El presente trabajo pretende abordar el estudio de los institutos concursales de carácter preventivo, o más bien de carácter conservativo – reorganizativo, en el sistema jurídico establecido por medio de la Ley de Quiebras en los Estados Unidos de América. Este estudio está dirigido a conocer los aspectos más generales de este sistema tan particular, donde el sistema jurídico sirve de marco entre los intereses de los acreedores frente a los propios del deudor-empresario, y los mecanismos para conciliar dichos intereses. Resulta sumamente importante tener un conocimiento general de esta figura, no sólo por la ayuda que nos puede brindar en el entendimiento del propio sistema costarricense; sino por cuanto los efectos que produzcan las crisis en las empresas norteamericanas podrían ser amortiguados de mejor manera por un profesional que comprenda la mecánica concursal en los Estados Unidos de América.
Es innegable la conexión entre los mercados de los países del continente americano, ya sea en mayor o menos grado dependiendo del nivel de conexión comercial existente. Los problemas de depresión económica en una nación como Estados Unidos, México, Canadá y Chile, y otros mercados importantes podrían tener consecuencias desastrosas en nuestro país; especialmente en tiempos en que la globalización y los procesos de integración económica acercan más nuestros sistemas económicos. Todo esto, pone de manifiesto la innegable importancia de analizar estos institutos jurídicos aplicables a las épocas de crisis empresarial.
El presente trabajo se plantea en primer momento tres objetivos generales, los cuales me ayudarán a delimitar el tema y enfocarme en aquellos aspectos que considero más relevantes. El primero de ellos es conocer los procesos concursales previstos en la Ley de Quiebras de los Estados Unidos de América; en segundo lugar poder identificar los principales elementos del proceso concursal contenido en el «Chapter 11» de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos, y finalmente estudiar los aspectos más relevantes de la relación entre los acreedores y el deudor.
Con la finalidad de desarrollar dichos objetivos específicamente intentaré identificar ciertos antecedentes históricos que permitan entender la naturaleza del instituto reorganizativo estadounidense, y posteriormente las principales diferencias entre los procesos concursales previstos en los capítulos 7, 11, y 13 de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos de América. Posteriormente determinaré cuales son los requisitos subjetivos y objetivos para poder presentar una solicitud de reorganización empresarial de conformidad con el capítulo 11 de la ley norteamericana. Igualmente importante será describir las diferentes fases del proceso de reorganización empresarial según la legislación estadounidense, todo ello tomando en cuenta la relación entre el deudor y los acreedores, los aspectos importantes que la afectan. A lo largo del trabajo, me permitiré realizar comentarios comparativos entre el instituto procesal que se analiza, y nuestra legislación, de forma tal que un liviano estudio de derecho comparado ayude a identificar más efectivamente los aspectos de cercanía y lejanía entre ambos sistemas.
El proceso de reorganización en nuestro país, es de reciente introducción, especialmente si se toma en cuenta que la normativa aplicable a los procesos concursales preventivos fue incorporada junto con la promulgación del actual Código Procesal Civil en 1989. Normas que serían reformadas posteriormente en 1996. Con ello lo que trato de dejar planteado desde este momento es que comparativamente, la historia y el desarrollo de ambos sistemas marca una primera y muy importante diferencia.
Finalmente, considero necesario hacer la aclaración de que en esta monografía se utilizan como sinónimos los términos Capítulo 11 y Chapter 11; y en este mismo sentido al referirme a la legislación norteamericana le llamo Ley de Quiebras, o Código de Quiebras y con ello, estoy haciendo referencia al Título 11 del Código de los Estados Unidos, que es el cuerpo normativo que regula los procesos concursales.
SECCION I. PROCESOS CONCURSALES EN LA LEY DE QUIEBRAS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.
Esta primera sección, busca establecer el marco general del trabajo, por lo cual en primer lugar intentaré destacar algunos elementos históricos que nos permitan conocer los antecedentes más importantes del derecho concursal vigente, para posteriormente esquematizar las diferencias más importantes existentes entre los distintos capítulos de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos. Es importante indicar que en la segunda parte de esta sección, no me limitare únicamente a revisar los procesos concursales preventivos, sino más bien se hará una descripción general de los procesos concursales en general que resulten más relevantes en la legislación estadounidense.
ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL.
El derecho concursal podría pensarse que es de desarrollo muy reciente, no obstante sus antecedentes podrían ser ubicados desde épocas muy antiguas. Sus orígenes podrían ser identificados inclusive en el derecho romano; no obstante se muestran rasgos más fácilmente identificables a partir de la Baja Edad Media. Para el jurista José Leyva Saavedra, es posible identificar tres fases en la evolución del derecho concursal. La primera fase se inicia en la Baja Edad Media y concluye con la Primera Guerra Mundial, en dicha época los procedimientos de insolvencia presentes en los diversos sistemas legislativos consistían, principalmente, en instrumentos de ejecución del patrimonio del deudor, que por lo general era comerciante, es decir los procesos concursales tenían una finalidad netamente liquidatoria. En esta época la situación del deudor comerciante, a diferencia del civil, resulta aún más grave, ya que su misma Corporación lo sometía, o lo hacía someterse, a severas medidas de carácter personal quien normalmente huía para evitar dichos procedimientos. Con el tiempo las distintas legislaciones buscaron velar por los intereses de la clase de los comerciantes y de los ciudadanos dañados por el deudor insolvente. Esta época trató de regular conflictos entre particulares y asegurar una pacífica solución al problema con el único modo posible: la liquidación del patrimonio del deudor sobre el cual se ejercita la ejecución colectiva. En esta primera fase se considera la necesidad de contar con órganos de justicia que permitan garantizar el buen desarrollo de acciones colectivas manteniendo un balance entre los intereses de los acreedores y del insolvente. Al acercarse el final del siglo XIX, y término de esta primera etapa surgen los primeros convenios preventivos judiciales, situados en un momento anterior a la quiebra, los cuales debían ser aprobados primero por los acreedores bajo régimen de mayoría para ser luego homologados por el juez.
No obstante es importante destacar que en este período, no va a ser la viabilidad económica de la empresa lo que delimite la apertura del convenio frente a la quiebra, sino la aplicación de criterios subjetivos, en el sentido de valorar la conducta del empresario o comerciante, de manera tal que la figura del convenio se limitaba al «comerciante bueno pero desafortunado», es decir se refiere a la forma en que el comerciante ha desarrollado su actividad económica, de no ser así se procedería directamente con la quiebra.
La segunda fase se ubica temporalmente después de la primera guerra mundial al darse la crisis industrial, en esta época comienza a sentirse un especial interés por la conservación de las empresas en lugar de su liquidación. El sistema jurídico y político en esta fase realiza una valoración del enfrentamiento o coincidencia de los intereses privados del empresario, quien podría intentar eludir la quiebra o conservar por los menos la posibilidad de continuar en el ejercicio de la propia actividad; y los intereses de los acreedores, quienes eventualmente podrían preferir aceptar las propuestas del deudor antes que hacer uso de la quiebra, especialmente en los casos en que la opción liquidadora brindaría un pago muy reducido de los créditos y una opción distinta brinda una mejor posibilidad de recuperación económica. Dentro de estos sistemas la quiebra aparece como una opción a la crisis económica que extingue al deudor y a las deudas frente a los convenios que, como institutos alternativos a la quiebra, buscan la solución a la crisis por vías conservativas extinguiendo las deudas mediante arreglos; pero manteniendo con vida al deudor. Durante esta época los sistemas jurídicos se limitaron a predisponer ciertos instrumentos jurídicos que tenían la finalidad de servir como un regulador de conflictos entre los acreedores y el insolvente, no obstante es importante indicar que en esta época aún no se protegían los intereses de los acreedores minoritarios en el sentido de que pudieran impedir arreglos de la mayoría de los acreedores con el deudor insolvente. Inclusive en varios sistemas procesales se permitió una moratoria de pagos para facilitar este tipo de arreglos cuando el deudor no conseguía recuperar la capacidad financiera íntegramente.
La tercera fase se iniciaría en la segunda post guerra. Esta época se caracterizará por un mayor interés del Estado en las crisis económicas de las empresas, consecuencia de que las empresas ya no solamente ponen en riesgo el capital de los socios y de la empresa misma, sino que ponen en peligro y afectan a una gran masa de inversionistas o ahorristas al recurrir al crédito y la colocación de valores en el mercado. La aparición de grandes empresas que acuden a la captación de fondos en el público y de financiamiento de entidades estatales agrava los efectos perjudiciales de la insolvencia empresarial. Es posible considerar que en esta fase, la quiebra y los otros procedimientos liquidatorios, como medios de solución de las crisis de las empresas, entran en un proceso de crisis ya que:
«Cuando la disgregación de los medios de producción de la empresa insolvente se considera contraria al interés de la colectividad, es fácil sostener que la crisis se afronte con otros medios, incluso jurídicos, más eficaces. La quiebra, pues, a estas alturas deviene en una hipótesis residual: queda destinada a las iniciativas económicas que no han alcanzado dimensiones e importancia tales como para implicar el interés público».
Se deben plantear entonces los distintos ordenamientos jurídicos la problemática la búsqueda de una salida que responda en forma más eficiente a los intereses de la colectividad, entendiendo por ello la inclusión de intereses económicos colectivos: la estabilidad del mercado.
Algunas fuentes de Derecho Comparado señalan el sistema norteamericano como el primero en plantear la necesidad de configurar institutos concursales preventivos de carácter reorganizativo desde finales del siglo XIX. De esta forma el primer antecedente en esta materia se ubica en la Ley de Compañías Ferroviarias de 1867, en la cual se estableció un procedimiento de reorganización de empresas ferroviarias y que posteriormente fue expandido a otras formas de organización empresarial, como un procedimiento concursal tramitado a través de los «Tribunales de Equity».
Estas formas de solución de crisis económicas se ven aceleradas en su desarrollo institucional luego de la gran depresión económica y la caída de Wall Street en 1929. Así la legislación norteamericana sentada en esta materia sobre la base que le daba el Bankruptcy act de 1898, es sometida a importantes reformas en los años 30’s. En 1934 se modifica el procedimiento de reorganización de sociedades ferroviarias para ser aplicado en forma general a todas las sociedades. Pocos años después, en 1938 se introduce una nueva reforma conocida como «Chandler Act», promulgada de conformidad con el artículo 1, sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos. Esta es una ley que estaría dirigida a mantener en vida a las sociedades por acciones y, en efecto, reestructurarlas o reorganizarlas, antes que liquidarlas. En dicha legislación se estableció un procedimiento especial de reorganización para sociedades capitalistas, y que constituye el antecedente inmediato de la actual «Reorganización Empresarial», introducida el 6 de noviembre de 1978. En ese momento mediante la «Ley de Reforma a la Ley de Quiebras», nace el nuevo «Bankruptcy Code» que entraría en vigencia el 11 de octubre de 1979, posteriormente modificado en 1984 y 1994.
A la luz de estos cambios en la legislación norteamericana, que no resulta en un fenómeno aislado y que luego se extendería al resto de las legislaciones, se puede hablar de una nueva filosofía concursal. Este nuevo pensamiento supera aquellas ideas de que ante la insolvencia del deudor como víctima de las fuerzas del mercado, de su mala suerte, o inclusive de su ineptitud o mala fe, el sujeto debía ser dejado a una liquidación y desapoderamiento para que se honrara hasta la medida de lo posible sus obligaciones económicas. Con la inserción del interés público en los problemas económicos de los comerciantes, el Estado encuentra razones para buscar el mantenimiento de la empresa como uno más de los medios de producción del país, es decir, al Estado le interesa mantener en lo posible la estabilidad económica de aquellos mecanismos generadores de riqueza, y que forma parte esencial del balance financiero del país, de la sociedad.
El sistema desarrollado a partir de este pensamiento, intentará dejar como última opción el desmembramiento del deudor, para buscar soluciones en las que se puedan satisfacer de mejor manera los intereses de todos aquellos que se verían afectados por un cese en las operaciones, incluidos los trabajadores, los terceros, el propio titular, e inclusive los mismos acreedores. Comienza a nacer aquí un principio moderno del derecho concursal: El principio de «conservación de la empresa», el cual eventualmente puede llegar a satisfacer de forma más eficiente los intereses antes indicados. En este sentido podríamos afirmar junto con Leyva Saavedra que la conservación de la empresa viable aparece como principio general, rector y medular de la nueva filosofía concursal existiendo así mayores posibilidades de satisfacción de los acreedores si la empresa se reorganiza. Los enormes costos que implica la reasignación total de los recursos, el interés público que se vería afectado por la eliminación de la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los costos administrativos a través de procedimientos adecuados de conservación, llevan fácilmente a la conclusión de que la liquidación ha dejado de ser la norma general y se ha convertido en la norma residual del sistema concursal.
En el derecho norteamericano el «equity receivership» como procedimiento reorganizativo a través de los tribunales de equidad, consistía en el nombramiento por parte del juez de un administrador, ante la solicitud de un acreedor y en el supuesto de que el deudor se encontrara en falta de pago de obligaciones vencidas. Este acto judicial suspendía de inmediato todas las acciones ejecutivas contra el deudor. Los acreedores se organizarían en comités de acuerdo al tipo de crédito que accionarían en contra del deudor insolvente, para defender en forma grupal los intereses por naturaleza del título. Estos comités deberían aprobar un plan de reorganización de la empresa y nombrar los miembros de un comité de ejecución del plan que se encargaría de llevar a cabo lo dispuesto en el plan.
Normalmente el plan de reorganización preveía la constitución de una nueva sociedad a la que se transfería el activo de la sociedad deudora, suscribiendo las acciones de la nueva sociedad los anteriores acreedores, accionistas y demás terceros que gozaran de alguna obligación en contra del deudor. Para aquellos acreedores, que a lo interno de su comité no había aceptado el plan, el comité de reorganización les pagaría lo que la antigua sociedad deudora les debía mediante la venta judicial de ciertos bienes sobre la base de un precio mínimo fijado por el juez, combinando de esta forma vías liquidativas con fines reorganizativos.
Este «equity receivership» que podría ser traducido al español como un «desapoderamiento justipreciado», tendrá un importante efecto en la evolución de los concursos preventivos, especialmente en lo que corresponde a los procesos reorganizativos, en el tanto «plantea la necesidad de coordinar la reorganización de la sociedad deudora con los derechos preexistentes de acreedores, accionistas y terceros afectados por la crisis de la empresa, regulándose así su participación en la futura sociedad reorganizada, lo que, constituirá una constante en el Derecho Americano. Con esta finalidad se constituyen en el «equity receivership» comités de acreedores, accionistas y obligacionistas que asuman separadamente la protección de los intereses no siempre coincidentes, de estas categorías de sujetos dentro de la sociedad reorganizada.»
En el citado «Bankruptcy Code» están regulados todos los procedimientos concursales que el sistema norteamericano pone a disposición de los interesados para la solución de las crisis económica-financieras tanto de las personas físicas como jurídicas, tenemos así las siguientes opciones : a) procedimientos liquidativos o «liquidation proceedings» que se regula en el capítulo 7; b) ajuste de deudas de un municipio o «adjustments of debts of a municipality» que está definido en el capítulo 9; c) reorganización o «reorganization» conocido también como capítulo 11; d) ajuste de deudas de familia granjera con un ingreso anual regular o «adjustments of debts of a family farmer with regular annual income» localizado en el capítulo 12; y finalmente e) ajuste de deudas de persona física con ingreso regular o «adjustments of debts of an individual with regular income» capítulo 13. El primero es un procedimiento base del que se excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles, de seguridad nacional y las instituciones de crédito. Los otros, por su parte, se presentan como alternativas al primero, aunque el segundo y el tercero con carácter especial.
Junto a estos típicos procedimientos concursales encontramos los llamados «friendly adjustments y assignments for the benefit of creditor», que son procedimientos de liquidación extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos procedimientos se tramitan ante la National Association of Credit Men, institución que opera a través de un departamento especial compuesto por expertos concursales. Los bienes del deudor son transmitidos al «Departamento de Expertos», del Ministerio de Justicia, los que procederán, por medios extrajudiciales, a su ejecución en beneficio de los acreedores.
Siendo que este trabajo tiene como finalidad adentrarse en el sistema legislativo norteamericano, y habiendo definido el marco histórico en el cual evolucionaron los procesos concursales de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos, corresponde analizar 3 de las distintas opciones que ofrece dicho sistema.
PROCESOS CONCURSALES EN LOS ESTADOS UNIDOS
El sistema para atender crisis empresariales en los Estados Unidos, por medio de la Legislación de Quiebras, intenta mantener un equilibrio que beneficie tanto al deudor como a los acreedores, buscando solucionar la existencia de deudas que no pueden ser asumidas por el deudor, mientras que los acreedores puedan ser pagados mediante aquellos bienes que no son indispensables para que el acreedor pueda seguir adelante con su actividad. Los procesos concursales se encuentran regulados por un grupo de normas federales que en conjunto son conocidas como el Título 11 del «Código de los Estados Unidos». El título 11 se subdivide en capítulos, algunos regulan aspectos de manera genérica en cuanto a cuestiones procesales aplicables a todos los tipos de procesos concursales, mientras que otros capítulos corresponden a formas específicas de procesos concursales. Por ejemplo, los capítulos 1 y 3 regulan aspectos aplicables a todos los procesos, como terminología, plazos, legitimación procesal, entre otros; y los capítulos 7, 11 y 13, establecen procesos concursales específicos.
El Título 11 o «Código de Quiebras», como ley federal tendrá jerárquicamente un nivel superior en cualquier conflicto que se presente entre éste y la legislación estatal, por ser una ley especial fundamentada directamente en la Constitución. Como ya se puso en evidencia en el aparte anterior, existen básicamente cuatro procedimientos concursales en la Ley de Quiebras que se analizarán a continuación, no obstante trataré de hacer mención general de algunos capítulos relevantes en la estructura del Código de Quiebras.
NORMAS GENERALES.
En relación con las normas generales en materia de quiebras, éstas las encontramos en los capítulos primero, tres, y cinco del Título 11 del Código de los Estados Unidos. En estos capítulo encontraremos un marco general aplicable a todos los procesos concursales contenidos en la legislación norteamericana.
CAPÍTULO PRIMERO.
El capítulo primero del código contiene regulaciones de carácter general. Así por ejemplo la sección 101 define los términos utilizados en el resto de la normativa: ¿Que es un representante legal?, ¿Qué es una petición? ¿Qué es una deuda de un consumidor?, ¿Qué es un acreedor?. En consideración de los juristas norteamericanos, este tipo de terminología podría parecer evidente, pero este sistema jurídico opta por establecer definiciones, ya que los términos simples o amplios podrían prestarse a confusión. De esta forma, encontramos la definición de «individuo con ingresos regulares», y que corresponde a «todo aquel cuyo ingreso es suficientemente estable y regular que le permita a este sujeto realizar pagos dentro de un plan definido según el capítulo decimotercero de este título, excluido el corredor de bolsa.» Este término utilizado en el capítulo trece lo define el Capítulo Primero junto con una serie de regulaciones cuya finalidad es dar claridad y uniformidad al título 11 en general. Pero el capítulo primero no se limita únicamente a definiciones terminológicas, en él encontramos delimitaciones en relación con la aplicación de normas a algunos de los tipos de procesos contemplados en este código. En la sección 105 encontramos la definición de las funciones del órgano jurisdiccional, otro ejemplo de lo previsto en el Capítulo Primero es la indicación de la sección 107 en relación con la publicidad de los documentos sometidos al procedimiento concursal por las partes y que con pocas excepciones permite a cualquier de las partes en el proceso tener acceso a la información del deudor, inclusive la contable. En la sección 109 se define quien puede gestionar el inicio de un proceso de esta naturaleza y la sección 110 dispone sobre las acciones de funcionarios para-judiciales y no abogados.
CAPÍTULO TERCERO.
El Capítulo Tercero del código define el rol de las partes involucradas en el proceso, tanto las funciones del juez como de los curadores, depositarios, e inclusive de los acreedores. En este capítulo se define el proceso en términos generales y los efectos generales de iniciar un proceso concursal. En las secciones 301 a la 307 se dispone lo relacionado con la presentación de acciones judiciales voluntarias y no voluntarias, quiebras grupales, y en general el procedimiento para iniciar una quiebra, o cualquiera de los restantes procesos concursales. A lo largo de las secciones 321 a la 331 se instauran los depositarios, fideicomisarios, curadores, se definen sus obligaciones, y a quien corresponde la carga financiera del pago de éstos. Igualmente en dichas secciones se establecen el rol y funciones de los abogados, así como de otros profesionales que participan en el proceso, asimismo se incluye lo relativo a honorarios profesionales.
En las secciones 341 a la 350, el capítulo contiene disposiciones relativas a las reuniones de acreedores, envío de edictos y notificaciones, las limitaciones de la Quinta Enmienda en lo que atiende a la auto-incriminación de actos delictivos, las posibilidades de conversión de un tipo de proceso en otro, la terminación normal y anormal del proceso. De la sección 361 a la 366 corresponde lo relativo al uso y destino de los bienes durante el transcurso del proceso, de forma tal que se definen los parámetros para vender, arrendar, o mantener activos; de la misma forma se regula lo relativo a la generación de deudas o préstamos durante el proceso concursal. Específicamente la sección 362, será la que a partir del momento en que se ha interpuesto la acción judicial detenga toda otra acción judicial en contra de los activos del sujeto que se ha sometido al proceso.
TIPOS DE PROCESOS CONCURSALES
En relación con los distintos tipos de procesos concursales, en esta sección haremos una breve explicación de tres de ellos, me refiero a los contenidos en los capítulos siete, once y trece. Ello con la finalidad de dar al lector una visión general de las características generales de cada uno de ellos.
CAPÍTULO 7- LIQUIDACIÓN
El Capítulo 7 del Código o Ley de Quiebras corresponde al capítulo liquidatorio, y que en ocasiones es identificado como la «quiebra directa». Este es el tipo más común de proceso de quiebra utilizado en el sistema norteamericano, y es al que normalmente se hace referencia al mencionar el término quiebra. La finalidad del proceso de quiebra comprendido en el Capítulo 7 es proteger al deudor contra sus acreedores.
Cuando una persona solicita el inicio de un proceso al amparo del Capítulo 7, su meta es eliminar la mayoría o todas sus deudas. El proceso contenido en este capítulo es permitido cuando las deudas en su mayoría se encuentran sin garantía o cuando no existen posibilidades de ejecución. Este tipo de proceso opera sobre todo cuando la naturaleza de las deudas corresponden a préstamos o tarjetas y juicios de crédito,
Este capítulo se sub divide en cuatro Subcapítulos. El Subcapítulo primero se ocupa de los deberes del administrador. El Subcapítulo segundo atiende lo correspondiente a inventarios, liquidación y la distribución de los bienes del quebrado. El Subcapítulo tercero regula la liquidación del corredor de bolsa y el Subcapítulo cuarto corresponde a la liquidación de los «commodity brokers» o corredores o comisionistas de mercancías futuras.
Para los deudores sometidos a este tipo de proceso el Subcapítulo II (sección 721 a 728) contiene una serie de regulaciones de importancia particular a sus intereses, puesto acá se establece su derecho de continuar operando su negocio mientras se desarrolla el proceso de quiebra, se establece la posibilidad de amortización de deudas sobre bienes inmuebles, el tratamiento de ciertos embargos preventivos, disposición de activos, descarga de deudas y ciertas disposiciones relativas al pago de impuestos.
Desde el punto de vista del deudor, la meta es obtener la liberación de sus deudas mediante un acto de naturaleza judicial que establece la eliminación de aquellas deudas que cumplan con los requisitos necesarios para ello. Las deudas liberadas en este proceso quedarán totalmente extintas como si nunca hubiesen existido. Existe un límite de temporalidad periódica en cuanto a la posibilidad de utilizar este recurso. En este sentido las personas que califican para someterse a este régimen no pueden iniciar este tipo de proceso más de una vez cada seis años. La filosofía jurídica que da fundamento a este proceso es permitir la liberación del individuo de sus deudas como fundamento del sistema democrático estadounidense. Ello debe lograr mantener un equilibrio razonable entre los intereses de los grandes empresarios financieros (prestamistas) y de los individuos que son a criterio del legislador quienes colectivamente han construido dicha sociedad.
El proceso se inicia con la presentación de las correspondientes fórmulas y documentos. Posteriormente la autoridad judicial designa a un administrador quien será responsable del manejo de los bienes del quebrado y de asegurar el uso correcto y adecuado de la ley. Aproximadamente cuatro semanas después del comienzo del proceso, el deudor se reúne con sus acreedores. Si los activos del deudor están conformados por bienes exentos de ser liquidados en este proceso de quiebra, la liberación de la deudas será pronunciada judicialmente alrededor de cuatro meses después del comienzo del proceso. En caso de que existan activos susceptible de ser liquidados, la ley autoriza al administrador para proceder inmediatamente a su venta, para pagar según corresponda a los acreedores.
En principio cualquier persona física o jurídica puede solicitar el inicio de un proceso de quiebra al amparo del Capítulo 7, sin embargo no todo aquel que se someta a este proceso obtendrá una extinción de sus deudas. Para ello inicialmente el deudor debe encontrarse en un estado de insolvencia. La condición de insolvencia se establece en relación con la incapacidad de poseer ingresos disponibles adecuados para pagar a los acreedores. Esta condición de insolvencia deberá ser debidamente demostrada, y con ello el sistema se garantiza que el beneficio sea recibido únicamente por aquellos sujetos que efectivamente se encuentren en dichas condiciones y no exista un abuso por sujetos que no se encuentren en ese estado.
El Código de Quiebras establece que a partir del momento en que se presenta un proceso de quiebra bajo el Capítulo 7 se suspenden todas las acciones y procesos iniciados por los acreedores contra el deudor. Así como se impide el inicio de cualquier otra nueva acción legal en dicho sentido. Esto se conoce como una «cesación automática» y es considerada una de las disposiciones con efectos más fuertes entre la normativa federal. Esta cesación automática abarca prácticamente todo tipo de procesos, desde desahucios, hasta ejecuciones hipotecarias, el deudor no puede ser demandado, ni ser objeto de ningún tipo de ejecución patrimonial. Incluso el gobierno mismo no puede realizar ningún tipo de cobro por deudas, incluyendo la falta de pago de impuestos.
Cuando se solicita la declaratoria de quiebra, se establece una figura conocida como «patrimonio del quebrado» que contendrá la totalidad de los bienes del deudor al momento del inicio del proceso. El Ministerio de Justicia de los Estados Unidos nombrará a un curador para que administre el patrimonio del quebrado, para lo que se le da completo control sobre dichos bienes. Aproximadamente 4 semanas después de iniciado el proceso el deudor se deberá reunir obligatoriamente con sus acreedores, a lo que se le llama «Audiencia del 341» (ya que se regula en dicha sección del Título 11). Dicha audiencia será presidida por el curador, y en caso de que el deudor no se presente el proceso se termina y archiva inmediatamente.
Durante esta única audiencia con los acreedores el deudor cuenta con la oportunidad de presentar documentos y corregir o completar cualquier información que se considere necesaria; así como agregar acreedores o activos que fueron omitidos en la presentación inicial del proceso.
Una particularidad que merece indicarse es el caso de que existan créditos con garantías reales sobre bienes muebles o inmuebles, ello no impide la posibilidad de excluir a dicha obligación mientras la misma se encuentre al día y el quebrado se mantenga haciendo el pago de las obligaciones regularmente a pesar de iniciarse un proceso de quiebra de conformidad con este capítulo. De esta forma el quebrado no está obligado a entregar aquellos bienes dados en garantía real y sobre los cuales aún existe una deuda pendiente, mientras no hayan saldos vencidos. Existen varias formas de proceder en un caso como este, una primera opción será la de comprometerse a continuar haciendo los pagos en los mismos términos pactados originalmente, otra segunda opción sería pagar el valor comercial del bien como abono a la deuda, y dejar la diferencia al régimen normal del concurso preventivo, claro está que esta opción resulta lógica únicamente cuando el .valor del bien, no es superior al total de la deuda.
Posterior al inventario de bienes, el curador emitirá un informe y una recomendación con base en lo cual el órgano jurisdiccional autorizará la venta de bienes cuando éstos existan, la forma de distribución y pago entre los acreedores y dará por extinguidas las deudas no pagadas y los saldos insolutos.
La duración del proceso resulta aproximadamente en seis meses, luego de que el administrador ha concluido su labor de administración, venta de activos, y pago de acreedores, el proceso se da por terminado. Terminado el asunto se libera al administrador de sus responsabilidades en cuanto al patrimonio del deudores y se da por concluida la cesación automática y cualquier nueva obligación podría ser requerida a su cumplimiento judicialmente sin ningún problema.
Finalmente es importante hacer algunas anotaciones sobre la participación del curador y del juez en el proceso. En primer lugar debemos indicar que el Juez resulta casi invisible para el quebrado, ya que no habrá contacto directo entre ellos a menos que exista conflicto entre los acreedores y el deudor, o entre el curador y el deudor, o bien entre los acreedores y el curador, de forma tal que el juez deba resolver algún punto debatido entre ellos; pero de no ser así, por su naturaleza administrativa la quiebra se desarrolla fuera del ámbito del juez. En cuanto al curador es posible indicar que el rol que desempeña el curador dependerá obviamente del tipo de proceso concursal en el que nos encontremos. Si estamos en el proceso contemplado en el Capítulo 7, la intervención del curador es mucho más limitada que en el proceso de reorganización empresarial del Capítulo 11 en el cual se podría requerir una mayor participación en las actividades diarias de la empresa. De esta forma las funciones del Curador se limitan a la custodia del «patrimonio del quebrado», con excepción de lo referente a la operación diaria del negocio de la persona física o jurídica sometida a este proceso de quiebra, la cual queda en manos del deudor durante el curso del proceso. En este período, el deudor se ve limitado por la imposibilidad de realizar actos de enajenación sobre los bienes de la empresa más allá de los actos regulares relacionados con el giro normal de la empresa. Pero en general, se puede indicar que corresponderá al curador la labor de inventario, administración, venta y liquidación de las deudas a los acreedores. Normalmente el contacto directo entre el curador y el deudor es igualmente reducido y en ocasiones se limita al encuentro en la audiencia con los acreedores definida en la sección 341, según ya se ha dicho.
CAPÍTULO 11 – REORGANIZACIÓN
El Capítulo 11 del Título 11 del Código de los Estados Unidos, o Ley de Quiebras, es frecuentemente identificado como el «Capítulo de la Reorganización». A pesar de que este capítulo es normalmente utilizado por grandes empresas, nada impide su uso por parte de individuos particulares o pequeñas empresas. Dentro de los beneficios que brinda este Capítulo 11 se pueden señalar que el plazo extraordinario o de gracia para el pago de las deudas ordinarias del sujeto es aplicado inclusive al pago de impuestos y cualquier otra acreencia estatal. La mecánica de la reorganización normalmente permite que el deudor continúe con la operación normal de la empresa aún durante el período en que la empresa se encuentra sujeta al proceso contenido en el Capítulo 11.
La filosofía que respalda el proceso de reorganización consiste en el hecho de que en la mayoría de los casos es más cuantioso el valor de la empresa como unidad productiva, que la suma de sus activos valorados en forma individual. La experiencia norteamericana ha sido más beneficiosa a los intereses sociales en cuanto a la reorganización, que en el caso de la liquidación, especialmente si se toma en cuenta el beneficio de brindar mecanismos para lograr mantener operando los medios de producción del país. En relación con el Capítulo 11, prefiero dejar su análisis para la segunda parte de esta monografía en el tanto es el objeto central del presente trabajo de investigación, por lo que pasaré de inmediato a describir en forma genérica el capítulo 13.
CAPÍTULO 13 – AJUSTE DE DEUDAS
El proceso concursal contenido en el capítulo 13 es conocido como «Ajuste de Deudas de Persona Física con Ingresos Regulares». Este es el segundo tipo más común de proceso concursal utilizado en los Estados Unidos. El objetivo buscado en este tipo de proceso es pagar las deudas de una manera ordenada sin llegar a considerarlas extintas en comparación con lo que sucede en el capítulo 7.
Resulta lógico preguntarse, para que pagar las deudas, cuando existe la posibilidad de declararlas extintas bajo los sistemas previstos en el Capítulo 7. No obstante, existen condiciones en las cuales el Capítulo 7 no ofrece la mejor solución a los individuos, resultando más conveniente optar por el Capítulo 13. Estos casos corresponden a aquellas situaciones en las cuales el deudor opta por pagar en su totalidad las deudas, pero para ello necesita una prórroga mayor a la que sus acreedores estarían dispuestos a brindarle. La mayoría de las personas que recurren a este mecanismo, es debido a que se han retrazado con el pago de sus hipotecas y temen enfrentarse a una posible ejecución de dicha garantía real. En tales situaciones, este proceso concursal ofrece la posibilidad a los deudores de contar con un plazo de gracia de hasta tres años para pagar los montos incumplidos, en el tanto se encuentren en posibilidad de continuar haciendo los pagos regulares para los saldos no vencidos.
En vista de que el proceso regulado en el Capítulo 13 es prácticamente un plan de ajuste de deudas, dicho capítulo se enfoca especialmente en regulaciones relacionadas con el plan de pagos. Las secciones 1301 a 1307 se relacionan con temas como el derecho de los codeudores, el curador o administrador, el derecho del deudor de participar en nuevos negocios, la conversión y el rechazo de solicitudes. Las secciones 1321 a 1330 se ocupan del plan del reembolso, su contenido, modificaciones, la audiencia de confirmación, plan de pagos, y la descarga de deudas sin pagar.
Ante la interrogante de cuando es conveniente presentar una solicitud de proceso concursal bajo el Capítulo 13, la respuesta dependerá de la naturaleza de las deudas y de los objetivos perseguidos por el deudor. Si las deudas corresponden sobre todo a tarjetas de crédito y deudas sin garantía, resultará más conveniente el proceso establecido en el capítulo 7; pero si el deudor pretende arreglar una falta de pago de créditos garantizados mediante hipoteca y necesita varios meses para poder ponerse al día podría ser más conveniente utilizar el Capítulo 13. Como presupuestos económicos, el sujeto que desee someterse al proceso deberá tener deudas sin garantía inferiores a $250,000.00 y deudas con garantía por un máximo de $750,000.00. Es importante recordar lo indicado en el análisis que se hizo del proceso liquidatorio del Capítulo 7, en el sentido de que a pesar de que en la Quiebra el deudor podría proteger aquellos bienes garantizados mediante garantía real, debe ponerse y mantenerse al día con los pagos, o bien comprar el bien en su valor comercial; ambas situaciones resultan inconvenientes si de lo que se trata es de la acumulación de un saldo vencido precisamente por no haber podido enfrentar un crédito garantizado mediante garantía real.
A diferencia del proceso liquidatorio del Capítulo 7, no existe un límite de tiempo en la frecuencia en que una persona pueda solicitar un «Ajuste de Deudas de Persona Física con Ingresos Regulares». Esta situación se fundamenta en el hecho de que no se pretende dejar de pagar las deudas, sino readecuarlas dentro de un plan de pago que así lo permita. El proceso concursal establecido en el Capítulo 13 es muy similar al establecido en el Capítulo 7 excepto por la existencia del plan de ajuste de deudas, un plan que deberá ser aprobado por la corte en una audiencia de confirmación.
El proceso se inicia con la presentación de las correspondientes fórmulas y documentos. Posteriormente la autoridad judicial designa a un administrador o curador quien será responsable del manejo de los bienes del quebrado y asegurar el uso correcto y adecuado de la ley. Aproximadamente cuatro semanas después del comienzo del proceso, el deudor se reúne con sus acreedores, para la presentación y discusión del plan de reajuste de deudas. Este plan como ya se ha indicado deberá ser aprobado por la autoridad judicial a cargo del proceso concursal. Una vez que el plan es aprobado, el deudor comenzará a realizar el pago de las cuotas a través del administrador o curador quien hará los desembolsos primero a los acreedores privilegiados y posteriormente a los acreedores no privilegiados, en caso de que éstos existan y hayan sido contemplados por el plan. El proceso se dará por terminado una vez que el plan de reajuste ha sido ejecutado completamente, para lo cual el lapso estándar es de tres años. En condiciones muy calificadas y en los que exista buena fe el juez podría considerar la aprobación de un plan por cinco años, extensión máxima en cualquier caso.
El proceso aquí descrito resulta exclusivo para ser utilizado por personas físicas. En el caso de personas jurídicas que intenten pagar sus deudas por encontrarse en un estado de crisis y que pretendan continuar funcionando, deberán iniciar un proceso al amparo del Capítulo 11. Al proceso de «Ajuste de Deudas de Persona Física con Ingresos Regulares» se le han establecido límites en cuanto a la cantidad de deudas garantizadas y deudas sin garantía, así como el valor del total de pasivos en mora. Los sujetos que excediendo esos límites se encuentren en crisis deberá optar por un proceso concursal bajo las regulaciones del Capítulo 7 o del Capítulo 11 en los cuales no existe ninguna limitación económica.
El Código de Quiebras, al igual que en los otros procesos que ya han sido comentados establece una «cesación automática» a partir del momento en que el sujeto inicia el proceso de «Ajuste de Deudas», lo cual impide a todos los acreedores de iniciar o continuar cualquier esfuerzo legal o de otro tipo, para cobrar sus créditos; ello les obliga a incorporarse al proceso para ser agregado su crédito al «Estado de Quiebra». Esta disposición al igual que el proceso liquidatorio del Capítulo 7 afecta tanto créditos privados como públicos, incluyendo el pago de todo tipo de impuestos o cargas.
Cuando se solicita la declaratoria de quiebra, se establece una figura conocida como «patrimonio del quebrado» que contendrá la totalidad de los bienes del deudor al momento del inicio del proceso. El Ministerio de Justicia de los Estados Unidos nombrará a un curador para que administre el patrimonio del quebrado, para lo que se le da control temporal sobre dichos bienes. Aproximadamente 4 semanas después de iniciado el proceso el deudor se deberá reunir obligatoriamente con sus acreedores, a los que se le llama audiencia del 341 (puesto que se regula en dicha sección del Título 11). Dicha audiencia será presidida por el curador, y en caso de que el deudor no se presente el proceso se termina y archiva inmediatamente. Posteriormente se llevará a cabo una audiencia de confirmación del plan ante el juez a cargo del presente proceso.
Finalmente es importante hacer algunas anotaciones sobre la participación del curador y del juez en el proceso, las cuales resultan sumamente similares a lo descrito supra sobre el Capítulo 7. En primer lugar debemos indicar que el contacto del quebrado con el Juez resulta muy limitada excepto en el caso que exista conflicto entre acreedores y deudor, o entre el curador y el deudor, o bien entre los acreedores y el curador, de forma tal que el juez deba resolver algún punto debatido entre ellos; pero de no ser así, por su naturaleza administrativa la quiebra se desarrolla fuera del ámbito del juez. En segundo lugar la participación del juez prácticamente consistirán en confirmar el plan de reajuste en la audiencia dispuesta para ese efecto. En cuanto al curador es posible indicar que el rol que desempeña el curador dependerá obviamente del tipo de proceso concursal en el que nos encontremos, mientras que en el proceso de reorganización empresarial del Capítulo 11 requiere una gran participación en las actividades diarias de la empresa, en el proceso contemplado en el Capítulo 13, su intervención es mucho más limitada. De esta forma las funciones del Curador se limitan a la custodia del «patrimonio del quebrado», con excepción de lo referente a la operación diaria del negocio de la persona física sometida a este proceso de quiebra, la cual queda en manos del deudor durante el curso del proceso. En este período, el deudor se ve limitado por la imposibilidad de realizar actos de enajenación sobre los bienes de la empresa más allá de los actos regulares relacionados con el giro normal de la empresa. Pero en general, se puede indicar que corresponderá al curador la labor de inventario, administración del plan y en consecuencia al pago a los acreedores según el orden que disponen la ley y el plan. Normalmente el contacto directo entre el curador y el deudor es igualmente reducido y en ocasiones se limita al encuentro en la audiencia con los acreedores definida en la sección 341, según ya se ha dicho.
SECCION II. EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS
Como ya se ha indicado en la sección anterior el Proceso de Reorganización, como forma de enfrentar una crisis económica, data en realidad del siglo antepasado, cuando alrededor de 1867 se establecieron dispositivos legales para atender las necesidades del sector ferrocarrilero. En ese momento el País tomando en cuenta la importancia de mantener a las empresas ferroviarias, e impulsado por ciertos pensadores europeos en materia de derecho concursal, se aventuró a considerar mecanismos que permitieran en cierta medida la satisfacción de las obligaciones de los acreedores, y por otro lado evitar la muerte de la empresa como unidad productiva y de desarrollo. No es de extrañarse que en la Nación del norte, se realizaran esfuerzos por mantener con vida una empresa que forjaría el futuro desarrollo de la nación misma. Los legisladores que aprobarían el «Railway Companies Act» con gran visión lograron valorar bajo la lupa de la conveniencia los intereses públicos frente al mantenimiento o la liquidación de empresas de dicha naturaleza.
Años después, esta forma tan particular de reorganizar una empresa en crisis fue extendida a otras personas jurídicas. El proceso de evolución jurídica, no tuvo que esperar muchos años para que en 1898 se emitiera el «Bankruptcy Act», la cual sería reformada en varias ocasiones. En los años treintas como consecuencia de la depresión económica se buscaron formas de darle estabilidad al sector empresarial y comercial del país, en esta época aparece el «Chandler Act» de 1938. Posteriormente en 1978, se introduciría el «Edwards Act» o «Bankruptcy Reform Act», que vendría a definir tal y como se conoce hoy el «Bankruptcy Code», y que finalmente recibiría algunas modificaciones menores en 1986. En la normativa vigente el proceso concursal preventivo de «Reorganización» es conocido como el «Chapter 11» o «Capítulo 11», por cuanto el mismo se regula en dicho capítulo del Título 11 del Código de los Estados Unidos. Actualmente existe planteada una reforma a esta legislación que se discute tanto en el Senado como en el Congreso.
En esta sección, esta monografía pretende analizar los elementos estructurales del proceso de «Reorganización» según es concebido en el sistema norteamericano, es decir los presupuestos subjetivos, objetivos, y definir en forma genérica las fases del proceso.
PRESUPUESTOS SUBJETIVOS
Al identificar los presupuestos subjetivos, deberemos contestar a la pregunta: ¿Quién puede someterse al régimen conocido como Chapter 11?. Es decir cuales son las características personales que exige la ley para poder autorizar el inicio de un proceso de esta naturaleza. En cuanto al tipo de deudor que la ley permite, no existe mayor limitación, es decir en principio son elegibles para someterse al proceso de reorganización tanto personas físicas en forma personal o comercial, como también personas jurídicas, en las distintas formas que puedan existir de acuerdo a la legislación norteamericana.
Esta forma de proceso concursal preventivo no distingue entre grandes o pequeños empresarios, es decir, no establece un límite respecto de activos, pasivos, porcentajes adeudados, tipos de deudas que cargue el deudor, etc. Igualmente este tipo de proceso puede ser solicitado por quienes sufran de una crisis financiera no en virtud de su actividad comercial ordinaria, sino también por aquellos que se encuentran soportando grandes cargas impositivas ya sea estatales o federales. Dichos sujetos deberán tener su residencia, domicilio, centro de operaciones o bienes en Estados Unidos, de conformidad con la Sección 109 del Capítulo 1, del Código de Quiebras. En la práctica este tipo de procesos son más utilizados por grandes e importantes empresas y sociedades de capital, mientras que el sujeto individual opta por el «Ajuste de Deudas» previsto en el Capítulo 13, por cuanto le resulta más sencillo y menos costoso, que la reorganización.
Quedan excluidos de la posibilidad de acudir a este procedimiento las compañías aseguradoras, entidades de crédito, corredores y agentes involucrados en el mercado de valores, y los «commodity brokers» o corredores o comisionistas de mercancías futuras. Para estos dos últimos casos existen disposiciones específicas en los Subcapítulos 3 y 4 del Capítulo 7 según se indicó supra. Esta situación es comparable con las exclusiones que en Costa Rica realiza el artículo 712 del Código Procesal Civil para los bancos, y demás entidades públicas o privadas sometidas a fiscalización directa de la Superintendencia General de Entidades Financieras, las que se rigen tanto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional como por la del Banco Central de Costa Rica.
En el caso de nuestra legislación los requisitos objetivos son distintos a los contenidos en la legislación norteamericana en el sentido de que no se permite la utilización de este tipo de proceso preventivo para el patrimonio personal de individuos en una situación de crisis. De conformidad con lo establecido en el artículo 709 del Código Procesal Civil, es posible que el proceso de Administración y reorganización con intervención judicial sea iniciado tanto por personas físicas o jurídicas, pero en función de un patrimonio en crisis no personal sino empresarial. Es decir, no interesa la naturaleza de la persona, sino del capital o patrimonio que se encuentra en crisis, de forma tal que este instituto únicamente protege empresas en crisis. Ahora bien en relación con el tipo de empresas, ello se discutirá más profundamente al analizar los requisitos de carácter subjetivo. Lo importante es dejar establecido que mientras en nuestro país no se permite el uso de este tipo de soluciones para una crisis en el patrimonio personal, en los Estados Unidos ello si es posible. Un aspecto que merece destacarse es que en nuestro país el artículo 710 del Código Procesal Civil excluye de someterse al proceso de administración y reorganización con intervención judicial las empresas cuyos funcionarios, dueños o socios hayan incurrido en culpa grave o dolo, con el fin de someterse a dicho proceso.
Es importante aclarar que en la legislación norteamericana, no es necesario tomar en cuenta consideraciones de tipo económico social, como si sucede en nuestra legislación. En el caso de Costa Rica, el artículo 709 exige como un requisito de carácter subjetivo y de valoración obligatoria por parte del juez, que la desaparición de la empresa pueda provocar efectos sociales perniciosos, sin posibilidades de fácil sustitución. Para realizar esta valoración el juez deberá tomar en cuenta entre otros, el número de empleados cesantes, de proveedores y acreedores afectados, y de los clientes de los cuales la empresa afectada sea proveedora. Esta decisión el juez la debe tomar ayudado por un peritaje que analice precisamente dichos aspectos.
Un segundo elemento subjetivo y que resulta similar en ambos sistemas es que no se establecen requisitos en relación con el tamaño de la empresa o del capital a reorganizar o intervenir. Indistintamente, de los requisitos adicionales que pueda establecerse en cuanto a la relevancia de la actividad o rol desempeñado por la empresa, no existe ningún elemento en ninguno de los dos sistemas en cuanto al tamaño de las deudas, patrimonio, activos, o cualquier otro elemento que esté dirigido a clasificar la empresa como grande, pequeña o mediana. En el caso del Capítulo 11, existe claridad en cuanto a la irrelevancia de este hecho, no obstante en Costa Rica, en forma indirecta el juez podría excluir una empresa y aceptar otra en función del tamaño de la empresa, argumentando razones de relevancia de la empresa.
En relación con el tema de quienes pueden solicitar la apertura de un proceso bajo el Capítulo 11, ha existido cierta discusión en relación con la posibilidad de que las figuras denominadas «partnerships» que se encuentran en proceso de disolución puedan ser sujeto de protección por el Capítulo 11. En relación con este tema, es necesario destacar las razones que justifican el proceso de reorganización contenido en el Código de Quiebras norteamericano, y que consiste precisamente en el beneficio para todas las partes (deudor, acreedores, empleados, y otros terceros afectados) de proceder a una reorganización en lugar de proceder a una liquidación, siempre y cuando el costo sea razonable. Varias resoluciones de Tribunales Federales han resuelto sobre el tema. Por ejemplo, en el caso de C-TC 9th Avenue Partnership v. Norton Co. el juez analizó que si bien el Capítulo 11 habla sobre «partnerships» como posibles sujetos a someterse al proceso de reorganización, no se refiere nunca al tema de la disolución de éstas, por lo que se debe optar por retomar la legislación de fondo, y en el tanto este Tribunal consideró que una vez que el «partnership» entra en un proceso de disolución deja de serlo. Adicionalmente valoró que en el tanto dicha entidad se encuentra en un proceso de disolución no tiene ningún sentido permitir la aplicación del Capítulo 11 en el tanto no es factible pensar en la reorganización de un ente que más bien se encuentre en proceso de disolución. No obstante, a pesar de ser indiscutible que una entidad de esta naturaleza y en dichas condiciones no puede ser reorganizada, el Tribunal Superior Federal de Quiebras estableció que a pesar de la incapacidad de reorganización, nada impide que este tipo de entidades en proceso de disolución, realice el proceso de liquidación de deudas y disolución de la empresa bajo el marco del Capítulo 11, especialmente existiendo la posibilidad de que a través de este proceso se aumenten las posibilidades de recuperación para los acreedores. Como conclusión en este asunto, es posible señalar, que los beneficios de la reorganización son extensibles inclusive a aquellas formas de organización empresarial que por distintas razones se encuentran en un proceso de disolución. De esta forma podrían recibir los beneficios del proceso concursal de reorganización, con la finalidad no de continuar el ejercicio de la actividad comercial, sino con el objeto de obtener el beneficio del plazo y poder operar un plan que satisfaga más eficientemente las obligaciones que deban ser liquidadas. En este caso estaríamos ante una reorganización con fines liquidatorios, caso contrario del «equity receivership» en que existía una liquidación con fines de reorganización.
PRESUPUESTOS OBJETIVOS
En relación con los presupuestos objetivos, corresponde plantearnos la interrogante: ¿Cuándo un sujeto puede ser sometido al proceso de reorganización? ¿Cuál es la condición en que debe encontrarse el deudor para poder iniciarse un proceso de reorganización?. A este respecto es importante indicar que el presupuesto objetivo se encuentra delimitado por las secciones 301 y 303.H del Código de Quiebras, y que dichos presupuestos resultan comunes tanto a los procesos liquidatorios, como a los conservativos. En el caso de que la reorganización sea solicitada por el mismo deudor, es decir estemos en el caso de una «solicitud voluntaria», la sola petición constituye una causa automática de apertura del procedimiento, independientemente de la situación económica en que se encuentre la empresa. Por esta razón la doctrina ha considerado que la reorganización es un derecho casi indiscutible del deudor.
En el caso de que estemos ante una solicitud planteada por un agente distinto al deudor, será necesario que se cumpla alguna de las condiciones contempladas en la Sección 303, del Título 11 del Código de los Estados Unidos. Dicha sección establece dos supuestos bajo los que se puede iniciar un proceso concursal, cuando lo solicitan los acreedores, el primer caso es el de falta de pago con carácter general de las deudas a su vencimiento, y el segundo es el nombramiento dentro de los 120 días anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de apertura de un «Custodian».
En relación con el primer presupuesto objetivo de apertura de la reorganización, es decir en función de una falta de pago con carácter general, al momento de aprobar la actual legislación en el Senado de los Estados Unidos se discutieron distintas propuestas. En el proceso de creación de la norma se discutió si sería relevante o no el estado de insolvencia en que se pudiera encontrar el deudor, es decir, si además de la falta de pago se exigiría que existiese una crisis económica, ya sea que se tratase de un desbalance o falta de liquidez, y cubrir así inclusive aquellos casos en los que el deudor hubiese dejado de pagar no por imposibilidad material, sino por una cuestión simplemente voluntaria. Finalmente el legislador norteamericano optó por limitar el inicio del proceso concursal a la falta general de pago, con independencia de la situación económica de fondo subyacente, se alegó en ese momento que era necesario adelantar el momento de apertura del procedimiento para facilitar con ello la reorganización.
Un segundo aspecto importante de definir, sería lo relacionado con el nivel o grado de pagos incumplidos necesarios para considerar si existe una «falta de pago general» o no. Un sector de la doctrina ha interpretado que el concepto «general» tiene un sentido numérico, y que por tanto no sería suficiente para la apertura del proceso que el deudor hubiese incumplido el pago tan solo de una pequeña parte de sus deudas. Otro sector de la doctrina, considera que lo relevante no es el número de acreedores insatisfechos, sino la importancia de las deudas y la relación proporcional con su pasivo. A este respecto y como bien cita Pulgar: «La Comisión de Derecho Concursal señaló que tal cuestión, por ser de hecho, debía dejarse a la apreciación de los tribunales, quienes «habrían de tener en cuenta tanto el número como el importe de las deudas».
El otro presupuesto objetivo de apertura del procedimiento, consiste en el nombramiento de un «custodian» dentro de los 120 días anteriores a la fecha en que los acreedores presenten la solicitud de apertura. El concepto «custodian» es definido por la Sección 101 de la Ley de Quiebras, como el nombramiento de un sujeto para que se haga cargo de los bienes del deudor, y ello fue interpretado por el legislador norteamericano como evidencia o presunción de una situación financiera grave, por lo que resultaba importante proteger a los acreedores. Resumiendo, se puede apuntar, que el sistema norteamericano exige una de dos condiciones externas, 1° la cesación de pagos, o 2° el nombramiento del custodian. Como se ha indicado estos son hechos o situaciones externas, que nada tiene que ver con la situación económica del deudor, por lo que ello para el legislador resultó irrelevante. El sistema americano ha preferido optar por dos condiciones externas que puedan ser consideradas como indicios de una situación financiera que implique la existencia de una eventual crisis. El problema, es que se ha limitado únicamente a estas dos, sin dejar una fórmula abierta que permita aplicarlo a situaciones análogas de igual sentido en la valoración de una posible o eventual situación de quiebra. Para corregir este problema la doctrina norteamericana, ha venido interpretando que el concepto «falta de pago» debe ser entendido en sentido amplio, abarcando cualquier hecho externo que sea indicativo de una imposibilidad de pago de las deudas a su vencimiento, este supuesto incluiría situaciones tales como ocultación del deudor, pagos preferentes, cesiones fraudulentas de bienes, préstamos ruinosos, cierres de locales, entre otros.
Es importante destacar que en Costa Rica no existe nada relacionado con la figura del «Custodian» y que ello consiste en una figura típica del derecho anglosajón. En nuestro país, se contempla únicamente el presupuesto de falta de pago. Sin embargo nuestro Código Procesal le ha dado un tratamiento diferente, ya que de conformidad con su artículo 709, se refiere a los casos en que la empresa se encuentra en una situación «económica financiera difícil, con cesación de pagos o sin ella, que sea superable, y que no se haya declarado la quiebra, el concurso civil, o se encuentre en un procedimiento de convenio preventivo». Nótese, que en el sistema contenido en el Código Procesal Civil, expresamente se indica que no es necesario la falta de pago, aunque la comprende como una posibilidad. De la letra del Artículo 709 se desprende con claridad, que al legislador costarricense si le interesó la situación económica subyacente de la empresa. Existe en este artículo una combinación de dos elementos de importante trascendencia, en primer lugar la situación económica en crisis y en segundo lugar que dicha situación económica sea superable. Lo cual no resulta un requisito en la Ley de Quiebras, para poder someterse al Capítulo 11, de hecho, ya se indicó que en el caso de los «partnerships» en disolución, según la jurisprudencia de ese país nada impedía que el proceso de reorganización, fuese utilizado aun cuando el «partnership» estuviese disolviéndose. Ello deja en duda si interesan las posibilidades de recuperación; pareciera más bien que interesa determinar si existe posibilidad de ejecución del plan y los posibles beneficios que ello pueda implicar a favor de los acreedores.
FASES DEL PROCESO
En el caso de la reorganización norteamericana, para lo efectos del presente trabajo se identificarán dos fases, que son las que considero como principales en este proceso concursal preventivo. Dichas fases corresponden en primer lugar a la fase o etapa de apertura o inicio del proceso; y una segunda que identifico como de ejecución del plan o fase reorganizativa. En la primera fase trataré de analizar aquellos aspectos relacionados con la gestión de la solicitud, y el trámite que se le da exclusivamente, por cuanto lo que corresponde a requisitos objetivos y subjetivos acaba de ser analizado. En relación con la segunda fase, dirigiré los comentarios a los pormenores de la aplicación del plan y de la eventual terminación del proceso una vez que se haya logrado o no ejecutarlo.
FASE INICIAL: APERTURA DEL PROCESO.
Como ya se indicó la solicitud de proceso de reorganización debe ser presentada ante el Tribunal de Distrito con competencia territorial, junto con una serie de formularios y documentación que debe ser cuidadosamente preparada. Si la solicitud es presentada directamente por el deudor, la apertura del proceso resulta automática, como ya indiqué anteriormente. Normalmente los procesos de reorganización son gestionados por el deudor, quien deberá presentar un inventario de activos y pasivos, e identificar los veinte acreedores más cuantiosos que no gocen de garantías crediticias. El sistema procesal requiere información completa por parte del deudor, el ocultamiento de información por parte del deudor podría implicar el archivo del expediente y posibles sanciones para el deudor.
En el caso de que la apertura sea solicitada por un sujeto distinto al deudor, el tribunal deberá realizar una doble valoración, por una parte deberá comprobar que existen los presupuestos legales para la apertura del procedimiento y en segundo lugar un juicio de oportunidad en el que valorará si los intereses económicos de los acreedores estarían más protegidos con la apertura del procedimiento de reorganización que con el uso de un proceso liquidatorio como el del Capítulo 7. Según nos indica Juana Pulgar, esta es la primera decisión de contenido económico que realiza el juez en el proceso de reorganización, y que se configura como un procedimiento de marcado carácter judicialista. Debe destacarse además que en el momento de apertura del procedimiento el tribunal sólo tomará en consideración intereses privados, lo que es una característica que lo diferencia con nuestro sistema, en el cual como ya indicamos existe una valoración de intereses públicos en el sentido de tomar en cuenta el impacto que pueda tener la desaparición de la empresa. En un segundo lugar, en nuestro sistema aún cuando la petición la presente el deudor, siempre existe una valoración económica de la situación financiera de éste. No será hasta que se verifique que se cumplen los requisitos de ley, que nuestro juez dicte el auto de apertura del proceso de administración y reorganización con intervención judicial. Encontramos así dos diferencias muy importantes entre ambos sistemas.
El deudor continuará manteniendo la posesión, gestión y administración de sus bienes, pudiendo continuar un desarrollo normal de sus negocios. Esta forma de operar es lo que se conoce como «debtor-in-possession» o sea deudor-en-posesión. En situaciones muy calificadas, el Ministerio de Justicia y a solicitud del juez, designará un «trustee» figura similar al curador costarricense que realizará ciertos actos de administración. Esto será posible únicamente en las causales taxativas enumerados en la sección 1104 del Capítulo 11, en los que el deudor será sustituido para ciertos actos por el «trustee» o curador. Dentro de las obligaciones del deudor se destacan 1° la oposición contra la reclamación de créditos improcedentes, y 2° la actualización de la información contable y financiera de la empresa mediante reportes mensuales. El deudor podrá contratar para efectos del proceso contratar abogados, contadores, peritos, subastadores y otros profesionales, siempre con la autorización del órgano jurisdiccional.. En el mismo sentido el deudor requerirá autorización judicial para realizar actos de administración extraordinaria. Todo esto implica, como ya se ha dicho que luego de la apertura del procedimiento, la empresa seguirá funcionando en forma normal en manos del deudor y sólo excepcionalmente será dirigida por el curador.
En relación con los efectos que produce la apertura del proceso, podemos indicar que al darse por iniciado el proceso de reorganización, se produce lo que hemos identificado como una «cesación automática» de todos los cobros. Esto implica que se paralizan todas las acciones judiciales y administrativas contra el deudor, incluyendo todo tipo de embargo contra los activos del deudor. El órgano judicial de oficio deberá constituir un comité de acreedores y uno de accionistas, de forma que los intereses de los diferentes grupos involucrados logren estar debidamente representados.
La finalidad de establecer esta cesación automática es que una vez que el plan de reorganización es aprobado por el órgano jurisdiccional, se obligue tanto al deudor como a los acreedores, liberando al deudor de toda acción anterior. Esto concederá un respiro al deudor para poder así poner en ejecución todos los compromisos que contenga el plan de reorganización.
FASE DE REORGANIZACIÓN: EL PLAN
Una vez declarada la apertura del proceso se inicia inmediatamente con el proceso de reorganización. De esta forma se empieza a concretar la finalidad misma del proceso, sea la conservación de la empresa a través de la ejecución del plan. Este plan, es pues, el centro de gravedad del proceso mismo.
En el caso de que no se haya requerido el nombramiento de un curador, el deudor tendrá un derecho de exclusividad para la proposición y aprobación del plan, frente a los demás sujetos que acabo de indicar. Ello implica que durante los primeros 120 días, luego de la apertura del proceso, solamente el deudor podrá proponer el plan y obtener su aceptación durante los 180 días siguientes a esta apertura. Es decir ningún otro sujeto, podrá proponer ni obtener la aceptación de plan alguno. En caso de que se haya nombrado un curador que sustituya al deudor a estas alturas del procedimiento, la exclusividad antes indicada será compartida con el resto de sujetos legitimados, entendiéndose por ello cualquier interesado, el trustee o curador, el comité de accionistas, el comité de acreedores y el deudor mismo.
En cuanto al contenido del plan, puede indicarse que éste se regula con mucha precisión en la sección 1123 de la Ley de Quiebras, en donde se indica cual debe ser el contenido obligatorio, y que se puede considerar como contenido voluntario. El contenido obligatorio del plan debe ser homologado por el tribunal en un acto que se denomina «Confirmation». Este plan deberá contener disposiciones en dos direcciones: 1° solucionar el cumplimiento de pago de los pasivos, y 2° lograr la conservación de la empresa a través de la «Reorganización».
El primer contenido obligatorio mencionado, se refiere a todas las medidas necesarias para dar un adecuado tratamiento a los pasivos, esto es quitas y/o esperas que, en el supuesto del deudor sea una sociedad, deberán concretarse sobre la base del trato que se dará a todos los tipos de acreedores que existan. La legislación norteamericana presta especial atención en la forma de afrontar la crisis, y la manera en que se afectarán los intereses y derechos de todos los acreedores, y los accionistas, debiendo indicarse las vías de participación de cada categoría en la futura sociedad reorganizada. Por ello el plan debe ser muy claro en la forma en que se agrupen los acreedores, para lo cual será necesario la semejanza sustancial entre los derechos de que son titulares los acreedores, obligacionistas y accionistas a incluir en cada grupo, según se establece en la Sección 122.a del Código de Quiebras. De igual forma deberá concretarse quienes se verán afectados, de conformidad con la sección 1123.a.2 del Capítulo 11, se entiende que un grupo es afectado por el plan, si éste modifica los derechos del grupo que no puedan ser satisfechos sus derechos de crédito totalmente (quitas) o a su vencimiento (esperas) o no puedan ejercitar todos los derechos derivados de la titularidad de las acciones u obligaciones. Esta afectación no podrá ser discriminatoria entre los integrantes de cada grupo particular. En el caso de que el deudor sea una sociedad anónima, el plan deberá prever la inclusión del mismo en el pacto social, de una prohibición de la emisión de acciones sin derecho a voto, y garantizando la adecuada distribución del derecho al voto entre los accionistas. Esta prohibición, tiene por finalidad garantizar que quienes las suscriban, sean excluidos de una futura participación en la sociedad reorganizada.
En relación con el 2° contenido obligatorio sobre medidas reorganizativas, encontramos lo dispuesto en la sección 1123.a.5 del Capítulo 11 en dichas normas se indica que el plan deberá establecer los medios adecuados para su ejecución, sugiriendo medidas como la retensión de todos o parte de los bienes de la masa; transferencia de toda o parte de los bienes a una o más sociedades creadas antes o después de la homologación del plan, produciéndose la transferencia del activo de la sociedad deudora a la nueva y la suscripción de las acciones de la nueva sociedad por parte de los sujetos legitimados en participar en el plan. Entre estas personas se encuentran los acreedores quienes verán transformados sus créditos en acciones, sobre la base de la aportación de aquellos a título de desembolso . En otras palabras, se da una fusión del deudor con sus acreedores, ya sea por absorción o por constitución de una nueva sociedad. Dentro de las medidas que ha de contener el plan se deberá incluir cuando sea necesario la venta total o parcial de los bienes, ya sea que estén o no gravados, o bien la distribución de bienes entre los acreedores con garantías o privilegios sobre ellos.
En relación con el contenido voluntario del plan, el mismo se regula en la sección 1123.b del Capítulo 11. En dicha sección se indica que el contenido voluntario podría estar enfocado a aspectos reorganizativos, así como algunos modos de arreglo del pasivo. Una vez propuesto el plan, éste deberá ser aprobado en dos fases obligatorias, la primera consiste en la aprobación por parte de todos los grupos de acreedores y accionistas, la segunda corresponde a la homologación del juez.
En cuanto a la aprobación que realizan los acreedores, ésta no se lleva a cabo en forma individual, sino por el contrario de forma grupal, de conformidad con las categorías que han sido previamente establecidas. La legislación norteamericana realiza una distinción, entre los grupos que deberán aceptar expresamente el plan y aquellos grupos que no es necesario que acepten expresamente, siendo posible presumirse la aceptación o rechazo del plan. En el caso de los acreedores se considera que un grupo ha aceptado el plan, cuando voten favorablemente al menos dos tercios del importe de los créditos y más de la mitad del número total de créditos reconocidos del grupo que efectivamente voten. Esta doble exigencia tanto de número de créditos como del volumen que representen los acreedores, busca garantizar un nivel de equilibrio entre el factor numérico y el elemento económico. En el caso de grupos de accionistas y obligacionistas, se entenderá que el plan ha sido aceptado si es aprobado por dos tercios del importe de los derechos reconocidos del grupo. Una vez superada esta primera etapa de aprobación del plan, el mismo deberá ser sometido a la aprobación judicial, a lo que se le atribuye el término de «Confirmation».
Lo relativo a la homologación se encuentra establecido en la sección 1129.a del Capítulo 11, y en ella se pormenoriza el contenido, los aspectos relacionados con los grupos de acreedores, el proponente del plan, la viabilidad y la ejecución del plan en sí. Durante dicha homologación, el juez deberá verificar el trato que se la ha dado a cada uno de las partes en el proceso, tutelando los intereses de éstos. Deberá verificar que el plan cumple con el contenido obligatorio requerido por la ley, y deberá analizar si el proponente del plan muestra buena fe en su proposición. Igualmente analizará los actos previos, entre ellos el proceso mismo de aprobación por parte de los acreedores y accionistas, pagos por servicios y gastos efectuados con relación al procedimiento, y el trato que se ha dado a cada grupo de acreedores, entre otros.
Para la homologación del juez no es indispensable la aprobación por parte de todos los grupos afectados, por lo que el juez verificará que la aprobación del plan fue hecha por parte de quienes están llamados a hacerlo, así como cuales grupos no lo aceptaron. La homologación puede ser viable, aún cuando sólo un grupo lo haya aprobado, ya que bajo ciertas circunstancias, muy claramente definidas en la ley, es factible la imposición forzosa del plan a los grupos que no hayan aprobado el plan. Estas circunstancias se definen en la sección 1129.b del Capítulo 11, y que consisten básicamente en que el plan no discrimine injustamente a ninguno de los grupos que no apoyaron el plan, de forma tal que el grupo disidente reciba un trato igual o equivalente al dado a los aceptantes, y finalmente el plan deberá ser considerado por el juez como justo y equitativo.
En forma similar, el juez deberá comprobar que el plan protege los derechos de aquellos que no votaron a favor del plan, a pesar de que su grupo lo haya aprobado. Para ello, el juez analizará que los miembros del grupo reciban al menos lo mismo que recibirían en el caso de que en lugar de una reorganización se hubiera procedido a una liquidación según se dispone en el capítulo 7. A su vez, el juez deberá verificar si el plan prevé tratamientos específicos para algunos créditos preferentes o con prioridad; en concreto, para créditos derivados de gastos de administración, respecto de los que debe preverse su pago en la fecha en que se homologa el plan, como créditos tributarios, salarios, créditos por aportaciones a fondos de pensiones en beneficio de los trabajadores, y créditos de depósitos de consumidores.
El órgano judicial deberá también comprobar su viabilidad y cuestiones relacionadas con su ejecución. La viabilidad es entendida en el sentido de que el juez determine que existe capacidad para llevar a cabo el plan, y que las perspectivas de que la empresa recupere la solvencia luego del proceso reorganizativo son reales. Se considera que este es el mayor poder de discrecionalidad que se le otorga al juez en este tipo de proceso concursal. En cuanto a la ejecución del plan, el tribunal se limita a examinar eventuales conflictos de intereses o de parentesco entre los directivos, el curador, los socios en la sociedad reorganizada, frente a los intereses de los acreedores e intereses públicos.
Este proceso de aprobación del plan, presenta grandes diferencias con nuestro sistema, en el sentido de que mientras en el proceso norteamericano, se debe dar una aprobación por parte de las otras partes interesadas y luego una homologación del juez, en el Código Procesal Civil, únicamente se contempla la aprobación del plan por parte del juez. En Costa Rica previo a la aprobación del plan por parte del Juez se les concede a los acreedores la oportunidad de presentar observaciones al plan propuesto por el deudor, igualmente el interventor y los miembros del comité presentarán un informe sobre el plan en el cual emitirán su opinión. En esta fase, el juez eventualmente podrá ordenar las pruebas que considere necesarias para pronunciarse sobre el mismo.
En relación con los efectos de la homologación judicial, se pueden identificar al menos tres: a) el carácter obligatorio del plan para todos los interesados, b) el deudor recobra su gestión, si excepcionalmente la perdió; y c) la liberación del deudor de todas las deudas reconocidas en el proceso. Luego de que el plan ha sido homologado tanto por los acreedores, así como por el juez, se deberá proceder a ejecutarlo, a partir de este momento el deudor ya no será más un deudor-en-posesión sino que será un deudor reorganizado. La cesación automática dejará de ser aplicable, aunque la prohibición de acciones judiciales por deudas anteriores a la entrada en vigencia del plan, se mantendrá invariable. El deudor se obligará a pagar todas las sumas requeridas por el plan como parte del proceso de reorganización. El plan definirá las relaciones a partir de ese momento como un nuevo pacto entre el deudor, sus acreedores, y sus accionistas.
El proceso de reorganización podrá llegar a término de dos formas: una de ellas es la ejecución exitosa del plan y la otra corresponde a la imposibilidad de su ejecución. En este último caso, se debe proceder a la conversión del proceso de reorganización en un proceso de liquidación con arreglo de lo dispuesto en el capítulo 7. Dicha conversión se puede producir por el propio deudor en el supuesto que haya sido él quien inició el proceso; por el curador en caso de que éste haya sido nombrado, y finalmente por el tribunal en aquellos casos en los que de los autos se desprende que es imposible continuar con la ejecución del plan. En los casos en que exista un fraude por parte del deudor en proceso de reorganización, el órgano judicial revocará el plan y tomará las medidas necesarias para que estos actos sean debidamente sancionados.
En la Administración y Reorganización con Intervención Judicial, del Código Procesal Civil, se contemplan también tres posibles formas de terminar el proceso. En primer lugar debemos hablar de una conclusión normal del proceso, tal y como se nos indica en el artículo 738, y que se de una vez transcurrido el plazo de ejecución del plazo, ejecutado éste, y normalizada la situación de la empresa. Se entenderá por normalizada la situación de la empresa cuando a pesar de la existencia de saldos insolutos, éstos puedan seguirse atendiendo en los mismos términos y condiciones en que fueron pactados originalmente, aún cuando se trate de créditos posteriores a la instauración del proceso mismo.
Una segunda posibilidad consistiría en la conclusión normal anticipada del proceso por solicitud del deudor, o del deudor y el resto de las partes. Esta opción es prevista por el artículo 739 de nuestro Código Procesal Civil, y corresponde al caso en que antes de transcurrido el plazo la empresa logre superar la situación de crisis que justificó el inicio del proceso.
La última de las tres posibilidades se identifica como el fenecimiento anormal del proceso, y ello sucederá cuando se compruebe que la crisis económica y financiera de la empresa se ha tornado irrecuperable, cuando el deudor incumpla las obligaciones impuestas tanto por el Código como por el plan; o cuando se logre constatar que ha existido un ocultamiento de activos por parte del deudor, aumentando pasivos, o falseado documentos o información. En estos casos se deberá proceder según se indique en el artículo 740 del Código Procesal Civil y decretar la quiebra o concurso civil..
Como podemos ver, existe cierta similitud entre la forma de concluir el proceso según el Capítulo 11 del Título 11 del Código de los Estados Unidos, y el Código Procesal Civil de Costa Rica. En el sentido de que, fuera de lo previsto sobre la terminación normal anticipada, existen dos posibilidades: que el proceso tenga éxito o que no lo tenga. En caso de que el proceso sea exitoso se archivaría el proceso, y en caso de que no lo sea se procede a transformar el proceso conservativo en un proceso liquidatorio, en el caso norteamericano ello se hace de conformidad con el Capítulo 7, en nuestro caso mediante el proceso de quiebra o concurso civil, según sea el caso.
EL DEUDOR-EN-POSESIÓN FRENTE AL COMITÉ DE ACREEDORES
En general, bajo la sección 1107, el Deudor tiene los derechos y poderes de un curador, y es autorizado por la ley a continuar controlando la empresa casi normalmente. La idea fundamental en esta estrategia de la reorganización, es permitir la continuidad en la gestión empresarial, y evitar el perjuicio que un tercero entre a sustituir la administración del negocio. Se parte de la premisa que los administradores existentes tendrán una mayor experiencia y conocimiento para manejar la empresa en una manera eficiente, por lo que se le da una considerable discreción en la operación de los negocios. Sin embargo esto no implica que no puedan ser cuestionadas las decisiones del deudor. Los derechos y obligaciones concedidas al deudor se pueden clasificar en tres categorías: 1) funciones administrativas, lo cual incluye contratación de personal, presentación de informes relacionadas con la operación del negocio durante la reorganización; 2) funciones operativas, lo cual incluye la capacidad discrecional de decidir el uso, venta, o alquiler de activos, obtener financiamiento y continuar con la operación de la empresa; y 3) funciones protectoras, que abarcan la oposición a créditos, término o mantenimiento de contratos en ejecución, presentación y preparación del plan . La naturaleza de estas funciones permite que en el proceso de operación el deudor tome decisiones que afectarán las distintas categorías de créditos y personas involucradas. Por ello no es de extrañarse que en una buena cantidad de ocasiones existirá conflicto entre el deudor y el comité de acreedores.
Por su parte el Comité de Acreedores, está llamado a realizar una serie de funciones, entre ellas se destacan su participación en la aprobación del plan y su posterior ejecución; solicitar el nombramiento de un curador o de un auditor en casos que lo amerite, y en general participar del proceso de reorganización buscando la protección de los intereses de quienes integran el Comité. El comité está llamado a proteger especialmente los intereses de los acreedores sin garantías, tanto en la negociación del plan de reorganización como durante todo el proceso concursal. El Comité deberá desempeñar estas funciones dentro de un marco de completa fidelidad e imparcialidad hacia los acreedores que representa. De esta forma se busca que el proceso de reorganización sea suficientemente dinámico entre las partes y así lograr resultados efectivos y negociados.
En aquellos casos en que las decisiones del deudor no son aceptables para el Comité, el resultado deviene en una lucha entre ambas partes, aún cuando el resultado esperado por las partes sea el mismo: lograr una reorganización exitosa. Esta lucha se desarrolla ante el órgano jurisdiccional, y el juez deberá determinar quien es el contendor que gane dicha lucha. Normalmente para que las decisiones del deudor sean consideradas inapropiadas, es decir para que el juez conceda la razón al Comité, éste deberá demostrar con claridad que existe abuso por parte del deudor, caso contrario no será posible sustituir su voluntad y decisión.
En términos generales, las acciones del deudor pueden ser cuestionadas por el Comité, pero a menos que se logre demostrar que existe un abuso en las acciones objeto de discusión, el órgano jurisdiccional no desautorizará la decisión del deudor. El órgano jurisdiccional da en esta forma un gran poder al deudor en el ejercicio de su administración. En el sistema costarricense, la administración está sujeta a un estricto control del sistema, la cual podríamos analizar antes y durante la ejecución del plan. El artículo 725 del CPC nos indica que mientras se discute y aprueba el plan, la administración de la empresa la ejercerán los órganos previstos en los estatutos de las personas morales correspondientes, el titular de la empresa, y en casos excepcionales cuando haya sido necesario separar a los administradores por actuaciones dolosas o fuera de sus atribuciones, el interventor. Esta administración deberá limitarse a los actos regulares de gestión de la empresa, indispensables para asegurar su funcionamiento normal. Quien ejerza la representación y administración de la empresa requerirá autorización del juez para 1° realizar actos de enajenación que no formen parte del giro normal de la empresa; 2° ceder, permutar o arrendar inmuebles de la empresa; y 3° realizar actos que puedan comprometer el estado económico y financiero de la empresa. Es evidente, que en nuestro país el deudor no tiene tanta libertad de acción como si existe en los Estados Unidos, la principal diferencia la marca el hecho de que en ese sistema, la intervención judicial sea únicamente a gestión de parte, mientras que en Costa Rica está claramente requerida la intervención judicial para los casos indicados. En otras palabras, la discusión ante el órgano jurisdiccional sólo se lleva a cabo ante el cuestionamiento del Comité de acreedores, y no está definido taxativamente en una lista. Como ya se indicó, las acciones del deudor sólo podrían cuestionarse de existir mala fe o abuso en su gestión, caso contrario está en plena libertad de realizar cualquier tipo de actuación.
Una vez aprobado el plan, éste se deberá ejecutar de conformidad tal y como se indica en los artículos 733 del CPC, y que lo limita a lo contenido en él. La ejecución estará sujeta a la fiscalización obligatoria del interventor y de los demás miembros del comité asesor, bajo la dirección y supervisión del juzgado. Los informes sobre la ejecución del plan, deberán ser presentados por el interventor y los otros miembros del comité, en forma trimestral, mientras que según el Capítulo 11 los informes serán presentados por el deudor mensualmente.
CONCLUSIÓN
Esta monografía permite acercar al lector a un sistema concursal preventivo muy interesante, y cuyas diferencias responden a las características particulares de una sociedad con una política económica y un sentido de mercado en el cual se da especial importancia al mantenimiento y la continuidad de la empresa. Hay una serie de aspectos muy especiales que me permitiré comentar como mecanismo para enriquecer esta conclusión.
En primer lugar, llama poderosamente la atención el desarrollo del «equity receivership» a partir de los proceso reorganizativos de las compañías ferroviarias del siglo antepasado, y que llegó a evolucionar incorporándose en el sistema vigente. De forma tal que nos resulta sumamente curioso, pensar en que el acreedor termina siendo socio de su deudor, mientras él mantiene control de la empresa. La transformación de créditos en acciones, resulta en una idea extraña pero interesante, en el sentido de que en tanto el proceso de reorganización tenga éxito logrará satisfacer los intereses de dichos acreedores. Para poder entender esta medida debemos ubicarnos en el marco cultural, económico, y financiero de una sociedad en la que el juego del mercado accionario provoca un efecto directo inclusive en los momentos en que la empresa entra en crisis. Difícil sería imaginarnos que ello se convierta en una propuesta en nuestra sociedad, donde posiblemente en primer lugar se alegaría ante la Sala Constitucional una violación al derecho de libre asociación en el sentido de que estaría obligando al acreedor a formar parte de una nueva empresa y que además está en crisis.
Un segundo aspecto interesante, es la forma en que nuestro sistema se ha preocupado por dar la oportunidad de reorganización únicamente a aquellas empresas cuya desaparición cause efectos perniciosos en la economía. Nuestro sistema concede gran importancia a los efectos que pueda causar la desaparición de la empresa, mientras que en el sistema cubierto por el Capítulo 11, no existe tal análisis, y por el contrario, la sola solicitud del deudor da por iniciado el proceso. En el caso de que la solicitud sea iniciada por los acreedores, entonces se realiza una valoración económica sobre la situación de la empresa y se daría por iniciado el proceso en forma involuntaria para el deudor, en caso de que se encuentre en una situación de incumplimiento de pagos, sin llegar a valorarse ese concepto nuestro de «efectos perniciosos».
Un aspecto igualmente importante de destacar, es el hecho de que el sistema contenido en el capítulo 11 se aplica tanto a empresas como a individuos; no obstante que por razones de costo procesal, es más común que los individuos sometan sus problemas patrimoniales al sistema contenido en el capítulo 13. En todo caso la diferencia es notable, en el sentido de que en el Código Procesal Civil, si existe una prohibición para que el individuo pueda acudir a un proceso de reorganización para solventar una crisis económica personal.
Como un último aspecto a resaltar, es la situación en la que se ubica al deudor, frente a sus acreedores. Creo personalmente que se le ubica en una situación bastante privilegiada, en el sentido de que sus facultades son sumamente amplias, y permiten que pueda administrar con total libertad los negocios, el activo, y en general la operación comercial fuente de ingresos. El contrapeso de esta libertad se sitúa en una obligación de informar constantemente sobre todo movimiento financiero, contable, y de administración general; de forma tal que el Comité de Acreedores, pueda verificar sus actuaciones y el cumplimiento del plan. Las decisiones del deudor-en-posesión y del deudor reorganizado sobre el manejo del negocio resulta casi incuestionable, a menos que el Comité demuestre que existe abuso por parte del deudor o mala fe. En dicho caso, los actos del deudor podrán ser revocados y ser sustituido por un curador para el enderezamiento de cualquier decisión del deudor inconsistente con sus obligaciones.
Finalmente, parece interesante destacar que a diferencia del proceso preventivo contenido en nuestro Código Procesal Civil, la participación del juez es mucho más limitada en la reorganización estadounidense. Existen tres actos judiciales importantes en manos del juez norteamericano: 1) El trámite de inicio del proceso ya sea voluntario o involuntario; 2) La homologación del plan; y 3) La conclusión del proceso. Mientras que en nuestro sistema, la participación del juez es mucho más proactiva, y tiene a su cargo inclusive la evacuación de prueba a gestión de oficio. Es decir, si se compara la participación del juez en ambos procesos, el juez costarricense, realiza una labor mucho más constante y participativa en el desarrollo de proceso como tal.
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