EL LEASING

Autor: GUSTAVO TRELLES ARAUJO

Instrumentos, inversiones, riesgo y financiamiento

11-2003

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2.-  CARACTERES FUNCIONALES.-
 
Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:
 
2.1.- DE FINANCIACION:
 
Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales “capital de riesgo” y “capital de crédito”, otra constituida por el denominado “capital de uso”, de forma tal que, a la pacifica distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.
 
2.2.- DE CAMBIO:
 
El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la industria y el comercio.
 
2.3.- TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:
 
Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.
 
Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo contractual.
CAPITULO V
MODALIDADES DEL DEL LEASING
1. POR SU FINALIDAD
 
Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.
 
1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-
 
Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica.
 
a. Definición.-
 
El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.
 
b. Características.-
 
El leasing operativo presenta las siguientes características:
 
1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2) Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos.
 
3)  La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.
5) La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.
6) El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7) Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.
 
1.2.- LEASING FINANCIERO.-
 
Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término “crédt-bail”; en Bélgica, con el de “locativon amortissement”; en Italia, con el de “locazione fiananziaria”; en Portugal, con el “locacao financeira”; en España, y en nuestra patria, con el de “arrendamiento financiero”.
 
a. Definición.-
 
A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como “un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido”.
 
b. Características.-
 
1) Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las necesidades de la empresa.
2) La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien.
3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
4)  A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.
 
1.2.- PRINCIPALES DIFERENCIAS:
 
Las principales diferencias pueden ser recogidas en el siguiente cuadro sinóptico, a saber:
 
 
 
 
2.- POR LA NATURALEZA DEL BIEN:
 
En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.
 
2.1.- LEASING MOBILIARIO:
 
Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles “los demás bienes no comprendidos en el artículo 885”
 
a. Definición.-
 
Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.
 
b. Características.-
 
1) El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien;
2) Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios tecnológicos;
3) La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o no de renovación de los bienes utilizados;
4) El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que “ningún bien de capital ni ningún bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos”. El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al derecho de propiedad.
 
2.2.- LEASING INMOBILIARIO
 
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.
 
a. Definición:
 
Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.
 
b. Características:

1) El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.
 
2) El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
 
3) En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
 
4) El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.
 
3. POR SU PROMOCION:
 
Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing.

3.1.- LEASING PROMOCIONAL DIRECTO
 
Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.
 
Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la producción.
 
3.2.- LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-
 
El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.
Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados por estas empresas.
 
4.- POR SU AMORTIZACION
 
Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber:
 
4.1.- FULL PAY OUT LEASING.
 
A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella.
 
  4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING
 
En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing.
 
5..- FIGURAS “SUI GENERIS”
 
Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.
 
5.1.- SALE AND LEASE BACK.-
 
El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.
 
Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.
 
5.2.- LEASING INTERNACIONAL.-
 
El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relación contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos.

Bajo la denominación genérica de leasisng internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales destacan:
 
a. El “Cross border leasing”, en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer país .
b. El “Export leasing”, que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo país, y la empresa usuaria en otro.
c. El “Import leasin”, que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.
Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan disfrutar al máximo las oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos países; de allí que, por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.
 
5.3.- LEASING AERONAUTICO.-
 
Genéricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotación de una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilización a persona distinta del propietario. El fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la dirección técnica y náutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los términos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general serán de transporte, convirtiéndose así en porteador.
 
5.4.- LEASING ADOSSE.-
 
Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los países que conforman el Mercado Común europeo, pues entre ellos su práctica es frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc.
 
El leasing adosse, que bien podría decirse que es una aplicación del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un lote o toda la producción y, a continuación, retoma de ella, a través de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes.
 
Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras:
a) Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;
b) No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;
c) Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garantía.
 
5.5.- SELF LEASING.-
 
Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es así. La denominación, con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella relación que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial; y, de otro lado para cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa financiera (manufacture lessor)
 
5.6.- SAMURAI LEASING.-
 
Este es una modalidad de leasing que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón, basándose en el gran superávit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las operaciones de leasing con préstamos en dólares, a bajos tipos de interés, canalizados a través del Eximbank del Japón. Por medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovación de sus flotas a numerosas empresas de aviación de todo el mundo.
 
5.7.- LEASING PLUS.-
 
Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliación del leasing propiamente dicho. Esta operación consite básicamente en la concesión de una línea de leasing con el propósito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversión de las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en concepto de amortización se incorporan al límite disponible, con lo cual, pues, se evita colapsar la línea de financiamiento por su normal utilización.
 
5.8.- LEASING SINDICADO.-
 
El leasing sindicado o en sindicación, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos típicos que conforman la estructura y contenido del leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La calificación tiene su explicación en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos.
 
Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la perforación y lexplotación de campos petroleros.
 
6.- FIGURAS AFINES.-
 
Hacemos mención, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios que se han venido considerando, en nuestra opinión erróneamente, como modalidades de leasing.
 
6.1.- RENTING.-
Podemos, en efecto,, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las partes, la arrendadora, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, la arrendataria, el uso de un bien por cierta renta convenida, como contraprestación...
Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de arrendamiento, cabe una interrogante: ¿ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios son diferentes, entre otras razones, por lo siguiente: a)En el renting el arrendador no es un fabricante, con un tercero, que mantiene un parque propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en el leasing operativo el contrato se establece entre el fabricante y el usuario, b) Se recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido para su utilización permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como sucede en el caso del leasing operativo, c) El renting suele tener plazos más breves, interesando poco o nada que el bien resulte obsoleto por las innovaciones tecnológicas, d) Se ofrecen en renting, finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fácil demanda en el mercado, lo que no sucede con el leasing operativo que otorga bienes más especializados.

6.2.- DUMMY CORPORATION O SOCIEDAD DE PAJA.-
 
Esta operación, que según se dice sirve para financiar bienes que ostentan un alto valor económico, no necesita de la intervención de ninguna empresa de leasing previamente constituida como tal sino de una sociedad creada expresamente para tal fin, esto es, para servir de intermediaria entre los ahorristas y el futuro usuario del bien, quién, a la a vez, es el principal promotor de esta sociedad.
 
Una vez constituida la sociedad, por lo general, se emiten obligaciones para ser colocadas en el mercado de valores ly obtener, así, los recursos que permitan la adquisición de los bienes para su posterior entrega en leasing. La administración de la soc8iead se otorga a un fideicomisario, el que, como representante de los accionistas, se encarga de cobrar los cánones al usuario por el uso del bien o bienes y con el producto de ellos, deducidos los gastos, paga los intereses y el capital invertido en las obligaciones. Terminada la operación, el bien pasa a propiedad de la usuaria.
 
7.- MODALIDADES REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA.-
 
Apartándonos un tanto de aquellos que tienen la afición de cambiar las cosas tempranamente, pensamos que el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a insensatamente, como diría un recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro país con la mayoría de sus modalidades principales a las que hemos hecho referencia en el presente capítulo, saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27º), leasing de naves (buques) o de aeronaves (art.24º), etc.
 
Una modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla sin más, es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, núm.31), ha demostrado ser un eficaz instrumento operativo para la ejecución de una política de desarrollo en la áreas económicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la adquisición de bienes de capital a la pequeña y mediana empresa. Le corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de estos sectores productivos, y que mejor que a través del leasing promocional.
 
Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15º) que no ha sido desarrollada, como se esperaba, es el leasing público de utilización, de reconocida efectividad en el financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales norteamericanas, italianas y, en menor medida, españolas.
CAPITULO VI
FORMACION DEL CONTRATO DEL LEASING
CAPITULO VII
LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING
1.- GENERALIDADES
 
Si los Códigos del siglo pasado tenían como punto de partida el principio de la autonomía de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las cláusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad nos enseña que muchos contratos, especialmente los denominados de empresa, ya no se colocan “sulla tovola de lavoro” para hablar de ellos, discutir, regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusión de la cláusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociación, denominada contratación en serie o en masa (Massenvertrag) (624).
 
Por ende desde hace algún tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las cláusulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas cláusulas que han sido preparadas con carácter general y abstracto (625). Esta sustitución del contrato paritario negociado o individual por el de cláusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta justificación que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.
 
REZZÓNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la situación inversa la dominante canalizándose el tráfico negocial fundamentalmente a través de condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera típicos que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia. (629)
 
2.- DEFINICION DE CLÁUSULAS GENERALES
 
Condición negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZÓNNICO es la estipulación cláusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular concebidas con caracteres de generalidad abstracción uniformidad y típica determinando una pluralidad de relaciones con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación (630)
 
La “Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios”.
Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como “el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o éste celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate.
 
Para el Código civil de 1984, “las cláusulas generales de contracción son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos” (art. 1392).
 
De la definición contenida en el citado Código podemos advertir que las cláusulas generales de contratación comportan una declaración unilateral de voluntad no sólo por que son unilaterales predispuestas sino también porque la declaración no esta destinada a combinarse con una aceptación para dar lugar así al surgimiento de un contrato.
Estas cláusulas en consecuencia no tienen carácter obligatorio per se. Tendrán ese carácter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaración unilateral receptica toda vez que ésta sí goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurídico.
 
3.- NATURALEZA JURÍDICA
 
La teoría de la declaración de voluntad la teoría normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclécticas.
 
3.1.- TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL
 
Según REZZÓNICO la tesis del a declaración unilateral de la voluntad fue presentada en Austria por SIEGEL a finales del siglo pasado aunque RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar las primeras aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis “estaba en el aire” a mediados del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el máximo representante introduciendo y difundiendo las teorías germanas favorables a esta tesis.
 
Este “genial inventor de ideas jurídicas” se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un individuo sino a una comunidad indeterminada así como a contratos con carácter de ley colectiva aproximados mucho más a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesión de la voluntad a una ley que se le propone.
 
Esta teoría que estima que las cláusulas generales constituyen fuente de derecho esto es de derecho objetivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo se gestó y se desarrolló en la doctrina alemana al poco tiempo sanción jurisprudencial.
 
 
3.2.- TEORÍA CONTRACTUAL
 
En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intención de fijar la esencia de las cláusulas generales en el contrato.
Considera que en definitiva las cláusulas generales sólo son fruto de la autonomía de la voluntad de los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la categoría de derecho objetivo.
 
Las citadas cláusulas si bien contienen una regulación para una generalidad de casos y para un número indeterminado de negocios subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la obligatoriedad del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece está facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las cláusulas generales sólo adquieren vigencia caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto concreto únicamente vincula a los contratantes y ello en base a su acuerdo.
 
3.3.- OTRAS TEORIAS
 
Siguiendo a REZZÓNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a la teoría de la institución propuesta por HOURIOU y la de creación de servicio o administración desarrollado por DEMOGUE. La primera parte de la base que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados, sino que instaura una situación permanente que más adelante será fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una situación estable, susceptible de crear en el futuro relaciones jurídico que no obstante puede experimentar variaciones.
La segunda estima que el contrato de adhesión crea una situación a la vez más duradera y más flexibles (plus durable e plus souple) que la que se producen en los contratos ordinarios: la mayor durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario que permite al adherente contar con un servicio.
 
Dentro del segundo rubro identificadas con la teoría normativa vienen la de los “contratos normativos” (normenvertrage) de HUECK, que diseñó varias categorías con particular inspiración en fenómenos económicos asociativos que no encontraban correspondencia en el campo científico de lo jurídico la del “derecho autocreado de la economía” propuesta por GROSSMANN – DOERTH en una conferencia pronunciada en Freiburg en 1993, según la cual “frente al derecho estatal se emplaza otro derecho automático de la economía”.
 
Igualmente debemos hacer mención hacer a la “consideración sociológica normativas desarrollada por RAISR la de las “normas fácticas”, que considera que por medio de las condiciones generales se crean un orden para el tráfico negocial futuro el cual sociológicamente considerado puede considerarse “orden fáctico” (tatsachliche ordnung): la del “contrato estatuto” presentado por MEYER – CORDING que tiene por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte normativa y finalmente la de “normas con validez jurídica condicionada” propiciada por HELM para quién las “condiciones generales en sustancia tienen la función de reglas reguladoras del comportamiento y son como tales normas jurídicas”.
 
4.- EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS GENERALES
 
Si es verdad que las cláusulas generales son necesarias y que su difusión en el tráfico jurídico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios también las de aquellas que los empresarios individualmente o a través de agrupaciones pueden cometer muchos abusos por medio de ellas. Generalmente en las cláusulas generales los estipulantes tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al adherente.
 
Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las cláusulas generales pueden ser vehículo para cometer excesos dando lugar a las denominadas cláusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente írritas a un orden contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los niega al adherente.
 
La doctrina no se quedó observando lo que pasaba a su alrededor y respondió proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a cláusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la administrativa y la judicial.
 
4.1.- CONRTOL LEGISLATIVO
 
Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las cláusulas generales, sea prohibiendo la inclusión de determinadas cláusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas dispositivas o exigiendo su aprobación escrita etc. acoge dos formas: una por medio de leyes especiales: otra a través de normas generales contenidas habitualmente en Códigos civiles.
 
4.2.- CONTROL ADMINISTRATIVO
 
La protección de los consumidores y de la competencia en relación con las cláusulas generales ha motivado la creación de una administración pública especializada con órganos colectivos o individuales que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto que en otros su inversión es meramente colateral.
 
4.3.- CONTROL JUDICIAL
 
El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas cláusulas en caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo jurídico “indubio contra stipulatorem”, segunda declarando inválidas determinadas cláusulas por atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato.
 
Los Estados Unidos de Norteamérica es todo un ejemplo dentro de este sistema pues tiene el mérito que el control de la contratación standard es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular ciertas doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestación de servicios públicos (duty of public service) o la referente a las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que representa un considerable esfuerzo de adaptación de los genéricos postulados de la justicia contractual a la compleja organización del tráfico económico contemporáneo.
 
4.4.- SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU
 
El Código civil apoyado en el Proyecto de Código civil holandés la Standard Contracts Law de Israel Ley 5725/1954, y ek Código civil Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre aquellos contratos por adhesión a cláusulas generales para ser incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y finalmente el control judicial dándole la facultad al juez de interpretar el contrato en contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo una visión errada del problema. Se produjo más de un poder económico supuestamente abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores.

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GUSTAVO TRELLES ARAUJO 

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