Origen y causas de la evolución de las empresas multinacionales

ORIGEN Y CAUSAS DE LA EVOLUCIÓN DE LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES
1. Introducción
Es indudable que el nacimiento de las empresas multinacionales, tiene su origen
en el comercio internacional. Se inicia a fines del siglo XIX, sufre un estancamiento
en el periodo de las dos guerras mundiales, y resurge vertiginosamente a partir de
la década de los cincuenta.
RUBIO GARCIA distingue con precisión los siguientes periodos:
Periodo que va desde 1867 hasta 1914: comienzo de las empresas
multinacionales, con la instalación en Glasgow de la primera fábrica en el
extranjero de la empresa Singer;
Periodo que va desde 1914 – 1945/ 1950: periodo de receso y asociación entre las
empresas ya existentes, todo esto como consecuencia de la primera y segunda
guerra mundial;
Periodo que va desde 1950 en adelante: expansión explosiva de las
multinacionales de origen norteamericano con las características actuales de estas
empresas. Posteriormente en los años sesenta surgimiento de las multinacionales
Europeas y Japonesas. Así como también tenemos que dar gran importancia al
surgimiento del fenómeno de la globalización en la década de los ochenta. Aunque
el origen de esta expresión parece estar en un informe de Business Week,
publicado el 20 de abril de 1962. La denominación de empresa multinacional la
virtud de la comodidad por ser la más usada y evocar así, con mayor facilidad y a
todos los niveles, el fenómeno al cual queremos referirnos. Sin embargo se
conocen otras denominaciones como: corporaciones, corporaciones mundiales,
sociedades multinacionales, transnacionales; siendo utilizables todas las
combinaciones posibles entre unos y otros.
Ante la invasión mundial de estas gigantes llamadas multinacionales, la salida de
una empresa del territorio nacional se puede explicar por distintas razones, pero
que siempre constituyen la aplicación de un principio fundamental, la
maximización del lucro, ese aumento de las ganancias y el crecimiento sostenido
solo puede obtenerse en el mundo actual, con grandes unidades económicas, se
produce así el fenómeno de la concentración económica, tanto dentro de los
respectivos territorios estatales como a través de varios de ellos. Cabe
preguntarse entonces: ¿Cuáles han sido las causas del desarrollo y evolución de
las Empresas Multinacionales?
De la razón general se van a generar varias razones particulares, la primera de
ellas es la necesidad de las empresas de aumentar incesantemente su
producción, no sólo con el fin ultimo de incrementar el lucro, sino con la finalidad
intermedia de reducir los costos unitarios. Por esta y otras razones la empresa se
ve obligada a ampliar sus mercados, inclusive creándolos en el extranjero. Tal
creación no solo esta impuesta por la necesidad o conveniencia de producir y
vender mas, sino por muchos otros motivos como por ejemplo, seguir a un
competidor importante, así como también por razones demográficas, como es el
caso en la empresa norteamericana que se ve obligada a multinacionalizarse ya
que su mercado nacional se encuentra saturado por lo cual tiende a disminuir
demográficamente en proporción a los demás.
Se ha dicho que la necesidad de invertir en el exterior es ofensiva, cuando su
motivo es buscar mayores mercados y ganancias, y defensiva cuando se debe al
deseo de conservar determinados mercados, o por lo menos determinada parte
del mercado total.
Una segunda causa del surgimiento y desarrollo de las multinacionales, se ha
atribuido a circunstancias tecnológicas. Existe por tanto una brecha tecnológica,
que puede definirse como el monopolio de los conocimientos científicos y técnicos
por un reducido número de países altamente desarrollados. Ese monopolio, unido
a la función esencial que desempeña la tecnología en la producción y al carácter
de las empresas multinacionales como portadoras y trasmisoras de tecnología,
caracteriza la moderna economía mundial.
Es así como surge la tesis de la brecha tecnológica, el país o la empresa que
detenta una ventaja tecnológica podrá explotarla colocando en el extranjero el o
los productos fabricados por ellas, pero esa diferencia tecnológica sólo durara el
tiempo que demoren las naciones compradoras en copiar o adquirir la tecnología
que les permita fabricar el producto por si mismas. Por eso una de las formas de
mantener la ventaja tecnológica es la de instalar una fabrica propia en el exterior
con lo cual se evita el transferir la licencia, patente o procedimiento a un nuevo
socio y eventual competidor. Por ello la empresa que dispone de una ventaja
tecnológica se ve impulsada a multinacionalizarse, no sólo para explotar su
ventaja sino que también para evitar o posponer en lo posible la aparición de
imitadores de menor costo, copando su mercado antes de que surjan.
Una tercera causa surgimiento y desarrollo de las multinacionales, la encontramos
en las llamadas empresas extractivas (industria petrolera, industria del caucho,
minería, etc.) son naturalmente multinacionales al tener que instalarse en el
territorio donde se encuentran las materias primas que constituyen el objeto de su
explotación.
Un cuarto elemento que incide en la instalación de filiales en el extranjero, es las
diferencias de costos, especialmente en países donde la mano de obra es
sensiblemente mas barata y es precisamente esta causa uno de los problemas
que se le presentan al Derecho Laboral, ya que los trabajadores de las empresas
filiales casi nunca gozan de los beneficios que poseen los trabajadores de la
principal, aun y cundo tengan los mismos derechos; de allí la necesidad de crear
una legislación que regule a estos gigantes del comercio internacional.
Una quinta causa la constituye el evitar las barreras arancelarias, y así formar
agrupamientos regionales eficaces. Muchas empresas multinacionales se instalan
en el extranjero para sortear una barrera arancelaria que impide la exportación
tradicional de sus productos, las filiales se consideran un factor determinante para
la conquista y conservación de los mercados y además permite obtener ganancias
altísimas ya que exportador e importador forman una sola unidad económica, se
compra y se vende a sí mismo.
Otro hecho que probablemente contribuya al surgimiento y desarrollo de las
multinacionales, estaría constituido por el adelanto de los transportes, las
comunicaciones, y la elaboración de datos (Internet). Ello obviamente abrió
nuevas perspectivas a la integración de las actividades de cada empresa por
encima de fronteras nacionales. En los años recientes se intensificó el proceso de
fusiones y compras de empresas. Primero fue impulsado por el proceso de
privatizaciones, en el que las empresas compradoras se hicieron cargo de
empresas públicas ya instaladas y en funcionamiento; después, las empresas
transnacionales compraron en gran escala empresas privadas nacionales. En
general, optaron entonces por el medio más rápido para obtener los objetivos de
expansión empresaria; en lugar de fundar un nuevo emprendimiento, se
aprovecharon las ventajas ya instaladas, que consisten entre otras, en el
conocimiento técnico y de mercados, la utilización de patentes, permisos y
licencias, el aprovechamiento de mano de obra capacitada, la utilización de redes
de abastecimiento y distribución.
En estudios sobre el tema, se han caracterizado algunos rasgos que provocan que
la inversión extranjera directa se haga por compra-fusión o por nuevos
emprendimientos. A continuación se enumeran algunos de ellos. En primer lugar,
se ha observado que las empresas con baja intensidad tecnológica prefieren las
compras, mientras las que disponen de alta tecnología optan por la creación de
empresas. En segundo término, las firmas inversoras más diversificadas prefieren
las compras; también es este el caso de las empresas inversoras más grandes.
Una tercera diferencia es que cuando existe una distancia cultural y económica
grande entre el país de origen y el de destino de la inversión, es menos probable
una compra. Asimismo, las compras están estimuladas por la subevaluación de las
acciones de las empresas. Por otra parte, las empresas transnacionales que ya
tienen afiliadas en otro país prefieren expandirse con compras. Debe haber
además un conjunto de empresas entre las cuales elegir aquella que se comprará
y el crecimiento lento de una industria favorece las compras. En definitiva, las
mayores ventajas de las compras son la rápida entrada y el conocimiento del
mercado, los sistemas de distribución ya establecidos y los contactos con el
gobierno, los proveedores y los clientes.
Todas estas causas de multinalización pueden actuar conjunta o separadamente,
según circunstancias de tiempo y lugar y, en particular, su influencia será dispar
según se trate de una u otro tipo de empresas multinacionales. Pero como se
aclaro al comienzo todas estas son causas que derivan de una razón fundamental
que es la necesidad de incrementar las ganancias a través de un crecimiento
continuo en un esquema de concentración económica.
La multinacional tiene sus raíces en la necesidad del empresario moderno de
producir una cantidad siempre mayor de bienes, utilizando las instalaciones
industriales y de distribución de modo de reducir costos.
2. Concepto de empresa multinacional
Cabe destacar que nuestro derecho no se ha ocupado de definir la empresa
multinacional, las elaboraciones doctrinarias son muy pocas, y las
jurisprudenciales son casi inexistentes. Esto ha traído como consecuencia que la
mayoría de los conceptos sean más económicos que jurídicos.
Ante tal carencia es de vital importancia, la ubicación conceptual de la noción de
empresa multinacional. Si tal concepto estuviera regulado legislativamente o
estructurado por la doctrina, tales normas y principios podrían servirnos para
elaborar la noción jurídica de empresa multinacional y tratar con ello de solucionar
los problemas que a su respecto se plantean.
Bien resulta evidente que la especie empresa multinacional pertenece al genero
“Grupo De Empresas “que ha sido designado también como conjunto económico.
Los autores sostienen que la multinacional es un especie de grupo económico es
decir un grupo de empresas con actividad multinacional. MORGENSTERN Incluye
los problemas laborales de las multinacionales entre los problemas laborales
suscitados en los grupos de empresarios.
ROBINSON, define las empresas multinacionales (firmas, conglomerados,
corporaciones, trasnacionales, etc.). “Un sistema de producción o prestación de
servicios, integrado por unidades localizadas en distintos países, que responden a
estrategias centralmente planificadas en una casa matriz cuyo control se basa
preeminentemente aunque no exclusivamente en la propiedad de todo o parte del
capital de las subsidiarias, y que a su vez es poseída y gerencia da por
ciudadanos del país donde tal matriz tiene su domicilio.”
En base a estos conceptos puede decirse que la empresa multinacional reúne dos
elementos: el grupo de empresas y la actividad internacional (o en territorios de
varios estados) por lo cual las multinacionales no son otra cosa que “un conjunto
económico distribuido internacionalmente.”
La pregunta que debemos hacernos es ¿Qué es un grupo de empresas? Es el
conjunto de empresas, formal y aparentemente independientes, que están, sin
embargo recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo pero
compacto, en cuanto responde a un mismo interés. De lo anterior se desprende
que existe una unidad profunda bajo la pluralidad de personas aparentemente
distintas. Por ello el grupo se convierte en definitiva, en la única y verdadera
empresa subyacente.
En Venezuela, tenemos prevista la figura del grupo de empresas, en el
Reglamento De La Ley Orgánica Del Trabajo, en el artículo 21, donde
encontramos el concepto en parágrafo primero “Se considerara que existe un
grupo de empresas cundo estas se encontraren sometidas a una administración o
control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con
independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su
cargo la explotación de las mismas.” Y en el parágrafo segundo encontramos los
elementos para que se presuma un grupo de empresas.
a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas
sobre otras, o cuan do los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren
conformados en proporción significativa, por las mismas personas.
c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.
Cabe señalar que el concepto de grupo de empresas, puede y debe ser aplicado
para las empresas multinacionales, aun en ausencia de texto legal expreso, ya
que así se trata de evitar que mediante el recurso de constituir diferentes personas
jurídico-colectivas, se eludan las responsabilidades laborales, ya que al decir que
la empresa multinacional es el conjunto económico extendido internacionalmente
se permite decir a la vez que la empresa es el conjunto, al tener que establecer si
la empresa es la casa matriz o alguna de las filiales, o el conjunto de todas estas,
sin duda alguna que la opción correcta es esta ultima.
Todo lo anterior nos lleva a una conclusión y es la unidad laboral del conjunto
económico multinacional, la jurisprudencia francesa ha sostenido que a pesar de
que en ciertos casos en el pleno comercial, las sociedades jurídicamente disímiles
permanecen siendo distintas, en el derecho social esas mismas sociedades
jurídicamente diferentes son consideradas, como constituyendo una unidad
económica asimilada a una sola y misma empresa, enmarcado todo esto dentro
del principio de primacía de la realidad, porque puede sostenerse que la pluralidad
de la empresa multinacional es en definitiva, una creación del derecho que
fracciona artificialmente una unidad real preexistente.
También el principio de la continuidad incide en la consideración unitaria de la
empresa multinacional, ya que se deben computar en un único periodo de
antigüedad los lapsos en que el trabajador ha prestado servicios en filiales de un
mismo grupo empresario, así como también se debe dejar claro que persiste la
misma relación de trabajo en los procesos de concentración y fusión de empresas
de la misma o diferentes nacionalidades.
Elementos Característicos De Las Multinacionales
Es importante destacar que no basta con que un país tenga recursos naturales,
mano de obra barata o mercados atractivos para que se produzca la inversión
extranjera. Pues es necesario que las firmas que inviertan en él sean propietarias
de ciertas técnicas, habilidades y recursos que a otras firmas no les sea fácil
obtener. Esto, sin embargo, tampoco es suficiente para explicar las inversiones
extranjeras. Hace falta también, que las firmas obtengan beneficios de llevar a
cabo por si mismas estas actividades en otros países y que estos beneficios de
venderle o alquilarle sus ventajas privadas a firmas locales. De no darse esta
ultima condición, gran parte de las inversiones serían sustituidas por relaciones
contractuales entre firmas compradoras y firmas vendedoras dependientes entre
sí.
Tratemos de visualizar tres componentes comparándolos entre sí, en base a las
distintas modalidades de producción internacional que conllevan las inversiones
extranjeras:
a) la importancia de diferenciar tres tipos de inversiones extranjeras, ya que
con cada tipo varían los elementos centrales a considerar y las conclusiones.
b) Es obvio que una política publica general sobre inversiones y empresas
extranjeras tendrá efectos diferenciales sobre distintos tipos de empresas
extranjeras, ya que éstas probablemente tendrán diferentes motivos,
características, incentivos y consecuencias en relación al país.
c) Puede darse una fragmentación del fenómeno, sin proveer esquema
conceptual que permita una integración rigurosa y más general de los distintos
elementos teóricos de los que hace uso. De esta manera, el esquema corre el
peligro de ser abrumado por la multiplicidad y variedad de casos especiales, cuya
incorporación al enfoque lo transformarían en un modelo casuístico y particular.
3. Caracteres de las inversiones extranjeras
Concebida La Empresa Multinacional, como un grupo de empresas operando en
varios territorios nacionales, procuraremos distinguir entre los caracteres
esenciales, que son aquellos que se dan siempre, necesariamente, en toda
empresa multinacional, de los caracteres no esenciales o contingentes, aquellos
que si bien es común que existan, no siempre se presentan, indispensablemente,
al concepto teórico de empresa multinacional.
Caracteres Esenciales:
1. Pluralidad de componentes: autonomía formal o aparente de los
mismos: Si todo grupo económico es un conjunto de varias empresas o
sociedades aparentemente independientes aunque económicamente unidas,
también las empresas multinacionales revisten este carácter. Su propia difusión a
lo largo y ancho de varios territorios estatales, es una de las circunstancias que
inciden a veces para que estas entidades se descompongan en varias sub.-
unidades; otras veces, el proceso se realiza al revés, por concentración.
La pluralidad en cuestión puede llegar a manifestarse en la existencia de
personalidades jurídicas diferentes en cada componente. Cada uno de estos
puede ser una empresa o una sociedad, ya que, si bien lo más común es que la
empresa multinacional tenga forma societaria nada impide que se componga de
una empresa principal que detente varios establecimientos o sucursales
dependientes en el extranjero. Pero esta pluralidad de componente y esta
autonomía de los mismos, es más aparente, o mejor dicho, más formal o
puramente estructural, que económica, real o funcional.
2. Relación entre los componentes: subordinación o coordinación: Aún
admitiendo que la empresa multinacional puede estar compuesta de personas
jurídicas de alto grado de autonomía, éstas se encuentran íntimamente
relacionadas entre por un vinculo de coordinación o de subordinación. En
general, esa relación es de subordinación, existiendo un control de la empresa
matriz sobre sus filiales. A pesar de esto se estable una contradicción entre
autonomía y control. De todos modos, esa contradicción no es tal, y ello, por dos
razones: A) primero porque en nuestro concepto el problema no se da en los
grupos por coordinación; y B) en segundo lugar, porque aún respecto de los
grupos de subordinación, el control no siempre se ejerce, y porque en definitiva
este problema del control se resuelve en la vida interna del grupo mientras que en
la presunta economía se utilizan en las relaciones del grupo con terceros. Sin
embargo se puede definir el control como el vinculo de dominación entre los
participantes del grupo, en mérito al cual, uno de ellos adopta uno posición
dominante sobre los demás, que quedan, en alguna medida, subordinados a
aquél. El control es la posibilidad de una influencia dominante de una empresa
sobre otra. Por ello se debe distinguir ente control interno o societario: en el que
utiliza las técnicas provista por el derecho de las sociedades, es decir, el que se
expresa a través de las participaciones accionarias o de otros mecanismos
societarios; y el control externo o contractual, que a su vez sería el control
directorial o por actuación gerencial, que es la que se derivaría de la coincidencia
de los directores de las diversas empresas del grupo o de la dominación ejercida a
través de la designación de tales directivos. Esta forma de control no tiene
autonomía teórica respecto de las otras, ya que esta dominación personal, se
obtiene necesariamente, utilizando un mecanismo societario o un mecanismo
contractual.
Por otra parte, entre concentración (grupo de empresas) y control (dominación)
existe a la vez, un parentesco y un paréntesis. Un parentesco porque todas las
formas estables de dominación de una empresa sobre otra, lleva a la
configuración del conjunto económico. Y un paréntesis, por que la inversa no es
exacta: no todo conjunto económico responde a la idea de dominación. Puede
haber otro vínculo entre los componentes del grupo.
3. Unidad Subyacente: Si bien puede verse una empresa en cada uno de
los componentes del grupo, éste, a su vez puede ser concebido como una gran
empresa; siendo el grupo la expresión de una unidad económica, determinada por
la estrecha vinculación (unión) de sus partes componentes, la aparente autonomía
de estas partes no podrían (ni deberían) impedir el reconocimiento de tal unidad.
La unidad del grupo viene a ser la consecuencia inevitable de su propia
conformación, ya que la dispersión internacional implica un nuevo tipo de mando,
más descentralizado que el de la empresa común local, pero que en última
instancia, queda limitada por la necesaria coherencia que debe mantener la
estrategia global del grupo. Entonces la unidad está dad por el interés o realidad
económica subyacente y por la estrategia única de la decisión a la cual se
someten las partes integrantes del grupo, sea espontáneamente mediante la
colaboración, sea compulsivamente mediante la subordinación. En efecto, existe
el riesgo de que la noción de persona jurídica se pueda transformar en un
mascara que oculte la verdadera naturaleza del ser y del interés que es su
soporte. Esta evidencia a puesto en crisis la noción de personalidad jurídica y dio
lugar a la teoría según la cual el carácter instrumental de la personalidad jurídica
admite la posibilidad de que la misma sea apartada o traspasada para alcanzar el
sujeto o interés real escondido tras ella, al menos, cuando la personería en
cuestión determine una situación no arreglada a derecho.
4. Solidaridad: Existe casi un completo acuerdo en postular la solidaridad
del grupo por las obligaciones contraídas por cualquiera de los componentes del
conjunto. Nos parece que estas afirmaciones deben ser objeto de algunas
precisiones: a) no creemos que la solidaridad sea un carácter original de los
conceptos grupos de empresas y empresa multinacional. Parece más bien un
efecto de los caracteres de la unidad subyacente. b) no nos resulta del todo claro
que exista una verdadera solidaridad, la que supondría pluralidad de deudores.
Por consiguiente no sería una tal solidaridad sino el descubrimiento de un único
deudor. c) mucho se discute si la solidaridad en examen sólo debe actuar como
mecanismo defensivo de derechos violados en caso de fraude a la ley o si es una
característica permanente emanada del carácter unitario de la única empresa que
existe en la realidad. Se puede decir entonces que entendemos que más que
solidaridad hay deudor único, que ese efecto mal llamado solidario se produce en
todos los casos en que la realidad nos impone una empresa única por sobre una
multiplicidad de formas jurídicas.
La responsabilidad solidaria constituye, más bien, un efecto de aquella unidad, y
podría ser representada, no como un caso de solidaridad, sino de deudor único.
5. Actividad Multinacional: es decir, la extensión de la empresa a varios
territorios estatales. Este carácter es el elemento distintivo de la empresa
multinacional respecto de los grupos nacionales de empresas; es lo que la
distingue de otras especies pertenecientes al género “conjunto económico”, lo que
por consiguiente, le da especificidad, lo que le da contenido extranacional a las
relaciones en que interviene, y lo que, por lo mismo, es pasible de crear dudas y
dificultades. De conformidad con este carácter, la multinacional es aquella
empresa o grupo de empresas que sitúa su acción a nivel internacional, que
extiende su actividad al territorio de varios estados.
Lo que interesa pues, para que una empresa o grupo realice una actividad
multinacional (tenga extensión multinacional) es que esté instalada en más de un
territorio estatal, que realce negocios en el exterior, a diferencia de la empresa
nacional importadora o exportadora que realiza negocios en el exterior.
Caracteres No Esenciales:
1. La Dimensión: es decir, el tamaño de la empresa multinacional. Es
indudable que casi todas las multinacionales son grandes empresas, ello no tiene
que ser necesariamente así desde el punto de vista jurídico. Jurídicamente nada
impide que una pequeña o mediana empresa instale un establecimiento en el
extranjero, cosa que, si bien excepcionalmente, a veces se da en la realidad
fáctica, en las zonas fronterizas. Por otra parte, examinados los criterios
cuantitativos que se han propuesto para caracterizar a las empresas
multinacionales, éstos se revelan engañosos para el jurista, en cuanto resultan a
veces vagos, otras veces demasiado rígidos, a menudo contradictorios y siempre
arbitrarios y poco pasibles de ser traducidos jurídicamente.
2. El fin de lucro: es decir, el desarrollar la actividad comercial o industrial a la
obtención de ganancias, lo que se traduce en un carácter esencial a la noción de
grupo de empresas, y consecuentemente, al concepto de empresa multinacional.
Sin embargo gracias a la previsiones tales o cuales del derecho positivo, se ha
reconocido que puede perfectamente, considerarse que sólo la empresa comercial
o industrial de fines lucrativos puede constituir un conjunto económico o grupo
empresario. Este concepto amplio no atiende a la finalidad lucrativa o no de la
empresa, lo que interesa es, es carácter de empleador de la empresa o grupo.
3. Los vínculos con sus modalidades operativas, entre las cuales se destacan
la estrategia global, la diversificación y el comercio cautivo, lo que incluye la
sobrefacturación, la subfacturación y algunas particularidades de la transferencia
de tecnología.
4. Naturaleza jurídica de las multinacionales
En relación al impacto de la inversión extranjera en los países receptores de la
misma se ha generado un importante debate en el cual se han encontrado las más
variadas posiciones. El conflicto se concentra básicamente entre dos posiciones
extremas que se encuentran representadas por la teoría clásica que considera a la
inversión extranjera totalmente beneficiosa para los países que la reciben,
mientras que la otra mantiene que al menos que el Estado receptor pueda escapar
de la creación de una relación de dependencia, será imposible para éste alcanzar
el objetivo de desarrollo económico por este medio.
Teoria clásica:
La teoría económica clásica toma la posición de la total conveniencia para el país
receptor de la inversión extranjera. Los partidarios de esta posición explican el
hecho de que el ingreso de capital extranjero permite la disponibilidad de capital
domestico para ser orientado hacia otras tareas necesarias para el beneficio del
público. El inversionista extranjero coloca en el estado receptor no tan solo el
capital, sino también nuevas tecnologías; al tiempo que crea nuevas fuentes de
empleo que son adiestradas en nuevas técnicas y habilidades, a los fines de
facilitar un mayor flujo de capitales desde de los países desarrollados hacía los
países menos desarrollados o en desarrollo.
Estas ventajas son negadas por quienes sostienen que la inversión extranjera
representa un importante obstáculo para las inversiones nacionales, las cuales
ven reducido el campo de oportunidades donde sea posible competir. Asimismo,
argumentan que el capital exportado a través de la repatriación de utilidades es
mucho mayor que el inicialmente invertido. Se señala que la tecnología importada
se encuentra por lo general desactualizada. En relación a las nuevas habilidades
y técnicas adquiridas por el personal contratado en el país receptor, lo consideran
como una creencia enteramente ilusoria, debido a que el entrenamiento que se
considera de cierto valor estratégico para la empresa es reservado a ciertos
niveles donde la confidencia debe ser garantizada. Estas, entre otras afirmaciones
como las relacionadas con una pobre distribución de los beneficios de la inversión
foránea que son tan solo alcanzados por una pequeña élite del estado receptor,
han servido para sostener que los beneficios generalmente atribuidos a la
inversión extranjera están fundamentados en asunciones totalmente refutables.
Teoría de la dependencia:
Esta posición considera que la inversión extranjera no puede ser considerada
como originadora de un significativo proceso de desarrollo económico en ningún
país. Esta posición se fundamenta en el hecho de que la mayor parte de las
inversiones de origen foráneo son realizadas por corporaciones multilaterales, las
cuales tienen sus centros de decisión localizados en países desarrollados y
operan a través de subsidiarias en los países en desarrollo, lo cual acarrea como
resultado el que toda la estructura de la corporación, este orientada a servir a los
interese de sus accionistas.
Bajo este esquema, los países desarrollados constituyen lo que se ha definido
como las economías centrales del mundo, mientras que los pises en desarrollo
viene a ser lo que se ha denominado como economías periféricas, las cuales
sirven a los intereses de las economías centrales de los países de origen de estas
multinacionales. Asimismo, se sostiene que en este esquema el desarrollo de las
economías periféricas es imposible al menos que se logre romper la relación de
dependencia existente con las economías centrales a través de la inversión
extranjera. En esta posición el desarrollo económico es entendido no como el
ingreso de recursos, sino más bien en términos de la distribución de la riqueza
entre los nacionales del estado receptor. El desarrollo es entendido más como un
derecho de la gente, no del estado.
Teoría ecléctica:
En el momento actual la economía de mercado se impone mediante el proceso de
apertura y globalización económica, las teorías contrarias a la iniciativa privada y
el libre flujo de inversionistas han ido también perdiendo presencia en el contexto
actual. Con el creciente proceso de privatización de las compañías estatales en
los países desarrollados, y la necesidad de implementar este mismo proceso en
los países en desarrollo, se ha venido originando un profundo cambio ideológico
en el tratamiento a la inversión extranjera.
La comisión de las Naciones Unidas sobre Corporaciones Transnacionales ha
producido una serie de estudios que demuestran que las corporaciones
multinacionales pueden ser importantes motores para el desarrollo, pero así
mismo han establecido la posibilidad de que estas produzcan resultados
indeseables bajo ciertas circunstancias.
Los efectos positivos identificados eran similares a aquellos que soportaban a la
teoría clásica sobre la inversión extranjera. Al mismo tiempo estos estudios
identificaban una serie de efectos indeseables a la inversión extranjera,
realizándose un serio esfuerzo para identificar de forma precisa aquellos tipos de
actividades desarrolladas por las corporaciones multilaterales que podían ser
perjudiciales para la economía de los países receptores de inversión.
La identificación de estas variables tuvo como resultado un importante esfuerzo
destinado a la creación de los códigos de conducta para las corporaciones
multinacionales, los cuales no han sido generalmente aceptados como principios
de derecho internacional. Algunos de los efectos indeseables de la inversión
extranjera que estos estudiosos han identificado incluyen prácticas asociadas con
la transferencia de tecnología y a la naturaleza de las tecnologías exportadas tras
haber sido consideradas peligrosas o en desuso.
La influencia que esta teoría ecléctica tiene sobre los actuales sistemas de
regulación de la inversión extranjera es significativa. Muchos países desarrollados
han establecido en forma creciente marcos regulatorios dirigidos a excluir aquellas
inversiones extranjeras percibidas como indeseables. Es posible decir que el
efecto más importante de esta nueva teoría es el hecho de considerar a la
inversión extranjera como una materia que debe ser protegida sobre las base
selectiva que dependen del beneficio que esta sea capaz de brindar a los estados
receptores en la promoción de sus propios objetivos eco9nómicos, lo cual ha
permitido a su vez una aproximación más pragmática a la inversión extranjera.
Ante el actual proceso de apertura y globalización de la economía, se hace cada
vez más evidente un paradigma que si bien nunca dejó de ser cierto, en algún
momento fue ampliamente discutido: el mundo es económicamente
interdependiente. La independencia y el aislacionismo económico constituyen
posturas descaradas en el actual contexto de la calidad internacional. El
paradigma de la interdependencia económica se ha impuesto como una necesidad
afina de constituir una nueva realidad más justa y más humana, en el mundo cada
vez más pequeño. Esta es una realidad en la cual están conscientes los
tratadistas que escriben desde países pobres o en vías de desarrollo como los que
lo hacen desde de la perspectivas de economías desarrolladas como la de los
Estados Unidos de América.
5. Principios generales de las multinacionales
Conseguir una posición que consagre los principios únicos de las inversiones
extrajeras, es de arduo trabajo pues son muchos los principios que se
contemplan; en los tratados bilaterales de inversión se establece como principio
general la NO DISCRIMINACIÓN: en casi todos los tratados multilaterales o
bilaterales de inversión se encuentra presente el principio de “no discriminación” a
favor de los inversionistas de la otra parte Contratante. Este principio tiene como
finalidad evitar toda medida que impida la administración, mantenimiento, uso
disfrute o la disposición de las inversiones realizadas por los inversionistas de una
de las Partes Contratantes.
Como ha sido señalado anteriormente, un tratamiento diferenciado entre
inversionistas nacionales y extranjeros o entre inversionistas extranjeros
provenientes de diferentes Estados, no constituye por mismo actuación
violatoria de principio alguno del Derecho Internacional. Para que un tratamiento
dado a un inversionista extranjero sea considerado como un acto discriminatorio
deben producirse dos condiciones básicas fundamentadas: el resultado del acto y
la intención de alcanzar tal resultado, o sea, la primera, se refiere a que el acto en
mismo tenga como resultado un daño al inversionista extranjero; y la segunda
se refiere a que el acto debe ser ejecutado con la intención de infligir tal daño al
inversionista. En este sentido, se constituiría como una medida discriminatoria,
por ejemplo, aquella dirigida a reducir o socavar las condiciones bajo las cuales es
tratada la inversión de un inversionista o un grupo de inversionistas en razón de su
nacionalidad.
En algunos tratados, como es el caso de los celebrados por los Estados unidos, es
común combinar el principio de no discriminación con el del trato justo y equitativo
en una misma cláusula.
En el caso de los TBI celebrados por Venezuela el trato no discriminatorio es
incluido en la cláusula relacionada con la Promoción y Protección de Inversiones,
el cual expresa: “Las inversiones de nacionales o sociedades de cada parte
contratante deberán, en todo caso, recibir un trato justo y equitativo en
concordancia con las reglas y principios del Derecho Internacional y deberán
gozar de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra parte contratante.
Ninguna parte contratante obstaculizará en modo alguno, con medidas arbitrarias
o discriminatorias, la administración, el mantenimiento, el uso, el goce o la
disposición de la inversiones en su territorio de nacionales o sociedades de la otra
parte contratante, Cada parte contratante observará cualquier obligación que
haya asumido respecto del trato de inversiones de nacionales o sociedades de la
otra parte contratante”.
El desarrollo de esta cláusula contiene en si el establecimiento de los principios de
los principios de la aplicación de un trato justo y equitativo, la protección y
seguridad plena, la prohibición del trato arbitrario o discriminatorio dirigido al limitar
los derechos de los inversionistas de la otra parte contratante.
Otros de los derechos que consagra los tratados bilaterales de inversión es el
principio de TRATO NACIONAL: este principio es recogido por todos los TBI y casi
todos los tratados multilaterales de inversión, siendo el tratado de la comunidad
del Caribe conocido también como CARICOM, la única excepción es esta materia
al reconocer un trato preferencial para las inversiones de sus nacionales. Este
principio esta prescrito por aquella parte de los acuerdos de inversión que
establece la necesidad de cada estado contratante conceda un tratamiento no
menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales.
En el caso de Venezuela, este principio es recogido por todos los Tratados
Bilaterales de Inversión hasta ahora celebrados, siendo comúnmente combinado
en una misma cláusula con el principio DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA. En
estos tratados estos principios abarca tanto el tratamiento a las inversiones o
rendimientos de nacionales o sociedades de la otra parte contratante, así como el
tratamiento que debe otorgarse en relación a la administración, mantenimiento,
uso goce o disposición de sus inversiones. Por el contrario la nueva constitución
de 1999 establece un principio de tratamiento distinto al hasta ahora reconocido
por los compromisos internacionales celebrados por el país, en el sentido de hacer
del trato nacional el techo o máximo posible para las inversiones e inversionistas
extranjero, abandonándose su concepción como estándar mínimo de tratamiento
de acuerdo a lo establecido tanto en los tratados multilaterales como bilaterales
vigentes para el país.
Como sucede con potros aspectos de los TBI es común encontrar distintas formas
de interpretación para este principio, así también son comunes sus limitaciones.
Es así como distintos tratados establecen que el principio del trato nacional será
aplicado cuando el inversionista extranjero y nacional se encuentren en idéntica o
similar situación o en tales situaciones, asimismo, se emplean condicionantes
tales como aquellas dirigidas a limitar su aplicación a inversiones similares o a
inversionistas son similares actividades económicas, lo que va limitando y
haciendo cada vez más difícil la aplicación de la cláusula.
Cabe destacar que entre el nuevo marco del derecho sobre inversiones en
Venezuela, específicamente en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de
Promoción y protección de Inversiones, mejor conocido como el Decreto 356, en
concordancia con los acuerdos bilaterales sobre inversión vigentes en Venezuela,
reconoce una serie de principios de tratamiento a las inversiones, entre los cuales:
Trato justo y equitativo: establecido en el articulo 6, en el sentido de que
ninguna inversión o inversionista internacional puede ser objeto de medidas
arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestión,
utilización, ampliación, venta o liquidación, todo ello de acuerdo a las normas y
criterios del derecho internacional.
Trato nacional: establece que las inversiones y los inversionistas
internacionales tienen los mismo derechos y obligaciones a las que se sujetan las
inversiones e inversionistas nacionales en circunstancias similares, lo que acarrea
las mismas dificultades para su interpretación que han sido comentadas en el
capitulo correspondiente a los tratados bilaterales sobre inversión. Asimismo, es
importante destacar que en el mismo artículo se considera la posibilidad de
establecer excepciones al principio del trato nacional, bien sea a través del
articulado de este decreto o por otras leyes especiales.
Trato más favorable: los inversionistas internacionales tienen derecho a
recibir un trato tan favorable como el otorgado a cualquier inversionista, siempre y
cuando este trato más favorable no se corresponda con la reserva de
determinados sectores al estado o a inversionistas nacionales, o a un tratamiento
más favorable derivado de acuerdos de integración económica, sobre doble
tributación u otras cuestiones de naturaleza impositiva.
Clasificación de las multinacionales:
En atención a la actividad desarrollada por la empresa:
Primera clasificación:
1. Multinacionales Extractivas: aquellas que se dedican a la extracción y posterior
procesamiento y comercialización de materias primas ubicadas fuera del territorio
de origen. Son empresas naturalmente multinacionales porque su actividad se
orienta a abastecer el mercado metropolitano y luego, a reexportar el producto
elaborado.
2. Multinacionales Manufactureras: aquellas que producen e industrializa, en el
país receptor. Orientan su actividad al abastecimiento del mercado del país de
acogida, lo que explica su preferencia por los países de ingreso más alto. Estas
son las que producen mayores efectos sobre el empleo de mano de obra.
3. Multinacionales financieras y de servicio: las cuales son formas poco
mencionadas porque existe una tendencia a exigir como requisito esencial del
concepto de empresa multinacional, la producción industrial en el extranjero, la
instalación de fábricas en el extranjero.
Segunda clasificación:
1. Multinacionales por naturaleza: coinciden con las empresas
extractivas.
2. Multinacionales por Vocación: aquellas que explotan una ventaja
tecnológica y/o obtenida en el mercado externo por la estandarización de sus
productos, lo que se da especialmente en el mercado de los productos de
alimentación.
3. Multinacionales por Especialización: explotan una ventaja obtenida en
la demanda, una vez que el producto introducido por otra empresa, alcanza su
fase de estandarización.
4. Multinacionales por Accidente: que no explotan una ventaja muy
precisa, dado que su diversificación y multinacionalización han llegado a tal grado
que resulta imposible categorizarla en una sola determinante.
En función de la estructura de las empresas multinacionales:
Primera clasificación:
1. Por Integración Vertical: aquellas empresas multinacionales que
tratan de cubrir todas las etapas de producción y comercialización, esto es,
extracción, industrialización, distribución y comercialización.
2. Por Integración Horizontal: aquellas multinacionales que sacando
partido de su especialización y de su adelanto tecnológico, procuran imponerse
como únicas o principales proveedores en determinada rama de actividad,
cubriendo todo un mercado con sus productos.
Segunda clasificación:
1. Grupos Estructurados en Cadena: donde la unidad central se vincula
con una segunda unidad que a su vez se comunica con una tercera y así
sucesivamente; de tal manera, la primera unidad logra dominar las otras
mediatamente.
2. Grupos Estructurados en Estrella o en Abanico: aq cada una de las
unidades se vincula directamente con la unidad central. Este tipo de estructura se
refiere específicamente a empresas matrices y a filiales o subsidiarias. Esta
corresponde a los grupos por subordinación, mientras que la estructura en cadena
puede darse tanto en éstos, como en los grupos por coordinación.
Tercera Clasificación:
1. Por Subordinación: supone una unidad de comando y otra u otras
controladas (una dominante y una o varias dependientes) las que son
denominadas filiales o subsidiarias.
2. Por Coordinación: Supone varias unidades en pie de igualdad. Si
bien la idea de coordinación excluye la noción de dominación de una unidad sobre
otra, implica la de que tales unidades están sujetas a interferencias recíprocas,
reveladoras de colaboración.
La importancia de esta clasificación está dada, fundamentalmente, porque en
aquellos grupos donde no hay subordinación, puede ser más dificultosa la
apreciación del conjunto como unidad.
Cuarta clasificación:
1. Grupos de Derecho: aquellos previstos y regulados por el orden
jurídico, y están constituidos por sociedades y por subordinación.
2. Grupos de Hecho: aquellos no provistos por el ordenamiento jurídico,
constituidos por coordinación y están formados o estructurados por otro tipo de
unidades, o en base a otro tipo de vínculos.
Quinta clasificación:
1. De estructura Societaria: constituida en diversos países, dominadas
por una de ellas o interrelacionada entre sí.
2. De estructura Contractual: El grupo multinacional está formado, bien
por una empresas que instala sucursales en el extranjero, bien por una empresa
que domina o se coordina con otras unidades ubicadas en el extranjero, a través
de contratos de suministro, de transferencia de tecnología, de nominación de
autoridades, etc... siempre que estos vínculos sean lo suficientemente estables y
poderosos como para generar, a su través, una unidad.
Sexta clasificación:
1. Multinacional Permanente (la más o menos típica).
2. Multinacional constituida para una Obra Determinada: implica la
asociación de varias empresas (pueden ser a su vez multinacionales) para la
realización de determinada obra o para una tarea temporaria.
Según el funcionamiento de las empresas multinacionales:
1. Una primera clasificación atiende a la actitud de los dirigentes. A) el
Etnocentrismo, sería una característica de las empresas administradas desde la
sede central hacia las filiales; B) El policentrismo: constituiría la nota de las
empresas dotadas de subsidiarias descentralizadas ( aunque con bajo control
central) que reciben la influencia de los países anfitriones; C) el geocentrismo:
sería propio de las sociedades cuyos accionistas pertenecerían a diversas
nacionalidad y cuyos directores de sucursales contaran con amplia libertad de
iniciativa, manejándose el conjunto con una visión global o mundial,
independientemente de intereses o influencias nacionales.
2. Una segunda clasificación viene dada por Richard Robinson, quien
distingue en: a) empresa internacional: la empresa que centraliza en la oficina de
su país de origen, la dirección de todas sus operaciones en el extranjero y que en
materia de política empresarial, está dispuesta a encarar todas las estrategias
posibles con vista a la penetración de los mercados internacionales, llegando a la
inversión directa. b) empresa multinacional o plurinacional: cuyas operaciones en
el extranjero igualan a las operaciones nacionales, pero cuyas decisiones
permanecen sometidas a influencias nacionales, por cuanto la propiedad y las
direcciones centrales siguen siendo uninacionales. c) empresa transnacional: es
la empresa multinacional administrativa y poseída por personas de diferentes
nacionales, razón por la cual sus decisiones transcienden la óptica nacional. d)
empresa supranacional: la empresa transnacional jurídicamente desnacionalizada,
en cuanto está regulada por un organismo internacional que la controla y ante el
cual paga sus impuestos.
3. Una tercera y pequeña clasificación distingue entre: a) empresas
nacionales con operación en el extranjero b) empresas en orientación
internacional y c) empresas multinacionales, en tres fases de internacionalización.
Clasificación en función de las características de sus titulares o
componentes:
1. La primera clasificación atiende a la Naturaleza pública y privada de
los titulares o componentes de la multinacional. A) Multinacionales Privadas:
aquellas que integran intereses de empresarios particulares; B) Multinacionales
Públicas: aquellas formadas exclusivamente por estados, constituidas
generalmente para instalar y administrar complejos industriales o administrativos
que revisten caracteres de servicios públicos, o de servicios financieros, y C)
Multinacionales Mixtas: aquellas multinacionales en que coexisten intereses
privados y estatales.
2. Otra clasificación que atiende a las características de los titulares de la
empresa, es la que toma en cuenta la nacionalidad de la casa matriz , es decir el
país de origen de la multinacional.
3. También se ha distinguido entre: a) Empresas multinacionales
regionales; que estarían referidas a una determinada zona. Pero corresponde
aclarar que esta expresión puede contener dos contenidos diversos: Por un lado,
el calificativo regional, que puede estar referido al ámbito de actuación de la
empresa, una determinada región o continente; por otro lado, con la expresión
regional, donde se puede estar haciendo referencia a las características de los
titulares y componentes de la empresa. b) Empresa Multinacional Global: (o
típica) que no hace referencia a ninguna región predeterminada.
Reglamentacion De Las Empresas Multinacionales
El comercio internacional creciente, basado en el conjunto de transacciones
comerciales que tienen por objeto el intercambio de bienes y servicios entre
distintos países, que involucra exportaciones, importaciones y el comercio de
tránsito, ha sufrido importantes cambios en las últimas décadas bajo la
denominación de <<globalización de la economía>>. En este sentido MONEREO
precisa que “se trata de un proceso en virtud del cual las economías nacionales
se integran de forma progresiva en la economía mundial, hasta el punto de que su
evolución depende cada vez más de lo mercados internacionales y en menor
medida de las políticas económicas de los gobiernos nacionales”1. El fenómeno
de la globalización origina un nuevo marco para las relaciones laborales y la
organización del trabajo, que requiere de respuestas, estrategias y de una nueva
regulación jurídico –laboral, la misma que se encuentra vinculada directamente al
1 MONEREO, J.L. “El derecho social…pág. 233.
futuro del desarrollo social, del derecho del trabajo y al cumplimiento de su función
como estatuto de protección.
Estas respuestas y regulación son necesarias tanto en los sistemas nacionales
como en el nuevo marco de la internacionalización de las relaciones laborales,
advirtiéndose que si los niveles de protección social y la legislación interna se ven
modificados con las reformas y predeterminan su posición a escala regional y
mundial, es preciso encontrar mecanismos a nivel internacional que incidan
positivamente y que interactúen con los sistemas internos. Del mismo modo que
las políticas internas inciden en las políticas regionales e internacionales, éstas
también pueden y deben interactuar con las políticas nacionales, a fin de
impulsarlas y nutrirlas de fundamento.
El análisis que plantea entonces en dos ámbitos, nacional e internacional, pues si
bien se constata la modificación del derecho del trabajo y las preguntas sobre su
razón de ser, asistimos hoy a la construcción de su futuro basado en un nuevo
esquema de las relaciones laborales que trasciende el marco nacional y se
convierte en uno a escala regional y planetaria. Se produce una
internacionalización de las relaciones laborales en la que el ordenamiento estatal y
el mercado no coinciden, “esa extensión del mercado hace que se divida en dos
partes: una, sujeta a regulación estatal y la segunda, sustraída al peso de un solo
gobierno”. La adecuación a esta nueva realidad es imperativa y no puede
soslayarse frente a la constatación de situaciones de precariedad del empleo y
desprotección que incrementan las cifras de las exclusiones sociales.
La globalización resulta así un proceso de carácter económico, con efecto en las
relaciones laborales y a organización del trabajo.
Efectos de la globalización en las relaciones laborales
Son múltiples los efectos y modificaciones en las relaciones laborales. Pueden
identificarse, entre otros efectos que inciden en la función del Derecho del Trabajo
y en la interacción entre ordenamientos nacionales e internacionales, los
siguientes:
1.La reducción y pérdida de la actuación estatal en la regulación de las relaciones
laborales. En los sistemas nacionales, la regulación laboral se produce por
intervención del Estado o por la promoción de las formas de negociación.
Incorporarse a una economía mundializada reduce la actuación del Estado y su
función de protección o de promoción de la negociación para responder
directamente al requerimiento empresarial internacional. Se tarta de una
“limitación del poder estatal para gobernar las variables económicas”2, poniendo
en un segundo plano las decisiones del Estado, generando así una
“despolitización de los procesos regulativos de las relaciones de trabajo”3.
2.La prevalencia del espacio internacional sobre el nacional. Los mercados
nacionales ceden y forman parte de un mercado mayor que constituye el modelo
internacional, sin fronteras, sin espacios territoriales de limitación. Se produce una
deslocalización de la producción y movilidad de las industrias que llevan a una
desnacionalización de los sistemas jurídico laborales.
3.Unilateralidad en la regulación de las relaciones jurídico-laborales. La
regularización no proviene de los estados ni de los actores sociales a nivel
nacional, sino del modelo empresarial de la globalización, generando una
regulación unilateral y externa a los sistemas nacionales. como lo plantea
BAYLOS, “Este doble movimiento de escape del Estado y de extranormatividad en
el plano mundial, y de reacomodo del esquema normativo laboral en un sentido
desregulador y fortalecedor de la unilateralidad empresarial en el plano del estado
nación es lo que caracteriza al fenómeno de la globalización en relación con la
regulación jurídico laboral”4
En este nuevo marco la consecuencia es la modificación de los modelos jurídicos
de acción estatal, de protección directa al trabajador, la aplicación de economía de
escala regional y mundial, una cesión de poder por parte de los estados
nacionales y, fundamentalmente, una regulación y dirección internacional de la
economía y de los mercados que en definitiva incide y regula relaciones laborales.
2 ERMIDA, Oscar, Globalización y relaciones laborales en: Las relaciones de Trabajo en el siglo
XXI. III Congreso Regional de las Américas. APERT, Lima 1999, pág. 17.
3 BAYLOS, Antonio. “Globalización y Derecho del Trabajo: realidad y proyecto.” Cuadernos de
Relaciones Laborales. Núm. 15 1999 pág.23.
4 BAYLOS, Antonio. “Globalización y Derecho del Trabajo: realidad y proyecto.” Cuadernos de
Relaciones Laborales. Núm. 15 1999 pág.24.
Dados los cambios que introduce la globalización y los que se producen en el
Derecho del Trabajo y en los sistemas internos, puede advertirse la dificultad para
encarar la internacionalización de las relaciones laborales y su control a través de
la acción internacional. Pueden identificarse algunas respuestas frente a este
nuevo modelo.
1.La integración regional: La apertura de los mercados nacionales genera una
respuesta a través de la integración regional de bloques y el desarrollo de
estrategias comunes en materia económica y social. En cada uno de estos
bloques se identifican puntos de desarrollo social y laboral, que tiene como
consecuencia la producción de instrumentos internacionales aplicables a cada
región (Cartas sociales, pactos, convenios) y de políticas comunes.
En este marco cobra vigencia la supranacionalidad de las normas, en la que los
Estados miembros ceden su soberanía frente a órganos que dan las directivas,
controlan e imponen sanciones, como es el caso de la Unión Europea.
La desnacionalización antes aludida encuentra en los bloques regionales un
espacio de reconstrucción de la regulación y de las estrategias frente a la
globalización, articulando una dimensión social y buscando una armonización de
la legislación, de los derechos y de la protección. Se abre también un espacio para
la actuación de los actores sociales internacionales, aunque este debe aún
desarrollarse.
2.Las normas internacionales del trabajo (NIT): Representan actualmente un
mecanismo de consenso y de identificación de temas prioritarios a nivel regional y
mundial. En efecto, los convenios internacionales de la OIT “son un medio de
acción muy importante para alcanzar sus objetivos y asegurar que los valores
consagrados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia sean puestos en
practica”5.
Si bien la importancia de las NIT se expresa en el consenso internacional, su
incidencia en el derecho interno resulta evidente, pues las NIT pueden ser de
5 OIT. « Trabajo Decente y protección para todos ». Memoria del Director General de la OIT, 1999,
pág.54.
aplicación como norma interna, salvo que exista una regulación y condiciones más
favorables. Es decir, la incorporación en el derecho interno constituye una fórmula
para lograr su cumplimiento, en tanto que los propios convenios ni la OIT tienen
poder para ello, aunque debe reconocerse la actividad de los órganos de control
como la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical.
Esta es una forma de interacción que permite una incidencia recíproca entre el
derecho interno y las normas internacionales y, por tanto, permite una visión
integral de las instituciones jurídicas que regulan los instrumentos internacionales-
3.Soft Law y Código de Conducta: Los instrumentos conocidos como sofá law son
una especie de directivas técnicas o consejos de política general que pueden ser
de alto contenido técnico, y por lo que se refiere a la OIT, no pretenden suplir su
actividad normativa clásica, sino complementarla mediante la fijación por en tos
medios de objetivos a conseguir con indicación de los medios para ello.
Uno de estos instrumentos son los denominados códigos de conducta de las
compañías multinacionales que traen un conjunto de estándares justos de trabajo
que las empresas se comprometen a aplicar en sus operaciones en países
extranjeros o a los contratistas a aplicarlos en sus propios países. Estas reglas
pueden ser propuestas hacia a empresa o desde la propia empresa, asumiendo
en este caso, la generalización como regla al interior de la empresa trasnacional.
Si bien no constituyen normas jurídicas, es la propia empresa la que las incorpora
como reglas de actuación.
4.La declaración de los principios de la OIT: En 1998, 86ª Conferencia de la OIT
aprobó la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo, que promueve en los Estados miembros la aplicación de los derechos
fundamentales del trabajo, en cuatro áreas: libertad sindical y negociación
colectiva (Convenios 87 y 98), eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación (convenios 100 y 111) y abolición del trabajo infantil
(convenios 138 y 132).
El aspecto central de esta Declaración es que establece el seguimiento de la
aplicación de estos principios y convenios internacionales, idéntica los convenios
fundamentales y genera derechos mínimos aceptados por los estados miembros y
por los trabajadores y empleadores.
5.Los pactos sociales y Declaraciones de Derechos Humanos, Políticos y
Sociales: Los pactos y tratados internacionales incorporan derechos laborales
dentro de la condición de derechos de la persona, del ciudadano y en definitiva,
los que se incluyen son considerados como derechos humanos fundamentales.
Así aparece en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración de Derechos Civiles y
Políticos, la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del hombre, la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre derechos Humanos. En el ámbito de las Naciones
Unidas, los resultados de la cumbre mundial de desarrollo social (Copenhague
1995 y Ginebra 2000) ponen al aspecto laboral como un elemento de desarrollo
social.
6.las cláusulas sociales: Consisten en la incorporación, en los acuerdos
comerciales, de cláusulas que aseguren el cumplimiento de condiciones mínimas
laborales, que eviten el denominado “dumping social”, la obtención de ventajas
comparativas en el mercado a través de la reducción o desconocimiento de
derechos laborales, bajo sanción comercial y económica.
Aunque no hay una definición ni un producto de la OIT en tal sentido, ni se trata de
aplicar las normas de trabajo con fines comerciales proteccionistas, la situación
actual en el tema de las cláusulas sociales coloca a la OIT como el organismo que
debe establecer las normas fundamentales del trabajo, y coordinar con la
Organización Mundial del Comercio. En todo caso, sobre el tema, la Declaración
de la Conferencia de 1998 precisa que “las normas del trabajo no pueden ser
utilizadas con fines comerciales proteccionistas, pero sirven de marco necesario
para que los trabajadores puedan acceder a tener participación justa en la
riquezas logradas por el crecimiento económico y la globalización”6.
7.Las cartas sociales: Pueden ser definidas tentativa y genéricamente como
declaraciones solemnes en las cuales los Estados proclaman ciertos derechos y/o
reconocen determinadas metas u objetivos laborales o sociales comunes. Apuntan
a edificar el espacio social de un grupo de países, sobre la base de un zócalo
mínimo común de derechos sociales, generalmente en un conjunto de naciones
que consideran tener un perfil común (caso de la Carta Interamericana de
Garantías Sociales de 1948) y especialmente en las que conforman un bloque de
integración económica regional (caso de la Carta Social Europea de 1961, de la
Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales del trabajador de 1989, de la
Declaración Sociolaboral del MERCOSUR de 1998 y de la Carta de Derechos
fundamentales de la Unión Europea de 2000).
Su objetivo principal es social: garantizar el reconocimiento de determinados
principios y derechos considerados importantes en los países signatarios.
Este objetivo puede limitarse a los países miembros o extenderse a las relaciones
con terceros países. Así 1) al interior del bloque, la Carta Social se propone
acordar aquellos derechos básicos que los miembros se comprometen a respetar
por igual; y 2) al exterior del bloque, la Carta puede (no necesariamente)
condicionar el comercio de los socios con terceros países, al cumplimiento de los
niveles sociales respectados por el bloque a su interior 8lo que no sería
incompatible con las normas de la OMC).
Las sanciones por incumplimiento de una Carta Social -de existir- pueden ser
comerciales o no. Pueden ser políticas, morales y aún no existir; y si se establecen
sanciones económicas, éstas pueden estar vinculadas al comercio internacional o
no (solo cuando estas sanciones son económicas y se vinculan con el comercio
internacional, la Carta social puede funcionar como cláusula social). En efecto, el
contenido de una Carta Social puede ser puramente declarativo o programático y
carecer de sanciones. Cuando sus cláusulas son vinculantes pueden ir
6 CANESSA, Miguel, “Los derechos humanos laborales…Pág. 31.
acompañadas de sanciones. Estas dependerán de que dichas cláusulas sean
dirigidas a los gobiernos o que reconozcan derechos subjetivos de los
ciudadanos. En todo caso, tales sanciones pueden consistir en observaciones o
recomendaciones, multas, cancelación o supresión de beneficios arancelarios, o
en sentencias declarativas o constitutivas, si existe un tribunal o corte Inter o
supranacional. En todo caso, sin perjuicio de lo que se viene de exponer, las
Cartas Sociales también pueden constituir declaraciones o que codifican o
consolidad el Derecho consuetudinario internacional de los derechos humanos y
en tal caso forman parte del jus cogens u orden público internacional.
8.La revocatoria de las preferencias arancelarias, códigos de conducta,
etiquetado social, fondos de inversión: La revocatoria de preferencias arancelarias
consiste en un mecanismo unilateral en virtud del cual un país puede ser
eliminado “del sistema de preferencias Arancelarias (arancel cero) si incumple los
Convenios Internacionales vinculados al trabajo”7 o disposiciones laborales
consideradas como mínimas. Pueden ser aplicadas por un país-desarrollado-
frente a otro o a otros y al tratarse de un mecanismo unilateral está sujeto a la
decisión interna del país.
El contexto actual del mudo del trabajo genera la necesidad de ajustar los modelos
jurídico normativos de protección laboral y social, que fueron construidos para
brindar seguridad y tutela al trabajo dependiente a fin de promover su aplicación a
otras formas de actividad y adecuar su vigencia en los sistemas internos como en
la internacionalización de las relaciones laborales. La experiencia de los sistemas
internos y de la integración regional se convierte así en un elemento de distancia
y diferencia, pero al mismo tiempo en una bisagra con la acción internacional.
Por su parte GOLDIN refiere que “será necesario construir nuevos arreglos
institucionales y alentar nuevas prácticas y comportamientos en los sistemas de
relaciones industriales y desde el marco jurídico, diseñar nuevas técnicas
regulatorias para neutralizar en cuanto sea posible, los desequilibrios sociales que
de tal modo se generan”8. Estas nuevas técnicas, que denominamos líneas
7 APARICIO, Luis. “La integración…Pág. 31.
8 GOLDIN, Adrián « El futuro… pág. 79.
directrices de desarrollo, requieren introducir nuevo impulso en los derechos
internos y en la acción internacional en los temas expuestos y en:
1.Ratificación de la función del Derecho del Trabajo: Cualquier enfoque frente a los
cambios que afronta el Derecho del Trabajo y la globalización debe asumir como
premisa básica la vigencia de sus instituciones laborales y su función de
protección que mantiene a pesar de los embates de la economía y las
transformaciones. En este contexto, es importante destacar el enfoque jurídico,
además del papel de la unificación del Derecho del Trabajo, a propósito de la
armonización de las legislaciones y políticas.
Esta ratificación comprende el derecho interno y la proyección internacional, pues
no se presentará una respuesta a la internacionalización de las relaciones
laborales sin que recojan las bases del desarrollo del Derecho del Trabajo,
sustentado en la actividad de la persona y en asegurar la cobertura de la
protección social, reconociendo su aplicación a otras formas de trabajo, no sólo
subordinadas. Ese Derecho del Trabajo se concibe, ante todo, como un
instrumento de satisfacción de exigencias democráticas y de cohesión social, “más
allá del empleo y su formalización a través de un contrato de trabajo que,
evidentemente, ha de seguir contando con sus propios derechos o garantías”9. Las
garantías en todos los casos pasan por la satisfacción de la protección social:
ingresos, seguridad social, seguridad y salud en el trabajo, que constituyen las
expresiones de “trabajo decente” y calidad de empleo.
2. Re-regulación internacional: Si como va dicho, la globalización está generando
una cierta inanidad de los sistemas nacionales de relaciones laborales incluida su
red normativa, si las legislaciones nacionales se van mostrando menos eficaces
para regular fenómenos que se desarrollan o tienen sus causas a otro nivel, si
además, la mundialización y los procesos de integración regional tienden a
generar el surgimiento o desarrollo de relaciones laborales supranacionales y si,
finalmente, en ese marco, las políticas económicas y laborales prevalecientes
tienden a generar situaciones socialmente indeseables de exclusión y
precarización, parece evidente la procedencia de la propuesta de algunos autores
9 Trabajo y empleo, pág. 18.
en el sentido de apuntar a una re-regulación internacional de las relaciones
laborales.
Esta re-regulación puede recurrir a diversas técnicas, una sistematización básica o
fundamental de ese conjunto, puede basarse en:
Las formas tradicionales o directas de reglamentación laboral: son las que
intentan crear reglas de derecho al estilo del Derecho latino: normas jurídicas
generales, abstractas, con vocación o pretensión de acatamiento por sus
destinatarios, que procuran regular directa y sustantivamente relaciones y
derechos laborales, a imagen y semejanza de la ley, aunque adaptada al ámbito
internacional. Tal es el caso de los convenios internacionales del trabajo, de las
normas supranacionales de la Unión Europea, de los grandes Pactos y
Declaraciones de derechos humanos, de las Cartas Sociales y, en un plano más
general, del Derecho Universal de los derechos humanos.
Las formas alternativas o indirectas: se plantean como complemento o en
sustitución de las anteriores, sea por su insuficiencia o por sus dificultades de
adopción. En este caso, no se recurre a una regla de derecho general, abstracta y
directa, sino a una técnica convencional o unilateral que da lugar, en el primer
caso, a obligaciones entre las partes celebrantes y en el segundo, a condiciones,
estímulos, disuasivos o compromisos éticos, tal como se intenta esquematizar en
el cuadro siguiente. Tal es el caso de las cláusulas sociales en los tratados de
comercio, de los sistemas nacionales o regionales de preferencias arancelarias,
de los códigos de conducta, de los <<labels>>, sellos o marcas distintivas de
buena práctica laboral y de las denominadas<<inversiones socialmente
responsables>> o <<fondos éticos>> y <<solidarios>>.
Regulación tradicional o
directa
Convenios Internacionales del
Trabajo (OIT)
Normas Supranacionales (UE)
Pactos y Declaraciones de derechos
humanos
Derecho universal de los derechos
humanos
Regulan directamente
relaciones y derechos.
Crean o reconocen
derechos subjetivos
exigibles por sus titulares
Cartas sociales
Regulación alternativa
o indirecta
Cláusulas sociales en tratados de
comercio internacional
Crean obligaciones entre los
Estados celebrantes
Preferencias arancelarias unilaterales Suponen una condición
unilateral que generaría un
estímulo o disuasión
Códigos de conducta Suponen una promesa ética
Etiquetado social Supone generar un estímulo
Inversiones socialmente responsables Ídem
El enfoque del aspecto internacional pasa por plantear una regulación que pueda
crear una red normativa y mecanismos de dirección, que se siente en:
2.1. Nueva ciudadanía social y Derechos humanos del trabajo: Se trata de pasar
de la vinculación entre “derechos laborales y empleador” a una vinculación mayor
y trascendente entre “derechos sociales y sociedad” en su conjunto, “actividad
personal y desarrollo social “. En este sentido, pueden encontrarse como
fundamento la necesidad de hablar de una sociedad de plena actividad, como
aquella en la que “cada individuo tenga garantizado el acceso a las diversas
actividades humanas, o para ser más precisa, al conjunto de quehaceres que el
hombre pueda ejercer solo o colectivamente” y proyectar una nueva ciudadanía
social “que reconciliaría la eficacia económica con el respeto a la diversidad de
las personas”.
La construcción de este espacio de regulación recoge un elenco de derechos
básicos para la persona que se convierten en derechos humanos fundamentales,
que coinciden con los derechos fundamentales del trabajo, promovidos por la OIT
y aceptados mayoritariamente por todos los países.
2. 2. Fomento de la participación y de la negociación colectiva: La participación
social y sindical en el plano de los derechos internos es básica en el desarrollo
social, pero a escala mundial se presentan serias dificultades para instituirla. Al
respecto, en Europa se plantea una acción sindical trasnacional que ha tenido dos
caminos en la búsqueda de los medios de acción eficaces: el camino de la acción
directa y de la negociación de los sindicatos que comprende reunión de
informaciones y documentación, coordinación de la acción sindical y promoción de
negociaciones y acuerdos trasnacionales, y el camino de la reglamentación
legislativa internacional en la cual la OIT juega un papel importante.
La negociación colectiva permite la participación social y fundamentalmente crea
un mecanismo que incide en la actividad democrática, garantiza los derechos
sociales y pone restricciones a su derogación y, por otro lado, los derechos
colectivos constituyen un mecanismo de desarrollo de los derechos individuales en
el plano interno.
Se requiere entonces de una acción internacional que asegurando la participación
de los actores sociales, de los estados, de los organismos internacionales, en
especial de la OIT, organismos multilaterales, regionales, trasladen a escala
regional y mundial los requerimientos de desarrollo social , de equidad y
protección social que todo ciudadano reclama y que son la esencia del derecho
laboral.
6. El sistema normativo de la OIT
Las convenciones internacionales del trabajo y la Declaración de 1998
Entre las formas de regulación internacional directa o tradicional, el sistema
normativo de la OIT es, sin duda el más notorio. Esa notoriedad está totalmente
justificada, habida cuenta de su carácter precursor y de su persistencia en el
tiempo, lo cual ha permitido sostener a la doctrina que la internacionalización no
es una etapa sino un carácter permanente del Derecho del trabajo. Hacemos
referencia específicamente a los convenios internacionales del trabajo y a la
Declaración de principios y Derechos fundamentales en el trabajo de 1998.
Los convenios internacionales del trabajo son el primero y el más desarrollado de
los intentos de crear una red normativa internacional de alcance mundial. Apuntan
a establecer normas mínimas para las condiciones de trabajo y relaciones
laborales, sobre la base de cuatro fundamentos: la justicia social, la constatación
de que la paz es imposible sin equidad, el principio de que el trabajo como puede
ser tratado como una mercancía y la preocupación por el <<dumping social>>.en
primer lugar han sido calificados como tratados internacionales <<sui generis>>,
especiales, atípicos, diferentes a los tratados habituales, comunes o tradicionales.
En efecto, los convenios internacionales del trabajo no son aprobados según los
procedimientos convencionales habituales que dan vida a los demás tratados. Los
convenios internacionales del trabajo no siguen un proceso de adopción de tipo
contractual, sino una técnica de aprobación <<cuasi legislativa>>. Su adopción se
parece más a la sanción parlamentaria de una ley; puede decirse que responden
más a un procedimiento asambleario que convencional. Los convenios
internacionales del trabajo son aprobados por la votación de una mayoría de 2/3
de delegados presentes en la Conferencia Internacional del Trabajo. Allí los países
no están representados solo por sus gobiernos, sino tripartidamente, con lo cual
empleadores y trabajadores concurren a formar la mayoría requerida. Es cierto
que, para tener plena eficacia en el Derecho interno, en convenio aprobado en la
conferencia debe ser ratificado, lo que supone la incorporación de un nuevo
elemento típico de los tratados tradicionales. Pero no es menos cierto que la
ratificación está desvinculada de la aprobación (salvo en el hecho de que solo se
puede ratificar un convenio luego de haber votado en contra de su aprobación en
la Conferencia y, a la inversa, no esta obligado a ratificar un convenio a favor de
cuya aprobación votó en aquel ámbito.
Asimismo, a diferencia de muchos tratados internacionales clásicos que crean
obligaciones entre los Estados signatarios, los convenios internacionales del
trabajo no se limitan a ello, sino que además procuran la regulación sustantiva de
la materia sobre la que tratan. Con el correr del tiempo, esta característica fue
prevaleciendo sobre la vinculación con el comercio internacional que también
estuvo (y está) presente en la finalidad del sistema normativo de la OIT. La
comunidad internacional, los operadores jurídicos y la misma doctrina, fueron
percibiendo a los convenios de la OIT más como una legislación internacional
tendiente a incorporar pisos mínimos en los ordenamientos nacionales y menos
como a una suerte de cláusula social o de condicionante o regulador del comercio
internacional. El preámbulo de la Constitución de la OIT establece ya desde 1919,
que <<si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano,
esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que
desearan mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países>>. Esta
finalidad de limitar el dumping social puede encontrarse en los profusos
antecedentes de la creación de la OIT. Ese relativo descaecimiento de la efectiva y
eficaz vinculación de los convenios internacionales del trabajo con el comercio
internacional, es que, una vez sobrevenida la globalización, se echa en falta ese
condicionamiento y se replantea una vieja demanda al respecto: la cláusula social.
La Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo
de 1998 sobreviene en ese marco, y en cierta medida, tratando de ofrecer una
alternativa a la referida demanda. un par de años antes, ya la OIT había lanzado
una campaña de ratificación universal de un reducido número de convenios
considerados fundamentales, sobre libertad sindical y negociación colectiva (87 y
98), no discriminación (100 y 111), trabajo forzoso (29 y 105) y trabajo infantil
(138, al cual se sumó el 1999, el convenio 182).
En ese contexto, la Declaración de Principios y Derechos fundamentales en el
trabajo proclama solemnemente que, por el solo hecho de ser miembro de la OIT
todo país está obligado a cumplir los principios contenidos en aquellos convenios
calificados como <<fundamentales>>, aún cuando no los haya ratificado. Se
establece, además, un procedimiento de promoción del cumplimiento de tales
principios, sobre la base de un sistema de memorias o informes. Se trata de dar
un salto cualitativo, apuntando a universalizar o “globalizar” los principios
contenidos en determinado número de convenios, independizando su eficacia del
acto de ratificación nacional. Desde otro punto de vista, más bien pesimista, se ha
dicho que la OIT ha adoptado una opción minimalista, respondiendo a las
demandas de desregulación y flexibilización, con una circunscripción de sus
esfuerzos al cumplimiento de un elenco reducidote convenios, lo que tácitamente
supondría una despreocupación por los demás. ¿Comienzo de un proceso de
universalización de la red normativa aún a despecho de cualquier ratificación
nacional, o desregulación encubierta? Solo el transcurso del tiempo podrá dar una
respuesta cierta.10
En todo caso, corresponde subrayar aquí, en relación con el tema central de este
Congreso, que es perfectamente posible sostener la interpretación de que una de
las finalidades de la adopción de esta Declaración puede haber sido la de ofrecer
a la comunidad internacional una suerte de cláusula social universal, a la cual
puedan referirse expresa o tácitamente, los diversos acuerdos, organismos y
países que se ocupen del comercio internacional del Comercio internacional. Así,
la CIOSL promueve la incorporación en los acuerdos comerciales, de cláusulas
que establezcan el compromiso de respetar y defender los derechos básicos de
los trabajadores, tal como han sido recogidos en la Declaración de 1998 (conf.
CES-CIOSL-CMT, Grupo de trabajo Unión Europea-Mercosur, repartido s/f).
Al mismo tiempo-y por otro lado-al considerar obligatorios los principios contenidos
en los convenios <<fundamentales>> más allá de cualquier acto nacional de
ratificación, recepción incorporación, adopción o reconocimiento, la Declaración de
1998 viene a sumarse al elenco de grandes pactos y declaraciones de derechos
humanos que consolidarían o codificarían el contenido del jus congens y del
Derecho universal de los derechos humanos.
Los grandes pactos y declaraciones de Derechos Humanos, el “jus cogens” y el
derecho universal de los derechos humanos
Si bien los instrumentos emanados de la OIT han desempeñado y continúan
desempeñando un papel estelar en la consagración y protección internacional de
derechos humanos laborales, ese papel no ha sido exclusivo. En efecto, concurren
en el mismo sentido los grandes Pactos y Declaraciones de Derechos humanos.
Muchos de ellos tienen vocación de derecho de universalidad, como es el caso
notorio de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto Internacional de
10 ERMIDA URIARTE, Oscar <<Derechos Laborales y Comercio Internacional>>, Págs.696, 697.
Derechos Económicos, sociales y culturales, del mismo años, todos adoptados en
el marco de la ONU. Otros son del alcance regional, como las Cartas Sociales
europeas y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Algunos son generales,
referidos a una amplia gama de derechos fundamentales; otros son especializados
en derechos sociales o específicamente laborales. Unos son Pactos o Tratados
de naturaleza convencional y sujetos a ratificación; otros en cambio son
declaraciones no sujetas a ratificación nacional.
Una enumeración no exhaustiva de los principales dichos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos con contenido laboral –es decir, que
incluyen derechos laborales entre los derechos fundamentales del ser humano-,
debería incluir a los siguientes:
El Preámbulo de la Constitución de la OIT, de 1919 que, al decir de
Valticos, constituye la primera declaración o carta internacional de derechos de los
trabajadores;
La Declaración de Filadelfia, de 1944, que actualiza los objetivos y
principios inspiradores de la OIT y forma parte de su constitución;
La Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales
en el Trabajo de 1988, ya comentada;
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948);
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales
(ONU, 1966);
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966);
La Declaración Americana de Derechos y deberes humanos (OEA,
1948);
La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (OEA, 1948);
La Carta de la OEA, de 1948, actualizada por diversos protocolos;
La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica, de 1969 y el Protocolo de San Salvador, de 1988;
La Carta social europea, de 1961;
La Carta Comunitaria de Derechos fundamentales de los trabajadores,
de 1989;
La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, del 2000;
La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, de 1998;
El anexo I del Acuerdo de Cooperación laboral, complementario del
Tratado de Libre comercio de América del Norte, de 1993-1994.
El contenido laboral de estos instrumentos, osea, la declaración de los derechos
laborales allí reconocidos incluye, entre otros, los derechos al trabajo, a la
igualdad de trato y no discriminación a la formación profesional, a la protección
contra el despido, al salario justo y salario mínimo, a la limitación de la jornada y al
descanso periódico y suficiente (diario, semanal, y anual), a la libertad sindical, a
la negociación colectiva y a la huelga, a la protección contra el desempleo, la
tutela especial del trabajo de las mujeres, los menores y los discapacitados, el
derecho a la seguridad social y a la higiene y seguridad en el trabajo.
No todos ellos figuran a texto expreso en todos los instrumentos reseñados y a la
inversa, algunos de estos incluyen otros derechos. De todos modos, puede
decirse que el elenco de derechos laborales consagrados en un número
representativo de los principales de estos pactos y declaraciones, es notoriamente
mayor que el muy restringido incluido en la Declaración de la OIT de 1998, lo cual
ha reactualizdo el interés en aquellos, al mismo tiempo que concurre a alimentar la
posición crítica respecto de la valoración de la última.
Por su parte, el jus cogens, o normas de orden público internacional, es el corazón
de este sistema jurídico. Está consagrado y definido por el artículo 53 de la
Convención de Viena de Derecho de los tratados como una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como una
norma ulterior de Derecho internacional general, que tenga el mismo carácter. En
general, la doctrina sostiene que pertenece al jus cogens el principio pacta sunt
servanda, la buena fe y los derechos humanos.
Las normas del jus cogens, habida cuenta de su imperatividad y universalidad, se
caracterizan, en primer lugar, por obligar a todos los Estados, independientemente
de ratificaciones, adopciones, recepciones o reconocimientos nacionales. En
segundo término, tienen efecto erga omnes, en cuanto no se dirigen solo a los
gobiernos, sino también a los individuos (característica que ya ostentaban los
convenios internacionales del trabajo, pero no todos los tratados o convenios
internacionales). En tercer lugar, pueden ser reclamadas por cualquier persona o
Estado, aún al margen de todo vínculo convencional o ratificación. En quinto
término, como ya se dijo, son universales y no internacionales en el sentido
tradicional de esta expresión.
7. Derecho procesal del trabajo
La relación de trabajo multinacional plantea varios problemas de derecho procesal
del trabajo. Algunos de ellos, pueden ser catalogados como cuestiones previas, a
saber, determinación de la jurisdicción competente (asunto de derecho procesal
laboral internacional) y legitimación procesal pasiva en el juicio laboral entablado
contra una empresa multinacional o una de sus filiales, agencias, sucursales, etc.
(asunto de derecho procesal laboral interno).
Derecho procesal laboral internacional: determinación de la jurisdicción
competente:
Como dice Gilda RUSSOMANO, existe una repercusión del derecho procesal del
trabajo interno sobre el internacional. La autonomía- o, al menos, especialidad-
hoy reconocida al derecho procesal del trabajo, puede proveer de características
peculiares a los conflictos de jurisdicción en materia laboral. Y aún el derecho
laboral sustancial interno –agregamos nosotros- ejercerá su influencia en ese
“sobre-derecho” de solución de conflictos de jurisdicciones laborales. El derecho
del trabajo imprime sus finalidades y principios al derecho procesal del trabajo y -
a través de éste- los trasmite también al derecho procesal laboral internacional.
Los conflictos de leyes procesales en cuanto a la determinación del tribunal
competente, son semejantes a los conflictos de leyes comunes o sustanciales:
esos tipos de conflictos están sujetos a los mismos principios generales. De
manera que de regla, los tribunales llamados a resolver un asunto de derecho
internacional serán los correspondientes al país cuya ley resulte aplicable al
asunto de fondo.
Para finalizar con este aspecto del tema, debe destinarse una reflexión al posible
criterio de la ley de elección del trabajador, o la del foro del trabajador, entendida
esta última como la del domicilio del reclamante. Este criterio, está destinado a
evitar situaciones de indefensión cuando la ley aplicable al conflicto de fondo
pertenezca a un territorio materialmente inaccesible al trabajador, y puede
consistir, en estos casos, en una nueva aplicación del principio de la norma más
favorable. Pero posiblemente, en estas circunstancias, la competencia de la
judicatura del domicilio del trabajador derive del hecho de que se haya declarado
a aplicable a la solución del conflicto de fondo, como norma más favorable, la ley
del domicilio del trabajador. Todo ello, sin perjuicio de las soluciones previstas
expresamente, cuando existen. Solo podemos citar, entre nosotros, el artículo 4
del Convenio Internacional del Trabajo 22, el artículo 1 del C.I.T. 19, el
artículo 53 del C.I.T. Nº 110 y algunas disposiciones de Convenios bilaterales.
Un problema lateral pero interesante es el problema de la admisibilidad de la
prorrogas voluntarias de jurisdicción, de país a país.
Gérard LYON- CAEN11 ha planteado la interrogante acerca del valor que cabe
conceder a tal cláusula atributiva de jurisdicción. ¿Es admisible, en derecho
procesal del trabajo internacional, la prórroga voluntaria de competencia? El
problema puede esquematizarse en los siguientes términos. No cabe duda de que
es nula la prorroga voluntaria de competencia material (llevar un asunto laboral de
la judicatura laboral a la magistratura civil, por ejemplo). Pero es válida la prórroga
voluntaria de competencia “geográfica”. Entonces si se puede trasladar un asunto
del juzgado laboral A de Francia al Juzgado laboral B del mismo país ¿por q no
se lo podrá trasladar de un juzgado laboral francés a un juzgado laboral alemán,
por ejemplo? Al fin y al cabo, “también hay jueces en Berlín”.
El primer obstáculo que se opondrá a esta posibilidad de prorroga “geográfica” o
“territorial”, radicará, seguramente en la noción de soberanía nacional que, en el
caso, se traslucirá, jurídicamente, en la excepción de orden público. No cabe duda
que la jurisdicción es de orden público interno. Pero ¿lo es de orden público
internacional?
11 LYON-CAEN, Gérard, droit social européan pags 49/50 y Droit social internacional et européen,
pags 105/106.
Aun cuando esa pregunta se contestara afirmativamente, subsistirían otras
reservas.
En primer lugar, parece necesario analizar cómo se compagina la eventual
prórroga de competencia territorial de nación a nación, con el fundamento y
finalidad del principio Asser que son los de lograr que el litigio sea instruido y
fallado por el juez más familiarizado con la legislación aplicable. Por eso,
parecería-en principio- que la prorroga sólo sería posible cuando el tribunal
escogido perteneciera al país cuya ley se aplica; pero en tal caso no habrá
prorroga de jurisdicción, sino que la supuesta prorroga se produciría
automáticamente por aplicación del principio Asser.
En segundo lugar, es necesario agregar que en ningún caso podrá admitirse
prórroga voluntaria alguna que resulte, por algún motivo, menos favorable al
trabajador. Y entre las circunstancias menos favorables debe incluirse la
posibilidad de que la elección de un tribunal materialmente inaccesible al
reclamante provoque una situación de eventual indefensión.
Derecho procesal laboral interno: legitimación procesal pasiva de la empresa
multinacional:
Sin perjuicio de aclarar que sobre este tema puede recaer también un conflicto de
leyes o de jurisdicciones, el problema de la legitimación procesal pasiva de la
empresa multinacional, es junto al de la prueba de la unidad del conjunto
económico, uno de los típicos problemas procesales planteados por estas
empresas.
La cuestión básica consiste en determinar contra quien debe entablar su acción el
trabajador que pretende demandar y responsabilizar a una empresa multinacional.
Existiría duda sobre a cual de las diferentes Agencias, filiales, sucursales o
establecimientos debe emplazarse; si bastaría el emplazamiento de uno de ellos
para responsabilizar “solidariamente” a la casa matriz y al conjunto multinacional
todo.
En principio parecería que la respuesta a esta cuestión depende del concepto
unitario del conjunto multinacional y de la responsabilidad solidaria de sus
integrantes (consecuencia necesaria de aquel concepto unitario en nuestra
concepción, y carácter autónomo pero esencial para otros). Estas nociones
parecen llevar a admitir que el trabajador puede demandar a cualquiera de los
establecimientos, filiales o sucursales, con lo cual ya estaría emplazando a toda la
empresa multinacional, la que se vería plenamente alcanzada por la sentencia a
recaer.
Sin perjuicio de reconocer que el tema es opinable y altamente especializado,
existiendo importantes opiniones en contrario, entre ellas las de Mascaro
Nascimento y Pereira Leite, nos inclinaos por esa posición. Parece que la solución
del problema procesal depende de la solución que previamente se haya dado a la
cuestión sustancial de determinar quien es el empleador. Y dado que hemos
entendido que en el caso de la empresa multinacional el empleador es el conjunto,
será el conjunto, ese empleador real, quien tendrá personería a los efectos
laboral-procesales. Ello no quiere decir que el trabajador debe necesariamente
emplazar a la “casa matriz” ni a todos y cada uno de los establecimientos, filiales,
sucursales o agencias que integran el grupo multinacional, sino que basta con que
el trabajador emplace a una de esas reparticiones. Es la misma solución que se
recibe en derecho interno con mucho menos reticencia. Si el trabajador demanda
a uno de los establecimientos de los muchos que tiene una misma empresa, se
acepta que ha sido emplazada la totalidad de la empresa, y que esa totalidad será
alcanzada por la sentencia. Por otra parte, tratándose de un grupo de empresas,
“el principio de defensa en juicio estará satisfecho toda vez que se haya dado
oportunidad de ser oída y producir sus descargos a cualquiera de ellas.
¿La función normativa debe detenerse?
Los empleadores y varios gobiernos han manifestado reiteradamente que existe
una excesiva cantidad de normas, muchas de las cuales han perdido su razón de
ser o resultan inaplicables en una realidad distinta para la que fueron creadas.
La creación en forma constante de nuevas normas, sin tener en cuenta la realidad
de cada país, su nivel de desarrollo económico y social, conspira contra la
ratificación de dichos instrumentos. En un proceso de interdependencia
económica. Con un mercado globalizado y sumamente competitivo, la adopción
sistemática de nuevas normas pueden restringir o eliminar ventajas comparativas,
conspirando contra el desarrollo económico.
De allí que se entienda que no se debe seguir adoptando normas, sino que la OIT
debería dedicarse a la tarea de revisar las ya existentes, lo que por si ya implica
un trabajo muy importante; promover la ayuda técnica y en general avocarse a los
objetivos de creación de empleos y al combate de desempleos. La idea es que en
medida que se de el crecimiento económico los países se mostraran más proclives
a introducir mejoras en las normas de trabajo.
Solamente deberían adoptarse normas en casos necesarios, prefiriéndose las
recomendaciones, directrices o Códigos de conducta; de considerarse que la
forma del instrumento tiene que ser un convenio, éste tendría que contener
solamente principios generales.
La postura de los empleadores, compartida como ya se dijo por muchos
gobiernos, es que la política de revisión, la que debe ser un objetivo de carácter
permanente, debería tender a reforzar el sistema normativo en tres direcciones: 1)
Reafirmar las normas sobre los derechos humanos fundamentales en el trabajo, 2)
Revisar las normas superadas por razones tecnológicas o sociales; 3) Derogar las
que se consideren absolutamente superadas u obsoletas. A lo que debe agregarse
su oposición a que la denuncia de un convenio deba estar atada a la ratificación
de uno nuevo. Y realizan una fuerte crítica a los gobiernos que en la Conferencia
apoyan la adopción de un Convenio y luego no lo ratifican.
DE LA PROTECCION DEL TRABAJO FRENTE A LAS EMPRESAS
MULTINACIONALES
La protección al trabajo está consagrada en toda la legislación internacional,
nacional, declaraciones de organismos específicos o no y en abundante doctrina.
Desde que constituye "La clave de la cuestión social" no puede sorprendernos,
que tanto sociólogos, políticos, predicadores sociales, juristas, entre otros, se
hayan dedicado ha ratificar la protección que el trabajo necesita. Incluso el
industrialismo y la proletarización dieron nacimiento al Derecho Social. Con el
paso del tiempo se ha buscado dar formas diferentes a la protección laboral, los
trabajadores han luchado constantemente en la búsqueda de soluciones a sus
conflictos laborales.
Surge un desafío a los Estados para el cumplimiento efectivo de la legislación
laboral y de los que intervienen en las regulaciones regionales y de todo el orden
internacional, así como para las asociaciones sindicales, que deberán adaptarse a
los nuevos tiempos y para que la inspección de trabajo tenga una prospectiva
ultranacional y no nos parezca iluso una jurisdicción internacional, dentro del
marco del derecho social, que haría más seria la protección de valor trabajo.
Las empresas internacionalizan cada vez más sus actividades volviéndose por
ende empresas multinacionales y como tales, acentúan el fenómeno de la
globalización de la economía propagando los efectos que esta acarrea, a saber las
presiones para reducir las condiciones de trabajo y debilitar la reglamentación por
parte del Estado en materia de relaciones laborales, con el propósito de aumentar
la competitividad de los territorios nacionales.
En el transcurso de los años se ha ido estableciendo progresivamente un derecho
internacional laboral para evitar en particular una carrera entre los estados
nacionales con miras a favorecer la competitividad de su territorio en detrimento
de los trabajadores asalariados. Pero en si no existe aún ese derecho
internacional del trabajo para las empresa multinacionales que las regule como tal
y que represente para los trabajadores una verdadera normativa que los proteja
ante estas nuevas empresas.
Los trabajadores siguen viendo menoscabados sus derechos y ven como crecen
las tensiones en sus relaciones de trabajo y lo que en si le preocupa a los
trabajadores de las grandes empresas multinacionales es el hecho, de que, si bien
las decisiones de carácter social y laboral se toman a escala local, la estrategia de
inversión que afecta a la seguridad del empleo sigue estando centralizada.
Muchas multinacionales disponen ya de sus propios códigos de conducta, en los
que suelen tratarse las relaciones laborales y otras cuestiones sociales, pero estos
son redactados por estas para servir a sus intereses, quedando desprotegidos
frente a estas normas los trabajadores. Ante estas circunstancias se establece de
manera implícita un mayor compromiso general con las normas y disposiciones de
la Organización Internacional del Trabajo, para lograr mayor libertad sindical y la
negociación colectiva, por eso es necesario que los trabajadores se organicen y
defiendan sus derechos.
El análisis del impacto social de lo que significa la presencia de empresas
multinacionales y la inversión extranjera directa en la actividad laboral de un país
ofrece muchas limitaciones, ya que no existe un documento básico respecto a la
mera actividad socio económica del mismo que brinde protección a los
trabajadores.
Es necesario adquirir nuevos criterios que nos ayuden a interpretar mejor la
dinámica de la actividad económica-comercial que generan estas empresas a nivel
mundial y por ello se toma en cuenta a los países miembros de la OIT y su
actividad laboral, de manera que se pueda desarrollar un sistema de control sobre
estas empresas que día a día afecta a todos los seres humanos, dependientes
directos o no de economías en las que tanto la empresa multinacional, como la
inversión extranjera directa juegan un papel de particular importancia.
Por ello, prácticamente al hablar de la protección del trabajo frente a estas
estructuras y los problemas que se plantean se hace necesario confrontar las
principales áreas que involucra la Declaración Tripartita de principios sobre las
empresas multinacionales y la política social de la OIT (1977), con la situación
que se da en numerosos países como Paraguay, Uruguay, Argentina y porque no
Venezuela, como consecuencia de la presencia de empresas multinacionales e
inversiones extranjeras directas en los Últimos diez años.
Conviene agregar que, no se subestima por supuesto los cambios que a su vez
han vivido estos países debidos a nuevas políticas implementadas en materia de
desarrollo económico social y, a los distintos ajustes vinculados a la estructura
interna y tendencias de descentralización del mismo.
En busca de una efectiva protección al trabajo frente a las empresas
multinacionales, organismos como la CIOSL (Confederación Internacional de
organizaciones Sindicales), conjuntamente con sus afiliadas, sus organizaciones
regionales y los SPI, así como con las organizaciones no gubernamentales (ONG)
en todo el mundo, lleva a cabo una campaña permanente en pro del respeto de
los derechos sindicales universales, tal y como lo garantizan los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo. Busca defender a los sindicalistas
dondequiera que se violen sus derechos fundamentales a causa de sus
actividades sindicales y lleva a cabo acciones contra las violaciones de otros
derechos laborales.
Cada año, cientos de miles de trabajadores pierden sus empleos únicamente por
intentar organizar a los trabajadores en un sindicato. Millones de trabajadores
alrededor del mundo, con frecuencia mujeres y niños, se ven obligados a trabajar
en contra de su voluntad. La CIOSL lucha contra todo tipo de trabajo forzoso
dondequiera que éste tenga lugar.
En muchos países, los trabajadores son víctimas de la discriminación por razones
políticas, étnicas, religiosas u otras. La CIOSL lanza ataques contra aquellos
gobiernos y empleadores responsables de tales situaciones, ejerciendo su labor
protectora.
Una de las tareas más urgentes para el movimiento sindical internacional es
hacerle frente al poder e influencia de las empresas multinacionales (EM) como
parte de una respuesta sindical a la globalización. La combinación de diversos
factores: crecimiento de la inversión extranjera directa, los cambios tecnológicos,
los mercados financieros internacionales y una gran variedad de medidas
desreguladoras y de privatización le han permitido a las EM conducir la economía
global.
El reto que enfrenta el movimiento sindical internacional es el de asegurarse de
que las empresas respeten los derechos de los trabajadores en cada lugar del
planeta en el que su influencia se hace sentir y establecer un diálogo global
genuino entre las organizaciones sindicales y las empresa multinacionales.
Los Federaciones Sindicales Internacionales (FSI) tienen la responsabilidad
fundamental de tratar con las empresas mundiales; ellos constituyen los
principales instrumentos con que cuentan los trabajadores para reunirse a nivel
internacional al interior de las empresas e industrias. La CIOSL trabaja en
asociación con los FSI en muchas áreas incluyendo los esfuerzos dirigidos a
fortalecer la solidaridad sindical internacional y construir una alianza social a nivel
mundial.
Problemas Que Se Plantean En El Derecho Del Trabajo
En realidad no existe un derecho internacional del trabajo para las empresas
multinacionales. Partiendo de esta premisa, se ha hecho difícil la regulación de
sus actividades y como tal se acentúa el fenómeno de la economía propagando
los efectos que esta acarrea, a saber las presiones para reducir las condiciones de
trabajo y debilitar la reglamentación por parte del Estado en materia de relaciones
laborales con el simple propósito de aumentar la competitividad de los territorios
nacionales.
Hay quienes argumentan que la aparición de empresas multinacionales
representan la esencia de la economía global y que son cruciales para el progreso
de las naciones del mundo en desarrollo, si bien esta apreciación pareciera cierta
por que nos estamos refiriendo al avance y progreso que ellas traen para la
naciones, no es menos cierto que la realidad es otra, ya que estas empresas solo
emplean un 3% de la fuerza de trabajo mundial; y se ha comprobado que en
aquellos sitios en los que son contratados se ha producido una caída espectacular
de las condiciones laborales con el sacrificio de los derechos de los trabajadores,
produciéndose en este nivel las peores practicas de empleo.
La ausencia de una legislación y de controles supranacionales permite una
libertad de acción que no atiende a la responsabilidad, convirtiendo a las
multinacionales en las líderes del libre comercio, oponiéndose a cualquier
regulación de sus actividades en todo el planeta. Generalmente estas
corporaciones internacionales resultan inmunes a los controles democráticos que
suelen limitar las acciones de los gobiernos nacionales.
La indefensión de los Estados soberanos frente a las empresas multinacionales.
Aumenta la preocupación por el gran poder que han alcanzado estas empresas,
se están volviendo cada vez más fuertes que escapan al control de los propios
estados nacionales, provocando la falta de una verdadera regulación de sus
actividades y de su funcionamiento. La globalización conlleva un proceso que va
restando soberanía a los Estados, implica la inserción del cambio tecnológico y
una nueva concentración de capitales en una economía liderizada, comenzando
así un tiempo de desnacionalización en donde no hay fronteras. Esto implica un
gran desafío en el cambio de concepción del Estado Nacional tradicional; en
consecuencia, el Estado debe cambiar su papel y orientar las políticas nacionales
con un mayor dialogo social, en el cual los organismos multilaterales como la OIT
y OMC, establezcan reglas universales que coexistan con los derechos y
garantías de los ciudadanos.
Flexibilidad organizativa y de distribución de la producción, lo cual les permite
eludir o evadir los controles nacionales. El movimiento de capital es cada vez más
libre, lo que permite a estas empresas transferir la producción sin tener en cuenta
las fronteras nacionales, y es aquí donde los costos de producción se hacen más
bajos, pocas manos controlan gran parte del poder de fabricación y el proceso
productivo, representa para estas grandes ganancias. Sin lugar a dudas que esta
evasión es una forma de egoísmo humano, por ello se debe estar atento a las
nuevas formas de evasión que pueden crearse. La flexibilización requiere un
proceso de ajustes entre el trabajo de las sociedades industriales y la post-
industrial, para admitirse con la elasticidad que permita proteger los intereses de
los trabajadores.
Existe gran debilidad de las organizaciones gremiales, a pesar de los grandes
esfuerzos hechos por estas organizaciones, su gran auge no ha permitido
establecer verdaderas normas que permitan mejores contrataciones colectivas.
Limita la acción del Derecho del trabajo. Existen nuevos contratos que la realidad
comercial va creando y que muchas veces la legislación laboral no va
acompañando en su objetivo de verdaderas normas que regulen a estas empresa,
desguarneciendo a los trabajadores, ante los créditos que le corresponden y que
deberían marcarse con una solidaridad expresa en la Ley, para evitar que el
directo obligado insolvente, evada lo que al trabajador le corresponde por haber
contribuido a la producción del bien o del servicio.
En realidad, para hacer frente a estos problemas se han celebrado Convenios
Colectivos Mundiales entre las corporaciones multinacionales y organizaciones
sindicales mundiales, que junto a las normas de la Oficina Internacional del
Trabajo buscan la transformación del ámbito laboral y la protección del trabajo, así
como la manera de que los Estados puedan tener un control sobre estas,
pudiendo participar en los acuerdos y contrataciones laborales. Es así como los
convenios fundamentales de la OIT, son de gran importancia para la regulación de
las empresas multinacionales y sus actividades, estableciendo los Principios y
normas en materia de relaciones de trabajo que favorezcan a los trabajadores.
Organizaciones como el Parlamento Europeo, a través de un proyecto de la
Comisión de Industria, Comercio Exterior, Investigación y Energía para la
Comisión de Empleo y Asuntos Sociales sobre la comunicación de la Comisión
titulada "Promover las normas fundamentales del trabajo y mejorar la gobernanza
social en el contexto de la mundialización", aborda la aplicación a escala mundial
de las normas de trabajo adoptadas en la Declaración de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) de 1998 relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo. Se trata de cuatro normas básicas referentes a la
libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho
de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación. Estas cuatro normas básicas
están cubiertas por ocho convenios de la OIT ratificados por 87-158 países.
La comunicación hace amplia referencia a los mecanismos, ya existentes o en
fase de desarrollo, para la aplicación de los convenios internacionales no sólo en
el marco de la OIT, sino también de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
así como en el contexto de la "responsabilidad social de las empresas". Describe
asimismo la política de la Unión Europea formulada en las Conclusiones del
Consejo de octubre de 1999 sobre el comercio y las normas laborales, donde se
destaca que la UE deberá apoyar con firmeza la protección de los derechos
laborales fundamentales a través de medidas positivas basadas en estímulos, en
particular mediante nuevas mejoras en el acceso al mercado para los
exportadores de países en desarrollo, y no mediante medidas que limiten el
comercio. Además, el Consejo hizo alusión al papel de la OMC y confirmó la firme
oposición de la UE a los enfoques basados en sanciones así como a la utilización
de los derechos laborales con fines proteccionistas. Por último, el Consejo acordó
que la ventaja comparativa, en especial de los países en desarrollo con bajo nivel
salarial, no debe cuestionarse en modo alguno.
Las propuestas de la Comisión encuadran la mejora de la "gobernanza social" y la
promoción de las normas fundamentales del trabajo en el marco de la
mundialización y de la liberalización comercial como respuesta, evidentemente, al
creciente movimiento popular de protesta contra la mundialización y sus
consecuencias, especialmente para los países en desarrollo. Las propuestas
siguen la línea de la decisión del Consejo antes citada e incluyen medidas a
escala internacional (refuerzo de la supervisión de la OIT, debates, diálogo,
asistencia técnica), mientras que las medidas propuestas a escala comunitaria
giran alrededor del Sistema de Preferencias Generalizadas (SPG). La Comisión
espera que la revisión del SPG dirigida a mejorar las oportunidades de acceso al
mercado de los países que respetan las normas fundamentales del trabajo actuará
como estímulo para su promoción.
Este enfoque es, cuando menos, ineficaz. En primer lugar, no es realista creer que
el proceso de mundialización pueda tener repercusiones positivas en las
condiciones de trabajo y en el respeto de los derechos laborales, ya que la fuerza
motriz de la mundialización es el gran capital que persigue un incremento de sus
ganancias extendiendo sus actividades a escala mundial y, por supuesto, el
incremento de las ganancias no es posible sin el aumento de la explotación de los
trabajadores y sin el empeoramiento, antes que la mejora, de las condiciones de
trabajo. En la práctica es imposible tener al mismo tiempo productos baratos,
ganancias para el capital y respeto de las normas fundamentales del trabajo. En
consecuencia, la condición previa para que la mundialización tenga una
repercusión positiva será la supresión de sus características básicas, en el fondo,
su reversión.
Por lo que concierne a los derechos laborales concretos escogidos para definirlos
como fundamentales, se debe observar, sin la más mínima intención de
subestimar su importancia, que son insuficientes, ya que ni siquiera incluyen la
seguridad en el trabajo y la protección frente a los accidentes, ni el derecho al
empleo, ni la seguridad social. El modo como se destacan los derechos laborales
escogidos como fundamentales produce la sensación de que los países
desarrollados consideran cumplidas así todas sus obligaciones para con los
países en desarrollo, cuando han obtenido y siguen obteniendo de estos últimos
tanto materias primas baratas como mano de obra barata. Por otra parte, es
paradójico que la Unión Europea aparezca como defensora de los derechos
laborales en los países en desarrollo cuando la propia UE ha lanzado un ataque
de una magnitud sin precedentes contra todo cuanto la clase trabajadora ha
conquistado durante los últimos 150 años; cuando en todos los Estados miembros
cierran empresas y sus actividades se trasladan a países con bajos costes
laborales (incluso a países donde se ejerce la explotación en su faceta de trabajo
infantil), cuando el pleno empleo se ve sustituido por el parcial, cuando se
fomentan las denominadas formas flexibles de trabajo, cuando se suprimen
gradualmente las prestaciones sociales, cuando se ve atacado el sistema de
pensiones. Ni el Consejo ni la Comisión parecen interesarse realmente por la
calidad de vida de los trabajadores. Es indicativa al respecto su insistencia en
mantener los bajos salarios de los países en desarrollo, algo que obviamente
interesa especialmente al capital multinacional, pero que no es compatible en
absoluto con la mejora de la calidad de vida de los trabajadores y de las
condiciones de trabajo.
Por último, se debe observar que los derechos laborales no se adquirieron
mediante intervenciones externas ni son el resultado de filantropía o concesiones
por parte de la clase empresarial, sino que constituyen una conquista lograda por
los trabajadores a través de duras luchas. Como conclusión, la Comisión de
Industria, Comercio Exterior, Investigación y Energía pide a la Comisión de
Empleo y Asuntos Sociales, competente para el fondo, que incorpore los
siguientes elementos en la propuesta de resolución que apruebe: El Parlamento
Europeo:
1. Expresa su decepción por el hecho de que las normas fundamentales del
trabajo no se apliquen a escala mundial y hace un llamamiento a todos los países
para que firmen y apliquen tanto los 8 convenios pertinentes de la OIT como todos
los convenios internacionales que protegen los derechos laborales;
2. Considera positivo el interés del Consejo y de la Comisión por las normas
fundamentales del trabajo así como el debate iniciado sobre esta cuestión tanto en
el seno de las instituciones como del movimiento popular;
3. Acoge favorablemente el interés que ha mostrado el movimiento
antimundialización por los países en desarrollo así como su contribución a la hora
de destacar las responsabilidades de las empresas multinacionales y de los
países desarrollados;
4. Considera que el proceso de mundialización tiene resultados negativos en
conjunto para los trabajadores y que es imposible conseguir una mejora de su
calidad de vida bajo las condiciones impuestas por dicho proceso;
5. Opina, en particular, que no pueden producirse avances en el respeto de las
normas fundamentales del trabajo en un entorno internacional competitivo que
impone a los países en desarrollo la producción de productos cada vez más
baratos con el fin de lograr el acceso al mercado de los países desarrollados, con
un aumento simultáneo de las ganancias de las empresas multinacionales y del
capital local;
6. Opina que cualquier intervención en favor del respeto de las normas
fundamentales del trabajo a escala internacional debe apoyarse en el pleno
respeto de los derechos laborales en la propia Unión Europea y expresa su
enérgica desaprobación del ataque contra las conquistas de los trabajadores
desatado tanto en la Unión Europea como a escala mundial;
7. Considera que las normas fundamentales del trabajo deben incluir a toda
costa: a) la seguridad en el trabajo y la protección frente a los accidentes, (b) el
derecho al pleno empleo estable, y (c) la seguridad social;
8. No está convencido de la eficacia de las medidas que propone la Comisión,
que considera, además, especialmente complejas; pide a la Comisión que estudie
más profundamente el problema, en especial las razones principales de que no se
respeten las normas fundamentales del trabajo y el papel, no sólo de las empresas
multinacionales y de las inversiones extranjeras, sino también del capital local;
9. Pide así mismo a la Comisión que estudie otras medidas además de las
que adoptan la forma de estímulos, por ejemplo, sanciones contra las empresas
que se beneficien de que no se respetan las normas fundamentales en los países
donde ejercen sus actividades.
También encontramos Federaciones y organismos que juegan un importante papel
desde el punto de vista organizativo, que ante la falta de una verdadera regulación
se han agrupado con el fin de establecer normas que puedan aplicarse a estas
empresas, es así como surge EL SINDICALISMO INTERNACIONAL, MUNDIAL Y
GLOBAL.
El derecho colectivo del trabajo frente a las Empresas Multinacionales y los
Tratados de Libre Comercio
Frente a las naciones que han asumido una actitud de aglutinamiento, como
premisa, tenemos que la vinculación, el ingreso, permanencia o retiro de una
entidad sindical es absolutamente libre y espontánea, de acuerdo con lo previsto
por la Organización Internacional del Trabajo, a partir del Convenio 87 de libertad
sindical y del 98 sobre Derecho de sindicación y Derecho de negociación
colectiva.
La presencia de centrales obreras internacionales o supranacionales que han
existido desde antiguo, no han generado en los actuales y convulsionados
momentos soluciones imaginativas que fomenten su popularidad y membresía.
Entre ellas podemos citar las más importantes.
Confederación internacional de sindicatos cristianos (CISC)
Transformada en Confederación Mundial del Trabajo (CMT) a partir de 1968
gracias al Congreso de Luxemburgo. Puede considerarse como la más antigua del
mundo dado sus orígenes anteriores a 1908 cuando los delegados de los
sindicatos cristianos de Alemania, Austria, Bélgica, Países Bajos, Rusia, Italia,
Suecia y Suiza se reunieron en agosto de ese año para constituirla.
Federación Sindical Mundial
Tuvo su origen en la comisión anglo soviética de la convocatoria a la Conferencia
sindical mundial de Londres y el congreso de Paris. A ella se encuentran adheridos
los principales sindicatos exsoviéticos y los sindicatos comunistas de los países
europeos tales como la Confederación General Italiana del Trabajo (CGIL),
Confederación General del Trabajo de Francia (CGT) una pequeña parte de los
sindicatos austriacos y algunas ramificaciones en Asia, Iberoamérica y África
donde sus miembros obedecen a la ideología comunista.
Confederación Internacional de organizaciones sindicales libres (CIOSL)
A la extinción de la Federación Sindical Mundial en 1949 la Federación Americana
del Trabajo asumió la vocería de los sindicatos extranjeros no comunistas para
constituir una nueva, internacional. Cerca de 43 millones de trabajadores están
aglutinados y provienen de una gran cantidad de países desarrollados y algunos
del tercer mundo.
Confederación europea de Sindicatos (CES)
Tuvo su inicio el de diciembre de 1972 en Luxemburgo con representantes de
17 centrales sindicales de 14 países europeos afiliadas a la confederación
internacional de organizaciones sindicales libres.
Organización Internacional de Empleadores (OIE)
Por su parte los empleadores se reunieron en Washington en 1919 para asegurar
un enlace permanente con la OIT. En 1948 adoptó la denominación actual y
amplió sus actividades mediante la representación de los intereses de todos los
empleadores libres. OOIE es la única organización realmente representativa de los
empleadores libres en el ámbito mundial.
La negociación colectiva reviste un carácter diferente, por tanto ya no se habla de
la conciliación de intereses entre empleadores y trabajadores sino que se habla de
concertación social tripartita.
El término fue acuñado en la Italia de los finales de los años 70 y comienzo de los
años 80, en donde las relaciones colectivas de trabajo no tiene dos interlocutores
sociales sino tres: la agremiación de trabajadores, agremiación de empleadores y
el Estado, que se convierte en un actor trascendente e importante de la
negociación colectiva.
El Estado fija lo que se conoce como el techo y el suelo de la negociación
colectiva estableciendo la banda salarial, para tipificar cual será el mínimo y cual el
máximo que podrán llegar a negociar independientemente de industrias, empresas
o sectores.
Curiosamente esta mega negociación tiende a ser ilusoria entre nosotros. La
mayoría de los trabajadores vinculados a Empresas Multinacionales o
pertenecientes a países comunitarios, han sido enganchados mediante un
mecanismo precario de trabajo. Recordemos que es requisito tenga fijeza en la
empresa o que a su vez tenga una vinculación estable. No resulta ello posible en
la práctica para las personas que enganchan mediante contratos temporales.
Adicionalmente y como tendencia en los países de la América Latina y el los
países en desarrollo, el sindicato ya ha dejado de ser un sindicato reivindicador y
beligerante.
Actualmente, el auge del cooperativismo, la presencia de los llamados fondos de
empleados y de una figura oriunda de la República de Costa Rica conocida como
<<solidarismo>> desdibujan al sindicato y lo hacen cada vez más inoperante.
Últimamente, la negociación robusta, fuerte, que involucrara los diversos países
de la región y las diversas empresas se convierte en una <<negociación
articulada>>. Consistente en regresar a la pequeña negociación del área de
influencia del sector producción.
En la Europa comunitaria, el problema sindical ya no es un problema de salarios ni
la fijación de un salario profesional o de un salario interprofesional, sino de
negociación de desregulación o de contingentes, de futuros desempleados.
La Federación Mundial de Trabajadores de la Agricultura, alimentación, Hotelería y
Turismo (FEMTAA), es una parte de la Confederación Mundial del Trabajo (CMT),
ambas tienen interés en profundizar sobre el proceso de GLOBALIZACION.
Las organizaciones precedentes de la FEMTAA como de la CMT, pasaron
momentos políticos y económicos muy difíciles, como fueron la depresión
económica, la Guerra Mundial, la Guerra Fría; sin embargo, sus dirigentes
supieron mantener un sindicalismo con AUTONOMIA E INDEPENDENCIA, al
mismo tiempo con principios y valores humanistas y espirituales; sin embargo,
otras organizaciones que tuvieron mayores recursos económicos y respaldo de
partidos políticos y gobiernos, sucumbieron en algunos de estos procesos.
Ante los numerosos problemas que plantean en el derecho del trabajo las
empresas multinacionales, el sindicalismo internacional, mundial y global busca
frenar los efectos de la globalización frente a los trabajadores y que el estado
asuma su rol y no eludan sus responsabilidades.
Uno de los principales efectos comprobados del Comercio global es sobre el
empleo: Para Millones de trabajadores, tanto en los países industrializados como
en los pobres, el desempleo es hoy uno de los principales efectos de la
globalización. Además de la crisis del empleo existen otros factores como la
flexibilización, el trabajo a tiempo parcial y la falta de responsabilidad de los
empresarios para asumir los asuntos sociales, que mantienen el empleo en una
instabilidad constante y permanente.
Históricamente el sindicalismo se ha desarrollado con trabajadores asalariados,
los que están trabajando. Cuando aumenta la tasa de desempleo, en esa misma
proporción disminuye la tasa de sindicalización. El sindicalismo, como expresión
representativa de los trabajadores.
Otro efecto de la globalización es la indefensa del consumidor: Los productores,
los comerciantes, los vendedores y especuladores dicen que todo esta en las
leyes del mercado, la oferta y la demanda; pero quienes pagan las consecuencias
son los consumidores.
Otro grave problema es en cuanto a la disminución del rol del Estado: Es cierto
que el Estado, en muchos países, asumió un rol que no le correspondía, como
administrador de empresas comerciales, y que la corrupción ha sido notable en
muchos casos, y es posible que hasta haya sido proteccionista de algunos
sectores. Sin embargo, el Estado debe ser el rector de la sociedad política... nunca
podrá serlo el mercado. El Estado debe reasumir su rol, especialmente con la
responsabilidad sociales (como la salud, la seguridad social, y la educación), que
no pueden ser dejadas al libre juego de la oferta y la demanda; la protección de
los más pobres y marginados, la defensa de la soberanía nacional; además
establecer controles eficaces frente a la inversión extranjera, la protección del
patrimonio histórico, las tradiciones y costumbres de los pueblos y la defensa de
los consumidores.
El Estado no puede permitir la persistencia de la pobreza, en muchos casos
extrema, frente a las nuevas desigualdades que perfilan la globalización.
8. Ventajas y problematica de las relaciones laborales con empresas
multinacionales
La integración económica trae consecuencias tanto beneficiosas como negativas
para los asuntos laborales:
La principal consecuencia favorable tiene que ver con la recuperación de los
niveles de actividad gracias a la producción integrada, que a mediano plazo
acarrea un mejoramiento generalizado de la economía de cada país, a su vez,
impulsando el salario real y el progreso de las condiciones de trabajo y de vida de
los trabajadores.
La segunda medida favorable es la libre circulación de trabajadores que permitiría
al trabajador calificado ubicarse en una mejor plaza laboral según las tendencias
de oferta de un mercado globalizado.
También es menester detectar consecuencias eventualmente desfavorables o
perturbadoras:
La primera resultante perjudicial viene a ser la crisis, desaparición o reconversión
de pequeñas y medianas empresas que tendrán que convertirse en más
competitivas. Particularmente las empresas nacionales, puesto que las
multinacionales son siempre empresas grandes en permanente transformación y
actualización.
El empeoramiento de las condiciones de trabajo pueden sugerirse en dos vías:
a) una política de contención o aun de rebaja salarial y/o prestacional y de
beneficios sociales para evitar el incremento de los costos comparados.
b) el congelamiento o posible deterioro del ingreso real de las familias a un corto
plazo, situación denunciada por el sindicalismo europeo como resultado adverso
de la integración europea.
También se nota un retroceso y consecuencial deterioro financiero de la seguridad
social con restricción de los beneficios por la baja o supresión de las cotizaciones
y aportes parafiscales.
En igual forma, se detecta la alteración de las relaciones de poder entre los
interlocutores sociales, dada la atomización de la acción gremial o sindical.
Finalmente, se considera el riesgo de perturbación de las relaciones colectivas,
con lo que se ha denominado la regulación de las relaciones sindicales ante la
globalización o la desdibujada apariencia de la empresa reconvertida.
9. Conclusiones
Sin duda alguna que la premisa general, que nos ha dejado esta
investigación, es la unidad del conjunto económico que lo convierte en el
verdadero empleador de los diversos trabajadores que laboran en cada una de las
empresas miembros del conjunto, es decir debemos aplicar el concepto de grupo
de empresas. Todo esto derivado del principio de primacía de la realidad.
Partiendo de este criterio podríamos lograr dar una solución a cada uno de los
problemas que van surgiendo en el campo del Derecho Laboral, para darles una
respuesta coherente y acorde con los derechos de los trabajadores.
Una opinión de todos los autores que hemos consultado para la
realización de este trabajo, la cual nosotros también compartimos es el poder que
ejercen las empresas multinacionales sobre los estados en los cuales funcionan,
ya que la economía moderna es en gran medida la economía de las
multinacionales, por lo cual estas intervienen inclusive en la soberanía estatal,
teniendo una incidencia directa en los problemas de la inflación y las crisis
monetarias, dado que dichas empresas ejercen una presión cada vez mayor sobre
los precios, debido a sus planes de inversión a largo plazo, llevando a cabo una
practica que consiste en consignar todos sus débitos en la moneda mas débil, y
cobrar sus créditos en la moneda mas fuerte.
En nuestro criterio existe una necesidad de regulación (leyes, normas,
reglamentos), para así poder establecer un mecanismo de control a estas gigantes
de la economía mundial, garantizándole de esta manera una protección mas
eficiente a los trabajadores de estos grupos económicos, igualdad de beneficios,
de oportunidades, equiparación de salarios en la medida de lo posible, es decir
crear una equivalencia entre los empleados y trabajadores de una filial de una
firma extrajera, con los empleados y trabajadores de la casa matriz. ¿Cuál a
menudo observamos que en la gerencia general de una filial se encuentra algún
ciudadano de la nacionalidad donde funciona la misma? Con algunas excepciones
debemos decir que esto es casi una utopía. De allí que nosotros vemos muy difícil
que algún estado se atreva a hacer frente a estas gigantes del capital sobre en
todos en países subdesarrollados como el nuestro, so pena de que estas
abandonen el mismo, pudiendo dar origen a un caos económico de gran magnitud.
El impacto social de lo que significa la presencia de empresas
multinacionales y la inversión extranjera directa en la actividad laboral de un país
ofrece muchas limitaciones, al no existir un documento básico respecto a la mera
actividad socio económica del mismo que brinde protección a los trabajadores.
No existe un verdadero derecho internacional del trabajo que regule la
actividad de las empresa multinacionales.
Muchas de las empresas multinacionales disponen de sus propios
códigos de conducta, en los que suelen tratarse las relaciones laborales y otras
cuestiones sociales, pero estos digos son redactados por ellas para servir a sus
propios intereses, quedando los trabajadores desprotegidos frente a estas normas.
El impacto social de lo que significa la presencia de empresas
multinacionales y la inversión extranjera directa en la actividad laboral de un país
ofrece muchas limitaciones, ya que no existe un documento básico respecto a la
mera actividad socio económica del mismo que brinde protección a los
trabajadores.
Es urgente y necesario para el movimiento sindical internacional
hacerle frente al poder e influencia de las empresas multinacionales (EM) como
parte de una respuesta sindical a la globalización.
El reto que enfrenta el movimiento sindical internacional es el de
asegurarse de que las empresas respeten los derechos de los trabajadores en
cada lugar del planeta, en el que su influencia se hace sentir y a su vez establecer
un diálogo global genuino entre las organizaciones sindicales y las empresa
multinacionales.
Ante la falta de regulación de las actividades de estas empresas, se
ha acentuado el fenómeno de la economía, propagando los efectos que esta
acarrea, a saber las presiones para reducir las condiciones de trabajo y debilitar la
reglamentación por parte del Estado en materia de relaciones laborales con el
simple propósito de aumentar la competitividad de los territorios nacionales.
La ausencia de una legislación y de controles supranacionales permite
una libertad de acción que no atiende a la responsabilidad, convirtiendo a las
multinacionales en las líderes del libre comercio, oponiéndose a cualquier
regulación de sus actividades en todo el planeta