CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA

Autor: Julián Herrera Calderón

Comercio internacional

05-2002

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4. CON SOLICITUD DE DOS (2) O MAS OFERTAS.

Este procedimiento se agota cumpliendo dos (2) etapas:
- La solicitud de ofertas que hace el Estado. Es un requerimiento que hace la entidad, de acuerdo con la finalidad o el interés de dicha entidad. La solicitud se hace por escrito con una descripción más o menos detallada del objeto de lo que la entidad requiere con las especificaciones de calidad, cualidad; plazos, condiciones de pago.
- La Oferta la formula el particular interesado teniendo en cuenta lo solicitado por la entidad.
- Se adjudican por este procedimiento:
4.1. Todo lo que corresponde a menor cuantía de la entidad.
4.2. Los contratos de prestación de servicios de profesiones liberales cualquiera que sea su cuantía. Los de investigaciones tecnológicas. 
4.3. Los in tuite personæ.

5. CONVOCATORIA PÚBLICA MEDIANTE AVISO EN LUGAR VISIBLE DE LA INSTITUCIÓN POR DOS (2) DÍAS CONSECUTIVOS.

5.1. Los contratos de menor cuantía, cuyo valor sea igual o superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo supere el 50% de lo que es menor cuantía de la respectiva entidad.
5.2. Para la venta de bienes muebles del Estado, cuando ese valor no supera los 250 salarios mínimos legales mensuales. Es diferente al de venta en subasta pública ya que esta se hace como consecuencia de la extinción de dominio. 

6. CONVOCATORIA PÚBLICA (INVITACIÓN PÚBLICA) MEDIANTE AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIÓN. 

Es esta una pequeña licitación. Se diligencias unos términos de referencia y se produce generalmente cuando el Estado quiere efectuar la venta de algunos bienes y servicios.

6.1 Todo lo que se relaciona con comunicación y Administración postal. (Servientrega; corra, deprisa etc.)
6.2 Los seguros cuando no pasen de 250 salarios mínimos legales mensuales. De lo contrario (cuando supere este valor) deben adjudicarse por Licitación. 
6.3 La venta de bienes muebles cuando superan los 250 salarios mínimos legales mensuales.



EL REGISTRO DE PROPONENTES

1. NATURALEZA.

El Registro de proponentes es público, es una de las formalidades esenciales de contratación, es un requisito de validez porque si se llegase a adjudicar un contrato a alguien que no esta inscrito en el Registro de Proponentes y si se investiga ése contrato, se anulará porque esta violando las normas de contratación pudiendo las partes encontrarse incursos en la figura penal de "Celebración indebida de Contratos". 

El Registro de Proponentes, se orienta para lograr una mejor calidad , es un control de calidad hacia los futuros contratistas.

Es una de las formalidades ad sustanciam Actus. Se aplica únicamente para mayor cuantía. 

2. MARCO JURIDICO.

La norma básica es el artículo 22 de la Ley 80/93. El Decreto Reglamentario 855/94 y el Decreto 92 de 1998. 

3. COMPONENTES o CLASIFICACION

El Registro tiene tres (3) componentes: 

a) El de Constructores. (Contratos de Obras públicas)
b) El de Consultores. (Arquitectos, Interventores, gerencia de obra; Estudios de obras públicas (factibilidad, prefactibilidad; suelos, asesoría, etc.) 
c) El de proveedores. (Para contratos de suministros y compra de bienes muebles)

§No se aplica el Registro de Proponentes para los contratos de menor cuantía; para los de bienes cuyo precio esta intervenido por el gobierno nacional (leche, gasolina y artículos de primera necesidad).§

4. PROCEDIMIENTO.
Tiene dos (2) fases: La Fase de las ETAPAS DEL REGISTRO y la fase de las NOVEDADES. 



FASE ETAPAS DEL REGISTRO (Decreto 855 de 1994 y Decreto 92 de 1998)


1. La inscripción.
2. La Calificación.
3. La Clasificación.

FASE DE LAS NOVEDADES DEL REGISTRO.
4. Modificación y/o Actualización.
5. Certificación
6. Renovación.
7. Información (boletines).
8. Publicación.
9. Impugnación. 
10. Cancelación (extinción del registro).

Las etapas del registro, tiene una connotación en cuanto a Registro, es la estructura del Registro. Cuando se inscribe, se autocalifica y desde ese momento se clasifica y puede participar en el proceso. Con el desarrollo de estas tres etapas queda (con la inscripción), queda Calificado y Clasificado y puede participar en el proceso de la Licitación; mientras no se agoten estas tres etapas no podrá participar en los procesos licitatorios
1. LA INSCRIPCIÓN.
El artículo 5º del Decreto 92 de 1998, señala los requisitos de cualquier persona que potencialmente aspire a contratar en los tres componentes con el Estado (Constructores. "Contratos de Obras públicas"; Consultores y/o Proveedores). 

Se diligenciara el "Formato Unico" del Registro de Proponentes, relacionando los datos generales y de identificación personal y empresarial; capital; Rendimientos operacionales, si ha sido o no multado y/o sancionado; Experiencia, relacionando lo 10 mejores contratos; el equipo disponible etc. 

2. LA CALIFICACION.
En el formulario Unico, están las pautas o factores de calificación, dependiendo de los componentes de que se trate el interés del inscrito.

Los factores de calificación varían en cada uno de los tres (3) componentes de que se trate la inscripción así: 
a) El de Constructores: 1.500 puntos.
b) El de Consultores: 1.500 puntos. 
c) El de proveedores. 300 puntos

GLOSARIO TECNICO
K CAPACIDAD DE CONTRATACION
KR CAPACIDAD REAL DE CONTRATACION
F.P.I. FACTOR DE PARIEDAD INTERNACIONAL
A.A. de C. ARANCEL ARMONIZADO DE COLOMBIA
CF CAPACIDAD FINANCIERA (ARQUITECTOS)
E EXPERIENCIA (FIRMAS NUEVAS)
CT CAPACIDAD TECNICA
CF CAPACIDAD FINANCIERA
CO Capacidad Organizacional



COMPONENTES PUNTAJE MAXIMO DE FACTORES
CONSTRUCTORES 1.500
CONSULTORES 1.500
PROVEEDORES 300

Atendiendo estos topes de puntaje, se tendrán en cuenta los porcentajes para cada uno de los factores de ponderación, los cuales varían en cada uno de los componentes, pues será por ejemplo, más importante el factor de Experiencia para los consultores, en tanto que es más importante el factor de capacidad financiera para el Constructor. En el caso de los proveedores, se excluye por obvias razones la capacidad técnica, teniendo más preponderancia la capacidad financiera que la experiencia.






DISTRIBUCION DE LOS PUNTAJES MAXIMOS PARA CADA UNO DE LOS COMPONENTES
FACTOR CONSTRUCTOR CONSULTOR PROVEEDOR
E 350 750 100
CT 350 450 -
CF 800 300 200
K 1.500 1.500 300

§Factor de Pariedad Internacional (F.P.I.) es una homologación del Registro extranjero.

§Arancel Armonizado de Colombia: (A.A.de C.) es el grupo para ubicar a las personas que no encuentran espacio en el Registro, Ej.: Ingeniero Mecatrónico. 

§Las informaciones que se consignen en el Formulario Unico de Registro de Proponentes, deberán estar plenamente respaldadas o probadas.

3. LA CLASIFICACIÓN.

Se tiene en cuenta el factor especialidad y el factor grupo.

La especialidad es la parte genérica de la profesión o actividad.

El Grupo, son las diversas manifestaciones de esa especialidad , en las distintas áreas., materias: 




PROPONENTES CONSTRUCTORES
ESPECIALIDAD GRUPO
01 OBRAS CIVILES HIDRAULICAS 04 DRAGADOS Y CANALES

El proponente se autoclasifica, y tiene la gran ventaja que hay una diversificación en las especialidades acabando con el monopolio de la única o sola inscripción; a tal grado que si no encuentra espacio se clasifica dentro del Arancel Armonizado de Colombia. 
FASE DE LAS NOVEDADES DEL REGISTRO.

4. MODIFICACION Y/O ACTUALIZACIÓN.
El Registro tiene vigencia de un (1) año, contado a partir de la fecha de la inscripción. La primera novedad es la de modificación y/o actualización (modificaciones por incrementos de capital, adición de especialidades, etc.).

5. CERTIFICACIÓN.
Las expide la Cámara de Comercio y se debe obtener cada vez que se requiera participar en Licitación o Concurso Público.

6. RENOVACIÓN.
Es la manifestación que se hace con la presentación del formulario, marcando la casilla correspondiente. Se debe renovar la inscripción un (1) mes antes del vencimiento. Si no lo hace así, desaparece del registro. Quienes están inscritos en la Cámara de Comercio como comerciantes, tienen la ventaja de que la información ya suministrada se incorpora al Registro de Proponentes. 

7. INFORMACIÓN (BOLETINES).
Le corresponde al Estado, a las instituciones públicas y se efectúa a través de boletines hay dos tipos de información, mensual y semestral.
- Treinta (30) días antes de la Licitación la Entidad informará a la Cámara de Comercio sobre la realización de la Licitación. El hecho de no suministrar la información a la Cámara de Comercio, le genera mala conducta al funcionario de la entidad que omite dicha información, conduciendo inclusive a la destitución.
- La información semestral, es la que debe suministrar la Entidad sobre los contratos de mayor cuantía que se suscribieron durante el semestre y la lista de los Contratistas sancionados con multa y/o con caducidad del contrato.

8. PUBLICACIÓN.
Toda la información recibida por la Cámara de Comercio, luego de procesada la publica en boletines mensuales.

9. IMPUGNACIÓN.
La impugnación es pública. Tienen autoridad, la obligación para impugnar: los organismos de control: la Procuraduría; la Contraloría, la Personería. La Cámara de Comercio de oficio puede impugnar el Registro.
Para la impugnación se procede mediante memorial como si se tratara de una demanda; debe prestarse caución (hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales) Si la impugnación se hace por las Entidades de Control (funcionarios públicos) no prestarán caución. La Impugnación puede ser por falsedad; violación de la ley (desconocimiento de los procedimientos) o por cualquier otro asunto que se llegare a cuestionar sobre el diligenciamiento de la inscripción o Registro de Proponentes. Se impugna ante el Director de la Cámara de Comercio. Le corren traslado de la demanda al inscrito por el término de diez (10) días. Contestada, la Cámara tiene veinte (20) días hábiles para la practica de pruebas, término que podrá ser ampliado. Para expedir el Acto Administrativo (en desarrollo de la descentralización por colaboración) la Cámara de Comercio, tiene diez (10) días - para expedir la decisión pertinente- Decisión contra la cual proceden los recursos de ley "Reposición". (Por error se dispuso que procedía el recurso de Apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando esta entidad no es superior de las Cámaras de Comercio).

10. CANCELACIÓN (EXTINCIÓN DEL REGISTRO).
Procede como consecuencia de la sanción, cuando se probó que el inscrito había aportado un informe falso, es decir cuando prosperó la impugnación. Se cancela el Registro, cuando prospera la impugnación. Se ordenara la anulación de los contratos, como consecuencia de dicha cancelación. Le queda al inscrito, una inhabilidad hasta por diez (10) años para celebrar contratos con el Estado. Se denomina cancelación cuando es el resultado de un proceso de esta naturaleza, como sanción. También voluntariamente se puede pedir que sea cancelada la inscripción, aquí no se tendrá como una sanción.






REQUISITOS CONSTITUTIVOS (ESTRUCTURALES) DEL CONTRATO

TITULO DEL CONTRATO Número del Contrato ¦ Clase o nombre del Contrato ¦ Valor ¦ Nombre del Contratista ¦ Documento Identificación.
CUERPO O PREAMBULO Autorización Legal ¦ Capacidad Jurídica de las partes ¦ 
CLAUSULAS Las comunes ¦ Cláusulas excepcionales ¦

El Título del Contrato: Es el encabezado del contrato mismo; se citan además las partes que intervienen; el número, clase y precio o valor del Contrato; el nombre del Contratista y el número del documento de identificación.

El Cuerpo del Contrato: Cuando se relacionan las partes del contrato, (el nombre del Representante legal, con la clase y número de acto Administrativo que lo vinculó a la entidad), la autorización legal, para celebrar el contrato, se esta refiriendo ya a dos aspectos: La autorización legal para celebrar el contrato y la capacidad (cuando se habla de que esta el Representante legal debidamente elegido). En cuanto al particular (El Contratista), también se indicará la autorización legal para contratar y la capacidad jurídica de la entidad particular para suscribir el contrato. Lo más importante aquí es que quede definido la norma que lo adjudicó y porqué se actúa a nombre de esa institución. 

Cláusulas: La fuente de las obligaciones esta en las cláusulas; la razón de ser del contrato está en las cláusulas y estas son:
- Las Comunes, que son las propias de cualquier contrato: 
- El Objeto.
- El precio.
- La forma de pago.
- El plazo y Vigencia.
- Los deberes y derechos. 

Dentro de las comunes, la cláusula más importante es la del Objeto: Que es la base de la negociación. Un contrato sin objeto, no sería contrato. Del objeto dependerá el precio, el plazo; dependerán las cláusulas excepcionales o exorbitantes; es la cláusula principal razón por la que se exige que el objeto sea claro. El objeto debe contener o relacionar una actividad a realizar, a ejecutar en los diferentes ítems, con sus unidades de medida, precios, especificaciones. Mientras más preciso sea el objeto, más claro será el contrato.

El Precio, es la base económica del contrato o negocio jurídico, es una de las cláusulas principales del contrato. Puede tener el precio diversas modalidades (precio global; precio unitario, etc.)

Forma de pago. La ley da pautas de referencia para la forma de pago. La ley habla de anticipo, de valor anticipado; de cuota inicial, de pagos parciales y de pagos finales pero, el anticipo no es forma de pago según lo señala la Ley 80/93; es, un crédito o estímulo que la entidad le da al Contratista para hacer inversiones previas (¿se reembolsan los anticipos?) y para su ejecución se requiere el otorgamiento de garantía que asegure el correcto manejo de este concepto. Valor anticipado: La ley 80/93 habla de valor anticipado, como una especie de cuota inicial, es el primer contado del precio del contrato y según la ley, no debe tener soporte o garantía para efecto de su ejecución, sino que es simplemente deducible del valor global negociado en el contrato. El concepto de anticipo y valor anticipado, crea confusión porque se cree que es la misma figura.

Plazo y Vigencia: La ley estableció la diferencia entre plazo y vigencia. Plazo es el término referido a los aspectos materiales contenidos en el objeto del contrato; pero, que el contrato no se finiquita sino hasta que se liquide, dándose así como definición de plazo al ciclo material definido en el contrato. En cambio la vigencia, por sentencia del Consejo de Estado se prorroga más allá del plazo. Esta vigencia puede ser convenida o puede ser sobre entendida (tácita) (Si no se conviene, se sobre entiende que la vigencia será de cuatro (4) meses. La Vigencia es el ciclo jurídico del contrato. Hay dos (2) tipos de plazo: de ejecución instantánea, que son los que se pactan y se ejecutan en el acto, por ejemplo los de compra de bienes muebles; como efectos jurídicos se tiene que no requieren por consiguiente de las cláusulas exorbitantes (caducidad, garantías). En cambio el contrato de tracto sucesivo, quedando dentro del área del cumplimiento se exige que se incluyan las cláusulas exorbitantes.

Hay contratos de ejecución instantánea que imponen excepcionalmente liquidación, un acta de liquidación. La liquidación es un tema muy importante en el proceso de la contratación, el no efectuar la liquidación, genera responsabilidades, razón por la que si la liquidación no es convenida, la hará unilateralmente el Estado, la entidad contratante. Existe la liquidación supletoria que es judicial, cuando el Estado no utilizando la potestad excepcional de liquidar unilateralmente el contrato, se recurre ante la jurisdicción contenciosa para demanda la liquidación. Se requiere de la liquidación para establecer los derechos y las obligaciones que correspondan a las partes del contrato.

Se pueden hacer modificaciones al contrato, hasta la liquidación; aprovechándose esta última coyuntura de la liquidación, para el pago de intereses (el hecho de que en el contrato no se hayan pactado intereses, no se exime de su pago; es una cláusula presunta del contrato, por la que al no estipularse expresamente se pagarán al doble del interés civil sobre el IPC), multas, etc., cuando hay obras incompletas se pueden hacer contratos adicionales y, aún dentro de esta etapa (en el mismo proceso de liquidación) se puede decretar la caducidad de un contrato. La liquidación determina el vencimiento jurídico del contrato. Aquí en el proceso liquidatorio, el contratista como el contratante, deben presentar una relación de activos y pasivos relacionados con los compromisos adquiridos desde el comienzo de la relación contractual. La parte culminante de la liquidación tiene que ver con la manifestación que hacen tanto contratista como contratante de quedar a Paz y Salvo por todo concepto.

Los deberes y derechos del Contrato. Dentro del marco jurídico del contrato surgen derechos y deberes que generan condiciones recíprocas (obligaciones correlativas). El artículo 4º de la Ley 80/93, trae un marco de deberes y derechos del contratante público y el artículo 5º, señala cuales son los deberes del contratista. Es un deber del Estado exigirle al contratista el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones pactadas (Es un derecho del estado exigirle al contratista que cumpla de acuerdo con las estipulaciones convenidas); y, es un deber del contratista cumplir puntualmente dentro del cronograma pactado el objeto del contrato. Es un deber del Estado pagar oportunamente al contratista de acuerdo a los ciclos definidos de pago y es un derecho del contratista exigirle al Estado el pago oportuno del precio. Es un deber para el Estado, mantener las condiciones técnicas y económicas del contrato (donde estas se alteren, tiene que restablecerlas).

- Las Cláusulas excepcionales (o exorbitantes), Hoy en día, la regla general es que los contratos llevan cláusulas comunes. En un 80%; prima un principio civilista. Son las partes las que disponen de la estructura del contrato, excepcionalmente se plantean cláusulas excepcionales. La estipulación de las cláusulas excepcionales, obedece hoy día, ya no a la tesis enumerativa que traía el Decreto 222/83 sino a la tesis del contenido, de la naturaleza, del objeto, de la actividad del contrato. Así, hay tres tipos de actividades que exigen la forzosa estipulación de cláusulas excepcionales:

1) La Actividad monopolística (el monopolio o de explotación exclusiva). Se deben estipular las cláusulas excepcionales, no obstante que van inmersas en el contrato y el hecho de no estipularlas expresamente, no exime de su imposición, porque en esta caso serán cláusulas fictas o presuntas. Están dentro de este marco, la explotación de los Transportes; la explotación de los licores; de los juegos de azar; del espacio aéreo; la de espectro electromagnético; minas, etc.
2) La explotación de bienes Estatales.
3) La explotación de Servicios Públicos.

En todos los casos anteriores las cláusulas excepcionales su estipulación es forzosa u obligatoria.

La estipulación opcional de cláusulas e excepcionales, solo puede darse en los contratos de suministros y en el de prestación de servicios .

La estipulación de cláusulas excepcionales es prohibida en los casos de los contratos de Arrendamiento; donación; de seguros con entidades estatales; los de crédito público, la compra de bienes inmuebles; los de fiducia, los contratos interadministrativos, (parágrafo del artículo 14 de la ley 80/93 relación taxativa); si se llega a estipular, genera una nulidad absoluta.

CLAUSULA DE CADUCIDAD:

Se estableció en el Derecho colombiano, en virtud de la Ley 53 de 1909, en el contrato de Obras, luego se hizo extensiva a otros contratos.

"Es una facultad o privilegio exorbitante que tiene el Estado para declarar la terminación del contrato antes de su vencimiento en forma unilateral cuando se da una causal determinante del incumplimiento". Con una característica que ése incumplimiento no es cualquier tipo de incumplimiento porque, cuando el incumplimiento es parcial, cuando no causa trastorno al objeto del contrato, no se aplica la caducidad sino la multa y como medio de reconvención al contratista para que cumpla. Si ese incumplimiento genera un perjuicio notoriamente grave para el Estado, que conlleve a la paralización de un servicio público, al trastorno de la negociación se aplicará la caducidad. 

La Caducidad tiene gran connotación. Es la sanción teórico jurídica que se materializa con la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. 

El acto administrativo que declara la caducidad, admite recursos (de reposición).

EFECTOS DE LA CADUCIDAD

El Estado interviene el Contrato, tomando tres (3) alternativas:
1. Entregar a los garantes la culminación del contrato.
Es una adjudicación directa, cuando la Compañía de Seguros asume la obra.

2. Adjudicar la obra hasta su terminación

3. Terminar la obra directamente el Estado, (si cuenta con la estructura necesaria). 

Efectos Jurídicos de la declaratoria de Caducidad:

1. Inhabilita al Contratista por el término de cinco (5) años.
2. La Declaratoria de Caducidad, una vez ejecutoriada, se convierte en título ejecutivo para el Estado.
3. Hace efectiva la sanción económica de la Cláusula Penal Pecuniaria.
4. Se ordena la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre, para efecto de determinar las obligaciones.
5. El carácter informativo que tiene que tener la sanción. Una vez se decrete la Caducidad, el Estado debe informarle a la Cámara de Comercio y a los organismos de control (Procuraduría y Contraloría).
6. La implicación de carácter penal por el deliberado incumplimiento del contrato. 
 

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Julián Herrera Calderón

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