiciado produzca los productos. Por tanto, la marca que distribuye y la que fabrica es la misma. 

El franquiciador actúa a modo de central de compras, seleccionando y negociando los mejores productos y las condiciones más ventajosas con los proveedores. 


Sin embargo, siguiendo con lo anteriormente expuesto, poco a poco gracias a los medios de comunicación: televisión, periódicos, y especialmente a la llegada de Internet se está difundiendo por todo el país una cultura similar en usos y costumbres que hará cambiar en el corto plazo estos hábitos. Solamente se han instalado algunas franquicias en Cuzco y Arequipa ya que son las ciudades más importantes del país detrás de Lima.

Se ha de tener en cuenta que en algunos casos el posible franquiciado no tenga la profesionalidad que se le requiera para la instalación de la franquicia, ya que todavía es un concepto relativamente nuevo, y podría pensar que basta con instalar una marca de prestigio para que por sí sola funcione por lo que puede resultar que descuide aspectos importantes del negocio.

En relación a esta idea se han dado varios casos donde la firma master ha preferido instalar y gestionar sus propias tiendas antes que obtener nuevos franquiciados, ya que la experiencia con algunos de ellos ha sido negativa. Sin embargo este fenómeno será temporal según el empresario adquiera mayor cultura y profesionalidad con esta actividad.

En Perú existe lo que se ha denominado fenómeno de la "tropicalización" que consiste en adaptar la franquicia a los gustos del consumidor. No basta con aplicar el concepto y el modelo de la cadena sin más, sino que se ha de analizar muy cuidadosamente antes de entrar en el mercado los gustos y necesidades de los clientes potenciales, ya que han existido casos en que franquicias exitosas en Estados Unidos no han sabido adaptarse debidamente a su público en el Perú, por lo que se han visto obligados a cerrar.

Precisamente en relación a lo anterior se ha dado la circunstancia de que las franquicias han dejado de ser exclusivamente importadas, las franquicias netamente peruanas comienzan a invadir el mercado con bastante éxito en algunos casos siendo algunas de ellas líderes de ventas en determinados productos. Entre las cadenas nacionales tenemos: Mediterráneo 

Chicken, Bembos, Pardo’s Chicken, Alfresco, Bohemia, Alerta Médica, entre otros.
Como resumen a estas conclusiones se puede afirmar que en el mercado peruano se encuentran las condiciones necesarias para el desarrollo de este tipo de negocios, ya que como se ha señalado antes existen todavía sectores que están poco saturados y en el que habría mayores oportunidades comerciales.
 
[1] J.M.Carames Ferro, Curso de Derecho Romano, pag.149
[2] Peña Guzmán y Arguello, Derecho Romano, pag. 261
[3] Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial Tomo II P. 275
[4] Flores polo, Pedro Diccionario de Términos Jurídicos, 1ª Edición Cultural Cuzco , S.A. Lima 1980, p 350.
[5] Fuentes de las obligaciones Contratos Civiles Teoría y practica José Ruben Taramona Hernanadez. Ediciones Arin S.A. p.3
[6] Manual de Contratos (teoria y Practica José R. Taramona Hernadez Editores del Centro S.A. 1987 p. 3
[7] Muñiz Ziches, Jorge : Intervención en el Congreso Internacional sobre el Código Civil , Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima Perú, Agosto de 1985
[8] GONZALEZ CALVILLO, Enrique. La Experiencia de las Franquicias, Primera edición. México: Mc Graw Hill, 1994
[9] Juan Farina, Contratos Comerciales Modernos, p 450.
[10] Jaime Alberto Arrubia Paucar, Contratos Mercantiles Tomo II p.325
[11] Raúl Aníbal Etcheverry. Derecho comercial y económico, contratos parte especial, Tomo I p.387
[12] Paulo C. Mauro y Gerardo Saporisi, Sea su propio Jefe a través de la Franchising, p 105.
[13] Javier Rodríguez Velarde Contratos e Instrumentos Bancarios p.304
[14] Osvaldo J. Marzorati, Sistemas de distribución Comercial , p. 190
14 Ulises Montoya Manfredi Derecho Comercial Tomo I p324
[16] González Calvillo, Enrique. (1993). La experiencia de las franquicias. 1º Edición
[17] La Franquicia desde el Punto de Vista del Franquiciador: una Aproximación Multivariable
PARRA, F., MIQUEL, S., ALDAS J., (1997
[18] REVISTA INFORMATIVA BUSINESS. Año 1994 – Nº 6 y 7. Lima – Perú
[19] González Calvillo, E. (1994) Franquicias: la revolución de los 90, Tomo 1; Colombia; Editorial Mc Graw Hill.
[20] HOLGUIN, Ximena. El Sistema de Franquicias, Primera edición. Santa Fé de Bogotá: Ediciones bancarias y financieras Ltda, 1995.
[21] Luque, G. Consejos para el Futuro Franquiciado. Revista Dinero. (2000).
[22] Sydney Alex Bravo Melgar-.Contratos Modernos Empresariales Tomo I p. 60
[23] 10. TOBIO RIBAS, Ana María. “El Contrato de Franquicia en el Derecho Comunitario de la Competencia”.
[24] Kotler, Phillips. (1995). Dirección de la Mercadotecnia. 7º edición
[25] SIERRALTA RIOS, Anibal. “El Contrato de Franchising”. En: Revista IUS ET VERITAS. Pontificia Universidad Católica del Perú – Año V – Nº 8. Lima, 1994.
[26] MATOS SOTELO, Isaac Pablo. “El Contrato de Franquicia”. En: El Peruano – derecho Comercial. Lima, 06 de diciembre de 1993. Pág. B-15 – Perú
 

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Carmen Verónica Pando Peñafiel

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