El contrato de esponsorización

Autor: José Luis Silva Cueva

Administración y gerencia

02-2002

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EL PROBLEMA
Delimitación
 
La presente investigación descriptiva simple estudiará la siguiente realidad problemática: los fundamentos jurídicos para incorporar el contrato de esponsorización al ordenamiento jurídico nacional logrando su autonomía contractual.

Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de hoy es la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos de los cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son solamente nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato de esponsorización, que examinaremos con claridad y profundidad en nuestra investigación.

Parece que este fenómeno se debe a la razón económica de la "externalización" de funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas en determinados servicios. Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano jurídico, una tenaz multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo, los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras contractuales que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones apenas reciben un régimen jurídico fragmentario e incompleto.

Esto es lo que ha ocurrido en el amplio campo de los contratos de publicidad, respecto a los que la Ley española 34/1988, de 11 de noviembre, ofrece un abanico de cuatro contratos nuevos, a los que bautiza y regula sólo en sus aspectos más esenciales y especiales, pero para establecer su régimen se limita a una remisión en bloque a las reglas generales del derecho común, lo que suscita no fáciles problemas a la hora de determinar las normas por las que se rigen.

Entre estas figuras está el contrato de patrocinio publicitario, que es la denominación legal del contrato conocido habitualmente como contrato de esponsorización, en cuya virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica u otra análoga, a cambio de un precio y con la singular obligación de colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato que, con ser de una tipicidad social bien definida cuenta con un régimen jurídico propio tan escaso como vago, que es lo que se trata de esclarecer en este proyecto y postulación como incorporación a la legislación peruana.

En España, además, el problema se complica por la dificultad añadida que representa el nuevo régimen del mecenazgo previsto por el Título II de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, que contempla una figura de función casi idéntica a la anterior, pero de estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata del llamado convenio de colaboración empresarial en actividades de interés general, por el que el patrocinador da una ayuda económica a una entidad sin fin de lucro, a cambio de difundir la participación del patrocinador, al objeto de realizar actividades de índole semejante a las que hemos apuntado antes. Es claro que, según estas definiciones legales, el nuevo convenio de colaboración es casi igual que el patrocinio publicitario, pero es igualmente claro que su régimen es, sin embargo, bien distinto del que se aplica a este último. Nos encontramos, pues, ante figuras paralelas pero muy diversas entre sí. VICENTE opina que ante el primer caso estamos ante una donación modal; en el otro, en cambio, nos hallamos frente a un típico contrato oneroso.

De aquí surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo, que responde al esquema clásico de la doble mirada, una externa y otra interna. En cuanto a la primera, anhelamos hacer una breve presentación de los datos normativos básicos, el trabajo comprenderá un amplio y detallado estudio del concepto de esponsorización, sus principales características, sus relaciones con figuras afines y, muy especialmente, la difícil delimitación entre el patrocinio y el mecenazgo. Por lo que respecta a la última, aclarados – según, la doctrina española- así los rasgos del contrato de esponsorización, el trabajo proseguirá con la tipología que ofrece en la práctica, el problema central de la calificación y la naturaleza jurídica, así como la causa onerosa –el llamado retorno publicitario- que le caracteriza y distingue, las cláusulas usuales y los problemas específicos que la esponsorización plantea, sobre todo en cuanto puede incidir en los derechos de la personalidad del patrocinado. Estamos seguros que hasta aquí -sin pretender agotar el tema- se examinarán los aspectos más relevantes del contrato estudiado, tanto en el plano normativo como en la praxis negocial.

Salta a la vista que se trata de un tema novedoso y buscamos que sea una investigación documentada y seria.
 
La mencionada realidad problemática presenta entre otras las siguientes características:

a. Los escasos estudios al contrato de esponsorización

La doctrina nacional ha realizado escasos estudios a este contrato, existen contadísimos artículos, no hay un libro en especial que sirva como referente para el estudio de este contrato, a tal punto que VEGA afirma "la doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura, que parece desconocida para los privatistas" , nos parece pertinente realizar los estudios sobre este contrato máxime que juega un rol importantísimo en la actividad empresarial.

A menudo nos enteramos que las altísimas sumas de dinero que por contrato de esponsorización celebran las empresas con determinados clubes o deportistas (contrato de esponsorización deportiva) o el contrato de esponsorización cultural, celebrado entre la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Burgos (España) con la doctora Elena Vicente Domingo para la producción de su obra El Contrato de Esponsorización.

b. El fenómeno esponsorización

Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización, probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero, a la vez, coincidente con su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar económicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carácter deportivo, científico o cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como "el contrato por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo (esponsorizado), para que éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario".

Estamos asimismo ante un fenómeno socioeconómico que en los últimos años está teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales como la escasez de recursos públicos así como el interés que para el espónsor representa el que la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas actividades de interés general; reconociendo que en la esponsorización se mide en publicidad.

La esponsorización como instrumento de comunicación

Desde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la cultura en general.

No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas de determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o espacios publicitarios tradicionales como por ejemplo las que rodean los campos de fútbol. Otras, en las camisetas de los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el mensaje publicitario "forma prácticamente parte del paisaje"

En en Mundial de Francia 94, las compañías norteamericanas coparon la mayor parte de la publicidad en los estadios, ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan masivamente los anuncios.

Hemos extraído del internet –de las páginas oficiales-, algunas noticias que nos amplía el panorama de la esponsorización y de los millones que están en juego. Veamos, el Valencia, club de fútbol de Primera División de la Liga Española firmó un contrato de 300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio del 2002. El mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó con Nike por 90 millones de dólares, el contrato es de cinco años. Nike también firmó con la selección brasileña de fútbol por 160 millones de dólares. El Manchester United es el club de fútbol que recibe la mayor esponsorización en la historia del fútbol; los 30 millones de libras esterlinas que le da la empresa de telecomunicaciones Vodafone por aparecer cuatro años. El contrato de Audi con el Club alemán Bayern Munich –vigente desde el 01 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008-, por el cual le suministrará 50 automóviles para los jugadores y la directiva, además de 5 millones de euros, por temporada, por derechos publicitarios. Como se sabe este club de fútbol tenía un contrato con Opel, la competencia de Audi que finalizaba recién el 30 de junio del 2003; sin embargo, tuvo que resolver por las dificultades económicas que sufre la sucursal de la General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el espónsor principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el 2008 (20 millomes por temporada), por la publicidad en las camisetas.

En el Perú, Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto –Cerveza Cuzqueña- en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un convenio que incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento, la tarjeta de crédito –que nunca se hizo realidad-; el propósito de esta acción de marketing era aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su posicionamiento en el mercado limeño. Ahora, vemos los resultados, los logros son bastante tangibles, superaron las metas de cremiento previstas en más de 50% y además elevaron ha elevaron significativamente la participación de la cerveza en el mercado limeño. Además, Cervecería del Sur apoya al deporte de la Tabla, las competencias automovilísticas y el Tenis.

Antes, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la esponsorizaba Anchor, que como se recuerda, era un producto importado que para cuya introducción utilizó la camiseta del club.

Todo este fenómeno antes descrito se conoce como esponsorización, en efecto, se puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa es más "respetuosa" con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque no le muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al consumo, sino que le proporciona un espectáculo de su gusto y a la vez que el espectador lo contempla se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el espónsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de mero espectador a consumidor virtual de los productos del espónsor, a quien, al menos, le va a otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de simpatía que en el espectador se produce es por lo que la publicidad se consigue de manera indirecta, a través de la actividad desarrollada por el deportista, del éxito de una restauración. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque vuelve a la empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias.

El espónsor ha conseguido así su pretensión: la revaloración de su imagen de marca para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia. El mensaje lanzado de manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al espectador y esta buena disposición le garantiza al menos dos cosas. De un lado, la mencionada mejora de imagen, porque va a hablar bien de él, y de otro, aumento de ventas, si el espectador decide comprar un producto de ese mercado. En este sentido se ha dicho, con razón, que la esponsorización es una técnica de comunicación a doble escala, ya que, de un lado, tiene a revalorizar la imagen de marca y, de otro, a aumentar las ventas.

Por lo tanto, la esponsorización es un instrumento publicitario alternativo, la cual, contemplada, sólo desde este prisma ha contribuido a una cierta confusión sobre la figura. Así, los autores que han estudiado este fenómeno desde el exclusivo punto de vista del marketing publicitario, caen en profundas contradicciones desde la óptica jurídica, especialmente cuando identifican al espónsor con el mecenas. Así, a la vez que no pierden ocasión para proclamar la intención de "ayuda" y la finalidad de mecenazgo de la empresa espónsor, proponen al empresario que invierta en esta modalidad de publicidad "pues su rentabilidad a largo plazo es mayor en las acciones de patrocinio, si están bien enfocadas al público preciso –target-, que campañas publicitarias lanadas a través de los medios tradicionales", lo cual, para aclarar duda sobre su naturaleza, se completa con el siguiente ejemplo que nos da el autor español "Un empresario invierte 100 millones de Pesetas en publicidad y puede rodar una película y salir con diez anuncios en la televisión. Con los mismos 100 millones el empresario puede hacer una campaña de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que a la inauguración del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el Ministerio de Cultura y, además, conseguir gratis una campaña en los grandes medios de comunicación que eleve la imagen demarca y dé prestigio a la empresa y al empresario. Si encima se aporta un beneficio a la sociedad con el patrocinio cultural, miel sobre hojuelas".

No cabe duda la menor de que la esponsorización es una modalidad más de la estrategia de marketing de las empresas, que diversifican sus inversiones en publicidad con la finalidad de alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de saturación de los soportes tradicionales de publicidad. En ocasiones, este instrumento es el único que pueden utilizar determinadas empresas que tienen restringida la publicidad de sus productos, como las de tabaco o alcohol.

En definitiva, nos encontramos con un contrato con finalidades publicitarias, que traslada no pocos interrogantes al campo del derecho civil, los cuales trataremos de ir desengranando, primero en nuestro proyecto y luego, en la tesis

c. Encuadre sistemático de la figura

El contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales, cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el leasing, el merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etcétera de contratos de importación, cuya denominación anglosajona hemos adoptado como inevitable. Si bien el contrato de sponsoring o esponsorización –seguimos a DIEZ-PICAZO-, como fenómeno publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón, su origen etimológico es latino, pues el espónsor en el derecho romano era el garante, lo cual significaba la terminología adoptada.

Todas estas figuras negociales, pese a que llevan años de práctica empresarial, siguen conociéndose, todavía como "contratos atípicos o innominados", en el sentido que el legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez no se discute en atención al principio general de autonomía de la voluntad. Lo cual ha sido objeto de crítica no sólo porque tal denominación parece entrañar en sí misma el matiz negativo de falta o ausencia de regulación, sino también porque, tal y como afirma GHESTIN, "la noción de contrato innominado no tiene en el derecho positivo actual el mismo sentido que en el derecho romano" , por lo que la doctrina ha señalado que es más correcto hablar simplemente de "nuevos contratos".

A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada, pues la equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado no es del todo correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y, sin embargo, carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorización, con el franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos son complejos y atípicos, son regidos por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, y aunque no tiene regulación en el ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el lícito ejercicio del principio de autonomía negocial y de libertad que proclama el artículo 1354 del Código civil.

Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensación de deja vu. Impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha propiciado los diversos intentos de reconducción a los esquemas ya pensados por el legislador, pero, por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de éstos, lo que en muchos casos justifica su atipicidad.

En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos- que no sólo "significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica", sino que es el más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de la mano de las leyes sino que "el principal instrumento de la innovación jurídica es el contrato"

d. Figura contractual novedosa

En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo dentro de los contrato publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.

e. Atipicidad legal

El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.  

Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al igual que las personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria. 

En los hechos las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos, diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor del espónsor.

En la legislación comparada, encontramos en España, es un contrato de los legalmente atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento, ya que la ley sólo le da nombre y lo define, pero no lo regula.

Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados. El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un mínimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre, por virtud del cual tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su condición de atípico.

Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar que el contrato de esponsorización presente una fuerte tipicidad social. Lo cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a continuación.

Como es sabido, cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad social, significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontánea, pero que carece todavía de una disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen, como identificación puramente conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy bien quedarse ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la figura. Nomen es un indicio que coopera a la identificación social del contrato y a que en su circulación en el tráfico –tipicidad social- se le llama por el mismo nombre.
 
e. Su naturaleza jurídica

El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un régimen concreto.

Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habría una subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios, contrato atípico puro, contrato publicitario y contrato complejo

En la doctrina española, se discute si se está ante un contrato de publicidad, de difusión o de creación publicitaria; se busca si tiene analogías con los contratos de sociedad y de arrendamiento de obras o de servicios, sin embargo, atribuyen una fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales.

El problema de su calificación no escapa a los italianos quienes optan por la de un contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto, contratto di somministrazione, contratto di società, contratto d´opera, contratto di lavoro subordinato y contratto atipico oneroso ea prestazioni correspettive.

f. El vocablo esponsorización y su diferencia con el mecenazgo y patrocinio.

Del contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del tradicional mecenazgo y que responde a una evolución y a un cambio de intención de la persona que entrega la ayuda. Evolución, que como describe FRANCESCHELLI, es un lento passaggio que consiste en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera liberalidad sino la entrega a cambio de retorno de publicidad. No obstante, aun siendo ésta la opinión mayoritaria, también hay quien mantiene que estamos ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio.

En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.J.C., y que su significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por la protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas.

Posteriormente, siendo Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la época, como a Plinio el Joven.

Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España, numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de las artes. El patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como los Médicis, los cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en España. Es de destacar que el año 1492, con el descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la esponsorización suele tomar como punto de partida o como un evento de mecenazgo no exento de dosis de esponsorización.

Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento mundial para la Corona de España.

En este sentido, el informe Tummers indica que la esponsorización es "una forma de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy", lo cual es lo mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad publicitaria que sin embargo se busca en el contrato de esponsorización.

Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario, como lo demuestra el español VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley de Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de mecenazgo.

En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio conviene clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan con la finalidad de no confundir ambos supuestos.

Aproximación al concepto de esponsorización

Como acabamos de apuntar, con ser siempre importante la delimitación conceptual, en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo puede dar lugar a distintas acepciones en sí misma, sino que también, y sistemáticamente, tiende a confundirse con otros supuestos. La propia utilización del término es discutida y la doctrina ha manifestado que "contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo que traducen muy fielmente el concepto sajón de sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la utilización del término inglés".

En nuestra opinión, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingüista, el término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar la traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio o mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre la naturaleza del negocio jurídico celebrado. En la doctrina italiana se usan los términos "sponsorizzazione" y "patrocinio" o "mecenatismo". Mientras que el primero se considera como un acto de comercio ligado preferentemente al deporte, los segundos ("patrocinio" o "mecenatismo") se catalogan como actos de liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales, tales como fines de protección de bienes artísticos, arquitectónicos, etc., para lograr una mejora de la imagen del benefactor. Ahora bien, en la práctica, las diferencias entre ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera vista, siendo muchas veces imposible mantener deslindado el significado de ambas expresiones.

En la doctrina francesa se distingue entre "sponsoring" y "mécénat de d´entreprise" . En Francia se usan también los términos anglosajones "sponsor" y "sponsoring". Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos oficiales de la Administración Pública. De ahí que el Consejo de la Academia Francesa de la Lengua propusiera sustituirlos por los términos "parían" o ("commandataire") y "parrainage". Sin embargo, en la práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces se usan con frecuencia.

Hubo una sentencia rechazó el empleo del nombre sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire.

En Inglaterra se emplean los términos "sponsorship" y "patronage", en correspondencia con las palabras francesas "sponsoring" y "mécénat d´entreprise" y a las italianas "sponsorizzazione" y "patrocinio" (o "mecenatismo". TOWNLEY y GRAYSON definen el "sponsorship" de este modo: "El patrocinio supone una relación comercial, aceptada mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador) busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose ya con una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado)" .

En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así se habla de una manera indiscriminada de "patronage", "philantrophy", "grant-making", "giving", "gift", "support", "sponsorship", "underwriting", "contribution", "donation", etc. Y, como consecuencia de ello, se emplean también los términos de "donor", "patron", "funder", "sponsor", "underwriter". El término "sponsoring" se usa en el sector de la televisión y asociado a los deportes; la voz "patronage" se asocia a las artes; y el término "underwriting", que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan, vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisión.

En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la realización de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en contrapartida a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar diversos vocablos: "esponsor", "mecenas", "filántropo" y "patrocinador". A modo de ejemplo reseñamos que en el Diccionario de la Real Academia Española, el patrocinio se identifica con "amparo, protección, auxilio"; y la voz patrocinador con "defender, proteger, amparar y favorecer", sin embargo la nueva edición contiene ya las voces esponsorización y esponsorizar, aunque a este último se le relaciona con "patrocinar".

En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al contrato de esponsorización y, en ocasiones, por patrocinio publicitario.

Además, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la esponsorización, como tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos realidades distintas, dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del comercio internacional o en el de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorización internacional cuando una empresa, generalmente una multinacional, contrata con el gobierno de un país no desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la que cobrará una comisión. Supuesto que déjamos de lado porque su problemática jurídica es ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.

Y por otra, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros nos interesa es el que surge también entre una empresa y una persona –física o jurídica- o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter deportivo o cultural, con el fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega de una ayuda se convierte en el espónsor de la persona o de la actividad a desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a realizar la actividad financiada y, además, a dar a conocer al público cuál es la empresa que lo ha hecho posible.

Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a precisar lo más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser bastante nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse con otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran poder de atracción. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades de la llamada sociedad civil.

Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más especializada en la materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos –esponsorización y mecenazgo- excede de ser una cuestión puramente terminológica, como tendremos ocasión de ver, pues afecta profundamente a la naturaleza del negocio y envuelve, por tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestión preliminar.

g. Esponsorización y figuras afines

Con todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorización no sólo del tradicional mecenazgo, del que nos vamos a ocupar con más detalle, sino también –aunque brevemente- de una serie de figuras próximas y más desconocidas, tales como el partnership, el merchandising, el product placement y la inserción publicitaria.
 
• Esponsorización y partnership

Mediante este contrato, una empresa y un club deportivo acuerdan que la primera entregará una cantidad de dinero a la segunda que, a su vez, permitirá la utilización, con fines de publicidad, de determinadas actividades o de lugares de su competencia. Sin embargo, lo que le diferencia de la esponsorización es que queda fuera del acuerdo la participación de los deportistas y la explotación con fines comerciales de su imagen.
 
• Esponsorización y merchandising

El fenómeno del merchandising es tan reciente como el de la esponsorizacón, y juntos integran ese grupo de contratos atípicos conocidos como "nuevos contratos". El término ya es por sí solo sugerente pues hace directa referencia al comercio y consiste en la concesión de una licencia para la fabricación, comercialización y distribución de productos de un determinado tipo, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro signo del esponsorizado. Se trata de la comercialización del signo distintivo de una persona que por sus características personales o profesionales sirve de reclamo publicitario para el consumo.
 
• Esponsorización y el product placement

La línea de división de las dos figuras es tan frágil que hay autores que consideran al product placement como una especie más de la esponsorización. Es ésta una forma de publicidad oculta ya que consiste en la muestra de un determinado producto en un espectáculo, en una película o en un evento cultural, sin que sea fácilmente reconocible, pues no se anuncia, sino que aparece como producto de consumo. El ejemplo más elocuente es el del Arman que llevaba Richard Gere en American gigoló, si bien entre nosotros es cada vez más habitual esta forma oculta de hacer publicidad a la vez que se financia un programa televisivo. Como ha afirmado COSTANZA, "la esponsorización se aproxima a la publicidad oculta, o a aquella forma de publicidad en la cual un bien o un producto se muestra en circunstancias particulares de forma que se hace apetecible al consumidor".

La nota que distingue a ambos fenómenos es la de la capacidad para reconocer la publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorización, difícil en la segunda, hasta el punto de que puede parecer como algo fortuito. El product placement se muestra como una modalidad de publicidad a falta de una regulación específica.
 
• Esponsorización y testimonial

La figura contractual del testimonial, ampliamente difundida en los Estados Unidos, mantiene importantes diferencias con la esponsorización. Estamos ante un testimonial cuando un personaje famoso, a cambio de una cantidad de dinero, hace declaraciones públicas sobre tal o cual producto dejando entrever expresa o implícitamente que lo utiliza. Es ésta otra forma de hacer publicidad comercializando la imagen de un personaje famoso que difiere principalmente del de esponsorización en que en el primero, no se hace publicidad a la vez que se realiza la actividad por la cual se es una persona conocida, sino que directamente se publicita el producto. Es de destacar que en los Estados Unidos hay una regulación muy concreta de esta modalidad contractual para proteger a los consumidores, tras el conocido caso del cantante Pat Boone y la Federal Trade Comisión ha establecido que en esta clase de "publicidad esponsorizada", todo lo que se afirme ha de basarse en la experiencia personal en la utilización del producto. En caso contrario se considerará como publicidad engañosa.
 
• Esponsorización y inserción publicitaria

En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor.  

Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia. 

La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo, esta teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio publicitario.

En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el contrario, donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más dificultades ha sido con la conocida figura del mecenazgo, lo que nos lleva a mostrar otra característica de la realidad problemática.

h. Esponsorización y mecenazgo

El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso y –a nuestro juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar cómo tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones esponsorización y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, así como de mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad como es la de la esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo, como a continuación vamos a analizar.

En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos que los diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio publicitario o comercial. Veamos qué es lo que distingue a los sujetos que entregan la ayuda.

A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien financia la actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual, también que por medio de la esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico, lo que se conoce como esponsorización cultural. Esta actividad la empresa se encauza a través del contrato de esponsorización. Por lo tanto, espónsor es la empresa que aporta la ayuda. Nos encontramos, como se ha señalado ante una "operación comercial y un contrato especial". Como afirma GOBIN, "el espónsor tiene como motivación esencial la de dar a conocer su nombre o su marca comercial".

Acabamos de definir al espónsor; por su parte, mecenas es aquel que da una atribución gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes, las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no trasciende más allá de las partes. En este sentido se pronuncia el Informe Tummers, que ha definido al mecenas como "quien provee de medios económicos a un artista u organización cultural, sin buscar ventajas personales". Por su parte, GOBIN afirma que "les mécènes sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d´intervention, leur temps, leur argent, ou les deux à la fois, à la création artistique, à son épanouissement, à sa protection"

A propósito de mecenazgo, en Perú, Víctor Delfín quien preside la Comisión Nacional de Cultura está reuniendo información sobre el mecenazgo cultural para proponer un proyecto de ley de incentivo a la cultura.

Esta Comisión ha formado un grupo de trabajo, este Comité Ejecutivo está formado por Fernando Bryce Vivanco, José Carlos Mariátegui y Natalia Majluf.
Entre nosotros, quien desea hacer una donación tiene que pagar el 18 por ciento de IGV.

A continuación presentamos un cuadro de las empresas que patrocinan el tema cultural en el Perú:

EMPRESAS	PATROCINAN
CORPORACIÓN BACKUS	-                 Mediante convenio con la Universidad Nacional de Trujillo financia la puesta en valor de la Dacha de la Luna. -                 Laboratorio de Restauración y Conservación de Metales del Museo Arqueológico Brunning de Lambayeque. -                 Fomento al caballo peruano de paso en convenios con las universidades Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo y Universidad Agraria de La Molina. -                 Colección “Cultura y Artes del Perú” con la publicación de los libros “Acho: altar de arena”, “Sipán”, “Perú, Fiestas y costumbres”, “Calendario del Perú”, etc. -                 Apoyo al Programa de recuperación y restauración de obras pictóricas del Museo de Arte, donde Backus forma parte del Patronato.
BANCO WIESE SUDAMERIS	-                 Salas de Cultura en Trujillo, Lima, Arequipa y Cusco. Ha recuperado la Casa de Mayorazgo de Facalá en Trujillo y el Palacio Tupac Yupanqui en Cusco. -                 Patrocina anualmente los concursos el Salón de Egresantes de la Escuela de Bellas Artes Diego Quispe Tito y el Concurso de Artesanía “El Santurantikuy”, en Cuso; y en Trujillo coauspicia el Concurso Nacional de Pintura Coca Cola. -                 Apoya el Proyecto Arqueológico El Brujo en Trujillo.
COCA COLA	-                 La Corporación ha creado la Fundación Inca Kola con una inversión anual de 300 mil dólares. El objetivo: fomentar la interculturidad Entre otras actividades editará libros en quechua, aymara y en lenguas amazónicas para distribuirlos en escuelas rurales y marginales de la costa, sierra y selva. -                 Concurso Nacional de Pintura Coca Cola en Trujillo . Auspicia la Asociación Cultural Arte para Crecer. Auspicia el Encuentro Latinoamericano de Cine del Centro Cultural de la Universidad Católica. Cooperante del Museo Nacional de Arqueología. Cooperante del Museo Brunning de Lambayeque.
FUNDACIÓN TELEFÓNICA	-                 Restauración de la Catedral del Cusco. Inversión aproximada 1 millón 200 mil dólares. -                 Exposiciones anuales de Arte en su galería y en el Museo de Arte de Lima. -                 Concurso de Artes Plásticas Telefónica (en proceso de mejoramiento). -                 Publicaciones de arte, arqueología, histo-ria. -                 En Internet cuenta con el Centro Cultural Perú Virtual. -                 Edita CD ROM en formatos multimedia: “Chavín” de Luis Lumbreras; “Los Incas” de María Rostworowski; y “La ciudad inca del Cusco”, de Santiago Agurto, entre otros.
FUNDACIÓN BBVA BANCO CONTINENTAL	-                 Patrocinador de uno de los concursos del Patronato de Plata del Perú en Cusco. -                 Galerías en Cusco (Casa Cabrera), en Trujillo (Casa de la Emancipación) en Iquitos y en Lima. -                 Exposición Los Mochicas en la Galería de Lima (Esq. Larco y Tarata) hasta el mes de diciembre. -                 Publicación de textos académicos.

i. Inaplicabilidad del artículo 1428 al contrato de esponsorización.

En la terminología de nuestro Código Civil está aceptado que uno de los caracteres del contrato de esponsorización es la de un contrato de prestaciones recíprocas, donde una de las partes, el espónsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.

En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del mencionado Código en los artículos 1426, 1427, 1428, 1429, 1430, 1431, 1432 y 1433. 

Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del art. 1428 del Código civil (relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir de cierta precisión.

En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del espónsor.

No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior. 

Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.

j. Se aplica erróneamente como contrato de prestación de servicios

Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Código civil el operador podría encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.

El citado artículo si dice "también" es porque el artículo 1756º se refiere a las modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código civil: locación de servicios, contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.

Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los arts. 1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo. 

De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor oficial de un determinado evento. 

En este acápite seguimos al autor nacional VEGA quien afirma: "es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Código Civil, ya que entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código" . 

Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice- frente a un contrato atípico puro, por la novedad de prestaciones que involucra. 

La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de aplicación de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto diversas opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir, con elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.

Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción y de la combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la prestación principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue de los demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible establecer cuál es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar deberes que son igualmente importantes, es más adecuado aplicar individualmente, a cada prestación, el tratamiento del contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar normas incompatibles o contradictorias. 

Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico- se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.

Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción de recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del contrato típico que más se les aproxima.

Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.  

Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.

La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.

Mediante la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el Programa denominado "R con R" conducido por el señor Raúl Romero. El señor Romero durante la secuencia "Canta y Gana" los dias 9,11,16 de abril de 2001 realizó afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida "Pepsi", las misma que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia constituirían una publicidad realidad como una contraprestanción derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro). 

Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: "Pepsico celebró un contrato de prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante Panamericana-, para efectos de la promoción del producto "Pepsi" en el programa concurso "R con R"  siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona hiciera el señor Romero". 

Como podemos analizar del texto reproducido de la Resolución, a aquel contrato se le denomina como tal siendo este, un contrato de inserción publicitaria (ojo, inserción es diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica mal la figura contractual. He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen por ahí sus semejanzas, no son lo mismo; y, mal hace el operador en tratar de persistir en este propósito, que no hace otra cosa, que, dañar a esta figura contractual.

En la parte III correspondiente al Análisis de la materia controvertida se señala "las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico", es claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de esponsorización.

La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: "De acuerdo con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de la campaña publicitaria del producto "Pepsi" de 2 1/4 litros; siendo que el señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados"

Al respecto Pepsico señaló que: "Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...)

En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar servicios publicitarios a favor del (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa "R con R" en el segmento "Canta y Gana" (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de televisión y de ninguna manera nos reservamos al derecho de controlar o supervisar sus iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (...).

(...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación con alguna instrucción de Pepsico.

Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión de la presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)"

La Comisión se refirió en los siguientes términos: "Finalmente, respecto al requisito referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios existentes en el expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada contrató la difusión de espacios publicitarios del producto "Pepsi" para promocionar dicho producto dentro del programa "R con R" en el segmento "Canta y Gana" .

K. El incumplimiento de las prestaciones

Veamos, si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente del incumplimiento. La referida imposibilidad, además, puede deberse a algunas de las partes o producirse sin que medie culpa de ellas.  

La falta de cumplimiento por parte del espónsor no presenta, en realidad, gran dificultad al intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe ocasione serios daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los perjuicios. 

Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfacción del interés del espónsor como consecuencia de la falta de ejecución de la prestación a cargo del esponsorizado.

Conviene reiterar, una vez más, que el espónsor no es acreedor de la actividad de alcance público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las actividades deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha contratado. Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores realizan, por lo general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y productores de los programas televisivos tampoco se obligan frente al espónsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera el conductor –que puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al espónsor (sino al productor).

Como ha sido señalado, el propósito del espónsor es el de aprovechar la actividad del esponsorizado para lanzar señales a los consumidores. 

En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecución de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al espónsor. Si no se ha creado el ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el espónsor no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción de reparación.

Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la ejecución de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece cuando éste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo- el nombre, la marca, etc. del espónsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.

El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico que pesa sobre el obligado; en esta línea BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS cree conveniente la ampliación al máximo de los límites del incumplimiento al objeto de incluir dentro del mismo las variadas situaciones que se pueden producir en la vida diaria de las obligaciones
El sujeto esponsorizado puede ser una organización de la más diversa índole, la misma que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que, individualmente consideradas, no tienen ningún vínculo con el espónsor. 

Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una asociación futbolística y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de interrogantes que conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la responsabilidad que incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el "retorno publicitario" que debía al espónsor. 

Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los jugadores de aquella asociación futbolística sale al campo de juego con indumentaria en la que no se exhibe el nombre del espónsor. Este incumplimiento, ¿supone que la inejecución es atribuible a la organización auspiciada?. 

Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido por los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del espónsor e inste a los concurrentes para que muestren el producto entregado por el espónsor y, llegado el momento, no cumple, ¿quién debe responder?. 

Al respecto, debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del todo irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el organizador mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive, indispensable- que el organizador cuente con la participación de terceros, con los cuales el espónsor no tiene ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de la teoría que postula la equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el espónsor (al igual que el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no será ejecutada por el esponsorizado de modo directo, sino por medio de otras personas.

Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a cabo la actividad de alcance público exista una relación de subordinación o dependencia. 

El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor situación para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el retorno publicitario. El espónsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que contrate la organización.

De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al esponsorizado, esto es, al organizador del evento, sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente frente al sujeto del cual se sirvió.

Sería injusto acoger la alegación del organizador (esponsorizado) en el sentido de que él no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el espónsor quedaría obligado a seguir una acción reparatoria contra un tercero -dependiente o no del esponsorizado- con el cual no tiene relación alguna. La acción que habría de intentar el espónsor, en este caso, sería por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las consecuencias del régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un plazo prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el esponsorizado se encontraría en una situación ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió de un tercero para liberarse.

La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las que se vale, frente al espónsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.

El espónsor podrá alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado, amparándose en el artículo 1325 del Código civil. Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean dependientes o no del esponsorizado.

Los límites de las cláusulas resolutorias

Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo. 

En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacíficos.

Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el espónsor puede pactar que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o "rating" ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad del espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qué sucede si la esponsorización ha sido concedida a una escuadra deportiva, ¿puede pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de división"?. Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar que el espónsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste puede comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que la baja de división dará pie a que el espónsor pueda ejercer la resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé por terminado el vínculo.

El retorno publicitario no sería el mismo si la escuadra ha perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa del espónsor.

Si, en cambio, el contrato de esponsorización ha sido celebrado con un atleta, ¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la resolución?.

No debe olvidarse que, en cualquiera de las hipótesis planteadas, el esponsorizado ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc. del espónsor, de modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una realidad. Es decir, el atleta ha cumplido durante un cierto tiempo.

Respecto a este ejemplo en particular, VEGA nos dice que el bajo rendimiento, la suspensión o la enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en el contrato como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extraño. Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a cualquier previsión (incluso si el esponsorizado prometió observar un comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulación a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de tantos factores que es complejo dar una respuesta segura. 

Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen adecuadas a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el elemental principio de la buena fe.

Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un escándalo público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que quizá con dicho suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto, acreciente la demanda de productos del espónsor.

La reparación de los daños en caso de incumplimiento

Uno de los tópicos más complejos del contrato de esponsorización se presenta cuando se deben reparar los daños causados por el incumplimiento de cualquiera de las partes.

Si el espónsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o indumentaria al esponsorizado, habrá que analizar la trascendencia de la inejecución. 

El pago del daño emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no necesariamente ocurre tratándose de la reparación del lucro cesante.

La determinación del quantum por la fallida ganancia debe estar en función de los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo mayúsculo la habitual actividad de alcance público del esponsorizado (que sólo buscaba disminuir ciertos costes, pero que pueden ser atendidos directamente por él), la indemnización puede ser fijada sobre una pauta más asequible. Pero si se frustra la misma realización de la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad.

En efecto, ¿cómo determinar la ganancia que se frustró para el esponsorizado?

. La referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no ser posible, resultaría de aplicación el art. 1332 del Código civil. 
Creo que lo mismo acontecería en el caso de que el incumpliente sea el esponsorizado, ya que si bien se puede determinar el daño emergente sufrido por el espónsor, el lucro cesante es de difícil cuantificación. Ello es así por cuanto no se puede saber certeramente cuáles habrían sido los resultados concretos en el aumento de la demanda de bienes que produce el espónsor si se hubiera cumplido con el "retorno publicitario".

Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusión de cláusulas penales que garanticen la reparación de los daños, sin descartar el pacto del daño ulterior ante la eventualidad de que al espónsor le sea posible demostrar el quantum de los daños que habría sufrido por el incumplimiento del auspiciado.

Consideramos que el aporte de nuestro estudio consistirá en: aportar e incrementar a la doctrina nacional los escasos estudios que se ha realizado sobre el contrato de esponsorización; estudiar prolijamente el contrato de esponsorización siguiendo la sistemática clásica del contrato; explicar el fenómeno esponsorización y su importancia como instrumento de comunicación de modalidad de promoción empresarial; distinguir el contrato de esponsorización de otras figuras contractuales afines; en particular, el mecenazgo; precisar la inaplicabilidad del artículo 1428º del Código Civil peruano; distinguir y diferenciar entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de servicios; demostrar la utilidad de tipificar el contrato de esponsorización y la elaboración de una propuesta normativa para la incorporación del contrato al ordenamiento jurídico peruano.

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José Luis Silva Cueva
Abogado. Cursando el Tercer Ciclo de la Maestría en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Particular Antenor Orrego de Trujillo. Articulista desde en la Sección Opinión de los Diarios La Industria de Trujillo, Diario Nuevo Norte. Colaborador de El Diario El País de Madrid, España.

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José Luis Silva Cueva,

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