LOS CONTRATOS PÚBLICOS

Autor: Celia Lira Ubidia

Comercio internacional

10-2003

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CONCEPTO E IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Según Forsthofftn, contrato de derecho público “son todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes".
Bercaitzf relata el avance transformador del contrato, dentro del constante desarrollo del Derecho en general. Del individualismo pleno ("El mundo existe para mí", dice, citando un aforismo de Ihering), hasta un cambio del eje, que se desplaza hacia otro aforismo del famoso jurista: "Existo para el mundo", lo que no significaba abdicar de la libertad; empero, una indispensable socialización del Derecho comporta que, en el conflicto de un individuo y el derecho de la colectividad, ceda aquél. De esto se deriva una necesaria regulación de la Ley, para equilibrar las prestaciones en el caso del Derecho Laboral; para subordinar el interés particular en favor del bien común en el Derecho Administrativo; empero, esto se ceñirá, se definirá y se ejecutará acorde con el principio de legalidad.
El contrato administrativo cobra así vida real, porque comporta no sólo la decisión de la Administración, a través de un acto administrativo, sino que hay una expresión de voluntad del contratante, sin cuyo elemento no se generaría el acto bilateral que es el contrato. Por tal expresión de voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de la coordinación del contrato privado), por el fin público predominante, por el sentido del colaboración (algunas veces de mayor grado como en el suministro prolongado), por las garantías especiales internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio, de la categoría del contrato administrativo. Podrá por eso verse cómo algunos notables juristas no satisfechos con la tesis del contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos que lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo el principio del rebus sic stantibus.
Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un contrato de derecho público, de lo que resulta que “el contrato administrativo es el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".
Además hay otras consideraciones que, si bien pueden estar implícitas en alguno de los elementos esenciales, cobran gran importancia tanto en la doctrina como en la vida administrativa; tal es la noción de la cláusula exorbitante del derecho común, que son inusuales en la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las personas; empero, la cláusula exorbitante es ínsita a la contratación pública, dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad.
Las cláusulas exorbitantes del derecho común operan implícitamente, aunque no estén expresamente en el documento del contrato y aun contra lo que éste pueda decir cuando, contrariando la esencia de la contratación administrativa, pretende someterlo al Derecho Privado. En el caso de la Compañía Peruana de Teléfonos con algunas empresas constructoras sobre un contrato de obra pública, los, expertos designados por el Colegio de Abogados de Lima, ante una consulta, estuvieron en parte concordes en que, tratándose de un servicio público, de las propias formalidades realizadas y de otros elementos, debería considerársele como un contrato público administrativo y, por ende, con cláusulas implícitas exorbitantes del derecho común (Informes del 9.12.86, referentes a contratos de la C.P.T., de obra pública, del 18.02.85) Para Marienhoff, inclusive, si en un contrato de naturaleza privada que celebre la Administración se introducen de modo expreso tales cláusulas exorbitantes, convierte a dicho contrato en administrativo porque se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Empero, tales prerrogativas se justifican sólo para servir el interés general.
En el contrato administrativo concurren nociones, para una concepción justa: una expresión de voluntad, incluyendo claro está del contratante; un sentido de colaboración, por encima de aquello de que las partes quieren cosas diferentes del contrato privado; el aspecto teleológico, pues se concurre hacia un fin de servicio; el interés de! particular está protegido por la ley y, en ciertos casos, por el principio rebus sic staníibus en aras del equilibrio económico o ecuación económico-financiera, y, como ya se ha dicho, el ejercicio reglado -no arbitrario- de las potestades en la relación de subordinación.
Un tratado especial se refiere a las definiciones de contrato administrativo de Marienhoff, Cassagne y Escola.
Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"
. Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".
Y Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta".
Bercaitz disiente de Marienhoíf, porque un acuerdo generador de obligaciones puede ser un acuerdo colectivo o complejo que no constituye un contrato cuando las voluntades que lo generan no son opuestas. Respecto de Cassagne, critica que se omite consignar que el régimen exorbitante regula la subordinación del cocontratante. Y en Escola repara que no tiene en cuenta los casos en el que el contrato se refiere a ocupaciones del dominio público para una actividad completamente privada y que no precisa lo relativo a las cláusulas exorbitantes. También difiere de Bielsa porque no pone énfasis en la subordinación jurídica y porque "deja fuera de la definición aquellos contratos que no tienen por objeto una prestación de utilidad pública, como son los relacionados a concesiones de ocupación del dominio público en beneficio de interés privado".
El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación Jurídica. También considera como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad pública colectiva.
Como se ve, es difícil encerrar en una definición el complejo de situaciones contractuales públicas y nos parece que se verá una luz más clara, que ilumine la cuestión, al revisar los criterios y teorías que se han dado para diferenciar la contratación administrativa de la administración privada, así como el criterio Íntegra) que más adelante proponemos para esa distinción.
No obstante, hay que dejar en claro que una contratación entre órganos de la administración es prístinamente de derecho público, tanto por los sujetos como por el fin público que los alienta. Esto puede tener otros matices:
· Cuando los órganos públicos son de distinta jerarquía, pues allí se dará una subordinación. Esta, sin embargo, será diferente en esencia a la subordinación que opera respecto de un cocontratante particular porque, en aquella, interórganos, la subordinación será por razón de jerarquía;
· La contratación con un particular o administrado, la subordinación es por las prerrogativas de cuidar el interés publico que tiene como deber la administración pública.
En la contratación administrativa con particulares no cabe la menor duda de que, siendo la relación de derecho público, no existe la coordinación sino la subordinación del sujeto privado al ente público; empero tal subordinación, que opera como privilegio de la administración pública, se justifica solamente por (a representación de la comunidad que tiene la administración y porque sus prerrogativas son para servirla, en pro del interés público, en cuyo beneficio se encuentra también el propio cocontratante.
No obstante, no puede negarse la existencia del contrato administrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su ámbito, de modo similar a lo que ocurre con la relación laboral entre el trabajador y la empresa. No quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan cláusulas imperativas y que, inclusive, exista un control de la administración pública, pueda negarse que hay un elemento de consentimiento, üe expresión de voluntad de quien se relaciona con la Administración en un vinculo contractual. Por cierto que si el acto está sujeto a un régimen específico -caso de concesiones mineras por ejemplo- entra la relación en otro ámbito Jurídico. En el momento actual hay que tener en cuenta, además, las distintas modalidades que puede adquirir el contrato público, si se conciertan dos entidades de la administración. En este caso se define la pureza pública. En efecto, en el contrato con un particular sucede que las partes, como en los contratos privados (según criterio de León Duguit), quieren cosas diferentes. En el contrato administrativo público, entre dos sujetos públicos, hay concordancia desde el punto de vista teleológico. En et contrato de la administración con un particular, este último querrá su propio objetivo e interés personal, mientras que el sujeto público se dirigirá al bien común. Esto distingue, en profundidad, el contrato entre entidades publicas y el contrato administrativo con una persona privada, sea natural o jurídica. ^
Es valiosa la opinión de Mariennoff11'. Él se pregunta si existen contratos administrativos, dado que un sector importante tos niega (entre otros Mayer, Raneileti, las objeciones de Bandeira de Mello), admitiendo sólo el que se celebra entre entes administrativos, Marienhorf sigue al sector doctrinario que admite la contratación sea entre entes administrativos o con particulares y administrados, que es la doctrina que prevalece, como por ejemplo Gastón Jeze, Fraga, Bielsa, Escola, Bercaitz. Jean Riveró, García de Enterría, Laubadere y otros.
 
II. CONTRATOS PUBLICOS INTERNACIONALES
También puede darse la contratación internacional, lo que ocurre con frecuencia en el contrato de empréstito. Este es un contrato eminentemente público porque además de contemplar el interés común, pone en juego principios de derecho internacional, sobre todo de cooperación. La cooperación fatalmente, suele no ocurrir por e! exceso en que incurren entidades públicas internacionales. Tal es el caso del Fondo Monetario Internacional que le impone obligaciones a la entidad prestataria o a un Estado, ocasionando hasta ruina social en las poblaciones. Esto no sólo viola el principio de la cooperación que rige por la Carta de Naciones Unidas, sino la propia Carta de Constitución del Fondo Monetario Internacional que le impone no sacrificar la prosperidad de los pueblos; mientras que, en realidad no sólo se sacrifica la prosperidad sino también la supervivencia de sectores de población, a los cuales se daña muy seriamente por las políticas del referido organismo internacional.
Forsthoff, ya citado, presenta como ejemplos de contratos públicos algunos tratados firmados entre Alemania y la Iglesia Evangélica y se refiere por igual a los Concordatos. Empero, pensamos que esos documentos entran en la órbita plena del Derecho Internacional, cuando se trata del Estado del Vaticano. No son meros contratos públicos, aunque es verdad que el Tratado tiene algunas de las características del contrato público.
 
III. ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PUBLICOS
El profesor Miguel Ángel Bercaitz se remonta al Derecho romano para señalar las raíces del contrato, que comprendería cuatro categorías: los contratos RE es decir los de carácter real que se perfeccionan con la entrega de la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de! acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes. La división con los contratos verbis sena por la necesidad de "fórmulas o palabras solemnes".
En el Derecho moderno, dice Bercaitz, la noción del contrato "se trabaja y enriquece con la profunda transformación Jurídica que produce la Revolución Francesa"; empero, recuerda cómo el individualismo del siglo XIX dio al contrato su expresión categórica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha de! contrato y en su terminación.
Esto obedece, como ya hemos dicho, al sistema del liberalismo económico, sistema que tantos males ocasionara como al respecto hemos ya citado al profesor de San Marcos, Guillermo U. Olaechea, comentador de la Constitución Peruana de 1920. Bercaitz no desconoce tal situación, para admitir la legitimidad de la intervención del Estado; e inclusive recuerda que el Padre Lacordaire dijera: "que entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, entre el amo y e! servidor, es la libertad la que oprime y es la ley la que libera". Como ya hemos advertido, este anatema de Lacordaire se refiere a la libertad económica.
No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administración pública en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser Jamás arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Además, el administrado puede: a) Ejercitar los recursos ante la propia administración; b) Agotada la vía administrativa, ocurrir ante el órgano judicial.
 
IV. DISTINCIÓN CON EL DERECHO PRIVADO
¿Cuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles. Resume Bercaitz. los siguientes criterios y teorías:
a) Criterio Subjetivo;
El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa; y éste es el criterio seguido por'el antiguo profesor francés Laferriere en su obra Tratado de la Jurisdicción Administrativa", y también por el profesor brasilero Brandao Calvalcanti.
b) Criterio de la Jurisdicción;
El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría General del Derecho Administrativo"): consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa.
c) Criterio Formal;
El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.
d) teoría del servicio público;
 La teoría del servicio público: su más importante y conocido sustentador, León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la contratación civil. Similarmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón Jeze, pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene, como definición delDerecho Administrativo, que es la ciencia relativa a los servicios públicos; o sea que, para él. el servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público.
e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza;
La teoría de los contratos administrativos por su naturaleza: León Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública".
a) Teoría por el fin de la utilidad pública;
La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio".
Esta teoría es también de Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México. Reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.
g)Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común.
Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas espaciales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante. Por ejemplo, el fallo del 23 de diciembre de 1921, luego el de! 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en las cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la Administración como sujeto de la relación, seda una contratación administrativa; y, a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da una contratación privada.
En realidad, esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresa en determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo haber un contrato administrativo sujeto al derecho público.
h) Nuestro Criterio.-
En nuestra opinión sostenemos un criterio integral porque, para establecer la contratación administrativa, deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que acabamos de mencionar o por lo menos, algunos de los más importantes e indispensables. Por lo pronto, el que haya contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la Administración Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratación privada. El criterio de la jurisdicción es de menor importancia ya que el sistema peruano es siempre judicialista; empero, podrá estar presente el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Sin la menor duda, obran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el contrato administrativo.
Nosotros aplicamos el criterio integral en un estudio sobre el Contrato de Toquepala, en el año 1967, que presentamos al Congreso de Abogados del Cuzco en enero de 1968, que fue muy bien recepcionado en esa reunión profesional. En dicho contrato estaba en Juego la utilidad pública, las minas que son del Estado (mejor dicho del pueblo administradas por el Estado) y que se otorgan en concesión bajo obligaciones y deberes que se resumen en la explotación racional; e inclusive procedimientos de estudios e informes precontractuales, algunos de los cuales no se cumplieron. Esto comportaba la nulidad del contrato, que puede declararla la Administración Pública, cuando es nulidad absoluta (Sayagués Laso, obra citada. Tomo I pág. 565; y Bercaitz obra citada, primera edición, págs. 354 y 355). Fatalmente una Ley 16732 autorizó unas modificaciones, soslayándose la solución jurídica de la nulidad.
 
V.  ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Son tos sujetos; la competencia y capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma, y el elemento moral.
1. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito.
2. El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo", según la noción de Bercaitz: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el cuidado del servicio público y en particular el interés público. Para Bielsa en el Derecho Público "la causa se objetiva siempre en e! interés público".
3. En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último qua se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Recuerda Bercaitz que para Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder, aunque Escola opone ciertos límites a esto por la presencia en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicación lisa y llana de la teoría".
4. En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
5. Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof. Marienhoff de la Universidad de La Plata, y de cuyo criterio participamos. Es evidente que en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es grato recordar que, en el régimen peruano de 1968-1975 (Gobierno de Velasco Alvarado), se declararon nulos actos administrativos por violación del elemento moral.
 
VI. EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
¿Cómo se extingue el contrato administrativo? No ofrece problema alguno el caso del vencimiento de término del cumplimiento del objeto o de hacer la suelta permitida por la ley o por el propio contrato.
En cambio, sí hay que mencionar los casos de revocación, que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia, mérito o por razones de ilegitimidad.
La administración pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado.
Las decisiones revocatorias por ilegitimidad pueden derivarse de violación de la ley por parte de la administración y en tal caso habría que examinar la concurrencia o complicidad de la contraparte en la burla de la ley, para derivar las responsabilidades.
En cambio, si la ilegitimidad es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el responsa ble a la administración pública.
Similarmente ocurre con la nulidad manifiesta o absoluta.
Cabe también la extinción por hacer suelta del contrato, aceptada por la Administración por cumplirse el objeto contractual; por vencimiento del término, por ejemplo en una concesión de servicio público; y por la nulidad del contrato. Sayagués Laso afirma rotundamente; "Cabe admitir, como principio general, que ante un contrato afectado de invalidez la administración puede revocar por ilegalidad el acto administrativo mediante el cual formalizó el contrato y declarar, en consecuencia, que el vínculo contractual es nulo"
 
VII. INSTITUTOS PRINCIPALES.-
Los institutos principales en que se basa la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, son las siguientes figuras administrativas se van a realizar los diferentes tipos de procesos para realizar un contrato público, con el fin de contratar alguno de estos servicios o instituciones:
Las Obras Públicas.- La realización de obras para el bien de la comunidad y de la sociedad, que corresponde al Congreso fijar en el presupuesto Nacional, mediante una norma que indique la partida pertinente y el modo de cubrirla, realizada en este caso por los gobiernos centrales a través de los diversos Ministerios o los gobiernos locales, a través de las Municipalidades, Gobiernos Regionales, etc. Ejemplo, la mejora de pistas, la construcción de puentes o carreteras.
b. Los Servicios Públicos .-Según Bielsa, un gran tratadista argentino, "toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada evicción o prestación por el poder de justicia." Los tipos de servicio público son :
· Propio e Impropio: La primera es cuando la administración (central, regional, municipal o autonómica) ejecuta por sí misma obras o servicios en beneficio de la colectividad. Los impropios es cuando en cualquier de sus modalidades no asume por sí misma las obras o servicios, los que transfiere a los particulares mediante autorización, licencia o permiso.
Directo e indirecto: El directo, cuando solo la administración actúa con sus propios medios, financiación, personal y equipo. El indirecto, cuando particulares reciben expresa delegación de atribuciones, por contratación o concesión, beneficiándose el aparato público con la contraprestación pecuniaria aceptada por los concesionarios o contratistas.
Las Adquisiciones.- Priman dos figuras fundamentales en el campo de las adquisiciones, la compra venta y la locación de servicios. (completar)
Las Consultorías.- Complementariamente a las áreas afines ala ejecución de obras públicas ya las adquisiciones, están las consultorías, creadas en el Gobierno de 19802-1985, con la Ley N° 23554. Mediante esta ley del presidente Belaúnde Terry, se consideraba la consultoría, "como nacional, cuando es ejercida por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles, o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24, del Acuerdo de Cartagena Art. 4.". Sus características más resaltantes son: coyuntural, consubsancial, aclaratoria y esporádica. Debido a que son realizadas con un fin específico que sobre el que se le consulta. Con un contrato específico para tal fin, culminada la consulta, termina el contrato.
El arrendamiento .- De bienes del Estado por particulares, o de bienes privados donde el arrendatario es el Estado.
Otras figuras. -
· El asesoramiento .-Servicios de expertos cuyas acciones están dirigidas a facilitar la solución de problemas científicos o tecnológicos en diferentes campos ya transferir experiencias y capacidades. Esta prestación es permanente y prolongada, llegando más allá que la consultoría, que normalmente es lo contrario, siendo esta esporádica. En cada Ministerio hay una comisión consultiva y también, por consiguiente, varias asesorías.
· La Residencia.- Es la función de un arquitecto o ingeniero, encargado por el contratista de la dirección técnica de una obra en ejecución, de modo permanente.
· El Laboratorio .-Es el local donde se experimentan trabajos técnicos o investigaciones científicas, en relación con el o los proyectos por realizar. Laboratorista es el experto en ejecutar los correspondientes trabajos para los cuales está destinado el laboratorio.
· Supervisión.-Observación técnica de campo para enseñar y corregir parte de la estructura administrativa de una obra p de un servicio. Supervisor es el profesional o técnico seleccionado para el control de obras.
 
VIII. BASE LEGAL.-
La Ley base para todo lo referente a las Contrataciones del estado es el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por DECRETO SUPREMO Nº 012-2001-PCM y su Reglamento de DECRETO SUPREMO Nº 013-2001-PCM. Al referirnos durante este trabajo, a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la llamaremos “ley” y lo mismo sucederá con el “reglamento”.
Complementariamente se utiliza, el Código Civil, el TUPA del CONSUCODE, Ley de Procedimientos Administrativos, etc.
 
IX. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES.-
1. Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas.
2. Libre Competencia.- Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de de postores potenciales.
3. Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el Presente Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
4. Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
5. Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.
6. Economía.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso.
7. Vigencia tecnológica.- Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.
8. Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
 
X. Dependencia responsable de las adquisiciones y contrataciones
Según el Artículo 5º de la Ley, cada Entidad establecerá la dependencia o dependencias responsables de planificar los procesos de adquisición o contratación, señalando en sus manuales de organización y funciones o dispositivo equivalente las actividades que competen a cada cargo, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Según el artículo 4ª del Reglamento los funcionarios o dependencias encargadas de estos procesos son:
· El Titular del Pliego Presupuestario, la más alta autoridad de la entidad.
· La máxima autoridad administrativa es el funcionario de mayor jerarquía en las empresas y entidades del estado.
· Un Comité Especial, es el órgano designado por el Titular del Pliego o por la máxima autoridad administrativa para conducir los procesos de selección hasta consentimiento de la Buena Pro.
· La dependencia encargada de planificar los procesos de selección.
· La dependencia encargada de efectuar las adquisiciones y contrataciones establecidas en las normas internas de la Entidad.
 
XI. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones debe prever los bienes, servicios y obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, donde señalará sus necesidades de bienes, servicios en general, de consultoría y ejecución de obras, en función de sus respectivas metas, señalando las prioridades, la programación respectiva y un perfil genérico de las especificaciones técnicas.
El Plan Anual debe contener como mínimo la siguiente información, según el art. 6ª del Reglamento de la Ley. Estas son:
1. Las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas que se realizarán en el año fiscal. Opcionalmente, podrá incluirse información relativa a las adjudicaciones de menor cuantía.
2. El objeto de la contratación o adquisición.
3. La síntesis de las especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
4. El valor estimado de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
5. La fuente de financiamiento.
6. Los niveles de centralización y desconcentración de la facultad de adquirir y contratar.
7. Las fechas probables de las convocatorias de los procesos de selección planificados.
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones será aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa, según corresponda, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes de aprobado el presupuesto institucional, en concordancia con el monto asignado conforme a las leyes presupuestales de la República para el ejercicio anual a ejecutarse. Dicha aprobación podrá ser delegada mediante disposición expresa.
La resolución que apruebe el Plan Anual deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de su expedición. En igual plazo, dicho Plan será remitido al CONSUCODE para ingresar la información recibida en el Sistema de Información sobre Adquisiciones y Contrataciones del Estado que, para el efecto, implementará y administrará.
El Plan Anual considerará todas las adquisiciones y contrataciones, conforme a lo establecido en el literal a) del Artículo 6, incluyendo aquellas que tengan financiamiento externo y se encuentren comprendidas en el Artículo 49 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado.
El Plan Anual aprobado estará a disposición de los interesados en la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad y en la página Web de ésta, si la tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio de costo de reproducción. La Entidad está obligada a remitir una copia del Plan Anual a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME por el medio de comunicación más rápido y en un plazo no mayor de diez (10) días a partir de su aprobación.
Con el Plan Anual aprobado se efectuarán los procesos de selección previstos para el período, de conformidad con lo establecido en el Artículo 14 de la Ley.
El Plan Anual podrá ser modificado de conformidad con la asignación presupuestal o en caso de reprogramaciones de metas propuestas.
 
XII. POSTORES A UN PROCESO DE SELECCIÒN DE CONTRATO PUBLICO
Existen dos Registros en los que deben estar inscritos los postores :
· Registro Nacional de Contratistas
· No estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado
Según el Artículo 8ª de la Ley, se requiere que en la propuesta el postor presente una Declaración Jurada de no tener sanción vigente según el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, la misma que, en caso de ser favorecido con la Buena Pro, deberá reemplazar por un certificado emitido por el registro respectivo, salvo en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía en los cuales la verificación será efectuada por la Entidad.
Según el Artículo 9º de la Ley, señala que son impedimentos para ser postor y/o contratista:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;
b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;
c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;
d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;
e) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y
f) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.
Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.
 
XIII. BIENES Y SERVICIOS A ADQUIRIR
· Deberá estar definido detalladamente por la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
· Antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación coordinará con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con la información para la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así como para definir los valores referenciales de adquisición o contratación, la disponibilidad de los recursos y el proceso de selección mediante el cual se realizará.
En el caso de obras, además, se debe contar con la información técnica aprobada y la disponibilidad del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.
· En los Procesos de Selección según Relación de Ítems, se podrá convocar en un solo proceso la adquisición y/o contratación de bienes, servicios y/u obras, estableciéndose un valor referencial para cada ítem. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en los procesos bajo esta modalidad.

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Celia Lira Ubidia

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