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OriginalReglamentacion De Las Empresas Multinacionales
El comercio internacional creciente, basado en el conjunto de
transacciones comerciales que tienen por objeto el intercambio de bienes
y servicios entre distintos países, que involucra exportaciones,
importaciones y el comercio de tránsito, ha sufrido importantes cambios
en las últimas décadas bajo la denominación de <<globalización de la
economía>>. En este sentido MONEREO precisa que “se trata de un proceso
en virtud del cual las economías nacionales se integran de forma
progresiva en la economía mundial, hasta el punto de que su evolución
depende cada vez más de lo mercados internacionales y en menor medida de
las políticas económicas de los gobiernos nacionales”[1]. El fenómeno de
la globalización origina un nuevo marco para las relaciones laborales y
la organización del trabajo, que requiere de respuestas, estrategias y
de una nueva regulación jurídico –laboral, la misma que se encuentra
vinculada directamente al futuro del desarrollo social, del derecho del
trabajo y al cumplimiento de su función como estatuto de protección.
Estas respuestas y regulación son necesarias tanto en los sistemas
nacionales como en el nuevo marco de la internacionalización de las
relaciones laborales, advirtiéndose que si los niveles de protección
social y la legislación interna se ven modificados con las reformas y
predeterminan su posición a escala regional y mundial, es preciso
encontrar mecanismos a nivel internacional que incidan positivamente y
que interactúen con los sistemas internos. Del mismo modo que las
políticas internas inciden en las políticas regionales e
internacionales, éstas también pueden y deben interactuar con las
políticas nacionales, a fin de impulsarlas y nutrirlas de fundamento.
El análisis que plantea entonces en dos ámbitos, nacional e
internacional, pues si bien se constata la modificación del derecho del
trabajo y las preguntas sobre su razón de ser, asistimos hoy a la
construcción de su futuro basado en un nuevo esquema de las relaciones
laborales que trasciende el marco nacional y se convierte en uno a
escala regional y planetaria. Se produce una internacionalización de las
relaciones laborales en la que el ordenamiento estatal y el mercado no
coinciden, “esa extensión del mercado hace que se divida en dos partes:
una, sujeta a regulación estatal y la segunda, sustraída al peso de un
solo gobierno”. La adecuación a esta nueva realidad es imperativa y no
puede soslayarse frente a la constatación de situaciones de precariedad
del empleo y desprotección que incrementan las cifras de las exclusiones
sociales.
La globalización resulta así un proceso de carácter económico, con
efecto en las relaciones laborales y a organización del trabajo.
Efectos de la globalización en las relaciones laborales
Son múltiples los efectos y modificaciones en las relaciones laborales.
Pueden identificarse, entre otros efectos que inciden en la función del
Derecho del Trabajo y en la interacción entre ordenamientos nacionales e
internacionales, los siguientes:
1. La reducción y pérdida de la actuación estatal en la regulación de
las relaciones laborales. En los sistemas nacionales, la regulación
laboral se produce por intervención del Estado o por la promoción de las
formas de negociación. Incorporarse a una economía mundializada reduce
la actuación del Estado y su función de protección o de promoción de la
negociación para responder directamente al requerimiento empresarial
internacional. Se tarta de una “limitación del poder estatal para
gobernar las variables económicas”[2], poniendo en un segundo plano las
decisiones del Estado, generando así una “despolitización de los
procesos regulativos de las relaciones de trabajo”[3].
2. La prevalencia del espacio internacional sobre el nacional. Los
mercados nacionales ceden y forman parte de un mercado mayor que
constituye el modelo internacional, sin fronteras, sin espacios
territoriales de limitación. Se produce una deslocalización de la
producción y movilidad de las industrias que llevan a una
desnacionalización de los sistemas jurídico laborales.
3. Unilateralidad en la regulación de las relaciones jurídico-laborales.
La regularización no proviene de los estados ni de los actores sociales
a nivel nacional, sino del modelo empresarial de la globalización,
generando una regulación unilateral y externa a los sistemas nacionales.
como lo plantea BAYLOS, “Este doble movimiento de escape del Estado y de
extranormatividad en el plano mundial, y de reacomodo del esquema
normativo laboral en un sentido desregulador y fortalecedor de la
unilateralidad empresarial en el plano del estado nación es lo que
caracteriza al fenómeno de la globalización en relación con la
regulación jurídico laboral”[4]
En este nuevo marco la consecuencia es la modificación de los modelos
jurídicos de acción estatal, de protección directa al trabajador, la
aplicación de economía de escala regional y mundial, una cesión de poder
por parte de los estados nacionales y, fundamentalmente, una regulación
y dirección internacional de la economía y de los mercados que en
definitiva incide y regula relaciones laborales.
Dados los cambios que introduce la globalización y los que se producen
en el Derecho del Trabajo y en los sistemas internos, puede advertirse
la dificultad para encarar la internacionalización de las relaciones
laborales y su control a través de la acción internacional. Pueden
identificarse algunas respuestas frente a este nuevo modelo.
1. La integración regional: La apertura de los mercados nacionales
genera una respuesta a través de la integración regional de bloques y el
desarrollo de estrategias comunes en materia económica y social. En cada
uno de estos bloques se identifican puntos de desarrollo social y
laboral, que tiene como consecuencia la producción de instrumentos
internacionales aplicables a cada región (Cartas sociales, pactos,
convenios) y de políticas comunes.
En este marco cobra vigencia la supranacionalidad de las normas, en la
que los Estados miembros ceden su soberanía frente a órganos que dan las
directivas, controlan e imponen sanciones, como es el caso de la Unión
Europea.
La desnacionalización antes aludida encuentra en los bloques regionales
un espacio de reconstrucción de la regulación y de las estrategias
frente a la globalización, articulando una dimensión social y buscando
una armonización de la legislación, de los derechos y de la protección.
Se abre también un espacio para la actuación de los actores sociales
internacionales, aunque este debe aún desarrollarse.
2. Las normas internacionales del trabajo (NIT): Representan actualmente
un mecanismo de consenso y de identificación de temas prioritarios a
nivel regional y mundial. En efecto, los convenios internacionales de la
OIT “son un medio de acción muy importante para alcanzar sus objetivos y
asegurar que los valores consagrados en su Constitución y en la
Declaración de Filadelfia sean puestos en practica”[5].
Si bien la importancia de las NIT se expresa en el consenso
internacional, su incidencia en el derecho interno resulta evidente,
pues las NIT pueden ser de aplicación como norma interna, salvo que
exista una regulación y condiciones más favorables. Es decir, la
incorporación en el derecho interno constituye una fórmula para lograr
su cumplimiento, en tanto que los propios convenios ni la OIT tienen
poder para ello, aunque debe reconocerse la actividad de los órganos de
control como la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical.
Esta es una forma de interacción que permite una incidencia recíproca
entre el derecho interno y las normas internacionales y, por tanto,
permite una visión integral de las instituciones jurídicas que regulan
los instrumentos internacionales-
3. Soft Law y Código de Conducta: Los instrumentos conocidos como sofá
law son una especie de directivas técnicas o consejos de política
general que pueden ser de alto contenido técnico, y por lo que se
refiere a la OIT, no pretenden suplir su actividad normativa clásica,
sino complementarla mediante la fijación por en tos medios de objetivos
a conseguir con indicación de los medios para ello.
Uno de estos instrumentos son los denominados códigos de conducta de las
compañías multinacionales que traen un conjunto de estándares justos de
trabajo que las empresas se comprometen a aplicar en sus operaciones en
países extranjeros o a los contratistas a aplicarlos en sus propios
países. Estas reglas pueden ser propuestas hacia a empresa o desde la
propia empresa, asumiendo en este caso, la generalización como regla al
interior de la empresa trasnacional. Si bien no constituyen normas
jurídicas, es la propia empresa la que las incorpora como reglas de
actuación.
4. La declaración de los principios de la OIT: En 1998, 86ª Conferencia
de la OIT aprobó la Declaración relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, que promueve en los Estados miembros la
aplicación de los derechos fundamentales del trabajo, en cuatro áreas:
libertad sindical y negociación colectiva (Convenios 87 y 98),
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación
(convenios 100 y 111) y abolición del trabajo infantil (convenios 138 y
132).
El aspecto central de esta Declaración es que establece el seguimiento
de la aplicación de estos principios y convenios internacionales,
idéntica los convenios fundamentales y genera derechos mínimos aceptados
por los estados miembros y por los trabajadores y empleadores.
5. Los pactos sociales y Declaraciones de Derechos Humanos, Políticos y
Sociales: Los pactos y tratados internacionales incorporan derechos
laborales dentro de la condición de derechos de la persona, del
ciudadano y en definitiva, los que se incluyen son considerados como
derechos humanos fundamentales. Así aparece en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Declaración de Derechos Civiles y Políticos, la
Declaración Americana de los Derecho y Deberes del hombre, la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre derechos Humanos. En el ámbito de las Naciones Unidas,
los resultados de la cumbre mundial de desarrollo social (Copenhague
1995 y Ginebra 2000) ponen al aspecto laboral como un elemento de
desarrollo social.
6. las cláusulas sociales: Consisten en la incorporación, en los
acuerdos comerciales, de cláusulas que aseguren el cumplimiento de
condiciones mínimas laborales, que eviten el denominado “dumping
social”, la obtención de ventajas comparativas en el mercado a través de
la reducción o desconocimiento de derechos laborales, bajo sanción
comercial y económica.
Aunque no hay una definición ni un producto de la OIT en tal sentido, ni
se trata de aplicar las normas de trabajo con fines comerciales
proteccionistas, la situación actual en el tema de las cláusulas
sociales coloca a la OIT como el organismo que debe establecer las
normas fundamentales del trabajo, y coordinar con la Organización
Mundial del Comercio. En todo caso, sobre el tema, la Declaración de la
Conferencia de 1998 precisa que “las normas del trabajo no pueden ser
utilizadas con fines comerciales proteccionistas, pero sirven de marco
necesario para que los trabajadores puedan acceder a tener participación
justa en la riquezas logradas por el crecimiento económico y la
globalización”[6].
7. Las cartas sociales: Pueden ser definidas tentativa y genéricamente
como declaraciones solemnes en las cuales los Estados proclaman ciertos
derechos y/o reconocen determinadas metas u objetivos laborales o
sociales comunes. Apuntan a edificar el espacio social de un grupo de
países, sobre la base de un zócalo mínimo común de derechos sociales,
generalmente en un conjunto de naciones que consideran tener un perfil
común (caso de la Carta Interamericana de Garantías Sociales de 1948) y
especialmente en las que conforman un bloque de integración económica
regional (caso de la Carta Social Europea de 1961, de la Carta
Comunitaria de Derechos Fundamentales del trabajador de 1989, de la
Declaración Sociolaboral del MERCOSUR de 1998 y de la Carta de Derechos
fundamentales de la Unión Europea de 2000).
Su objetivo principal es social: garantizar el reconocimiento de
determinados principios y derechos considerados importantes en los
países signatarios.
Este objetivo puede limitarse a los países miembros o extenderse a las
relaciones con terceros países. Así 1) al interior del bloque, la Carta
Social se propone acordar aquellos derechos básicos que los miembros se
comprometen a respetar por igual; y 2) al exterior del bloque, la Carta
puede (no necesariamente) condicionar el comercio de los socios con
terceros países, al cumplimiento de los niveles sociales respectados por
el bloque a su interior 8lo que no sería incompatible con las normas de
la OMC).
Las sanciones por incumplimiento de una Carta Social -de existir- pueden
ser comerciales o no. Pueden ser políticas, morales y aún no existir; y
si se establecen sanciones económicas, éstas pueden estar vinculadas al
comercio internacional o no (solo cuando estas sanciones son económicas
y se vinculan con el comercio internacional, la Carta social puede
funcionar como cláusula social). En efecto, el contenido de una Carta
Social puede ser puramente declarativo o programático y carecer de
sanciones. Cuando sus cláusulas son vinculantes pueden ir acompañadas de
sanciones. Estas dependerán de que dichas cláusulas sean dirigidas a los
gobiernos o que reconozcan derechos subjetivos de los ciudadanos. En
todo caso, tales sanciones pueden consistir en observaciones o
recomendaciones, multas, cancelación o supresión de beneficios
arancelarios, o en sentencias declarativas o constitutivas, si existe un
tribunal o corte Inter o supranacional. En todo caso, sin perjuicio de
lo que se viene de exponer, las Cartas Sociales también pueden
constituir declaraciones o que codifican o consolidad el Derecho
consuetudinario internacional de los derechos humanos y en tal caso
forman parte del jus cogens u orden público internacional.
8. La revocatoria de las preferencias arancelarias, códigos de conducta,
etiquetado social, fondos de inversión: La revocatoria de preferencias
arancelarias consiste en un mecanismo unilateral en virtud del cual un
país puede ser eliminado “del sistema de preferencias Arancelarias
(arancel cero) si incumple los Convenios Internacionales vinculados al
trabajo”[7] o disposiciones laborales consideradas como mínimas. Pueden
ser aplicadas por un país-desarrollado- frente a otro o a otros y al
tratarse de un mecanismo unilateral está sujeto a la decisión interna
del país.
El contexto actual del mudo del trabajo genera la necesidad de ajustar
los modelos jurídico normativos de protección laboral y social, que
fueron construidos para brindar seguridad y tutela al trabajo
dependiente a fin de promover su aplicación a otras formas de actividad
y adecuar su vigencia en los sistemas internos como en la
internacionalización de las relaciones laborales. La experiencia de los
sistemas internos y de la integración regional se convierte así en un
elemento de distancia y diferencia, pero al mismo tiempo en una bisagra
con la acción internacional.
Por su parte GOLDIN refiere que “será necesario construir nuevos
arreglos institucionales y alentar nuevas prácticas y comportamientos en
los sistemas de relaciones industriales y desde el marco jurídico,
diseñar nuevas técnicas regulatorias para neutralizar en cuanto sea
posible, los desequilibrios sociales que de tal modo se generan”[8].
Estas nuevas técnicas, que denominamos líneas directrices de desarrollo,
requieren introducir nuevo impulso en los derechos internos y en la
acción internacional en los temas expuestos y en:
1.Ratificación de la función del Derecho del Trabajo: Cualquier enfoque
frente a los cambios que afronta el Derecho del Trabajo y la
globalización debe asumir como premisa básica la vigencia de sus
instituciones laborales y su función de protección que mantiene a pesar
de los embates de la economía y las transformaciones. En este contexto,
es importante destacar el enfoque jurídico, además del papel de la
unificación del Derecho del Trabajo, a propósito de la armonización de
las legislaciones y políticas.
Esta ratificación comprende el derecho interno y la proyección
internacional, pues no se presentará una respuesta a la
internacionalización de las relaciones laborales sin que recojan las
bases del desarrollo del Derecho del Trabajo, sustentado en la actividad
de la persona y en asegurar la cobertura de la protección social,
reconociendo su aplicación a otras formas de trabajo, no sólo
subordinadas. Ese Derecho del Trabajo se concibe, ante todo, como un
instrumento de satisfacción de exigencias democráticas y de cohesión
social, “más allá del empleo y su formalización a través de un contrato
de trabajo que, evidentemente, ha de seguir contando con sus propios
derechos o garantías”[9]. Las garantías en todos los casos pasan por la
satisfacción de la protección social: ingresos, seguridad social,
seguridad y salud en el trabajo, que constituyen las expresiones de
“trabajo decente” y calidad de empleo.
2. Re-regulación internacional: Si como va dicho, la globalización está
generando una cierta inanidad de los sistemas nacionales de relaciones
laborales incluida su red normativa, si las legislaciones nacionales se
van mostrando menos eficaces para regular fenómenos que se desarrollan o
tienen sus causas a otro nivel, si además, la mundialización y los
procesos de integración regional tienden a generar el surgimiento o
desarrollo de relaciones laborales supranacionales y si, finalmente, en
ese marco, las políticas económicas y laborales prevalecientes tienden a
generar situaciones socialmente indeseables de exclusión y
precarización, parece evidente la procedencia de la propuesta de algunos
autores en el sentido de apuntar a una re-regulación internacional de
las relaciones laborales.
Esta re-regulación puede recurrir a diversas técnicas, una
sistematización básica o fundamental de ese conjunto, puede basarse en:
Las formas tradicionales o directas de reglamentación laboral: son las
que intentan crear reglas de derecho al estilo del Derecho latino:
normas jurídicas generales, abstractas, con vocación o pretensión de
acatamiento por sus destinatarios, que procuran regular directa y
sustantivamente relaciones y derechos laborales, a imagen y semejanza de
la ley, aunque adaptada al ámbito internacional. Tal es el caso de los
convenios internacionales del trabajo, de las normas supranacionales de
la Unión Europea, de los grandes Pactos y Declaraciones de derechos
humanos, de las Cartas Sociales y, en un plano más general, del Derecho
Universal de los derechos humanos.
Las formas alternativas o indirectas: se plantean como complemento o en
sustitución de las anteriores, sea por su insuficiencia o por sus
dificultades de adopción. En este caso, no se recurre a una regla de
derecho general, abstracta y directa, sino a una técnica convencional o
unilateral que da lugar, en el primer caso, a obligaciones entre las
partes celebrantes y en el segundo, a condiciones, estímulos, disuasivos
o compromisos éticos, tal como se intenta esquematizar en el cuadro
siguiente. Tal es el caso de las cláusulas sociales en los tratados de
comercio, de los sistemas nacionales o regionales de preferencias
arancelarias, de los códigos de conducta, de los <<labels>>, sellos o
marcas distintivas de buena práctica laboral y de las
denominadas<<inversiones socialmente responsables>> o <<fondos éticos>>
y <<solidarios>>.
Regulación tradicional o directa
· Convenios Internacionales del Trabajo (OIT)
· Normas Supranacionales (UE)
· Pactos y Declaraciones de derechos humanos
· Derecho universal de los derechos humanos
· Cartas sociales
Regulan directamente relaciones y derechos.
Crean o reconocen derechos subjetivos exigibles por sus titulares
Regulación alternativa o indirecta
Cláusulas sociales en tratados de comercio internacional
Crean obligaciones entre los Estados celebrantes
Preferencias arancelarias unilaterales
Suponen una condición unilateral que generaría un estímulo o disuasión
Códigos de conducta
Suponen una promesa ética
Etiquetado social
Supone generar un estímulo
Inversiones socialmente responsables
Ídem
El enfoque del aspecto internacional pasa por plantear una regulación
que pueda crear una red normativa y mecanismos de dirección, que se
siente en:
2.1. Nueva ciudadanía social y Derechos humanos del trabajo: Se trata de
pasar de la vinculación entre “derechos laborales y empleador” a una
vinculación mayor y trascendente entre “derechos sociales y sociedad” en
su conjunto, “actividad personal y desarrollo social “. En este sentido,
pueden encontrarse como fundamento la necesidad de hablar de una
sociedad de plena actividad, como aquella en la que “cada individuo
tenga garantizado el acceso a las diversas actividades humanas, o para
ser más precisa, al conjunto de quehaceres que el hombre pueda ejercer
solo o colectivamente” y proyectar una nueva ciudadanía social “que
reconciliaría la eficacia económica con el respeto a la diversidad de
las personas”.
La construcción de este espacio de regulación recoge un elenco de
derechos básicos para la persona que se convierten en derechos humanos
fundamentales, que coinciden con los derechos fundamentales del trabajo,
promovidos por la OIT y aceptados mayoritariamente por todos los países.
2. 2. Fomento de la participación y de la negociación colectiva: La
participación social y sindical en el plano de los derechos internos es
básica en el desarrollo social, pero a escala mundial se presentan
serias dificultades para instituirla. Al respecto, en Europa se plantea
una acción sindical trasnacional que ha tenido dos caminos en la
búsqueda de los medios de acción eficaces: el camino de la acción
directa y de la negociación de los sindicatos que comprende reunión de
informaciones y documentación, coordinación de la acción sindical y
promoción de negociaciones y acuerdos trasnacionales, y el camino de la
reglamentación legislativa internacional en la cual la OIT juega un
papel importante.
La negociación colectiva permite la participación social y
fundamentalmente crea un mecanismo que incide en la actividad
democrática, garantiza los derechos sociales y pone restricciones a su
derogación y, por otro lado, los derechos colectivos constituyen un
mecanismo de desarrollo de los derechos individuales en el plano
interno.
Se requiere entonces de una acción internacional que asegurando la
participación de los actores sociales, de los estados, de los organismos
internacionales, en especial de la OIT, organismos multilaterales,
regionales, trasladen a escala regional y mundial los requerimientos de
desarrollo social , de equidad y protección social que todo ciudadano
reclama y que son la esencia del derecho laboral.
6. El sistema normativo de la OIT
Las convenciones internacionales del trabajo y la Declaración de 1998
Entre las formas de regulación internacional directa o tradicional, el
sistema normativo de la OIT es, sin duda el más notorio. Esa notoriedad
está totalmente justificada, habida cuenta de su carácter precursor y de
su persistencia en el tiempo, lo cual ha permitido sostener a la
doctrina que la internacionalización no es una etapa sino un carácter
permanente del Derecho del trabajo. Hacemos referencia específicamente a
los convenios internacionales del trabajo y a la Declaración de
principios y Derechos fundamentales en el trabajo de 1998.
Los convenios internacionales del trabajo son el primero y el más
desarrollado de los intentos de crear una red normativa internacional de
alcance mundial. Apuntan a establecer normas mínimas para las
condiciones de trabajo y relaciones laborales, sobre la base de cuatro
fundamentos: la justicia social, la constatación de que la paz es
imposible sin equidad, el principio de que el trabajo como puede ser
tratado como una mercancía y la preocupación por el <<dumping
social>>.en primer lugar han sido calificados como tratados
internacionales <<sui generis>>, especiales, atípicos, diferentes a los
tratados habituales, comunes o tradicionales. En efecto, los convenios
internacionales del trabajo no son aprobados según los procedimientos
convencionales habituales que dan vida a los demás tratados. Los
convenios internacionales del trabajo no siguen un proceso de adopción
de tipo contractual, sino una técnica de aprobación <<cuasi
legislativa>>. Su adopción se parece más a la sanción parlamentaria de
una ley; puede decirse que responden más a un procedimiento asambleario
que convencional. Los convenios internacionales del trabajo son
aprobados por la votación de una mayoría de 2/3 de delegados presentes
en la Conferencia Internacional del Trabajo. Allí los países no están
representados solo por sus gobiernos, sino tripartidamente, con lo cual
empleadores y trabajadores concurren a formar la mayoría requerida. Es
cierto que, para tener plena eficacia en el Derecho interno, en convenio
aprobado en la conferencia debe ser ratificado, lo que supone la
incorporación de un nuevo elemento típico de los tratados tradicionales.
Pero no es menos cierto que la ratificación está desvinculada de la
aprobación (salvo en el hecho de que solo se puede ratificar un convenio
luego de haber votado en contra de su aprobación en la Conferencia y, a
la inversa, no esta obligado a ratificar un convenio a favor de cuya
aprobación votó en aquel ámbito.
Asimismo, a diferencia de muchos tratados internacionales clásicos que
crean obligaciones entre los Estados signatarios, los convenios
internacionales del trabajo no se limitan a ello, sino que además
procuran la regulación sustantiva de la materia sobre la que tratan. Con
el correr del tiempo, esta característica fue prevaleciendo sobre la
vinculación con el comercio internacional que también estuvo (y está)
presente en la finalidad del sistema normativo de la OIT. La comunidad
internacional, los operadores jurídicos y la misma doctrina, fueron
percibiendo a los convenios de la OIT más como una legislación
internacional tendiente a incorporar pisos mínimos en los ordenamientos
nacionales y menos como a una suerte de cláusula social o de
condicionante o regulador del comercio internacional. El preámbulo de la
Constitución de la OIT establece ya desde 1919, que <<si cualquier
nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión
constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearan
mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países>>.
Esta finalidad de limitar el dumping social puede encontrarse en los
profusos antecedentes de la creación de la OIT. Ese relativo
descaecimiento de la efectiva y eficaz vinculación de los convenios
internacionales del trabajo con el comercio internacional, es que, una
vez sobrevenida la globalización, se echa en falta ese condicionamiento
y se replantea una vieja demanda al respecto: la cláusula social.
La Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el
trabajo de 1998 sobreviene en ese marco, y en cierta medida, tratando de
ofrecer una alternativa a la referida demanda. un par de años antes, ya
la OIT había lanzado una campaña de ratificación universal de un
reducido número de convenios considerados fundamentales, sobre libertad
sindical y negociación colectiva (87 y 98), no discriminación (100 y
111), trabajo forzoso (29 y 105) y trabajo infantil (138, al cual se
sumó el 1999, el convenio 182).
En ese contexto, la Declaración de Principios y Derechos fundamentales
en el trabajo proclama solemnemente que, por el solo hecho de ser
miembro de la OIT todo país está obligado a cumplir los principios
contenidos en aquellos convenios calificados como <<fundamentales>>, aún
cuando no los haya ratificado. Se establece, además, un procedimiento de
promoción del cumplimiento de tales principios, sobre la base de un
sistema de memorias o informes. Se trata de dar un salto cualitativo,
apuntando a universalizar o “globalizar” los principios contenidos en
determinado número de convenios, independizando su eficacia del acto de
ratificación nacional. Desde otro punto de vista, más bien pesimista, se
ha dicho que la OIT ha adoptado una opción minimalista, respondiendo a
las demandas de desregulación y flexibilización, con una circunscripción
de sus esfuerzos al cumplimiento de un elenco reducidote convenios, lo
que tácitamente supondría una despreocupación por los demás. ¿Comienzo
de un proceso de universalización de la red normativa aún a despecho de
cualquier ratificación nacional, o desregulación encubierta? Solo el
transcurso del tiempo podrá dar una respuesta cierta.[10]
En todo caso, corresponde subrayar aquí, en relación con el tema central
de este Congreso, que es perfectamente posible sostener la
interpretación de que una de las finalidades de la adopción de esta
Declaración puede haber sido la de ofrecer a la comunidad internacional
una suerte de cláusula social universal, a la cual puedan referirse
expresa o tácitamente, los diversos acuerdos, organismos y países que se
ocupen del comercio internacional del Comercio internacional. Así, la
CIOSL promueve la incorporación en los acuerdos comerciales, de
cláusulas que establezcan el compromiso de respetar y defender los
derechos básicos de los trabajadores, tal como han sido recogidos en la
Declaración de 1998 (conf. CES-CIOSL-CMT, Grupo de trabajo Unión
Europea-Mercosur, repartido s/f).
Al mismo tiempo-y por otro lado-al considerar obligatorios los
principios contenidos en los convenios <<fundamentales>> más allá de
cualquier acto nacional de ratificación, recepción incorporación,
adopción o reconocimiento, la Declaración de 1998 viene a sumarse al
elenco de grandes pactos y declaraciones de derechos humanos que
consolidarían o codificarían el contenido del jus congens y del Derecho
universal de los derechos humanos.
Los grandes pactos y declaraciones de Derechos Humanos, el “jus cogens”
y el derecho universal de los derechos humanos
Si bien los instrumentos emanados de la OIT han desempeñado y continúan
desempeñando un papel estelar en la consagración y protección
internacional de derechos humanos laborales, ese papel no ha sido
exclusivo. En efecto, concurren en el mismo sentido los grandes Pactos y
Declaraciones de Derechos humanos. Muchos de ellos tienen vocación de
derecho de universalidad, como es el caso notorio de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, sociales y culturales, del mismo años, todos
adoptados en el marco de la ONU. Otros son del alcance regional, como
las Cartas Sociales europeas y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.
Algunos son generales, referidos a una amplia gama de derechos
fundamentales; otros son especializados en derechos sociales o
específicamente laborales. Unos son Pactos o Tratados de naturaleza
convencional y sujetos a ratificación; otros en cambio son declaraciones
no sujetas a ratificación nacional.
Una enumeración no exhaustiva de los principales dichos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos con contenido laboral –es decir,
que incluyen derechos laborales entre los derechos fundamentales del ser
humano-, debería incluir a los siguientes:
· El Preámbulo de la Constitución de la OIT, de 1919 que, al decir de
Valticos, constituye la primera declaración o carta internacional de
derechos de los trabajadores;
· La Declaración de Filadelfia, de 1944, que actualiza los objetivos y
principios inspiradores de la OIT y forma parte de su constitución;
· La Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en
el Trabajo de 1988, ya comentada;
· La Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948);
· El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales
(ONU, 1966);
· El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966);
· La Declaración Americana de Derechos y deberes humanos (OEA, 1948);
· La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (OEA, 1948);
· La Carta de la OEA, de 1948, actualizada por diversos protocolos;
· La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, de 1969 y el Protocolo de San Salvador, de 1988;
· La Carta social europea, de 1961;
· La Carta Comunitaria de Derechos fundamentales de los trabajadores, de
1989;
· La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, del 2000;
· La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, de 1998;
· El anexo I del Acuerdo de Cooperación laboral, complementario del
Tratado de Libre comercio de América del Norte, de 1993-1994.
El contenido laboral de estos instrumentos, osea, la declaración de los
derechos laborales allí reconocidos incluye, entre otros, los derechos
al trabajo, a la igualdad de trato y no discriminación a la formación
profesional, a la protección contra el despido, al salario justo y
salario mínimo, a la limitación de la jornada y al descanso periódico y
suficiente (diario, semanal, y anual), a la libertad sindical, a la
negociación colectiva y a la huelga, a la protección contra el
desempleo, la tutela especial del trabajo de las mujeres, los menores y
los discapacitados, el derecho a la seguridad social y a la higiene y
seguridad en el trabajo.
No todos ellos figuran a texto expreso en todos los instrumentos
reseñados y a la inversa, algunos de estos incluyen otros derechos. De
todos modos, puede decirse que el elenco de derechos laborales
consagrados en un número representativo de los principales de estos
pactos y declaraciones, es notoriamente mayor que el muy restringido
incluido en la Declaración de la OIT de 1998, lo cual ha reactualizdo el
interés en aquellos, al mismo tiempo que concurre a alimentar la
posición crítica respecto de la valoración de la última.
Por su parte, el jus cogens, o normas de orden público internacional, es
el corazón de este sistema jurídico. Está consagrado y definido por el
artículo 53 de la Convención de Viena de Derecho de los tratados como
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto, como una norma ulterior de Derecho internacional
general, que tenga el mismo carácter. En general, la doctrina sostiene
que pertenece al jus cogens el principio pacta sunt servanda, la buena
fe y los derechos humanos.
Las normas del jus cogens, habida cuenta de su imperatividad y
universalidad, se caracterizan, en primer lugar, por obligar a todos los
Estados, independientemente de ratificaciones, adopciones, recepciones o
reconocimientos nacionales. En segundo término, tienen efecto erga
omnes, en cuanto no se dirigen solo a los gobiernos, sino también a los
individuos (característica que ya ostentaban los convenios
internacionales del trabajo, pero no todos los tratados o convenios
internacionales). En tercer lugar, pueden ser reclamadas por cualquier
persona o Estado, aún al margen de todo vínculo convencional o
ratificación. En quinto término, como ya se dijo, son universales y no
internacionales en el sentido tradicional de esta expresión.
7. Derecho procesal del trabajo
La relación de trabajo multinacional plantea varios problemas de derecho
procesal del trabajo. Algunos de ellos, pueden ser catalogados como
cuestiones previas, a saber, determinación de la jurisdicción competente
(asunto de derecho procesal laboral internacional) y legitimación
procesal pasiva en el juicio laboral entablado contra una empresa
multinacional o una de sus filiales, agencias, sucursales, etc. (asunto
de derecho procesal laboral interno).
Derecho procesal laboral internacional: determinación de la jurisdicción
competente:
Como dice Gilda RUSSOMANO, existe una repercusión del derecho procesal
del trabajo interno sobre el internacional. La autonomía- o, al menos,
especialidad- hoy reconocida al derecho procesal del trabajo, puede
proveer de características peculiares a los conflictos de jurisdicción
en materia laboral. Y aún el derecho laboral sustancial interno
–agregamos nosotros- ejercerá su influencia en ese “sobre-derecho” de
solución de conflictos de jurisdicciones laborales. El derecho del
trabajo imprime sus finalidades y principios al derecho procesal del
trabajo y - a través de éste- los trasmite también al derecho procesal
laboral internacional.
Los conflictos de leyes procesales en cuanto a la determinación del
tribunal competente, son semejantes a los conflictos de leyes comunes o
sustanciales: esos tipos de conflictos están sujetos a los mismos
principios generales. De manera que de regla, los tribunales llamados a
resolver un asunto de derecho internacional serán los correspondientes
al país cuya ley resulte aplicable al asunto de fondo.
Para finalizar con este aspecto del tema, debe destinarse una reflexión
al posible criterio de la ley de elección del trabajador, o la del foro
del trabajador, entendida esta última como la del domicilio del
reclamante. Este criterio, está destinado a evitar situaciones de
indefensión cuando la ley aplicable al conflicto de fondo pertenezca a
un territorio materialmente inaccesible al trabajador, y puede
consistir, en estos casos, en una nueva aplicación del principio de la
norma más favorable. Pero posiblemente, en estas circunstancias, la
competencia de la judicatura del domicilio del trabajador derive del
hecho de que se haya declarado a aplicable a la solución del conflicto
de fondo, como norma más favorable, la ley del domicilio del trabajador.
Todo ello, sin perjuicio de las soluciones previstas expresamente,
cuando existen. Solo podemos citar, entre nosotros, el artículo 4 del
Convenio Internacional del Trabajo Nº 22, el artículo 1 del C.I.T. Nº
19, el artículo 53 del C.I.T. Nº 110 y algunas disposiciones de
Convenios bilaterales.
Un problema lateral pero interesante es el problema de la
admisibilidad de la prorrogas voluntarias de jurisdicción, de país a
país.
Gérard LYON- CAEN[11] ha planteado la interrogante acerca del valor que
cabe conceder a tal cláusula atributiva de jurisdicción. ¿Es admisible,
en derecho procesal del trabajo internacional, la prórroga voluntaria de
competencia? El problema puede esquematizarse en los siguientes
términos. No cabe duda de que es nula la prorroga voluntaria de
competencia material (llevar un asunto laboral de la judicatura laboral
a la magistratura civil, por ejemplo). Pero es válida la prórroga
voluntaria de competencia “geográfica”. Entonces si se puede trasladar
un asunto del juzgado laboral A de Francia al Juzgado laboral B del
mismo país ¿por qué no se lo podrá trasladar de un juzgado laboral
francés a un juzgado laboral alemán, por ejemplo? Al fin y al cabo,
“también hay jueces en Berlín”.
El primer obstáculo que se opondrá a esta posibilidad de prorroga
“geográfica” o “territorial”, radicará, seguramente en la noción de
soberanía nacional que, en el caso, se traslucirá, jurídicamente, en la
excepción de orden público. No cabe duda que la jurisdicción es de orden
público interno. Pero ¿lo es de orden público internacional?
Aun cuando esa pregunta se contestara afirmativamente, subsistirían
otras reservas.
En primer lugar, parece necesario analizar cómo se compagina la
eventual prórroga de competencia territorial de nación a nación, con el
fundamento y finalidad del principio Asser que son los de lograr que el
litigio sea instruido y fallado por el juez más familiarizado con la
legislación aplicable. Por eso, parecería-en principio- que la prorroga
sólo sería posible cuando el tribunal escogido perteneciera al país cuya
ley se aplica; pero en tal caso no habrá prorroga de jurisdicción, sino
que la supuesta prorroga se produciría automáticamente por aplicación
del principio Asser.
En segundo lugar, es necesario agregar que en ningún caso podrá
admitirse prórroga voluntaria alguna que resulte, por algún motivo,
menos favorable al trabajador. Y entre las circunstancias menos
favorables debe incluirse la posibilidad de que la elección de un
tribunal materialmente inaccesible al reclamante provoque una situación
de eventual indefensión.
Derecho procesal laboral interno: legitimación procesal pasiva de la
empresa multinacional:
Sin perjuicio de aclarar que sobre este tema puede recaer también un
conflicto de leyes o de jurisdicciones, el problema de la legitimación
procesal pasiva de la empresa multinacional, es junto al de la prueba de
la unidad del conjunto económico, uno de los típicos problemas
procesales planteados por estas empresas.
La cuestión básica consiste en determinar contra quien debe entablar su
acción el trabajador que pretende demandar y responsabilizar a una
empresa multinacional. Existiría duda sobre a cual de las diferentes
Agencias, filiales, sucursales o establecimientos debe emplazarse; si
bastaría el emplazamiento de uno de ellos para responsabilizar
“solidariamente” a la casa matriz y al conjunto multinacional todo.
En principio parecería que la respuesta a esta cuestión depende del
concepto unitario del conjunto multinacional y de la responsabilidad
solidaria de sus integrantes (consecuencia necesaria de aquel concepto
unitario en nuestra concepción, y carácter autónomo pero esencial para
otros). Estas nociones parecen llevar a admitir que el trabajador puede
demandar a cualquiera de los establecimientos, filiales o sucursales,
con lo cual ya estaría emplazando a toda la empresa multinacional, la
que se vería plenamente alcanzada por la sentencia a recaer.
Sin perjuicio de reconocer que el tema es opinable y altamente especializado, existiendo importantes opiniones en contrario, entre ellas las de Mascaro Nascimento y Pereira Leite, nos inclinaos por esa posición. Parece que la solución del problema procesal depende de la solución que previamente se haya dado a la cuestión sustancial de determinar quien es el empleador. Y dado que hemos entendido que en el caso de la empresa multinacional el empleador es el conjunto, será el conjunto, ese empleador real, quien tendrá personería a los efectos laboral-procesales. Ello no quiere decir que el trabajador debe necesariamente emplazar a la “casa matriz” ni a todos y cada uno de los establecimientos, filiales, sucursales o agencias que integran el grupo multinacional, sino que basta con que el trabajador emplace a una de esas reparticiones. Es la misma solución que se recibe en derecho interno con mucho menos reticencia. Si el trabajador demanda a uno de los establecimientos de los muchos que tiene una misma empresa, se acepta que ha sido emplazada la totalidad de la empresa, y que esa totalidad será alcanzada por la sentencia. Por otra parte, tratándose de un grupo de empresas, “el principio de defensa en juicio estará satisfecho toda vez que se haya dado oportunidad de ser oída y producir sus descargos a cualquiera de ellas.
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