SOCIEDADES COLECTIVAS. CONCEPTOS Y JURISPRUDENCIA
Autor: Máximo Cesar Cisneros Salvatierra
Otros conceptos de economía
20-09-2007
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OriginalLa sociedad colectiva es una de las formas societarias más antigua. Nace en la Edad Media como forma evolutiva de las comunidades hereditarias familiares. Surge, por tanto, como comunidad de trabajo entre personas ligadas por vínculos de sangre, aunque, posteriormente, pasa a admitir a personas extrañas al círculo familiar con las que se mantiene una relación de confianza.
Es este elemento de confianza lo que determina el carácter personalista de la sociedad colectiva y lo que la diferencia profundamente de la sociedad capitalista en la que la condición de los socios es, en principio, un elemento irrelevante.
Actualmente se utiliza poco este tipo social ya que al ser
constituidas “intuitu personae” se derivan consecuencias, como la
responsabilidad ilimitada de los socios, entre otras, que la hacen
impropia para el tráfico comercial moderno.
La sociedad Colectiva es la sociedad de personas por excelencia , ya que
en ella encontramos la fusión perfecta del Affectio Societatis y del Ius
Fraternitatis, propios de la antigua sociedad romana, afianzada tanto en
la edad media como en la moderna. Esta sociedad se enfatiza en los
socios, contribuciones económicas y su responsabilidad solidaria e
ilimitada frente a las deudas y obligaciones de la sociedad. Como la
llamaban algunos autores italianos era la “fraterna compañía”
En la sociedad colectiva, los socios responden en forma "solidaria e
ilimitada" por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no
produce efectos contra terceros (Art. 265).
Esta es la sociedad personal más típica porque compromete el patrimonio
personal de cada socio en forma ilimitada y solidaria. Es sociedad de
responsabilidad ilimitada. Es decir, tos acreedores pueden dirigirse
contra todos o uno cualquiera de los socios, a su elección. Si éste
paga, tiene derecho de repetición frente a sus otros
socios.
Su capital se divide en participaciones sociales que sólo pueden
transferirse por escritura pública; no pueden constar en títulos de
ninguna especie.
Su razón social se integra con el nombre de todos los socios o de alguno
o algunos de ellos, agregándose la expresión "Sociedad Colectiva" o las
siglas "S. C.". Por ejemplo: " Victor Araujo Zegarra, S.C".
La persona que sin ser socio permite que su nombre aparezca en la razón
social, responde como si lo fuera efectivamente. Esto porque, tratándose
de una sociedad de personas, el nombre de cada una de ellas es
importante frente a terceros para los efectos de precisar las
responsabilidades por deudas.
La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prorroga requiere
consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haberse
cumplido con lo previsto en el Art. 275 de la nueva Ley.
La voluntad social se manifiesta mediante acuerdos adoptados en junta de
socios, por mayoría de votos computados por personas, Es decir, se trata
de simple mayoría y no prevalecen los capitales sino las personas
La Ley base para este tipo de sociedad, el la Ley General de Sociedades,
recientemente actualizada con la Ley N° 26887, haremos así mismo un
análisis comparativo con la antigua Ley.
En conclusión, trataremos a lo largo de este trabajo sobre una Sociedad
que si bien es cierto es ya muy poco utilizada, vale estudiarla, para
descubrir sus errores o defectos así como resaltar sus beneficios y
aciertos y analizar modelos de los pasos a seguir para constituir una
Sociedad Colectiva.
SOCIEDAD COLECTIVA
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La primera forma de sociedad colectiva fue la COMUNIDAD DE HEREDEROS,
una comunidad familiar cerrada, basada en la aportación de:
1. El capital necesario para desarrollar una actividad mercantil, en
común, es decir, asumiendo cada uno y de forma íntegra los riesgos.
2. La fuerza personal de los miembros de la comunidad para llevar a cabo
tal actividad (hoy sería, la industria).
La sociedad se basa, ante todo, en la confianza recíproca de sus
miembros, los cuales asumen el riesgo en común y, por lo tanto,
establecen un sistema de responsabilidad compartida.
Esta sociedad tiene sus antecedentes en la Edad Medieval y no en el
Derecho Romano, como la mayoría, esto se refleja en que muchas figuras
de la sociedad colectiva, como razón social, patrimonio propio,
responsabilidad ilimitada y solidaria, no pertenecen a la primitiva
societas romana.
Todos sus componentes no han surgido desde los inicios, se han ido
evolucionando, fueron naciendo sus elementos, como la formación de
sociedad, la comunidad de firmas, los poderes recíprocos, el patrimonio
social y la responsabilidad solidaria e ilimitada.
Su lugar de origen ha sido motivo de mucha controversia, algunos dicen
que fue en Italia, otros, incluso italianos afirman que nació en
comunidades europeas tanto de Italia como de Francia, España, Inglaterra
y Alemania.
Según Antonio Brunetti, dice que la sociedad colectiva nació en Italia
en plena Edad Media, con estructura y función distintas de la societas
romana. En su origen se componía de los miembros de la misma familia que
se sentaban alrededor de una misma mesa y comían del mismo pan.
Pero a los que su forma mas primitiva fue el las comunidades familiares
medievales, y en la continuación de los hijos en los negocios del padre
fallecido, constituyéndose entre ellos una especie de comunidad familiar
que mas tarde se convierte en una comunidad de trabajo.
Su desenvolvimiento en la Edad Media se dio cuando los comerciantes se
asociaron y quienes entraban en una sociedad para ejercer el comercio,
eran considerados ligados por la solidaridad. Se consideraban los
aportes constituían un patrimonio distinto y para señalar ésta
separación de patrimonios, los juristas afirmaron que la propia sociedad
era un corpus, es decir una persona moral.
En cuanto a su nombre de sociedad colectiva, en las primeras normas
francesas se empleó los de “sociedad general”, “sociedad ordinaria” o
“sociedad libre”. Luego se unifico en “sociedad en nombre colectivo”,
para simplificarse con sociedad colectiva . En el derecho inglés, la
institución más cercana a la sociedad colectiva es el parthnership,
aunque con caracteres esenciales muy distintos.
En cuanto a su codificación, recién en el siglo XIV en Italia se
encontraba normada con la Ordenanza 1673, en Francia con las Ordenanzas
de Bilbao de 1737, y por los principales Códigos europeos del siglo XIX.
En el Perú se encuentra en nuestro Código de Comercio de 1902 y en la
Ley de Sociedades de 1966.
A finales del s XVII, la sociedad colectiva fue reconocida como tal, en
las ORDENANZAS DE COMERCIO DE BILBAO, por influencia del Código francés
y su sociedad general.
El primer código de comercio español, de 1829, recoge esta figura como
la “compañía por la cual dos o más personas se unen poniendo en común
sus bienes e industria o alguno de ellos un objeto de hacer, con el fin
de realizar toda clase de operaciones de comercio, bajo disposición del
derecho común con las modificaciones y restricciones del Código del
comercio”.
II. CONCEPTO
La Ley General de Sociedades no define a la Sociedad Colectiva, ni la
actual ni la anterior.
Según la doctrina, la sociedad colectiva es aquella en que todos los
socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a
participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y
obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con
todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales.
La Sociedad Colectiva es una sociedad de personas en las que, bajo una
razón social, todos los socios son responsables ilimitada y
solidariamente por las obligaciones de la sociedad. Los pactos que se
celebren para modificar esa responsabilidad, limitándola a cada socio o
alguno de ellos, carecen de eficacia frente a terceros. En las
relaciones internas los socios pueden modificar los alcances de esa
responsabilidad. Los socios responden de las deudas sociales con todos
sus bienes actuales y no sólo con el capital aportado a la sociedad, en
forma solidaria y sin beneficio de división entre ellos, en relación de
los terceros.
En la Doctrina hay varias definiciones que se relacionan con diversos
países:
Doctrina italiana, según Antonio Brunetti:
“Es aquella sociedad de personas que ejerce una actividad comercial bajo
una razón social, en la que todos los socios son responsables ilimitada
y solidariamente por las obligaciones de la sociedad”
Doctrina Francesa, según Jean Guyenot:
“La Sociedad Colectiva es la que se forma entre varias personas que se
conocen bien, para realizar juntas, bajo una razón social, operaciones
de comercio bajo todo el tiempo de duración que consideren oportuno”
Doctrina francesa según Georges Ripert:
“La sociedad colectiva es aquella que une a dos o más personas que
tienen o toman la calidad de comerciantes con miras a una empresa
comercial. Cada uno de los socios es personalmente responsable y todos
son solidarios entre sí. Son comerciantes asociados.”
Doctrina Española, según Joaquín Gutierrez :
“Es la sociedad personalista dedicada, en nombre colectivo y bajo el
principio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de los
socios, ala explotación de una industria mercantil.”
Doctrina Argentina, según Alberto Víctor Verón :
“Sociedad Colectiva es aquella en la cual dos o más personas contrayendo
responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las operaciones
sociales. Y apoyándose en el elemento intuitu personae como sustento de
su calidad personalista y de trabajo (es decir, escaso número de socios,
partes de interés no cesible sin el consentimiento de los demás socios,
cualidades personales y patrimoniales de éstos y ejercicio de la
administración por todos ellos), se obligan a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”
Doctrina Chilena, según Ricardo Sandoval López:
“Aquella en que los socios administran por sí o por mandatarios elegidos
de común acuerdo y responden en forma indefinida y solidaria de las
obligaciones contraídas en nombre de la sociedad”
Finalmente, según la doctrina Peruana, recogida de la Ley:
“La Sociedad Colectiva es una sociedad de personas que realiza
actividades económicas, dotada de personalidad jurídica, que actúa en
nombre colectivo y bajo una razón social, en la cual dos o más socios
asumen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las
obligaciones de la sociedad.
III. CARACTERES ESENCIALES
a) Carácter personalista de la sociedad :
Es una sociedad de personas. Como dice Verón, la sociedad colectiva se
apoya en el elemento intuitu personae, como sustento de su calidad
personalista y de trabajo. Esta característica justifica una serie de
disposiciones por ejemplo: la razón social tiene que ser subjetiva
(nombre de uno, varios o todos los socios), mientras que la de las
sociedades capitalistas puede ser objetiva, de fantasía. Prohibición de
transmisión de la condición de socio a no ser que exista el
consentimiento unánime del resto de socios. La participación política de
los socios se rige por el principio de igualdad entre personas, con
independencia de la participación de cada socio a la sociedad. Para
modificar el contrato de sociedad inicial, es necesario el
consentimiento unánime de todos los socios. En caso de muerte de un
socio, en principio, se extingue la sociedad si no se ha pactado
expresamente la continuidad de la sociedad sin el socio, o bien la
transmisión de la condición de socio a los herederos. Se reconoce un
amplio derecho de separación de la sociedad: los socios en cualquier
momento y sin justa causa pueden salir de la sociedad y que se les
devuelva la parte que aportaron a la sociedad, si procede. Este derecho
de separación es una contrapartida a la prohibición de transmisión de
las participaciones y solo se da en las sociedades colectivas de
duración indefinida o excesivamente amplio. Se puede resumir que en que
lo que se llama PRINCIPIO INTUITU PERSONAE tiene las siguientes
consecuencias jurídicas:
La no transmisibilidad de la condición de socio;
La administración y gestión de la sociedad en manos de los propios
socios;
La responsabilidad ilimitada, personal y solidaria de todos ellos;
b) Responsabilidad personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria de los
socios por las deudas sociales.
Por esto, se dice que la separación entre el patrimonio social y
personal de cada socio es relativa. Es una sociedad en la cual los
socios asumen responsabilidad ilimitada y solidaria frente a terceros.
Pero ésta responsabilidad es de carácter subsidiario, al gozar los
socios de beneficios de excusión.
Este régimen de responsabilidad ilimitada contrasta con el de
responsabilidad limitada propio de la Sociedad Anónima o la Sociedad de
Responsabilidad Limitada, en la que el accionista no puede perder más
que lo aportado. La responsabilidad del socio sólo juega una vez agotado
el patrimonio social, por ello es subsidiaria. Por la parte no
satisfecha de las deudas sociales responde ilimitada y solidariamente.
Esto es algo que trataremos con mas detenimiento a lo largo del trabajo.
c) Es una sociedad que actúa en nombre colectivo y obligatoriamente,
bajo una razón social.
Gira bajo una razón social integrada por el nombre de todos los socios o
de alguno/s de ellos y la palabra “Sociedad Colectiva” o “S.C”. Si una
persona extraña a la sociedad incluye su nombre en la razón social,
quedará sometida al régimen de responsabilidad solidaria de los socios
por las deudas sociales. El margen de discrecionalidad respecto a la
elección de la denominación social se ve limitado frente a lo que sucede
en la Sociedad Anónima, donde pueden utilizar un nombre comercial,
usando su imaginación.
IV. OTRAS CARACTERISTICAS
• Es una persona jurídica de derecho privado. Esta característica se
encuentra en el artículo 6 de la nueva Ley.
• El número mínimo de socios para su constitución es de 2.
• Existen dos clases de socios en una sociedad colectiva:
o Socios industriales
o Socios capitalistas
• Una persona jurídica puede ser miembro de una sociedad colectiva.
• Capital mínimo: el necesario para los primeros gastos.
• Todos los socios pueden participar en la gestión social.
• Mientras que todo socio es en principio administrador de la sociedad,
no todos ellos tienen poder para representarla, sino únicamente aquellos
que han sido autorizados para usar la firma social.
• La sociedad regular colectiva se manifiesta externamente no sólo por
medio de su inscripción en los Registros Públicos, sino también por
social o nombre colectivo.
V. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
Según lo que dice el Artículo 265 de la Ley General de Sociedades:
“En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no
produce efectos contra terceros.”
La sociedad colectiva es una persona jurídica, por lo que se debe
distinguir la responsabilidad social de la de los socios, con respecto a
las obligaciones contraídas por la sociedad.
El patrimonio de la sociedad, en su correcta acepción de conjunto total
de activos y pasivos, responde por las obligaciones de la persona
jurídica.
Según Fracesco Messineo, el conjunto de las aportaciones constituye el
capital social; de él se distingue el patrimonio social, el cual esta
formado de todos los otros posibles modos que no sean las aportaciones y
es, en cierto sentido, algo mas que el capital, o de parte del mismo, en
bienes concretos (inversiones, instalaciones y similares). Frente a los
terceros, la sociedad responde no solamente con el capital, sino con el
patrimonio entero.
Esta responsabilidad inherente a los socios será ilimitada y solidaria.
Es ilimitada porque responde por el todo, cualquiera que él sea. Es
solidaria porque el acreedor de la sociedad puede dirigirse contra
cualquiera de los socios o contra todos ellos simultáneamente, por el
total de su crédito, de conformidad con el articulo 1186 del Código
Civil. Son válidos los pactos entre socios sobre esta materia, de
conformidad con el artículo 273, de esta Ley General de Sociedades, pero
sin ningún efecto frente a terceros.
Al decir que la responsabilidad de los socios tiene carácter subsidiario
se refiera a que de acuerdo con nuestra ley, cabe el beneficio de
excusión.
Además dentro de su responsabilidad deben deslindarse ciertos derechos y
obligaciones de los socios colectivos en las cuales participan, según la
proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones.
1. Derechos:
a. Económicos:
• Participación en las ganancias y en el patrimonio resultante de la
liquidación:
Estos derechos no difieren de sus correlativos en la Sociedad Anónima.
La finalidad de reconocer estos derechos es la misma: hacer posibles las
expectativas de lucro del socio. No obstante, al igual que en la
Sociedad Anónima puede excluirse el reparto de ganancias cuando ello
convenga a los intereses sociales y siempre que no se convierta en
ilusorio el derecho del socio. La doctrina considera que será nula por
leonina la cláusula que excluya a cualquier socio de toda participación
en beneficios (Art. 1691 C.C.). Son admitidas, por contra, las cláusulas
que establezcan anualmente un interés fijo en favor de alguno de los
socios, siempre que el pago del interés se condicione a la existencia de
ganancias reales y el montante del mismo no absorba todas las ganancias,
pues los demás socios quedarían excluidos de las mismas.
b. Administrativos:
1. Derecho a participar en la gestión social: Este derecho se concede a
todos los socios (incluido los socios industriales) para el supuesto de
que no se confiera exclusivamente a alguno de ellos. No existe un
derecho paralelo en la Sociedad Anónima.
2. Derecho de información: Consiste en el derecho de todo socio a
examinar o inspeccionar el estado de la administración y de la
contabilidad, y a hacer las reclamaciones que creyere conveniente al
interés común. Este derecho tiene mayor amplitud que el derecho de
información del accionista de la Sociedad Anónima (que solo puede
preguntar) y no parece admisible que las escrituras sociales puedan
recortarlo, aunque parte de la doctrina (Cándido Paz-Ares) si lo admite.
La doctrina admite incluso que el socio pueda examinar la contabilidad
auxiliado de expertos. Este derecho tan amplio es la consecuencia
inmediata de la obligación personal e ilimitada de los socios
colectivos.
2. Obligaciones:
a. El socio colectivo debe aportar bienes, industria o alguna de estas
cosas (art. 116 C.Com.). Se admite, en contra de lo que sucede en la
Sociedad Anónima, la existencia del "socio industrial", que aporta
exclusivamente trabajo o servicio y que se somete a un régimen jurídico
peculiar y diferente al de los "socios capitalistas".
b. El socio que dañe los intereses de la sociedad por malicia, abuso de
facultades o negligencia grave tiene la obligación de indemnizar a la
sociedad, salvo aprobación o ratificación de los demás socios.
c. Asunción de las pérdidas de la sociedad
d. No contrariar ni entorpecer las gestiones de los socios encargados de
la administración.
e. No aplicar fondos de la sociedad ni usar la razón social para
negocios puramente propios (Art. 135 C.Com.).
Otro tema de especial interés en cuanto a la responsabilidad de los
socios es lo referente a la Sociedad Conyugal. Al respecto se debe tener
en cuenta la variación en el régimen de la sociedad conyugal en cuanto
al régimen patrimonial introducido por el Código Civil de 1984, en
virtud del cual ambos cónyuges tienen la administración de los bienes
comunes, requiriendo el consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge
para ejercer cualquier profesión o industria así como efectuar cualquier
trabajo fuera de la casa común. Del mismo modo, debe considerarse si el
régimen de los bienes es el de la sociedad de gananciales o el de
separación de bienes a todo lo que se ha hecho referencia.
En cuanto a los menores e incapaces, hay que distinguir dos aspectos :
a. El referente al aporte de los bienes, como el aporte supone una
enajenación habría que someterlo a los trámites del expediente de
necesidad y utilidad que señala el Código Procesal Civil.
b. El de la responsabilidad solidaria e ilimitada, se les expondría en
grave riesgo.
VI. LA RAZON SOCIAL
Según el articulo 266 de la Ley General de Sociedades, que dice que :
“La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que
se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de
ellos, agregándose la expresión Sociedad Colectiva o las siglas S.C.
La persona que sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón
social, responde como si lo fuera.”
Este es uno de los elementos que debe constar en la escritura de
constitución social. Ella no puede ser adoptada por los socios en forma
arbitraria o caprichosa. La ley impone el modo de constituirla. Ha de
contener el nombre de los socios y sólo de ellos; es decir, de todos lo
socios, de alguno de ellos o de uno solo de ellos, pero nunca de
terceros ajenos a la compañía. Además, debe estar seguido de las
palabras “Sociedad Colectiva” o de las iniciales “S.C”. Quien permitiera
la inclusión de su nombre en la razón social de una compañía a la que no
pertenece. No sólo quedaría sujeto a la responsabilidad solidaria, sino
también en caso, a la penal.
La razón social debe poner de manifiesto, de modo inmediato, quienes son
las personas que forman parte de la sociedad. En esta forma, el tercero
conoce desde el primer momento los alcances de la responsabilidad y
contra quien pueda reclamarla.
Si alguno de los socios cuyos nombres figuran en la razón social, se
separa de la sociedad, o fallece, esto determina un cambio de la razón
social, que obliga a una modificación de la escritura constitutiva.
La ley permite que se conserve el nombre de los socios separados o
fallecidos, debiendo hacerle la indicación que revele el hecho de la
sucesión. Los herederos del socio fallecido deben prestar su
consentimiento, así como el socio separado, en su caso.
No habría inconveniente para que la razón social se pueda agregar una
denominación genérica o de fantasía como nombre comercial.
La necesaria relación entre la razón social y la persona de los socios
determina el carácter intransferible de la razón social. Ella no puede
ser vendida, cedida o enajenada en forma alguna, a diferencia de lo que
ocurre con el nombre comercial.
Del carácter personalista de la sociedad colectiva deriva que el
contrato social no puede modificarse sino con el acuerdo unánime de los
socios, salvo que las partes hubieran dispuesto en la escritura de
constitución social la modificación por mayoría. En cuanto al voto, el
principio general es el voto por persona.
La inscripción de la sociedad en el Registro y de todo acto que la
modifique, rige para la sociedad colectiva, pero puede oponerse a
terceros el acto modificatorio aun cuando no se hubiese inscrito, si se
prueba que tenían conocimiento de la modificación.
Con lo que respecta al último párrafo, se requiere que la persona
“permita” dicha situación, por lo que no tiene el efecto referido a la
inclusión del nombre de un tercero sin su consentimiento.
Los que no figuran en ella no se liberan, por ello, de esa forma de
responsabilidad, la que, inclusive, se hace extensiva a toda persona que
aún sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la raspón social.
Esa es, precisamente, la forma como actúa una “sociedad en nombre
colectivo”. A ello se añade, por mandato de la Ley, la especificación en
favor de los terceros para que estén advertidos de que contratan con una
sociedad de responsabilidad ilimitada, al incluirse la expresión
“Sociedad Colectiva” o las siglas “S.C” que son mas claras que la de “y
Compañía” que se utilizaba tradicionalmente en las legislaciones y, en
Perú, hasta el Código de Comercio de 1902, en su artículo 134.
La Ley General de Sociedades anterior ya contenía la obligatoriedad del
uso de la razón para la sociedad colectiva, en el artículo 26, en
contraposición con el concepto de denominación social para las
sociedades de responsabilidad limitada.
Según Joaquín Garrigues, la existencia de una firma, o nombre colectivo
o razón social es una característica de la sociedad colectiva. La razón
social, como nombre propio de la sociedad, es el exponente de su
personalidad jurídica (signum societatis). Su empleo señala
históricamente el momento de la exteriorización de la sociedad
colectiva, mediante el tránsito de la situación contractual, que solo
suerte efectos entre los interesados, a la forma social unitaria en que
se manifiesta actualmente la sociedad colectiva.
VII. FUNCION ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
A pesar de la pérdida de importancia como tipo social utilizado en la
vida económica actual, la sociedad colectiva mantiene un papel
relevante, tanto por ser la base de la parte general de nuestro Derecho
de sociedades (con lo que su régimen puede servir en numerosas ocasiones
para cubrir lagunas), como, principalmente, por el papel de la sociedad
colectiva como sociedad general del tráfico mercantil.
Como tal sociedad general del tráfico mercantil, sus normas se aplican
no sólo a las sociedades colectivas, sino también en todos aquellos
casos de sociedades constituidas sin elección de un tipo social concreto
o donde el tipo elegido no resulta apropiado (piénsese en comunidades de
bienes y sociedades civiles constituidas para la explotación de una
actividad mercantil)
Los autores analizan la funcione económica que cumple la sociedad
colectiva, la misma que ha seguido un proceso de evolución mas marcado
que el de su estructura jurídica. Es dramático el cambio que se ha
operado en la significación económica de la sociedad colectiva en las
ultimas décadas, después de haber sido una forma societaria empleada
masivamente hasta bien entrado el presente siglo.
Según Antonio Brunetti, ello se debe a las características de la
sociedad colectiva: una perfecta reunión de fuerzas de capital y del
trabajo para una actividad lucrativa, en la que los socios, por estar
vinculados a la sociedad en forma tan estreche, le dedican todo su
esfuerzo productivo no solamente un trabajo marginal; actúa con especial
aliciente la responsabilidad ilimitada; por todo ello, la sociedad
colectiva involucra normalmente aun grupo pequeño de personas, ligadas
entre sí por la amistad y la plena confianza; no siendo, inclusive, poco
frecuente que la sociedad, al alcanzar el éxito económico, retorne a las
manos de uno sólo de los socios 343. En otras palabras, no son las
características ideales para su adaptación a las necesidades
empresariales y económicas de nuestro siglo.
Por su parte, J. Girón Terta acota que la sociedad colectiva sirvió en
el pasado para la unión de importantes capitales y aportes de actividad
personal, en grandes empresas familiares; en cambio, actualmente se la
emplea en empresas pequeñas y medianas en las que se conserva el
carácter familiar. Al desarrollarse, en el seno del capitalismo, el
empleo de grandes recursos y una forma distinta de conducción de las
empresas, han cobrado primera importancia las sociedades de
responsabilidad limitada. Sigue diciendo el autor: la sociedad colectiva
aparece adecuada cuando casan bien actuación personal y responsabilidad,
no es corriente que se asuma responsabilidad ilimitada sino por actos
personales, a no ser que se tenga una razón muy fuerte para la entrega a
la actuación en blanco de otros por nuestra cuenta. El que, en la
actividad social, comprometan los socios todo lo que tienen y
solidariamente, explica que se adopte ésta figura cuando todos los
socios aportan todo su trabajo y todo su patrimonio. Hacen de la
actividad en la sociedad su profesión, presentándose aquélla a la manera
de una suma de empresarios individuales".
VIII. EL PATRIMONIO, EL CAPITAL Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA
SOCIEDAD COLECTIVA
a. El Patrimonio
Las disposiciones especiales de la Ley sobre la sociedad colectiva
(artículos 265 al 277) no establecen normas con relación al patrimonio
de estas sociedades. En consecuencia, son de aplicación al respecto las
reglas de carácter general del Libro Primero de la Ley que oportunamente
hemos comentado (artículos 22 al 31). En otros términos, la formación
del patrimonio y los aportes a la sociedad colectiva no difieren de los
demás tipos societarios. Adviértase que en la sociedad colectiva es
típico el aporte de servicios personales por parte de uno o más socios,
a cambio de participaciones, de conformidad con el artículo 1 de la Ley,
sugiriendo la prohibición del artículo 51, propia de la sociedad
anónima.
b. El Capital
Tampoco existen normas expresas con relación al capital de la sociedad
colectiva.
Su capital se divide en participaciones sociales que sólo pueden
transferirse por escritura pública; no pueden constar en títulos de
ninguna especie.
c. La Personalidad Jurídica
Si la sociedad colectiva es o no una persona jurídica, nos releva de la
necesidad de justificar una respuesta, categóricamente afirmativa, la
disposición del artículo 6 de la Ley.
Adviértase, sin embargo, que existen legislaciones modernas, como la
italiana y la alemana, que no han otorgado personalidad jurídica a las
sociedades colectivas. Por ello, Antonio Brunetti afirma que, aunque los
bienes que adquiere la sociedad colectiva le pertenecen, en cierta
forma, ello no significa de manera alguna "pertenencia de derecho, en el
estricto sentido de la palabra, porque la sociedad colectiva no es
persona, sino más bien existencia, respecto de la colectividad de los
socios considerada unitariamente". Añade luego, como explicación de una
cierta independencia patrimonial: "Sabemos que aún cuando la autonomía
jurídica de la sociedad de nombre colectivo no ha sido expresamente
declarada por la ley, resulta sin posibilidad de duda de los distintos
vínculos jurídicos que consideran a la sociedad como el conjunto de las
personas jurídicas de los socios".
En cambio, los comentaristas de legislaciones en las que no se produce
dicha exclusión son unánimes al sostener la personalidad jurídica de la
sociedad colectiva.
Se reafirma que la sociedad colectiva como las demás sociedades
comerciales tipificadas por la normativa societaria tiene una
personalidad diferente de la de sus socios integrantes, aún siendo la
colectiva un tipo de sociedad de personas.
IX. LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO SOCIOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Se discute en doctrina si la sociedad colectiva, típica sociedad de
personas y de responsabilidad ilimitada, puede tener a personas
jurídicas en calidad de socios. Existe consenso, en general, para
admitir que pueden serlo personas jurídicas que, a su vez, sean de
responsabilidad ilimitada, lo cual circunscribe el debate al caso de las
personas jurídicas de responsabilidad limitada. Existen legislaciones,
como la Argentina, que limitan esta posibilidad a las de responsabilidad
ilimitada.
Sin embargo, la mayoría de los autores, con los que concordamos admiten
que cualquier persona jurídica puede ser socio de una sociedad
colectiva. La razón primordial, en nuestra opinión, es que en las
sociedades de responsabilidad limitada los que gozan de esa limitación
son sus socios y no la persona jurídica que, ella, responde con la
integridad de su patrimonio. Esta opinión la encontramos inclusive en
comentaristas de la legislación italiana, que no reconoce la plenitud de
la personalidad jurídica de la sociedad colectiva.
En efecto, Alfredo de Gregorio:
"El artículo citado, al hablar sólo de nombres o de filas, ¿excluye que
puedan ser socios de una colectiva otras sociedades, tanto de
responsabilidad ilimitada como de responsabilidad limitada o mixta? Si
pensamos que las sociedades son personas jurídicas, deberemos responder
negativamente, pero una autorizada jurisprudencia, después de alguna
inseguridad, afirma que, al menos las sociedades anónimas, no pueden ser
socias de sociedades de responsabilidad ilimitada. Dudamos de la
exactitud de esta tesis: la sociedad anónima, socia de una colectiva,
respondería como todos los otros socios, en vía subsidiaria y solidaria,
con todo su patrimonio; y no vemos en su disciplina, en su estructura de
anónima, ningún obstáculo esencial para que la misma dé cumplimiento a
sus obligaciones y ejercite sus derechos de socio de una colectiva"
X. LA DURACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Según el artículo 267, dice,
"La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga
requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de
haberse cumplido con lo establecido en el artículo 275".
En algunas legislaciones se permite que el plazo de duración de la
sociedad colectiva sea determinado o indeterminado. La nueva Ley,
continuando con la tónica del artículo 5 de la LGS anterior, establece,
en forma imperativa, que en la sociedad colectiva el plazo de duración
es fijo. Nótese que la norma no establece que sea un plazo "determinado"
sino un plazo de carácter "fijo". Ello significa. Plazo fijo es un
número concreto y específico de años o de meses, por ejemplo, o una
fecha de vencimiento clara e indubitable.
El fundamento de la norma esta en que la Ley no desea que los socios de
una sociedad colectiva se encuentren obligados aun plazo indefinido, que
los vincula, en una forma que puede ser perpetua, con una
responsabilidad ilimitada y solidaria frente a terceros. Es propio de la
sociedad colectiva que el socio entregue su trabajo y su esfuerzo
personal a la sociedad, además del capital aportado. En esas
condiciones, es lógico que se establezca un plazo concreto, vencido el
cual cualquier socio puede oponerse ala continuación de las actividades
sociales y obtener su disolución y liquidación. Ello sólo puede
superarse, por los demás socios, adquiriendo las participaciones del
socio o socios disidentes, y otorgándoles garantías por la
responsabilidad que mantengan en la sociedad de acuerdo al artículo 276.
En lo que respecta a la prórroga, existe un procedimiento de prórroga
del plazo de duración, en la sociedad colectiva que es sumamente
estricto Se requiere el voto unánime de los socios para que se pueda
acordar la prórroga.
Este proceso no puede ser interrumpido con un acuerdo de reactivación de
la sociedad, conforme lo señala artículo 19 de la Ley General de
Sociedades.
Finalmente, el artículo 267, añade un requisito adicional para la
validez de la prórroga que se haya cumplido con el procedimiento previo
del artículo 275, el que otorga un derecho de oposición a los acreedores
de cualquier socio, siempre que su crédito se encuentre vencido.
XI. EL PACTO SOCIAL
Según el Artículo 268 regula sobre Modificación del pacto social y
señala:
“Toda modificación del pacto social se adopta por acuerdo unánime de los
socios y se inscribe en el Registro, sin cuyo requisito no es oponible a
terceros"
El artículo de líneas arriba de la Ley trata igualmente con mandato
imperativo el caso de la modificación del pacto social de la sociedad
colectiva lo del estatuto, que debe estar incluido en el pacto social,
de conformidad con el artículo 5 toda modificación debe adoptarse con el
voto unánime de los socios e inscribirse en el Registro.
El primer requisito, o sea la unanimidad en el acuerdo, que concuerda
con el artículo 27 de la Ley anterior permite a todo socio cautelar la
permanencia de las disposiciones originales del pacto social y del
estatuto. Nada puede modificarse sin su consentimiento. Cabe destacar
que en otras legislaciones se autoriza el pacto en contrario, sistema
que no permite nuestra Ley. La regla de las decisiones por mayoría, que
establece el artículo 269, no es aplicable a las modificaciones del
pacto o del estatuto.
En lo tocante al segundo requisito, o sea la inscripción en el Registro,
la nueva Ley lo ha convertido en una condición objetiva y no sujeta a
discusión. En efecto, el artículo 27 de la LGS anterior establecía que
la modificación no inscrita en el registro no era oponible a terceros "a
menos que se pruebe que éstos tenían conocimiento de ella", Al suprimir
ésta posibilidad, la nueva Ley determina, como requisito indispensable e
insustituible, la inscripción en el registro. A defecto de ella, la
modificación no surte efectos legales contra terceros.
Conforme al Art. 277 de la nueva Ley,
"El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a lo
previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1. El régimen de administración y las obligaciones, facultades y
limitaciones de representación y gestión que corresponden a los
administradores;
2. Los controles que se atribuyen a los socios no administradores
respecto de la administración y la forma y procedimientos como ejercen
los socios el derecho de información respecto de la marcha social.
3. Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio
que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos
a la sociedad;
4. Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad;
5. La determinación de las remuneraciones que les correspondan a los
socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a las
de la sociedad;
6. La determinación de la forma como se reparten las utilidades o se
soportan las pérdidas;
7. Los casos de separación o exclusión de los socios y los
procedimientos que deben seguirse a tal efecto; y,
8. El procedimiento de liquidación y pago de la participación del socio
separado o excluido, y el modo de resolver los casos de desacuerdo.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos
que, a juicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la
organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos
lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no colisione con
los aspectos sustantivos de esta forma societaria".
El artículo 277 de la Ley contiene una relación de materias que deben
incluirse en el pacto social de la sociedad colectiva, norma no
distingue entre pacto social y estatuto, ello se debe a que el artículo
5 de la Ley establece que el pacto social incluye al estatuto; en otros
términos, al mencionar solamente al primero el artículo 277 se refiere a
ambos en su conjunto.
Las materias señaladas en el artículo 277, cuando ello proceda, deben
incluirse en el pacto social o en el estatuto de la sociedad. Pero esas
materias no son las únicas: en primer lugar; también deben incluirse
otros temas previstos en los artículos 265 a1 276, tal como lo señala el
primer párrafo del artículo 277; y, en segundo lugar, deben contemplarse
disposiciones sobre otras materias que están reguladas en la parte
general de la Ley, aplicables a todas las formas societarias, sin
distinción (artículos 1 al 49).
El pacto social de la sociedad colectiva, excluyendo el estatuto, debe
contemplar al menos, en nuestra opinión, las materias siguientes,
materias no comprendidas en el articulo 277 de la Ley:
a) La identificación de los socios fundadores, que deben ser al menos
dos personas naturales o jurídicas, de conformidad con los artículos 3 y
4 de la Ley. Igualmente, si se trata de socios industriales, socios
aportantes o ambas clases a la vez.
b) La declaración de voluntad de los socios en el sentido de formar una
sociedad bajo el tipo legal de sociedad colectiva, con responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales, y
utilizando la forma legal de constitución simultánea (artículos 2, 3 y
265 de la Ley).
c) Las aportaciones de los socios, de conformidad con los artículos 1 y
22 de la Ley, y en su caso, el monto del capital social.
d) El nombramiento de los primeros administradores de la sociedad, como
lo dispone el artículo 5. Al respecto, ver nuestro comentario al
artículo 270.
e) En su caso, los convenios entre socios y entre éstos y terceros que
se desee que sean válidos ante la sociedad y exigibles a ésta, a tenor
de lo dispuesto por el artículo 8.
Además corresponde al estatuto de la sociedad colectiva normar los temas
siguientes:
a) La razón social, en la forma que establece el artículo 266, que hemos
comentado anteriormente.
b) El plazo fijo de duración de la sociedad, conforme al artículo 267.
c) La descripción detallada del objeto social, de acuerdo al artículo II
de la Ley: d) El domicilio de la sociedad (artículo 20).
e) El monto del capital, en su caso, y las reglas para su aumento o
reducción.
f) El régimen de las participaciones sociales y los procedimientos para
su transferencia y para su liquidación y reembolso, incluyendo los casos
de separación y exclusión de socios; conforme hemos comentado al tratar
los artículos 271. 274, 275 y 276. El modo de resolver los casos de
desacuerdo (inciso 8 del artículo 277).
g) Las formas, votos y procedimientos para la formación de la voluntad
social, conforme a nuestro comentario del artículo 269 y el régimen de
la asamblea general de socios, si la hubiere.
h) El régimen de administración de la sociedad y las obligaciones,
facultades y limitaciones de representación y gestión de los
administradores (inciso 1 del artículo 277) . Forma de demandar la
responsabilidad de la administradora.
i) La forma en que son tratados los negocios privados de los socios
(artículo 272).
j) En su caso, los controles que se atribuyen a los socios no
administradores respecto de la administración y la forma y
procedimientos como ejercen los socios el derecho de información sobre
la marcha social (inciso 2 del artículo 277).
k) La forma como debe ser tratado el caso de fallecimiento de uno o más
de los socios (artículo 276).
I) Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio
que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos
a los de la sociedad (inciso 3. del artículo 277).
m) Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad {inciso 4.
del artículo 277).
n) Las reglas para la revisión periódica de la gestión social y del
balance anual, en su caso.
ñ) La determinación de las remuneraciones que correspondan a los socios
y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a la sociedad
(inciso 5 del artículo 277).
o) La forma como se reparten las utilidades o se soportan las pérdidas
de la sociedad (inciso 6 del artículo 277) y la forma en que se
prorratea internamente entre los socios y sin efectos frente a terceros)
la responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas de la sociedad.
p) En su caso, los convenios entre socios y entre éstos y terceros, en
todo aquello que deba figurar en el estatuto o modificarlo (artículo 8).
q) Las causales y procedimientos para la separación y para la exclusión
de los socios (inciso 7- del artículo 277).
r) En su caso, las cláusulas de arbitraje, conforme al artículo 49.
s) Las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean
necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la
sociedad y los demás pactos lícitos que se establezcan. Todo ello
siempre cuando no se vulnere aspectos esenciales de la sociedad
colectiva (artículo 277).
Según los incisos de las estipulaciones plasmadas en el artículo 277 de
la Ley analizada, es necesario explicar cada uno de ellos.
1) El régimen de administración y las obligaciones, facultades y
limitaciones de representación y gestión que corresponden a los
administradores.
Esto se refiere a la administración o gerencia de la sociedad colectiva
y debe presumirse que, por la naturaleza de la sociedad, los socios
colectivos se han dado o conferido recíprocamente poder como
administradores o gerentes; si uno de ellos se opone a una decisión,
prevalecerá la mayoría; salvo que se establezca otra cosa.
A falta de disposiciones que limiten tal facultad; el administrador
puede realizar todos los actos propios de una administración ordinaria,
dentro del parámetro del objeto social.
Téngase presente que los administradores son responsables ante la
sociedad por el cumplimiento de las obligaciones impuestas a ellos por
la ley y por el contrato social, Por ejemplo, los administradores son
responsables del pago de las deudas sociales y de los impuestos a cargo
de la sociedad. Si no lo hacen, incurren en responsabilidad.
No obstante, la responsabilidad no se extiende a aquellos que demuestren
estar exentos de culpa. O sea, que se trata de presunciones "iuris
tantum", que admiten prueba en contrario.
Uno de los problemas que se recomienda tratar con detalle en el pacto
social se refiere a que el administrador sólo podrá enajenar y gravar
los bienes inmuebles de la sociedad con el consentimiento de la mayoría
de los socios, salvo cuando dicha transferencia constituya el objeto de
la sociedad (caso de una sociedad inmobiliaria, por ejemplo).
Recuérdese al desarrollar estos temas en el pacto social, que la nueva
Ley trae en su Libro Primero, reglas aplicables a todas las sociedades,
y que hay artículos donde se trata de modo expreso los alcances de la
representación de los gerentes y administradores y en ello juega un
papel especial el "objeto social".
El Art. 12 de la nueva Ley dice que "La sociedad está obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por
los actos de sus representantes celebrados dentro de los limites de las
facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la
sociedad a negocios u operaciones "no comprendidos en su objeto social".
Tal sería el caso del socio administrador de una empresa de servicios de
computación, que sin consultar a los demás socios vende un inmueble del
activo de la sociedad.
2) Los controles que se atribuyen a los socios no administradores,
respecto de la administración y la forma y procedimientos como ejercen
los socios el derecho de información respecto de la marcha social.
Es recomendable precisar una regla general para que los administradores
presenten las cuentas sociales cuando así lo acuerden los socios.
Anualmente deben presentar la memoria y el balance: la cuenta de
ganancias y pérdidas y la propuesta de aplicación de las utilidades o
forma de asumir las pérdidas, en su caso.
3) Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio
que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos
a la sociedad.
Conforme a la ley derogada, mucho más explícita, el Art. 39 establecía
que ningún socio podrá separar o distraer del acervo común mayor
cantidad que la autorizada. Si lo hiciera, podrá ser compelido a su
reintegro como si no hubiese completado la porción de capital que se
obligó a poner en la sociedad.
También se establecía en forma expresa que ninguno de los socios puede
ejercer, sin autorización de tos demás, por cuenta propio o ajena, una
actividad en competencia con la sociedad, ni participar como socio,
ilimitadamente responsable, director, gerente o administrador, en otra
sociedad competidora,
Tampoco podía intervenir como fundador en una sociedad anónima que
ejerza una actividad competidora, ni participar en ella con más de la
mitad de las acciones. La autorización se presumía si el ejercicio de la
actividad o la participación en otra sociedad preexistían al contrato de
sociedad y los otros socios conocían dicha actividad o participación.
En caso de inobservancia de estas prohibiciones, la sociedad colectiva
tenía derecho a exigir la cesación de la actividad, del cargo o de la
participación; y si ello no se obtuviese, se establecía que podría
excluirse al socio colectivo infractor, sin perjuicio del resarcimiento
del daño causado.
Dentro de este régimen societario, en la doctrina nacional y legislación
comparada también existen antecedentes sobre prohibiciones que afectan
al socio industrial: o sea, al que sólo pone su trabajo o conocimientos
especiales al servicio de la sociedad. El socio industrial no podrá
ocuparse en negocios extraños a la sociedad, salvo que ésta lo permita
expresamente; es decir, deberá existir constancia escrita de esta
autorización.
Los socios no podrán aplicar los fondos de la sociedad ni usar la firma
social para negocios por cuenta propia, decía el Art. 43 de la ley
derogada. En caso de hacerlo perderán en beneficio de la sociedad las
ganancias así obtenidas, pudiendo, además, rescindirse la sociedad
respecto de tales socios, quedando éstos obligados al reintegro de los
fondos que hubieren usado y a indemnizar a la sociedad por los daños y
perjuicios consiguientes.
Para la legislación nacional derogada y la legislación comparada el
socio que causare daño a la sociedad por dolo, abuso de facultades o
culpa inexcusable está obligado a indemnizarla; salvo que la sociedad
hubiese aprobado expresa o virtualmente el hecho que originó el daño.
4) Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad.
En este sentido es posible insertar las estipulaciones que cada sociedad
considere convenientes para el mejor manejo de las relaciones entre los
socios, siempre que estos pactos sean lícitos y no colisionen con los
aspectos sustantivos de la naturaleza jurídica de la sociedad colectiva,
que es estrictamente sociedad de personas, donde prima el elemento
"confianza" y la responsabilidad solidaria e ilimitada.
Una de las estipulaciones más aconsejables es la referida al convenio
arbitral, en cuya virtud, los socios convienen en que toda duda,
discrepancia, litigio, conflicto o desavenencia entre la sociedad y los
socios; o de los socios entre sí, será resuelta por vía de la
conciliación y/o el arbitraje inapelable de una institución organizadora
de arbitrajes, como podría ser el Centro de Conciliación y Arbitraje
Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima; en el caso de
Lima; o de los Centros que conducen las Cámaras de Comercio y otras
instituciones empresariales en provincias.
De esta manera, los problemas litigiosos entre la sociedad y los socios;
o entre éstos, se dejan librados al conciliador o árbitros y se evita ir
al Poder Judicial, cuyas desventajas y problemas son por todos
conocidos. Si bien ésta no es una obligación de los socios para con la
sociedad, desde el punto de vista práctico croemos que debe entenderse
así, porque los socios deben evitar que la sociedad se enfrasque en líos
judiciales donde todos pierden y se altera el normal manejo de la
empresa.
5) La determinación de las remuneraciones que les corresponden a los
socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a las
de la sociedad.
Debemos distinguir las remuneraciones que les corresponden a los socios
colectivos por administrar los negocios de la sociedad, que para la
generalidad de legislaciones se cargan a "gastos generales" de la
empresa; de los retiros a cuenta de utilidades. Y considerar también la
remuneración que les corresponde a los socios industriales; o sea, los
que no aportan dinero sino su trabajo o conocimientos especiales o
prestaciones accesorias ajenas al capital.
La ley derogada establecía al respecto que los socios industriales
tienen derecho a percibir periódicamente una remuneración cuyo monto
será fijado por la mayoría de los socios, o en su defecto, por la
autoridad judicial. Salvo pacto en contrario, esta remuneración no se
carga a "gastos generales" sino que se considera pago a cuenta de
utilidades, sin obligación de reintegrarse en el caso de no haber
utilidades o que se obtuvieran en monto menor a lo pagado al socio
industrial.
Respecto a los "socios colectivos" que trabajan para la sociedad en la
administración o gerencia, la ley derogada permitía que, previo acuerdo
mayoritario de los socios, perciban periódicamente una remuneración que
se cargaba a "gastos generales"; es decir, no se consideraba pago a
cuenta de utilidades.
6) La determinación de la forma cómo se reparten las utilidades o se
soportan las pérdidas.
La doctrina y legislación comparada tienen generalmente aceptado, para
estos casos, que si no hubo acuerdo expreso sobre reparto de utilidades
en el contrato social, se observarán, entre otras, las siguientes
reglas:
a. Entre los socios capitalistas, la distribución se hará
proporcionalmente a sus aportes,
b. Al socio industrial le corresponderán la mitad de las utilidades.
Esto se explica porque generalmente el "socio industrial" es el alma del
negocio, ya sea por sus conocimientos técnicos o por su estrecha
vinculación con el medio empresarial o mercado propicio para la
sociedad. Por ejemplo, en un taller de mecánica automotriz, un ingeniero
mecánico con estudios especializados en el ramo automotriz, sería el eje
del negocio o en un negocio de reparación de computadoras y equipos
afines, un ingeniero especializado en la materia sería el socio
industrial ideal.
c. El socio o los socios industriales soportarán las pérdidas cuan do
sean mayores que el capital de la sociedad y en este caso, el socio
industrial lo hará en la misma proporción que el socio capitalista que
hubiere hecho la menor aportación,
7) Los casos de separación o exclusión de los socios y los
procedimientos que deben seguirse a tal efecto.
Como regla general, la doctrina establece que todo socio puede separarse
de la sociedad colectiva en los casos que establece la ley y el pacto
social; o cuando existe justa causa. La sociedad colectiva puede excluir
al socio que contravenga las normas del contrato social; incurra en
sanción de exclusión porque así lo manda la ley; o cometa actos dolosos
-mala intención- contra la sociedad; sea declarado insolvente, quebrado
o se le inhabilite para el ejercicio de actividades comerciales y
empresariales.
Generalmente se pacta en este tipo de sociedades, que si el socio
industrial o sea el eje del negocio societario, se dedica -por su
cuenta- a negocios extraños a la sociedad, sin haber pedido autorización
a la empresa o si tal solicitud le fue denegada, quedará excluido.
Creemos que la exclusión debería afectar sólo a los negocios que
compiten deslealmente con la sociedad colectiva; y que el socio
industrial puede ejercitar libremente cualquier actividad diferente en
sus horas libres, siempre que no compita con la sociedad o que se lo
prohíban de modo expreso sus socios.
Otra causal de exclusión que afecta a todos los socios, es cuando se
viola la prohibición de utilizar los fondos de la sociedad colectiva o
la firma social para realizar negocios por cuenta propia.
También es causal de exclusión para todos los socios, colectivos o
industriales, hacer negocios en competencia con la sociedad.
Queda a criterio de los socios fijar los procedimientos para los casos
de exclusión o separación; pero lo más aconsejable es dejarlo librado a
los medios alternativos de solución de conflictos; ya sea mediante
conciliación o arbitraje, para no alterar la paz societaria.
8) El procedimiento de liquidación y pago de la participación del socio
separado o excluido, y el modo de resolver los casos de desacuerdo.
La generalidad de legislaciones tienen establecido que la liquidación de
la cuota del socio por causa de separación o exclusión, se hará sobre la
base de la situación patrimonial de la sociedad en el día en que se
verifique la disolución parcial. Si existen negocios u operaciones en
trámite, el socio afectado participará en las utilidades o pérdidas
correspondientes. El pago de la cuota del socio se hará dentro del plazo
que se acuerde o que fije la ley.
La ley peruana derogada establecía que este pago se haría dentro de los
seis meses siguientes al día en que se verifique la disolución de la
relación societaria.
Iguales reglas se aplican para el caso en que fallece un socio colectivo
y la sociedad no continúa con sus herederos.
En caso de discrepancia respecto del valor de la cuota social o el
plazo, el juez lo decidirá; salvo que se haya pactado medios
alternativos de resolución de conflictos; o sea, conciliación o
arbitraje, que es lo más recomendable.
9) Otras estipulaciones
La nueva ley dispone que en el pacto social pueden incluirse las demás
reglas y procedimientos que sean convenientes y necesarios para la
organización y funcionamiento de la sociedad colectiva, a criterio de
los socios; y en general todo pacto lícito que deseen incorporar los
socios, entre ellos el "convenio arbitral", al que ya nos hemos referido
anteriormente.
El único límite que existe al respecto es que no se pueden adoptar
determinaciones extrañas a la naturaleza personal y de confianza que
tiene la sociedad colectiva. Por ejemplo, haciendo una hipótesis, los
socios no podrían pactar que sus participaciones o cuotas sociales se
representen en acciones y que estos títulos sean transferibles por
endoso y entren al mercado de valores. Este sería un pacto contra la ley
y colisionaría con los aspectos sustantivos que informan la naturaleza
jurídica de la sociedad colectiva.
XII. LA VOLUNTAD SOCIAL – LAS VOTACIONES
Artículo 269.- Formación de la voluntad social.
"Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan
por mayoría de votos, computados por personas.
Si se pacta que la mayoría se Computa por capitales, el pacto social
debe establecerel voto que corresponde al o a los socios industriales.
En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se
necesitará además el voto de otro socio".
La Ley no exige que sean reglamentadas en el pacto social o en el
estatuto las asambleas que puedan celebrar los socios de la sociedad
colectiva. Ello se debe a que, cuando se trata de un número muy reducido
de ellos (dos, por ejemplo), la administración de la sociedad puede ser
encomendada, con poderes absolutos, a uno o a cada uno de los socios, o
a todos en forma conjunta. Esto hace innecesarias las asambleas, máxime
cuando las modificaciones al pacto social, los aumentos o reducciones de
capital y, en general, todos los actos societarios de mayor importancia,
pueden realizarse a través de escrituras públicas en las que
intervienen, directamente, todos los socios, sin necesidad de asamblea
previa.
Sin embargo, existen sociedades colectivas que, por su diferente
estructura o mayor número de socios, pueden requerir de una
reglamentación estatutaria para las asambleas de los socios. Nada lo
impide. En estos casos, el estatuto debe establecer las reglas y
condiciones respectivas, de conformidad con lo previsto en la última
parte del artículo 277.
El artículo 269, se ocupa solamente de establecer las normas
fundamentales para la formación de la voluntad social en las sociedades
colectivas. Es obvio que tal voluntad deriva únicamente de sus socios,
reunidos o no en asamblea. Pero, siendo ésta una sociedad de personas y
excluyendo el caso de modificación del pacto social, tratado por el
artículo 268, la mayoría necesaria para la formación de la voluntad
social puede lograrse de dos maneras diferentes: por votos personales o
por mayoría de capitales. Esa es la materia que aclara el artículo 269.
Adviértase que, de acuerdo a la tónica general que impera en la nueva
LGS, las disposiciones del artículo 269 no son de carácter imperativo y
dejan el campo libre ala autonomía de la voluntad privada, al establecer
que las normas sobre formación de la voluntad social pueden
reglamentarse de manera diferente, cualquiera que ella sea, si así lo
pactan los socios.
a. Las votaciones por personas.
Normalmente, en las sociedades colectivas las decisiones se toman por el
voto mayoritario de los socios, teniendo cada uno de ellos un voto. Así
lo establece el primer párrafo del artículo 269, para todos aquellos
casos en que no se pacta alguna forma específica y diferente.
Los pactos diferentes podrían ser, por ejemplo, como sigue:
a. Dar un voto dirimente a alguno de los socios, en caso de empate en
las votaciones.
b. Optar por un sistema mixto de votación por cabezas y también por
capitales.
c. Otorgar votos dirimentes a determinados socios, en función de ser
administradores o por tener mayor cantidad de capital en la sociedad o
por cualquier otro motivo.
d. Establecer mayorías calificadas para determinados asuntos.
e. Reglamentar la mayoría como una mayoría absoluta sobre el número
total de socios o la mayoría de los presentes en la reunión.
f. Establecer asuntos que deben ser aprobados tanto por la mayoría
absoluta de los socios que han aportado capital como también por los
socios industriales, separadamente.
b. Las votaciones por capitales.
Es evidente que en la sociedad colectiva también pueden computarse las
mayorías por capitales y no por personas. Sería sumamente injusto para
un socio que aporta la gran mayoría del capital tener solamente un voto,
frente a varios de los socios minoritarios en el capital. Hay inclusive
legislaciones, como la Argentina, que establecen que el régimen normal
de una sociedad colectiva es la votación por capitales, pero admitiendo
también el pacto en contrario (artículo 132 de la Ley 19550).
El segundo párrafo del artículo 269 admite el pacto de votación por
capitales, sujeto a las siguientes reglas especiales:
• Como afirmación del carácter personal de la sociedad colectiva se
norma que cuando la mayoría se computa por capitales, si un socio tiene
más de la mitad de los votos, para formar resolución válida se requiere
que ese voto sea acompañado, al menos, por el de un socio más.
• En caso de cómputo de la mayoría por capitales, el pacto social debe
contemplar los votos que corresponden a los socios industriales.
c. Clases de Socios
Hasta el momento hemos comentado sobre los socios de capitales o socios
capitalistas y los socios industriales.
c.1 Socios industriales
• Los socios industriales solo aportarán trabajo personal.
• No pueden participar en la gestión de la sociedad, salvo pacto en
contrario.
• Participan en las ganancias de la sociedad.
• En caso que el contrato social guarde silencio, al socio industrial se
le asignará iguales beneficios que al socio capitalista de menor
participación.
• No participan en las pérdidas, salvo pacto expreso.
c.2 Socios capitalistas
• Los socios capitalistas aportan trabajo y capital.
• Gestionan la sociedad.
• Participación en las ganancias:
Determinada
• Si la participación está determinada en la escritura.
• Ningún socio podrá separar la sociedad para sus gastos más cantidad
que la designada en la escritura, si lo hace equivaldrá a no haber
desembolsado la parte de capital que se obligó a poner en la sociedad y
por tanto se le podrá exigir.
Indeterminada
• Que no se haya determinado la forma de participar.
• Si en la escritura no estuviera determinada la parte de las ganancias
que corresponden a cada socio, la participación será proporcional al
interés de cada uno en la sociedad.
• Igualmente se imputarán las pérdidas.
d. Transmisión de la cualidad de socio
El régimen de transmisión de las participaciones sociales también está
incluido del carácter personalista de la sociedad colectiva. La
prohibición, que afecta incluso a las transmisiones entre los mismos
socios, pretende que no se produzcan consecuencias indeseadas en la
esfera de responsabilidad de los socios. Tampoco la sucesión mortis
causa es automática. Si no existe pacto de continuar la sociedad (i) con
los herederos del socio difunto (ii) o con los socios supervivientes, la
sociedad se disuelve. Ahora bien, operada la transmisión, el nuevo socio
ocupa la situación del trasmitente, salvo en los derechos
personalísimos. Más adelante se profundizará sobre este tema.
XIII. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Artículo 270.- Administración,
"Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración
de la sociedad corresponde, separada e individualmente, a cada uno de
los socios".
En la sociedad colectiva está sometida enteramente a la voluntad de los
socios quienes pueden determinar libremente en el pacto social quiénes y
cómo han de llevar a cabo la gestión de la sociedad. En este sentido
podemos distinguir distintos supuestos:
a. En caso de silencio del contrato, todos los socios podrán concurrir a
la gestión de la sociedad y los "presentes" se pondrán de acuerdo para
todo contrato en operación que interese a la sociedad, lo que supone que
cualquier socio podrá actuar, aunque no podrá ir contra la voluntad de
los demás coadministradores. La doctrina entiende que cualquiera de los
socios está facultado para realizar individual y separadamente actos de
"dirección y manejo de los negocios comunes", sin perjuicio de que si
concurren varios socios a la decisión de alguno de estos actos deban
ponerse, los presentes, de acuerdo sobre los mismos.
b. Administración conferida a varios socios con carácter solidario. Para
dar unidad a la administración se establece que contra la voluntad
expresa de uno de los socios administradores no se contraerán nuevas
obligaciones, y en el caso de que se contrajesen a pesar de dicha
voluntad en contra las obligaciones surtirán efectos frente a terceros,
aunque responderán frente a la sociedad los socios que la hubieran
adoptado. Está forma de administración, exige que los socios
administradores comuniquen a los demás sus decisiones para que los otros
socios puedan manifestar su derecho de oposición. Se establece una forma
plural de administración, al encargarse ésta, con plenos poderes, a dos,
varios o todos los socios, pero con facultades para que cada uno de
ellos se encuentre investido con la totalidad de la representación, en
forma separada e indistinta;
c. Administración conferida a varios socios con carácter mancomunado.
Esta fórmula exige unanimidad en la adopción de decisiones salvo en los
casos de peligro grave. También llamada Administración conjunta, cuando
una parte o la totalidad de los poderes deben ser ejercitados por dos,
varios o todos los socios mediante firma conjunta; sistema peligroso,
que puede originar la parálisis social cuando todos los poderes están a
cargo de varios en conjunto;
d. Administración diversificada, cuando se encargan distintas materias a
uno, dos, varios o todos los socios, ya sea individual o conjuntamente;
e. Administración conferida a un solo socio. En este caso los demás
socios no deben entorpecer sus gestiones ni impedir sus efectos. La
administración es individual, pues se encarga aun solo socio; al ser uno
sólo, debe tener, cuando menos, los poderes necesarios para realizar las
actividades propias del objeto social
f. Administración conferida a una o más personas extrañas a la sociedad.
Este supuesto, aunque es posible según los principios de libertad de
pactos y primacía de contrato, no es frecuente en la práctica. No existe
inconveniente legal para que la administración de la sociedad colectiva
sea encargada a personas que no son socios, pudiendo ser, tal como en el
caso de los socios de la sociedad colectiva, tanto personas naturales
como jurídicas.
g. Administración mixta, si es encomendada en parte a uno o más socios y
en parte a terceros no socios.
Si el nombramiento de administrador es realizado en el pacto social no
puede ser revocado salvo rescisión parcial del contrato. Si por el
contrario el gestor es nombrado durante la vida de la sociedad, podrá
ser destituido libremente por los socios. Tanto para el nombramiento
como para la revocación se requerirá el consentimiento unánime de los
socios, salvo que exista un pacto social que disponga otra cosa.
El artículo 270 de la Ley establece como regla general la que
normalmente se utiliza en esta clase de sociedades: la administración
corresponde a cada uno de los socios, en forma individual, separada y,
luego, indistinta. En otras palabras, cada uno de los socios colectivos
tiene plenos poderes de administración, separadamente.
Los administradores están obligados a :
a. Activar la inscripción de la sociedad en los Registros Públicos;
b. Exigir en su caso, la entrega del aporte por el socio moroso;
c. Inscribir la representación en los Registros Públicos;
d. Ordenar se lleve los libros de contabilidad y los demás que sean
obligatorios conforme a ley;
e. No disponer el reparto de sumas entre los socios sino por beneficios
realmente obtenidos.
f. Disponer la publicación de avisos respecto a los acuerdos de
reducción del capital;
g. Presentar los balances y la menoría correspondiente a cada ejercicio
anual
h. Disponer lo conveniente para que en la correspondencia de la sociedad
figuren la razón social, la sede y los datos relativos a la inscripción
de la sociedad.
i. Prestar su concurso a los liquidadores cuando se produce la
liquidación de la sociedad.
j. Facilitar los elementos necesarios para que los socios puedan
examinar el estado de la administración, la contabilidad y los
documentos de la sociedad
XIV. LAS PARTICIPACIONES
El capital está dividido en fracciones que reciben el nombre de
participaciones y que por prohibición legal no se pueden denominar
acciones ya que tiene una naturaleza jurídica distinta: no son
libremente transmisibles debido a la presencia de elementos
personalistas en la Sociedad Colectiva.
Características de las Participaciones
a) Igualdad .-
Tiene un doble sentido:
a. Tienen que tener el mismo valor nominal, no puede haber series de
participaciones con distinto valor nominal;
b. Tienen que tener el mismo contenido de derechos, no puede haber
participaciones privilegiadas.
Esta exigencia no es tomada por todas las legislaciones, como la
nuestra, de manera que se entiende que pueden existir participaciones
con distinto valor nominal. Pero plantea dudas la cuestión de si pueden
existir participaciones privilegiadas.
b) Acumulabilidad.
Un socio puede ser titular de distintas participaciones, incluso en las
sociedades de socio único, este es el titular de las distintas
participaciones, que existen de manera autónoma.
Nuestro ordenamiento se separa de otros que entienden que la condición
de socio está vinculada a una única participación que puede tener un
valor desigual a las otras.
c) Indivisibilidad
No se pueden fraccionar, y por ello, cuando se da una situación de
copropiedad, no permite la división entre los copropietarios y exige que
se elija una sola persona que ejercerá los derechos de la participación
ante la sociedad.
El artículo 271 de la Ley en análisis regula sobre la Transferencia de
las participaciones.
"Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el
consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan
en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es
necesaria para la transmisión de las participaciones".
El artículo 271, bajo comentario, establece que las participaciones de
los socios deben constar en la escritura pública de constitución de la
sociedad colectiva. Es evidente que la participación que se asigne a
cada uno no tiene que guardar necesariamente proporcionalidad con el
número de socios ni con los aportes realizados ni con la obligación de
trabajo que asuman. También es de naturaleza variable, pues le
diferentes caracteres, dependiendo del pacto en cada sociedad. El valor
de la aportación suele hacerse equivaler a la parte del socio pero hay
en esto libertad; no ha de ser así necesariamente. Por ello parece
distinguir entre parte de socio y parte capital de sociedad. La
significación de la parte capital cobra interés cuando en una sociedad
hay socios que no aportan capital y socios que lo aportan, pues ha de
resolverse sobre distribución de derechos patrimoniales entre unos y
otros. El artículo 271 permite al socio la transferencia de su
participación en la sociedad colectiva. El valor de la participación
transferida se determina, en gran medida, por el valor patrimonial de la
sociedad y por el conjunto de derechos específicos de la inscripción.
Por otra parte, la norma sujeta la transferencia de participaciones a
condiciones distintas:
a. La aprobación expresa de todos los demás socios; y
b. Que se otorgue, por escritura pública, la modificación respectiva del
pacto social. Ello en concordancia con Artículo 268 de la Ley, comentado
anteriormente.
Además la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio por las
acciones de la sociedad subsiste plenamente después de la transferencia
de su participación, pero evidentemente limitada a las deudas existentes
hasta el momento transferencia, que marca la fecha en que dejó de ser
socio en nombre colectivo es una consecuencia lógica de lo dispuesto por
el artículo 265 de la Ley, ratificado, otros casos similares, por el
artículo 276; tiene fundamento alguno, que el socio de la sociedad
colectiva va a evadir su responsabilidad solidaria e ilimitada mediante
una simple transferencia de su participación en la sociedad. El pacto de
venta no origina efectos frente a terceros, a tenor del artículo 265.
Si analizamos los artículos 265 al 277, que regulan a la sociedad
colectiva, y el texto del artículo 1 de la Ley, llegamos a la conclusión
que en ningún momento se exige, para este tipo societario, la
determinación y pago, por parte de los socios, de un capital
obligatorio. El artículo 1 establece que los socios aportan bienes o
servicios. Dada la naturaleza de la sociedad colectiva, es perfectamente
factible que se constituya solamente con aportes de servicios por parte
de socios industriales, que no sean valorizados en un monto concreto, y
sin el aporte paralelo de bienes de capital. En algunas legislaciones,
como la Argentina, se establece que no todos los socios pueden aportar
solamente industria, pero nuestra Ley no contempla tal supuesto. En ese
caso, las participaciones sociales reflejan solamente el porcentaje que,
según el pacto social, corresponde a cada socio en las utilidades o en
las pérdidas que genere la actividad social.
Ello es perfectamente lógico en la estructura de la sociedad colectiva,
esencialmente diferente a una sociedad de capitales. Ya que igualmente
responderá no sólo con su aporte sino con su capital propio, esta
garantía es generalmente mucho mayor, pues los socios responden con
todos sus bienes y no solamente con el capital que puedan aportar a la
sociedad.
Esto no impide que también sea factible aportar toda clase de bienes o
servicios, valorizables en dinero, a una sociedad colectiva y que, de
esta manera, ella nazca con un capital social concreto. Pero los efectos
y las reglas sobre ese capital son muy diferentes a las aplicables a las
sociedades de capitales (y, muy concretamente, alas normas sobre el
capital de la sociedad anónima).
XV. EL CAPITAL SOCIAL
Es aquella cifra abstracta expresada en una moneda que en el momento de
la constitución de la sociedad es la suma de las aportaciones de los
socios.
Es una mención estatutaria necesaria y tiene que constar en los
estatutos.
Funciones del Capital Social:
Entre sus funciones se dividen las siguientes:
1) De naturaleza económica: Funciona como capital de explotación.
Establece los medios económicos necesarios para desarrollar la actividad
empresarial que constituye el objeto social.
2) De naturaleza jurídica: Desarrolla una doble función:
a) Interna: El capital es la base en torno a la que se calcula la
participación de cada socio a la sociedad. El ejercicio de los derechos
de los socios depende del numero de acciones poseídas y de la porción
que estas acciones representan respecto del total del capital social;
b) Externa: Importante función en relación a los terceros, acreedores de
la sociedad: función del capital como cifra de retención de patrimonio
en beneficio de los acreedores sociales.
Diferencia entre capital y patrimonio:
El capital es una cifra abstracta que representa la suma del valor de
las aportaciones de los socios. Esta cifra se incluye en el pasivo de la
sociedad y su principal característica es que se estable y su valor solo
se puede modificar a través de un complejo procedimiento de reforma
estatutaria. El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de la
sociedad. Es una cifra real e intenta reflejar el valor real de los
bienes de la sociedad. Por esta razón, a diferencia del capital, el
patrimonio es esencialmente variable. En el momento de la constitución
capital y patrimonio generalmente coinciden. Una vez que la sociedad
comienza a actuar en el trafico, esta coincidencia desaparecerá en uno u
otro sentido en función de los resultados positivos o negativos de la
sociedad. Si son positivos, el patrimonio será superior. Entonces la
sociedad tiene la posibilidad de realizar una operación de aumento de
capital con cargo a reservas. Si los resultados son negativos, el
patrimonio será inferior al capital.
Tratamiento Legal del Capital Social
Sobre el tratamiento legal del capital social en aquellas sociedades
colectivas que acuerden operar con un capital aportado por los socios.
La naturaleza especial del capital de estas sociedades, que hemos
analizado en el punto anterior, origina un tratamiento legal muy
distinto al del capital de la sociedad anónima.
La Ley no establece norma alguna con respecto al capital de las
sociedades colectivas. Ni siquiera contempla el tema del capital entre
las disposiciones que deben ser incluidas en el pacto social, de acuerdo
con el artículo 277. Lo deja enteramente a criterio de los socios, según
el párrafo final del mismo. Eso no quiere decir que no sea recomendable
que las sociedades colectivas con capital contemplen reglas especiales
en su pacto social y en su estatuto, conforme comentaremos al tratar el
artículo 277. Pero ello no es obligatorio.
Sin embargo, el capital de la sociedad colectiva, cuando existen
aportaciones de los socios, queda debidamente registrado. En efecto, en
su condición de persona jurídica, la sociedad colectiva está obligada a
llevar contabilidad y presentar balances, de conformidad con los
artículos 14 y 65 del Decreto Legislativo 774, sobre impuesto a la
renta. Si existen aportaciones de los socios que sean valorizables en
dinero, es obvio que en la contabilidad de la sociedad aparecerán los
montos respectivos registrados como capital. Así lo establece, en forma
indirecta pero indubitable, el artículo 22 de la Ley, que señala que los
aportes son al capital (aunque realmente los aportes son al activo de la
sociedad y, sólo en forma indirecta, al capital, tal como hemos señalado
al comentar el artículo 22). En consecuencia, al realizarse aportaciones
nace automáticamente un capital, que, en nuestra opinión, debe quedar
registrado en el pacto social. Lo mismo debe ocurrir con los aumentos
que puedan producirse posteriormente.
Reducción o aumento del capital social.
En circunstancias normales; que la sociedad colectiva pueda reducir su
capital y reintegrar aportes a los socios es perfectamente factible,
desde que la Ley, a diferencia del caso de la sociedad anónima, no
establece ningún requisito, formalidad ni condición para que se
practiquen estas devoluciones de capital a los socios. La sociedad
colectiva es perfectamente libre de hacerlos. Esta interpretación es más
sólida aún, en nuestra opinión, si se tiene en cuenta que la nueva Ley
no ha mantenido la norma que existía en el artículo 51 de la LGS
anterior. Ahora bien, cuando el capital ha quedado registrado en el
pacto social, se debe, sin duda, otorgar la escritura pública
correspondiente de variación de! capital y modificación del pacto
social, de conformidad con el artículo 5 de la Ley, al igual que en el
caso de los incrementos del capital.
Sin embargo, hemos dicho que ello rige en circunstancias normales. En
efecto, no es acto de buena administración el devolver el capital a los
socios cuando, por ejemplo, existen pérdidas acumuladas en la sociedad.
Allí los administradores asumirían una grave responsabilidad, sobre todo
si a raíz de la devolución los pasivos de la sociedad terminan siendo
superiores al total del activo, en desmedro directo de los acreedores.
Nótese que la responsabilidad ilimitada de los socios no compensa
siempre una situación como esa. En efecto, los bienes que salen del
patrimonio propio de la sociedad y regresan al de los socios pueden ser
embargados por los acreedores personales de estos últimos, cosa que no
ocurre mientras son de propiedad de la sociedad, a tenor de lo dispuesto
por el artículo.
Reparto de utilidades.
En este caso las normas aplicables son las mismas vigentes para todas
las sociedades, desde que el supuesto está contemplado en los artículos
39 y 40 de la Ley. La sociedad colectiva no puede distribuir utilidades
entre sus socios si no es sobre la base de un balance que efectivamente
las arroje. Lo que se reparta no puede superar la cifra de la utilidad
realmente, obtenida. Si existen pérdidas acumuladas, no puede
distribuirse utilidades sin que las pérdidas sean compensadas
previamente con reservas, utilidades o una reducción del capital social.
Finalmente, en caso de hacerse una distribución indebida de utilidades,
los administradores Incurren en responsabilidad solidaria.
Esta forma de concebir el cálculo de las ganancias en la sociedad
colectiva se justifica si se piensa que la primera garantía que tienen
los terceros contratantes con la sociedad es el patrimonio de la misma,
que es independiente de los patrimonios de los socios. Pues bien,
mencionándose en el registro mercantil la cifra del capital social no
puede permitirse que los socios distribuyan beneficios ficticios
detraídos del patrimonio social, cuando el activo patrimonial de la
compañía no supere la cifra del capital que figura en el registro puesto
que una actuación de ese tipo convertiría la mención registral en un
verdadero engaño. Tampoco está justificada la disminución del patrimonio
social por reparto de beneficios ficticios en atención a la
responsabilidad subsidiaria de los socios por deudas de la compañía. En
efecto, nada asegura que, llegado el caso, puedan encontrarse en los
patrimonios de los socios bienes suficientes para hacer efectivos los
créditos de terceros.
XVI. LOS NEGOCIOS PARTICULARES DE LOS SOCIOS
Sobre los Negocios privados señala el artículo 272 lo siguiente.-
"Los negocios que los socios hagan en nombre propio, por su cuenta y
riesgo y con sus fondos particulares, no obligan ni aprovechan ala
sociedad, salvo que el pacto social disponga de manera distinta".
El artículo 272 de la Ley ratifica una norma propia de las sociedades
colectivas, tendiente a independizar los otros negocios privados que
puedan tener sus socios de los que desarrolla la sociedad, como ocurría
con el artículo 47 de la LGS anterior.
Sin embargo, dichos negocios particulares pueden quedar integrados a la
actividad misma de la sociedad colectiva, por disposición expresa del
artículo 272, si el pacto social así lo determina.
XVII. BENEFICIO DE EXCUSIÓN
El Art. 273 de la Ley dice que el socio requerido de pago de deudas
sociales puede oponerse aun cuando la sociedad esté en liquidación, la
excusión del patrimonio social, indicando los bienes de la sociedad
deudora con los cuales el acreedor puede lograr el pago.
El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la
sociedad, tiene el derecho de reclamar su reembolso a la sociedad, en
forma total o exigirlo a los oíros socios colectivos, a prorrata de sus
participaciones (es decir, conforme a los porcentajes que tengan en el
capital social); salvo que en el pacto social se disponga lo contrario.
Artículo 273.- Beneficio de excusión.
"El socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando
la sociedad esté en liquidación, la excusión de patrimonio social,
indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago.
El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la
sociedad, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o
exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas
participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa".
En el artículo 273 de nuestra Ley se establece, como en la mayoría de
las legislaciones y en el artículo 48 de la LGS anterior, el beneficio
de excusión, según el cual el socio requerido para el pago de las deudas
sociales puede oponer, aún cuando la sociedad esté en liquidación, la
excusión del patrimonio social, señalando a los acreedores los bienes de
la sociedad con los cuales pueden lograr el pago de sus créditos.
Normalmente, el beneficio de excusión, también llamado derecho de
excusión, corresponde a los fiadores que, al ejercitarlo, logran no ser
obligados al pago de la deuda mientras el deudor principal tenga bienes
suficientes, que deben ser indicados por el fiador. Este beneficio o
derecho se encuentra normado en los artículos 1879 y siguientes del
Código Civil.
Cuando se trata de responsabilidad solidaria, la posición de nuestro
Código Civil diferente, pues el artículo 1883 excluye el beneficio de
excusi6n en ese caso. La norma societaria, a pesar de ello, mantiene el
derecho de excusi6nen favor de sus socios de la sociedad colectiva,
quienes sólo pueden ser compelidos al pago después de haber realizado la
cobranza contra los bienes de la sociedad que ello señalen al acreedor.
La posibilidad de ejercer el beneficio de excusión añade una nueva
característica esencial al tipo de responsabilidad de los socios de la
sociedad colectiva, convirtiéndola en subsidiaria.
En ello coincide la doctrina de Alberto Víctor Verón:
"La responsabilidad de los socios en una sociedad colectiva es subsidia,
o sea que sólo podrá hacérsela efectiva en los bienes particulares de
ellos después de practicada la excusión de los bienes de la sociedad".
..."El beneficio de excusión no opera de pleno derecho sino que necesita
que lo oponga el socio interesado (la prueba de la existencia de bienes
sociales susceptibles de ejecución incumbe a quien la aduce), resultan
do facultativo del socio demandado exigir o no que previamente el
acreedor dirija su acción contra la sociedad colectiva; se trata, pues,
de un beneficio de orden".
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 273 establece que el socio
que paga con sus bienes una deuda de la sociedad tiene el derecho de
reclamar a ésta el reembolso del total de lo pagado, así como también
exigirlo a los demás socios.
En caso de repetir contra los demás socios la responsabilidad de éstos
no es solidaria, pues respon4en a prorrata de sus respectivas
participaciones. Sin embargo, ésta permite que en el pacto social se
establezcan otras maneras para que el socio reclame lo pagado, lo que no
excluye la posibilidad de una norma de solidaridad entre todos los
socios para este caso, o cualquier otra modalidad que se establezca.
XVIII. DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE UN SOCIO
Artículo 274.-
Los acreedores de un socio no tienen respecto de la sociedad, ni aun en
el caso de quiebra de aquél, otro derecho que el de embargar y percibir
lo que por beneficio o liquidación le corresponde, según sea el caso, al
socio deudor. Tampoco pueden solicitar la liquidación de la
participación en la sociedad que le corresponda al socio deudor. Sin
embargo, el acreedor de un socio con crédito vencido, puede oponerse a
que se prorrogue la sociedad respecto del socio deudor".
El régimen de responsabilidad de los socios frente a acreedores
sociales, constituye probablemente la característica más significativa
de la sociedad colectiva y se puede destacar lo siguiente:
a. La responsabilidad recae sobre todos los socios, sean o no
administradores.
Así, la responsabilidad se extenderá también a los socios industriales
que afecta únicamente a las relaciones internas, es decir, responde
frente a terceros, aunque luego puede exigir a los socios que le
reembolsen íntegramente lo que pagó), a los socios entrantes (incluso en
relación con deudas anteriores a su entrada) y a lo socios salientes (en
relación con deudas anteriores a su baja y, por lo que se refiere a las
posteriores, sólo frente a terceros de buena fe -desconocedores de la
baja- sin perjuicio de la exoneración de responsabilidad del socio
saliente en el orden interno, salvo pacto en contrario).
b. La responsabilidad de los socios se extiende a todas las deudas
sociales, contractuales o extracontractuales.
c. Es un régimen imperativo, por lo que no puede ser alterado por la
voluntad de las partes con efectos frente a terceros (aunque sí en el
orden interno).
d. La responsabilidad de los socios es una responsabilidad ilimitada,
subsidiaria, solidaria y provisional.
e. Los acreedores podrán exigir de los socios la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la sociedad pero
no la misma prestación que les adeudare ésta.
El artículo 274 de la Ley contiene limitaciones especiales a los
derechos de los acreedores del socio de una sociedad colectiva. En
efecto:
a. Se establece que el acreedor sólo tiene derecho a embargar y percibir
lo que corresponda al socio deudor por beneficios o por liquidación;
b. Esta limitación rige inclusive en el caso de quiebra y, evidentemente
también en caso de insolvencia de la sociedad; y
c. Tampoco puede el acreedor solicitar la liquidación de la
participación en la sociedad que corresponda al socio deudor.
Adviértase que en la norma legal existen dos términos de suma
importancia para la interpretación de la misma. El primero es que los
derechos limitados del acreedor rigen "aún en caso de quiebra" del
socio, lo que nos conduce a pensar en el procedimiento de insolvencia.
Aquí la interpretación es sencilla, en nuestro concepto: si la
limitación es aplicable aún el caso de quiebra, lo es con mayor razón al
de la insolvencia del socio.
El segundo es que el acreedor puede "embargar y percibir" lo que en
"beneficio o liquidación" corresponda al socio deudor. Beneficio es,
evidentemente, cualquier percepción de utilidades por parte del socio.
Sobre el hecho que el acreedor tiene todo el derecho a embargar y
percibir lo que corresponda al socio por su participación, tanto si la
sociedad es disuelta y liquidada como en cualquier otro caso o forma de
liquidación de la participación, sea debido a la enajenación de la cuota
o a la separación, fallecimiento o exclusión del socio, o en cualquier
otra forma legal o estatutaria que acarree la liquidación de su cuota
social. .
En tal virtud, el acreedor puede:
a) Embargar y percibir toda utilidad que sea repartida al socio. Esto
incluye medidas cautelares que obliguen a la sociedad a retener el
importe del socio en toda distribución que se practique.
b) Embargar y percibir todo importe que provenga de la liquidación de
las participaciones del socio. Esto incluye medidas cautelares que
obliguen a la sociedad ya los demás socios, bajo responsabilidad, a
impedir la venta o a retener toda suma que corresponda al socio deudor
por liquidación de su participación, ya sello por parte de la sociedad,
de los demás socios o de terceros, en los casos de disolución y
liquidación, quiebra, exclusión, fallecimiento, separación o
enajenación, desde que todos esos actos son realizados por la sociedad o
aprobados por los demás socios y registrados ante la sociedad.
Lo que el acreedor no puede lograr es el embargo de la participación del
socio deudor y su realización obligatoria e inmediata en pública
subasta. Aunque hay algunas legislaciones que lo permiten, ello es
rechazado por la Ley, correctamente en nuestra opinión, pues atenta
contra la esencia misma de la sociedad colectiva.
XIX. PRÓRROGA DE LA DURACIÓN DE LA SOCIEDAD
Ya hemos visto que según el Art. 267 de la Ley General de Sociedades, la
sociedad colectiva debe tener un plazo fijo de duración. Es decir, no se
puede pactar que el plazo de la sociedad sea "indefinido" o
"indeterminado", como sucede con la sociedad anónima.
El acreedor de un socio colectivo, quien tiene a su favor un crédito
vencido, tiene derecho a oponerse a la prórroga de la sociedad respecto
del socio deudor, porque la ley busca protegerlo para que cobre su
crédito lo más pronto posible.
El acuerdo de prórroga de la sociedad se publica por tres veces. La
oposición se formula dentro de los treinta días del último aviso o de la
inscripción en el Registro y se tramita por el proceso abreviado. Si se
declara fundada la oposición, la sociedad debe liquidar la participación
del socio deudor en un lapso no mayor de tres meses.
Así lo señala el Artículo 275 de la Ley General de Sociedades actual
"El acuerdo de prórroga de la sociedad se publica por tres veces. La
oposición a que se refiere el artículo anterior se formula dentro de los
treinta días del último aviso o de la inscripción en el Registro y se
tramita por el proceso abreviado. Declarada fundada la oposición, la
sociedad debe liquidar la participación del socio deudor en un lapso no
mayor a tres meses".
El artículo 274 concluye otorgando un derecho adicional al acreedor de
un socio colectivo, siempre y cuando su crédito se encuentre vencido:
puede oponerse a que se prorrogue la vigencia de la sociedad colectiva,
con respecto al socio deudor. Con ello logra que la sociedad, o bien sea
disuelta y liquidada, con lo cual el socio deudor obtiene su cuota de
liquidación, que puede ser embargada, o bien la sociedad se prorroga
para los demás socios, previa liquidación de la cuota del socio moroso,
con el mismo efecto.
Es por ello que el artículo 267, comentado anteriormente, pone como
condición para la prórroga de la sociedad colectiva el que se cumpla
previamente con los requisitos del artículo 275, que atañen al
procedimiento para hacer factible la oposición de los acreedores en el
caso que nos ocupa.
El procedimiento que debe seguir la sociedad colectiva, en cualquier
caso de prórroga del plazo de duración de la sociedad, está contemplado
en el artículo 275 de la Ley, el cual debe ser previo a la formalización
de la prórroga, de conformidad con el artículo 267. Ello permite el
ejercicio oportuno del derecho de oposición de los acreedores, en la
forma siguiente:
a) La sociedad debe publicar por tres veces el acuerdo de prórroga de su
plazo de duración.
b) Los acreedores cuentan con un plazo de treinta días para ejercitar su
derecho de oposición a la prórroga, con relación al socio moroso,
siempre que se trate de un crédito vencido. El plazo se cuenta,
alternativamente, desde la publicación del último aviso o desde la
inscripción en el Registro.
c) El trámite se realiza mediante proceso abreviado.
d) Declarada fundada la oposición, la sociedad debe liquidarla
participación del socio deudor, dentro de un plazo máximo de tres meses.
XX. EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
La Ley General de Sociedades no nos habla de la extinción de esta
sociedad en específico, solo señala en su artículo 276 sobre la
separación, exclusión o muerte de socio.
"En el caso de separación o exclusión, el socio continúa siendo
responsable ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta
el día que concluye su relación con la sociedad. La exclusión del socio
se acuerda por la mayoría de ellos, sin considerar el voto del socio
cuya exclusión se discute. Dentro de los quince días desde que la
exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular oposición
mediante demanda en proceso abreviado.
Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo
puede ser resuelta por el Juez, mediante proceso abreviado. Si se
declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte
del artículo 4.
Los herederos de un socio responden por las obligaciones sociales
contraídas hasta el día del fallecimiento de su causante. Dicha
responsabilidad está limitada ala masa hereditaria del causante".
En estos casos de separación o exclusión del socio colectivo, éste
continúa siendo responsable ante terceros por las obligaciones sociales
contraídas hasta el día en que concluye su relación con la sociedad
colectiva. Esta es una consecuencia de la naturaleza jurídica de la
sociedad colectiva, donde la responsabilidad de los socios por las
obligaciones sociales es solidaria e ilimitada.
En caso de fallecimiento de un socio colectivo, sus herederos responden
por las obligaciones sociales contraídas hasta el día del fallecimiento
de su causante. Esta responsabilidad está limitada a la masa hereditaria
del causante. El fundamento para esta responsabilidad es el mismo que
hemos expuesto en el párrafo anterior y su aplicación deberá ser
precisada por la jurisprudencia.
El artículo 276, en su primera parte, se refiere a la responsabilidad de
los socios de la sociedad colectiva que son separados o excluidos de la
sociedad. Un sector de la doctrina opina que la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios no debe continuar operando, ni aún
con respecto a las deudas sociales anteriores a la separación ó
exclusión, en vista de que se trata de casos en los cuales el socio deja
de serio en contra de su voluntad. Distinto es el caso en que "mediante
la enajenación de su cuota el socio de la colectiva podría sustraerse a
la propia responsabilidad". También la doctrina trata como caso
diferente y especial el del fallecimiento del socio colectivo.
Nuestra Ley no acoge este planteamiento, al establecer que, en los casos
de separación o exclusión, el socio colectivo continúa siendo
responsable ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta
el día en que concluye su relación con la sociedad. Es una medida
cautelosa y razonable, para preservar a los acreedores de la empresa.
Cabe destacar también que la Ley no determina expresamente las causales
especiales de separación o exclusión del socio de la sociedad colectiva.
Deja a la voluntad de las partes la facultad de establecerlas conforme
lo contempla el inciso 7 del artículo 277, en adición alas causales de
separación que señala expresamente la Ley, en cada caso, para toda clase
de sociedades (por ejemplo, en los procesos de reorganización de
sociedades).
En el artículo 248 de la Ley se señala la facultad de establecer
causales de exclusión de socios en la sociedad anónima cerrada, esa
facultad se otorga también en las sociedades colectivas, al ser éstas de
carácter aún más personalista que las primeras.
El artículo 276 señala reglas imperativas para el procedimiento que debe
emplearse para la exclusión de un socio:
a. El acuerdo de exclusión se toma con el voto favorable de la mayoría
de los socios, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se
contempla. Es evidente que la Ley obliga, en este caso, a que la
votación se realice por cabezas y no por capitales. Sin embargo, en
nuestra opinión pueden establecerse otras formas de votación en el
estatuto, siempre por mayoría, a tenor de la facultad que conceden el
artículo 269 y el inciso 7 del artículo 277.
b. Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión debe ser resuelta
por el Juez, por la vía del proceso abreviado. Se trata aquí