CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA

Autor: Julián Herrera Calderón

Comercio internacional

05-2002

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1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACION

Lograr la paz, lograr las relaciones entre Estado y particulares y lo que es más importante, lograr una buena formación, desarrollo y prestación de los servicios públicos. 

El instrumento del contrato permite crear lazos laborales; porque es mucha gente la que se vincula a través de la contratación estatal; máxime si se trata de un contrato de obras públicas pues, juzguen la cantidad de ingenieros, arquitectos; la cantidad de obreros y de trabajadores que logran buscar un espacio para desarrollar sus objetivos. También a través de la contratación se logra el desarrollo de la técnica fíjese tanta importancia ha tenido la contratación en el desarrollo de la técnica, de las estructuras, en el novísimo régimen estructural de la contratación que ha creado una nueva póliza para patentar las invenciones de la ingeniería moderna; para cobrar derechos de autor sobre la ingeniería moderna. La contratación se permite también crear el desarrollo científico; por ejemplo el último viaducto que se construyo aquí en Pereira fue producto de una patente ya donde se garantizaron derechos de autor y derechos de patente de explotación industrial a muchos sectores que habían creado este procedimiento. Y a través de la contratación Estatal, naturalmente buscamos la mayor participación no solamente de los organismos estatales, sino de la banca de la industria y de los organismos internacionales. El proceso neoliberal muy criticado logra también sus grandes inversiones también a través de la contratación a través de las operaciones de crédito público a medida que han tenido contratistas se debe a que justamente se debe al espacio a la apertura del principio de reciprocidad, lograda a través de tratados como el grupo del G3, el grupo de los Siete, donde los extranjeros llegan en igualdad de condiciones pero permiten también tener ese principio de reciprocidad para con nosotros los colombianos lleguemos como llega ""Conconcreto"" como llega "Conciviles" a Venezuela y a México, en igualdad de oportunidades; entonces ha proyectado el desarrollo internacional de la relaciones entre los distintos países. Ha permitido crear un nuevo bagaje doctrinario y jurisprudencial que anteriormente no se veía. La contratación hoy en día es una ciencia totalmente independiente con su propia estructura, con su propio régimen con su propio juez. Pero a diferencia de lo que ocurría anteriormente que era supremamente imponente en la aplicación de las normas de derecho público, hoy día son la excepción. Hoy día la normas de derecho público indubitablemente tienen aplicabilidad en el proceso de formación, celebración y ejecución del contrato pero, hoy constituye la regla única y exclusiva; hoy día al contrato se le puede aplicar todo tipo de normas, dependiendo de la naturaleza del mismo; entonces miremos desde el punto de vista de la normatividad, el contrato ha tenido un desarrollo universal de acuerdo al perfil que le de cada una de las partes y teniendo en cuenta el perfil del contrato se le pueden aplicar normas de derecho público, normas de derecho civil, normas de derecho comercial, normas de derecho laboral, incluyendo normas de derecho penal que se han visto en los últimos días a raíz de la responsabilidad que se ha asumido en esta materia.

El contrato a parte de lo anterior tiene dos protagonistas, uno de ellos imprescindible, importantísimo, ineludible: es el Estado, hace parte de la relación del negocio jurídico público; siempre tendrá presencia inevitablemente. El estado será siempre el punto central del negocio jurídico, bien como sujeto activo o bien como sujeto pasivo; entendiendo como sujeto activo al Contratista y sujeto pasivo al contratante; puede asumir cualquiera de los dos papeles. Como contratista lo vemos en las operaciones de crédito público cuando la banca oficial celebra operaciones de crédito público celebra operaciones con particulares. Lo vemos también en el caso de Indumil y en muchas sociedades de economía mixta; en las empresas de Servicio Público en donde asume las funciones de sujeto activo, pero la mayor parte de las veces es contratante es sujeto pasivo, al Estado le hacen, le suministran, le prestan servicios, le construyen.

Siempre habrá relaciones entre instituciones públicas, entonces el contrato será interestatal sometido a las normas de derecho público y de derecho privado, y así se aplique normas de derecho privado, el contrato no pierde la categorización de contrato estatal y esa es una de las características importantes, serias e ineludibles del régimen de contratación moderna. La categorización única como contrato estatal sea cual sea la persona pública que lo celebre o suscriba siempre tendrá la condición de contrato estatal: cualquiera que sean las normas que se apliquen siempre será contrato estatal. Ese es un sello imprescindible, ineludible en el negocio jurídico. Simplemente entonces se aplicarán los procedimientos en igualdad de condiciones. En la contratación interestatal se hará abstracción de la aplicación de las ritualidades o solemnidades como la licitación, el concurso de méritos, el registro de proponentes, pero el contrato seguirá con la condición de contrato estatal. Una característica importante -La categorización- como contrato estatal. 

Segunda característica importante de esta institución es la aplicación universal de las normas: es decir al contrato le podemos aplicar según las condiciones y según la naturaleza cualquier tipo de normas, habrá ocasiones que solamente aplicaremos normas de derecho público como en el caso de los monopolios, en el caso de los servicios públicos haciendo abstracción de los servicios públicos domiciliarios; en el caso de la explotación de servicios estatales, siempre haremos casos de las normas de derecho público; pero en otros casos no, pero no pierde la condición y una característica virtual interesante es que solamente habrá un juez y acabamos con esa dicotomía que presentaban las normas anteriores que si el juez no era civilista, había que llevarlo a los jueces civiles, que si se aplicaba una relación laboral había que llevarlo a los jueces laborales. Hoy en día con la categorización del contrato estatal implica que hay solamente un juez, no solo del conocimiento de la controversia sino un juez de la ejecución, que es una innovación prevista en el nuevo régimen; a través del juez contencioso administrativo que no es solo después de la controversia, sino que hace papel protagonico como juez ejecutivo, desplazando de esta manera a la justicia ordinaria de los proceso ejecutivos. Son características importantisimas. 

Dentro de los aspectos generales, también es importante destacar el desarrollo que en materia internacional ha tenido la contratación. Los países iberoamericanos se comprometieron a tener un mismo esquema en materia de contratos. Implica esto que por ejemplo, los Venezolanos saben que cuando contratan con Colombia, saben de antemano cuales son las normas.

La prelación de normas de derecho rituado es importantísima se aplica casi en un 80% de la contratación reguladora o vigente actual del derecho positivo colombiano. La contratación el régimen estricto del derecho público casi solamente esta referido a las obras públicas, a los contratos de prestación de servicios, a los contratos de consultoría, pero los contratos de arrendamiento, los contratos de Fiducia, los contratos de venta; los de venta de bienes inmuebles, tienen una regulación eminentemente civilista apoyándose mucho en las normas del comercio, tratándose de los contratos de concesión; tratándose de contratos de Fiducia, el de Fiducia tiene su gestación su origen en el código de Comercio. El perfil de la Ley 80 de 1993 esta orientado al principio de la autonomía de la voluntad de las partes; este es más o menos su norte, este es su cauce, se respeta la autonomía de la voluntad de las partes pero se le permite al Estado utilizar sus poderes excepcionales cuando tiene que realizar actividades públicas como el caso de las obras públicas, como el caso de los servicios públicos diferentes a los domiciliarios. El mismo esquema norma
tivo excluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios se les da un crédito especial, tienen un tratamiento especial, pero la ley les dice que cuando se salen de esta actividad tendrán que someterse a la ley 80/93 y por eso señala algunos casos como en el artículo 39 de la ley 142/94, que los obliga a regularse bajo las normas de la ley 80/93. 

2. REGIMEN LEGAL DE LA CONTRATACION

Indudablemente en el proceso de la contratación se aplica el principio de la buena fe, de la transparencia; de la moralidad, y ese fue el motivo por el que se categorizaron los principios de transparencia y de la moralidad; pero, como que más se incentivó la corrupción.

Cuando hablamos del régimen legal de la contratación (régimen = conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido dentro de la contratación), antes hacía una enumeración, ahora se dividirá en tres grandes franjas: 

1ª). Lo que corresponde la teoría del liberalismo clásico, cuando no existía contratación sino toda la regulación en materia de relaciones entre el Estado y los particulares, se ventilaba desde el esquema del libro Cuarto del Código Civil Colombiano. 

2ª). La del intervencionismo de Estado.

3ª). Que es la del Estado Social de Derecho. 

Vamos a ubicar las normas que se expidieron en cada una de estas tres etapas:

1ª). En el Liberalismo clásico: 

La advertencia en esta etapa, es que todavía no había vestigios de contratación administrativa; no se hablaba de ella. La contratación se suscitaba como si contratáramos entre particulares. 

Empezamos con la norma de la Ley 163 de 1896. Este es el aspecto cultural de la contratación. La ley 163 de 1896, estableció la "Comisión gubernamental"; una comisión asesora en vista de que el Presidente estaba dedicado a la guerra. Se crea con esta ley la "Comisión de suministros, empréstitos y expropiaciones". Era una comisión gubernamental que prácticamente regulaba todo tipo de operaciones de crédito; todo tipo de contratos, a nombre del gobierno nacional que revestía una particularidad: Tenía la Comisión toda la rectoría o la gerencia en estos tipos de contratos y cuando pasaban de $3.000, podían estas decisiones ser cuestionadas a través de los recursos corrientes, si las decisiones de esta Comisión no eran apeladas, iban en consulta o recurso de alzada al Consejo de Estado, que definía si los contratos en estas materias se habían efectuado bien o se habían efectuado mal. Se hizo abstracción a las operaciones de crédito público o sea a los empréstitos, a los contratos de suministros; extraño es que no estuvieran los contratos de obra; no están mencionados allí; a lo que eran expropiaciones y a los operaciones de crédito propiamente. Esos contratos debían de ir al Concejo de Estado en caso de que no fueran apelados o no fueran cuestionados. 

Segunda norma propia del Liberalismo clásico: La ley 4ª de 1905: Tuvo como característica: introducir en los contratos de obra por primera vez y con carácter unilateral la "Cláusula penal pecuniaria". (La cláusula penal pecuniaria tenía en el Decreto 222/83, la condición de una potestad excepcional del Estado, es decir de cláusula exorbitante. Esa condición o potestad excepcional desapareció con la Ley 80 de 1993 y desapareció porque hoy día, para ubicarnos en la temática moderna, la Cláusula penal pecuniaria es una cláusula condicionada que se hace a referendo de aplicación de otra cláusula quiere decir esto que la cláusula penal pecuniaria no es una cláusula independiente. Pecuniaria viene de pecunius: pena de pecunius, es decir una pena en dinero que se aplicaba al contratista cuando le incumplía al Estado: pero, se estableció con un carácter unilateral. El Estado hacía un cálculo de antemano de cuanto serían los posibles perjuicios que podría sufrir en caso de incumplimiento del Contratista, los fijaba en el contrato y se los imponía al Contratista) nació como una prerrogativa estatal por el Contrato de Obras Públicas con la ley 4ª de 1905, y esa fue la primera prerrogativa que se estableció a favor del Estado. Hoy día la Cláusula penal pecuniaria esta condicionada, esta atada a la aplicación de la Caducidad Administrativa, es decir, cuando se decreta la caducidad administrativa, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. Por eso es que no es una cláusula independiente (en las resoluciones que declaran la caducidad, en su artículo segundo o siguiente señalan que como consecuencia de la declaratoria de la caducidad se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria). Sin la cláusula penal pecuniaria, la caducidad sería simplemente una sanción moral, sanción jurídica, pero no económica. Hay que castigar al contratista que incumple, que causa perjuicio notoriamente grave al Estado, y la forma para materializar ese castigo es a través de la cláusula penal pecuniaria. La cláusula penal pecuniaria a diferencia de las multas, sanciona es el incumplimiento total, el perjuicio notoriamente grave causado por el incumplimiento por parte del Contratista. Si no se decreta la caducidad no se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. Antes la doctrina y la reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado, permitía al Estado en que no se estipulara la cláusula de caducidad, o que el contrato no llevase cláusula de caducidad, se le daba poder exorbitante al Estado de declarar el incumplimiento, para remplazar la caducidad, eso no se puede hacer, hoy solamente existe la caducidad administrativa. Hay contratos que no llevan cláusula de caducidad, por ejemplo el contrato de arrendamiento no puede llevar cláusula de caducidad, lo contrario si llegase a estipular la cláusula de caducidad en un contrato de arrendamiento, sería el contrato mas ilegal, estaría viciado de nulidad porque, hay contratos que están abstraídos de la aplicación de las cláusulas excepcionales; los previstos en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80/93 por ejemplo están desprovisto de la cláusula de caducidad. Lo contrario, si se llega estipular ese contrato sería lo mas ilegal y antijurídico. Entonces, la cláusula penal pecuniaria es resultado de la resolución de declaratoria de caducidad. No es una cláusula independiente, es una cláusula atada. Las multas a diferencia de la cláusula penal pecuniaria sancionan el incumplimiento parcial, por mora en las obligaciones, por cumplimiento deficiente; pero, eso se hace es en la ejecución del contrato. La cláusula penal pecuniaria solamente se aplica en la terminación anormal del contrato cuando es necesario decretar la caducidad administrativa. 

Tercera norma: Ley 53 de 1909. Esta norma crea oportunidades en el derecho administrativo "La cláusula de la caducidad administrativa" en esta ley se establece que todos los contratos de obras a partir de esa ley debían llevar la cláusula de caducidad administrativa. Nótese que aquí empieza a romperse el esquema de igualdad de las partes previsto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano. La Ley 53 de 1909 establece por primera vez la cláusula de la caducidad administrativa, El instituto de la caducidad Administrativa no ha sido el mismo a través del tiempo uno fue la versión de ésa época; otro fue la versión del Decreto 150/76 y del 222 de 1983 y otra muy distinta es la versión que hoy día tiene la ley y el derecho en torno a la caducidad. Nótese que si hablamos de inmediatez del 222/83 estructuraba para la declaratoria de caducidad muchas causales, incluyendo en forma irreverente la fuente. Hoy día no, hoy solamente hay una causal que es el incumplimiento y no cualquier clase de incumplimiento, sino ese incumplimiento que deja huella perjuicio; ese incumplimiento que es notoriamente grave que conduce a la paralización del contrato; que conduce a la paralización del servicio, mientras no se llegue a ese estadio no se podrá declarar la caducidad, porque es la muerte en vivo del contratista con las repercusiones jurídicas que de ella se derivan en su aplicación. Es decir lo peor que hoy en día le puede pasar a un Contratista es que le decreten caducidad. 

La Caducidad es una potestad excepcional del Estado de carácter unilateral que le permite al Estado utilizarla cuando el Contratista le incumple pero de una manera notoria no de cualquier manera, porque los incumplimiento parciales que son preventivos se sancionan de otra manera a través de las multas. Aquí es el incumpliendo total; del incumplimiento sobre el cual ya no hay nada que hacer, cuando es un hecho notorio. La misión que tienen hoy día los representantes legales de la instituciones públicas es evitar por todos los medios y por todas las circunstancias que el Contrato se paralice.

Ley 110 de 1912.- "Código Fiscal Nacional". Con esta norma empieza, se crea la Licitación. La Licitación ha tenido muchas denominaciones; Roberto Dromi, en su tratado dedicado a la Licitación, ha señalado todo el desarrollo histórico que ha tenido la Licitación en el mundo y la forma como los piases latinos y los piases europeos practican la Licitación y el esquema del procedimiento de la Licitación. 

Que es la Licitación?. La Licitación es un procedimiento solemne, que se sustrae de todos los procedimientos corrientes y que le permite al Estado utilizarlo para lograr las mejores propuestas. El Estado bajo ciertas reglas previamente definidas escoge la mejor propuesta; propuesta que atemperándola a las coyunturas, no es la que corresponde al mas bajo precio, sino la que corresponde al precio que de acuerdo a las circunstancias económicas, sea el precio normal, el precio de la ley de la oferta y la demanda. La propuesta más favorable es la que sumada todos los demás factores de ponderación da la mejor calificación, el mejor resultado en criterio de las Comisiones evaluadoras y el criterio del Representante Legal de la entidad que tiene toda la responsabilidad de la adjudicación del contrato.

Cuando el Código Fiscal Nacional crea por primera vez la Licitación, lo hizo con el ánimo de aplicarlo al contrato de Obras Publicas. 

La Ley 63 de 1921.- y Ley 106 de 1931.- A estas normas (que son normas extensivas) porque lo que hicieron fue extender estos privilegios de la Caducidad; de la Cláusula Penal Pecuniaria y de la Licitación a otros contratos, todas estas normas aparejadas al Contrato de Obras públicas. Estas normas, la Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931 extendieron la posibilidad de utilizar la Cláusula Penal Pecuniaria, la Caducidad y la Licitación a los contratos de suministros, a los contratos de prestación de servicios y a otros contratos, pero particularmente los señalados. 

Con lo anterior terminamos la etapa del Liberalismo clásico, que en resumen es una etapa incipiente muy precaria, inconsistente en materia de contratos administrativos de los que no se hablaba, pero si aparecieron las primeras definiciones. No había todavía ninguna regulación en cuanto a su cuestionamiento porque en ese entonces la misma Constitución de 1886 hacía remisión del cuestionamiento de los contratos que celebraba el Estado a la misma Corte Suprema de Justicia. O dicho de otra manera, todavía no se hablaba de contrato administrativo, no había normas de derecho público; no había juez especializado para el cuestionamiento de estos contratos. Es esta la etapa primaria de la contratación estatal.

2ª). La Etapa del Intervencionismo de Estado.

Esta etapa, es coexistente con la aparición de la teoría del Servicio público. Corresponde más o menos a la mitad del siglo (de 1940 a 1960) Es la etapa del esplendor del servicio público. Esta la radicamos con la Ley 167 de 1941, que corresponde al "Código Contencioso Administrativo" que tuvo vigencia hasta el año de 1984, cuando se expidió el Decreto 01 de 1984. Esta ley (167 de 1941) tiene una importancia porque fue una ley que despertó gran controversia. En esta etapa del Intervencionismo de Estado se nota ya una dinámica distinta de la contratación estatal. Es esta la etapa formativa en cuanto se refiere al proceso de la Contratación estatal. 

De la Ley 167 de 1941, dos normas importantes para destacar: el artículo 73 y el artículo 254. El art. 73, para reafirmar la Constitución de 1886, decía que tiene la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las controversias en materia de contratos administrativos (aquí ya se habla de contratos administrativos, nombre que no correspondía a la realidad).El Artículo 254 que luego fue el motivo de la controversia, impuso o le atribuyo con carácter obligatorio a las instituciones públicas la estipulación forzosa de la Cláusula de Caducidad en los siguientes contratos: Obras Públicas; prestación de servicios; suministros y operaciones de crédito público y de empréstitos (en estos últimos su explicación esta dada por cuanto que los Bancos o entidades financieras eran estatales). La controversia se concretaba al artículo 254, porque se salía del esquema de igualdad de las partes que se pregona en derecho civil en el artículo 1602 y se sigue estipulando normas del derecho civil, resultando entonces contraria a la regulación libertaria del Contrato Civil.

En 1955 se produjeron dos normas importantes: El Decreto 351 de 1955 que estatuyo el primer "Estatuto Nacional de Compras" dando solución a la anarquía que existía en todos los entes del Estado en materia de compras; de cómo se debía comprar. Se crearon aquí las famosas "Cotizaciones". Creo también el "Comité de compras". Estableció un régimen de competencias en cuanto a cuantía para las compras y los suministros.

El Decreto 1050 de 1955, constituyó el primer "Estatuto de empréstito o de operaciones de crédito", se daba la noción de lo que era un empréstito; establecía las distintas fases de las operaciones de crédito público interno, establecía los procedimientos para obtener los recursos del crédito con los bancos nacionales; establecía los procedimientos para llegar al Banco Mundial,; establecía que requisitos se debían cumplir para obtener empréstitos internacionales, se hablo por primera vez de la carta de Crédito, etc.

En 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, que establece el estatuto de los "Contratos Interadministrativos" señalando que se debían regular dentro del esquema de la contratación civil del Código Civil Colombiano, Libro Cuarto, pero que el cuestionamiento si lo debía hacer la Justicia Contenciosa en razón a que esta de por medio el interés público.

En ese mismo año (1960) El Congreso le atribuyo a la Contraloría la facultad de regular todo lo concerniente a la constitución y aprobación de las garantías de los contratos que celebraba el Estado.

Hasta aquí lo que se refiere la etapa normativa o etapa que corresponde al Intervencionismo de Estado, fue una etapa donde aparecieron normas serias que regularon ciertas materias en contratación estatal, donde apareció un sin numero de jurisprudencias, particularmente en lo que se refiere a la Caducidad.
3ª). La Etapa del Estado Social de Derecho.

Esta etapa, es la etapa institucional. Las normas deben tener un sentido pedagógico; deben entenderse para poderlas aplicar. Corresponde esta etapa a la previsión de la contratación en torno a los servicios públicos; es ya la escuela institucional donde la contratación estatal formaliza sus propias normas, su propio juez, su propia condición doctrinaria y su propia condición jurisprudencial. Y esta arranca en el año de 1964; arranca el proceso institucional de la contratación con una norma que fue producto de la discusión de la época anterior y fue el Decreto Ley 528 de 1964, Decreto Ley que dentro del historial normativo corresponde al decreto "marco de las competencias" en el conocimiento del cuestionamiento de los contratos administrativos. Hasta el año de 1964 la controversia que giraba en torno a los contratos, particularmente en lo que correspondería a las indemnizaciones, a los perjuicios derivados de la ejecución de los mismos los conocía la justicia ordinaria, los jueces civiles del circuito, las Salas Civiles de los Tribunales Superiores y la Sala Civil de Casación de la Corte Suprema de Justicia en los contratos de mayor cuantía; este se le atribuye por primera vez como resultado de la presión ejercida por el Consejo de Estado. El Decreto 528/64 le atribuye por primera vez a la Jurisdicción Contenciosa el conocimiento sobre las controversias derivadas de los contratos administrativos en sus distintas manifestaciones, no solamente desde el punto de vista de la legalidad sino desde el punto de vista de los perjuicios derivados de los mismos. Se aprovecho la coyuntura de este Decreto; también le atribuyo a la justicia contenciosa el conocimiento de los juicios de responsabilidad civil extracontractual del Estado; hasta ese entonces, toda la problemática giraba en torno a los hechos administrativos, a las operaciones administrativas; a las vías de hecho, a las abstenciones de la Administración pública, eran de conocimiento de la justicia ordinaria; a partir del Decreto 528/64 se le atribuye el cuestionamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual a la justicia contenciosa; el cuestionamiento también de todas las acciones derivadas del régimen de propiedad industrial, igualmente los juicios agrarios. Fue un Decreto muy prodigo en cuanto al enriquecimiento de las competencias de la justicia contenciosa. Se le atribuyo también el cuestionamiento de los problemas agrarios, particularmente lo relativo a la extinción del derecho de dominio; la adjudicación de bienes baldíos. Se le atribuye también lo referente a ciertas garantías procesales, sobre el cuestionamiento derivado de los juicios de ejecuciones fiscales, la utilización de los recursos (apelación, consulta). También la justicia Contenciosa, asume la competencia del conocimiento de los incidentes procesales contra estos mismos juicios, el caso de los impedimentos, las recusaciones, de las excepciones que particularmente eran perentorias y el régimen de las nulidades procesales, su cuestionamiento sobre los juicios de ejecución fiscal se le atribuyo a la justicia contenciosa administrativa. Le atribuyo también el conocimiento de toda la problemática petrolera y minera; es decir que se nutrió notoriamente el régimen de las competencias, particularmente lo que corresponde hoy día a la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. 

En este año de 1964 también se produce una ley que es la Ley 4ª. Esa Ley 4ª de 1964 establece por primera vez un "Estatuto sobre Obras Públicas". De esta ley surge un paquete de normas relativas al Contrato de Obras Públicas; El Decreto reglamentario 518 de 1965 y una norma que modificó la Ley 4ª/64 que fue la Ley 36 de 1966. A todas las anteriores normas se le llamo el "Estatuto de Obras Públicas". Es importante este estatuto que fue reproducido casi en su integridad por normas posteriores. Le dio el Estatuto una definición al contrato de Obras Públicas. 

Tiene el contrato de Obras Públicas, marcados tres elementos: 

1º. Un trabajo público (esfuerzo material que hace directa o indirectamente el Estado).
2º. Tiene como base fundamental un bien inmueble, y 
3º. El interés general que debe producir la realización de una obra pública. 

También el Estatuto, tiene la clasificación por su objeto de los contratos de obras públicas; los contratos de estudios de prefactibilidad, factibilidad, los diseños, los planos, todo lo que es la coordinación de obras, asesorías técnicas sobre obras y el segundo aspecto lo relativo a la construcción. Estas normas crearon por primera en el derecho positivo colombiano el "Contrato de Interventoría"; contrato este de suma importancia ya que gracias a la interventoría se ven buenas obras y por la segunda misión de la interventoria, que es la contable, debe verificar que el dinero del presupuesto se invierta bien. Se establece por primera vez un procedimiento para los contratos de Obras Publicas; aquí fue donde surgió la "Orden de Trabajo"; Los contratos simplificados.

Dentro de esta etapa institucional, en 1974 se expide la Ley 28 de 1974. Es una Ley de autorizaciones que fue muy cuestionada, se le dio facultades por un año al Gobierno Nacional para expedir por primera vez un "Estatuto Integrado en materia de contratación". (Cuestionada también por haberse incluido en el artículo 3º que el Personero era el representante legal del municipio. Expresión que nada tenía que ver con la contratación). El propósito de la autorización para la expedición del Estatuto Integrado era que permitiera codificar en un solo texto toda esa serie de normas dispersas que venían desde el año de 1905.

En cumplimiento de la mencionada autorización, se expidió el Decreto 1670 de 1975 (decreto que duró un solo día) que por su improvisación múltiples errores, expidio el Gobierno el Decreto 150 de 1976. Este Decreto le dio mucho énfasis a las ritualidades, a las solemnidades, a los procedimientos ad sustanciam actus, primero porque creó el "Concurso de méritos" (para evaluar a las personas, valorar las ideas, estudios macro, estudios de factibilidad) que no existía. Creó el "Registro de Proponentes", estableció la clasificación de las licitaciones en pública y privada y el procedimiento para ambas. Se logro con el Decreto 150/76 unificar toda la temática de contratación. Tuvo el Decreto 150/76 vigencia por 7 años, hasta cuando se expidió la ley 19 de 1982 .

La Ley 19 de 1982, fue muy precisa en las materias que debía regular el ejecutivo, y los principios de interpretación, modificación y terminación unilateral que hoy día son cláusulas, "formalizando así por primera vez los principios rectores en materia de contratación". Acabó con la equivocada interpretación que se le estaba dando al régimen de las inhabilidades e incompatibilidades. La ley 19 de 1982 tuvo una virtud, de "establecer el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades", disponiendo que solamente la ley podía establecer restricciones al ejercicio de la libertad contractual. Estableció la doble clasificación de los contratos. La clasificación genérica de los contratos: Contratos Administrativos y Contratos Privados con cláusula de caducidad.

En desarrollo de la Ley 19 de 1982, se expidió el Decreto 222 de 1983. Se oriento en su aplicación y en su desarrollo a las entidades públicas nacionales. Le dio mucho énfasis el Decreto 222 de 1983 a la Caducidad Administrativa, volvió a recobrar lo que se vivió en la etapa formativa o etapa del Intervencionismo de Estado. La Caducidad fue el punto central del 222/83. El solo hecho de haber establecido una clasificación genérica en contratos administrativos y contratos privados con cláusula de caducidad, le estaba dando mucha importancia a la caducidad administrativa. Lo que se pretendió por el legislador fue definir el régimen de competencias, los contratos administrativos iban a la justicia contenciosa administrativa, se le debía aplicar las normas de derecho público y los contratos privados con cláusula de caducidad debía aplicarse las normas de derecho privado Libro 4º del Código Civil Colombiano, las normas del Código de Comercio y de ahí su cuestionamiento a la justicia ordinaria, a la justicia civil.

Características del Decreto 222 de 1983: 

1- Creo el contrato de Consultoría derivado o surgido del contrato de Obras públicas.
2- Amplio la nomenclatura de los contratos Administrativos a doce (12).
3- Establece por primera vez procedimientos en materia de contratos para las fuerzas armadas.
4- Estableció un procedimiento de contratación para las entidades descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonomía administrativa de que disponían.
5- Estableció un procedimiento muy propio para las Superintendencias.
6- La protección a la Industria y al trabajo Nacional el materia de contratos. 

El Decreto 222 de 1983 fue el fundamento para la expedición de lo que es hoy día la Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993, fue producto de muchas discusiones previas a su expedición, fue una norma muy consultada; no tuvo improvisaciones en el Legislativo, partiendo que fue el Constituyente del 1991 quien innovó o incentivó el rescate del poder legislativo, obligando a través del artículo 150 de la Constitución al Legislativo a expedir un estatuto en materia de Contratos.

Para su expedición, siendo de iniciativa del Gobierno, se presentó el proyecto de ley registrado en el Congreso con el número 62 de 1991 y 191 de 1992.

El principio orientador de la Ley 80/93, es el de la autonomía de la voluntad de las partes. Son las partes las que deben definir el negocio jurídico; salvo los casos excepcionales que se plantean según el objeto, pero hay una posición civilista, neoliberal.

Terminaba con el excesivo reglamentarismo que contenía el 222/83, reglamentarismo que disponía no solo cada contrato sino el que establecía cada entidad. Ahora es un solo procedimiento es un Estatuto Unico. Reglamentarismo al que se esta volviendo hoy y en vigencia del la Ley 80/93, pues hay entidades que tienen su propio reglamento, por ejemplo el Departamento Administrativo de la Aeronáutica, tiene su propia reglamentación; las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios tienen su propio reglamento en materia de contratos. Todo el régimen corporativo del "Ecosistema" tienen su propio reglamento en materia de contratos.

Estableció la "categorización única del contrato". Establecer una categoría única en materia de contratos es unificar la razón social del mismo. Hoy día no se habla ya de Contrato Administrativo, esta denominación quedó proscrita; lo que permite a todas las entidades ser sujeto de relaciones contractuales.

Otra de las condiciones de la Ley 80/93, fue la unificación jurídica el marco conceptual disperso en varias normas, en un solo estatuto único para todo el país, es una de las características; es lo que podría llamarse la universalización normativa es decir el establecimiento en un solo texto en materia de contratos para todo el país por encima de la autonomía de la entidades territoriales. La universalización acabó con los Códigos Fiscales. La misma Ley 80/93 dice que todas las entidades públicas deberán expedir estatutos orgánicos pero que desarrollen la Ley 80/93 de acuerdo a su propia actividad; quiere decir esto que por ejemplo cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinerase de acuerdo con la Ley 80/93. 

Con la Ley 80/93 en materia de la Responsabilidad Contractual, se precisó primero, los tipos de responsabilidad que antes no estaban definidos, habló de responsabilidad penal muy claramente, estableció unos tipos muy bien definidos. Segundo, precisó o estableció los sujetos responsables y, tercero, estableció los efectos de la responsabilidad penal. Los efectos son directos.

En el orden procedimental, con la Ley 80/93, se acabó con las excesivas presencias o intervención de los organismos corporativos, mas de carácter formalista.

Se categorizaron constitucionalmente por primera vez los principios de contratación: principio de transparencia, de economía el de responsabilidad, algunos otros principios específicos como el Código ético del funcionario. No es la norma de la Ley 80/93 rígida en su imperio normativo, sino que permite la interpretación de las normas de derecho civil, del derecho comercial; permite acoger principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error común, el abuso del derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad, el principio del interés general.

3. REQUISITOS DE LA CONTRATACION ESTATAL

Las cuatro fases del contrato: 


1. Formación del Contrato.
2. La celebración del contrato.
3. La Ejecución.
4. La Terminación del contrato.

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Un contrato termina normalmente o termina anormalmente. La terminación del contrato ha tenido una gran importancia en los últimos años; la Ley 446 de 1998 dio gran importancia. A la terminación anormal del contrato debe de liquidarse para establecer cual fue el incumplimiento y calcular el grado de responsabilidad. La liquidación es una de las cláusulas presuntas. Se debe tener en cuanta el plazo y la vigencia del contrato (el plazo es el ciclo material dentro del cual se debe ejecutar un contrato y la vigencia se proyecta mas allá del plazo; es la vida jurídica del contrato). El término para liquidar un contrato es el que convienen las partes. Si las partes no lo convinieron en el contrato será de cuatro (4) meses y después de este termino podrá también liquidarse hasta el término del vencimiento de la caducidad para el ejercicio de la acción contenciosa o sea, hasta los dos (2) años. Las anteriores etapas se verán bien en los requisitos del contrato; en los requisitos preparatorios, en la capacidad o sea de las partes en el contrato; y en lo que concierne a las cooperativas; la incapacidad. 

Todas las entidades de salud, basta leer la numeración que trae el artículo 82 de la ley 489/98. Las unidades administrativas especiales. Hay una crítica, porque el legislador distingue dos tipos de Unidades Administrativas especiales las que tienen y las que no tienen personalidad jurídica. También las entidades públicas asumen su incapacidad con habilitación, en razón a que en estricto rigor no son personas jurídicas, pero que pueden contratar directamente sin problema alguno porque la ley los habilitó a muchos organismos de las tres ramas; por ejemplo en la rama Legislativa, se habilitó al Senado y a la Cámara, entidades a las que se les asigna un presupuesto y contratan a nombre de cada una de ellas, del Senado o de la Cámara. En la rama jurisdiccional: se habilitó a la Fiscalía, que tiene su propio presupuesto; su propio Director Administrativo. Para efectos de la demanda se puede tomar como demandante o demandada a la Fiscalía, sin problema alguno porque están habilitados en materia de contratos, pero no para otras materias, como en tributaria, en materia laboral, como tampoco lo podría ser demandante o demandada en materia de responsabilidad civil extracontractual porque para estos casos no tienen personería jurídica. En la rama jurisdiccional, el Consejo Superior de la Judicatura. En la rama Ejecutiva quedaron habilitadas para ser sujetos de relaciones contractuales: Los Ministerios; los Departamentos Administrativos, las Unidades Administrativas Especiales sin personería. También quedan habilitados los organismos de Control como La Contraloría; la Procuraduría General de la Nación; la Personería.

La capacidad de las personas jurídicas por extensión: Las Cooperativas en donde el Estado tiene aportes; las instituciones de Utilidad común donde el Estado tiene también alguna participación como las Asociaciones de Municipios y las Areas Metropolitanas.

Pueden ser sujetos de relaciones contractuales (o parte en el contrato) los funcionarios del Estado {el término de competencia es referida a la capacidad del funcionario}, los que actúan en forma directa porque tienen funciones propias (el Alcalde que tiene funciones asignadas; los Gerentes que son los representantes legales y como ordenadores del gasto pueden comprometer el presupuesto en materia contractual). Tienen una competencia directa. La competencia o la capacidad también puede darse en una forma indirecta, en ejercicio de funciones impropias que no son de ése funcionario, a través del mecanismo de la delegación. Esta se da a nivel jerárquico, a nivel estratificado para ser más expedita la función contractual. Esta delegación no se puede subdelegar. Entonces son funciones propias en materia de contratos, las que puede ejecutar directamente el funcionario sin que requiera autorización especial e impropias, las que requieren la autorización del delegante.

En cuanto a la capacidad de las personas naturales que pueden ser sujetos de las relaciones contractuales, son: los mayores de edad con base en la función civilista que pueden obligarse por si mismos: Los que no están interdictos.

En lo que se refiere a la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado que pueden ser sujetos de las relaciones contractuales, esta circunscrita a su objeto (principio de la especificidad), al objeto de la persona jurídica en forma exclusiva. Pueden contratar en aquello que el objeto les permita (en el cual se hallen inscritas en el Registro de la Cámara de Comercio) y en cada contrato con un solo objeto, es decir que no podrá ser contratista constructor o consultor y a la vez proveedor, salvo cuando se trate del contrato de Concesión porque este es sui generis en donde podría suministrar los materiales y realizar la ejecución de la obra a la vez.

Formas de Participación de las personas de Derecho Privado. 

Hay cuatro (4) formas mediante las cuales la personas de Derecho Privado pueden ser contratistas o contratantes del Estado:

1. En forma directa o simple. 
Cuando la persona cuenta con los recursos (logísticos y financieros) suficientes. - el concepto directo o simple, esta ligado con la autonomía financiera y con la autonomía técnica.

2. Forma Consorcial.
Es una forma de participación heterogénea que al decir de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en demandas de responsabilidad civil extracontractual lo tiene como una sociedad de hecho. En el contrato se debe ubicar como una sociedad de hecho porque no tiene la estructura de una sociedad comercial; simplemente es una reunión de personas naturales y jurídicas, que careciendo de capacidades individuales se reúnen para suplir lo que individualmente no tienen y se unen en forma coyuntural para el contrato; ejecutado el contrato, desaparecen. 

Características del Consorcio: 

La solidaridad en todas sus manifestaciones (solidaridad en cuanto al cumplimiento y en cuanto al incumplimiento). 
La confianza entre sus miembros. Que se supone se deriva del conocimiento que tienen cada uno de sus miembros entre sí.
No requieren de autorización previa de la entidad pública para formarse o constituirse en Consorcio (conforme al Decreto 287 de 1996, que prohibe a las instituciones públicas restringir la libre participación ya en forma directa o en forma corporativa, en seguimiento al principio de la transparencia).
El segundo procedimiento se refiere a la Cesión. En sentido que un consorciado puede remplazarse, mediante cesión a un tercero que reúna las mismas condiciones que el desaparecido, reemplazado o retirado.

3. Por unión temporal.
Es una forma de formular propuestas contractuales con características muy peculiares que las diferencian del Consorcio. Es una unión temporal para formular propuestas y en caso de adjudicación ejecutar el contrato. Dentro de las características del la Unión temporal, se destaca el punto central cual es el de la Responsabilidad. En materia de Unión temporal hay una distribución de responsabilidades en cuanto el cumplimiento pero, la responsabilidad no tiene la misma formalización en cuanto al incumplimiento de los miembros de la Unión Temporal, porque mientras hay una distribución equitativa en la solidaridad y en cuanto al cumplimiento se refiere, no se puede predicar lo mismo respecto del incumplimiento donde la responsabilidad se individualiza de acuerdo al gestor o a la persona que entro en el ejercicio de una función comprometida en este concepto empresarial de la Unión Temporal. Significa esto que si uno de los miembros de la Unión Temporal fue el causante del incumplimiento, en torno a él se aplicara la sanción y no a los demás. Esta figura ha sido muy criticada porque realmente el tema de la solidaridad no se puede dejar así en todas las situaciones. Respecto del Consorcio una de sus diferencias es que no existe la confianza entre sus miembros, razón por la que en la Unión Temporal cada uno de los socios responde por la etapa o parte que le corresponda dentro de la ejecución y cumplimiento del contrato. 

4. En forma acomodada o intencionada, (únicamente para los contratos de concesión) 
Es una forma de participación muy sui generis, que reviste particularidades muy especiales, muy propias del contrato de Concesión en donde la ley permite que se presenten propuestas intencionadas o proyectos de sociedades en donde concurren personas naturales y/o jurídicas y que en caso de serles favorable la licitación, entrarían a conformar o a constituir la sociedad comercial para la ejecución del contrato, acomodándose así a la estructura de la propuesta, para lo cual tendrían el plazo de un mes para formalizar dicha sociedad (anónima, limitada o en comandita por acciones).

LA CAPACIDAD.

Cuando no se reúnen las condiciones exigidas para la celebración del contrato, se dice entonces que hay incapacidad, o condición reveladora de ineptitud manifiesta para poder ser sujeto de relaciones contractuales.

Las inhabilidades y las incompatibilidades son la manifestación objetiva y subjetiva de lo que es el concepto de la incapacidad.

La traducción material de la incapacidad en los contratos será a través del régimen de las inhabilidades y de las incompatibilidades.
Concepto: Significa que existan.

JUSTIFICACION DE LAS INHABILIDADES Y DE LAS INCOMPATIBILIDADES
(Alberto Atehortúa)

Tema muy ligado al referente al principio de la transparencia, que se categorizo a norma constitucional, debido a la corrupción, a la inmoralidad y con el aparente propósito del constituyente al intronizarlo a norma constitucional que se mejoraría la moralidad en la contratación; justificación de las inhabilidades e incompatibilidades como restricción al ejercicio de las libertades públicas como garantía de pureza en la contratación, se debe a muchas razones: hay que evitar, alejar del proceso de la contratación la influencia familiar porque rompería el esquema de la igualdad de la imparcialidad en materia de contratos, producto de la transparencia. Tiene su justificación también en las presiones políticas, especialmente del compromiso de los funcionarios respecto de sus electores. El establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades también se debe a la advertencia de las influencias financieras, etc. 

Naturaleza: Estas instituciones prohibitivas son de orden público porque solamente pueden establecerse por mandamiento legal, están reservadas siempre al legislador. La diferencia entre la inhabilidad y la incompatibilidad, la da el tiempo en que se configura dicha prohibición. Si la tacha, restricción o impedimento se da antes de la celebración del contrato, se llama inhabilidad. Entonces la Inhabilidad es un hecho prohibitivo antecedente a la celebración del contrato.

En cuanto a la incompatibilidad se refiere, el hecho coyuntural que lo distancia de la inhabilidad, es el ejercicio mismo de la función pública. Habrá incompatibilidad respecto a la persona que ejerce una actividad gubernamental, mientras se ejerza una función publica, no podrá tener relaciones negociables o contractuales con determinadas personas o con determinadas sociedades; es coexistente o concomitante con una función pública. Es entonces el tiempo lo que distingue la inhabilidad de la incompatibilidad.

Las inhabilidades no son solo las previstas en el artículo 8º de la Ley 80/93; sino que también tenemos las inhabilidades relativas que prevé el marco constitucional, particularmente en el artículo 127 en materia de Contratación.

Ya se verá en los efectos lo que genera la configuración de una transgresión tanto en el orden material como en el orden intencional a pesar de que la Corte Suprema de Justicia señalo que para que exista el delito de celebración indebida por la conducta dolosa, prevista en el artículo 144 del Código Penal al caer incurso en una inhabilidad o incompatibilidad estructura una de las tantas conductas de celebración de contrato indebido. La Corte ha dicho que no se acepta la tentativa de inhabilidad o de incompatibilidad; para que haya delito se necesita la calificación material, la transgresión real de que hubiese sido favorecido con la Licitación, a sabiendas de tener el proponente beneficiado parentesco con el representante legal o funcionario de la Administración pública. 

Eventos: Que constituyen inhabilidad o incompatibilidad. 

El primer evento, tiene que ver con los servidores públicos. Por el constituyente del 91, se despejo de una vez por todas las dudas por cuanto que allí señaló quienes son servidores públicos (lo son los trabajadores oficiales, los empleados públicos; miembros del Congreso, de las Corporaciones públicas, los concejales, los miembros de Juntas Directivas, los auxiliares de la justicia, etc.) hoy día están impedidos para celebrar contratos con el Estado, quienes independientemente de la vinculación que se tenga de manera directa o indirecta al Estado, en la realización de una función pública, (servidor público) podría encontrarse incurso en inhabilidades en el proceso de la formación del contrato.

En el proceso de formación del contrato podría verse varias inhabilidades así: En la propuesta. En el retiro de pliegos o términos de referencia: El Decreto Reglamentario 679/94, despejo dudas respecto de las propuestas, en el sentido que los integrantes una misma familia o dentro de los grados de consanguinidad y/o afinidad señalados en la ley y que tienen una misma línea profesional, sólo podrán retirar un solo pliego. Estableció el mismo Decreto 679 de 1994, que todas las instituciones públicas, deben tener un libro para el registro de venta de los pliegos para las propuestas o licitación en el que se indicará el nombre de quien lo compre, el día y la hora en que se produzca la venta. Deben tener también un libro para la entrega o recibo del pliego en el que se anota el recibo, con la indicación de anexos, la fecha y hora y con la firma de quien lo presenta. Sirven estos libros, para despejar cualquier duda respecto del parentesco que pudieran tener los proponentes con el funcionario o funcionarios o entre los mismos proponentes. El no registro por parte del funcionario, podría conllevar a la destitución del funcionario.
 

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Julián Herrera Calderón

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