Determinación de guarda y cuidado de los hijos menores en Cuba, contribución al desarrollo social

Autor: MsC. Isabel Maria Ferrás Morales

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19-05-2010

El objetivo del trabajo que a continuación presento, es el análisis de la determinación de la guarda y cuidado de los hijos menores y el régimen de comunicación con estos, como una de las funciones esenciales de la patria potestad, partiendo de esta como institución jurídica fundamento, concepto y contenido, así como otras cuestiones de interés relacionadas con la misma, desentrañando sus fundamentos teóricos y su regulación en el ordenamiento jurídico desde la óptica del Derecho Comparado y a la luz de las exigencias actuales respecto a obtener de los órganos de justicia una decisión que resulte más protectora a los derechos e intereses de los menores.

En la valoración de las normas adjetivas abogo por la necesidad de perfeccionar la norma jurídico procesal cubana, reguladora de los procesos donde se determina la guarda y cuidado de los hijos menores y el régimen de comunicación con estos, para garantizar una mayor protección a los derechos e intereses de los menores, al demostrar las principales insuficiencias que existen en sus preceptos.

Respondiendo a los objetivos propuestos la investigación fue organizada en capítulo, el primero aborda los fundamentos teóricos doctrinales de la guarda y cuidado y comunicación; en el segundo se hace un análisis de dicha figura jurídica en cuanto al tratamiento procesal en el Derecho Comparado y el último referido a la valoración técnico-jurídica de la situación actual que tiene nuestro ordenamiento jurídico procesal en relación a la temática abordada, en lo que respecta a medidas provisionales, prueba pericial, audiencia del menor y participación del Fiscal.

INTRODUCCIÓN

Desde los inicios de la Revolución Cubana y como parte de su política, el Estado se ha preocupado por la formación integral y multifacética de los niños, para ello se ha venido trabajando en la promulgación de cuerpos legales y programas para implementar el máximo de garantías a nuestra infancia.

En Cuba el Código de Familia promulgado el 14 de febrero de 1975, constituye un cuerpo normativo muy importante para los operadores del derecho que tienen el ineludible deber de impartir justicia, y hacerlo de manera racional donde prime el interés superior del niño que también contempla los preceptos constitucionales sobre la igualdad de todos los niños. Pero no basta con la existencia de un Código contentivo de normas de derecho sustantivo familiar donde prevalezca este principio, unido al de igualdad y titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, sino que se requiere de normas adjetivas que sirvan de instrumento adecuado para la actuación o ejecución de dicho derecho, para realizar el fin que el ordenamiento jurídico se propone.

La Familia es una institución básica en la vida económico-social. Es la forma histórica de organización de la vida en común de los seres humanos de los dos sexos, es remanso de paz donde se establecen los más delicados goces del espíritu y de las ideas, donde nacen y se forman valores, donde se establecen las relaciones paterno filiales y donde la guarda y cuidado tiene una especial connotación por ser la función más dinámica de la patria potestad a cargo de ambos padres, pero que bien puede ser asumida por el guardador cuando no hay convivencia de estos, quien a su vez tiene la obligación de colaborar para que el progenitor no custodio se comunique con su hijo; y es precisamente por ser un grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, tanto en el ámbito de las ideas como en el de su amparo legal.

En Cuba el Código de Familia promulgado el 14 de febrero de 1975, constituye un cuerpo normativo muy importante para los operadores del derecho que tienen el ineludible deber de impartir justicia, y hacerlo de manera racional donde prime el interés superior del niño que también contempla los preceptos constitucionales sobre la igualdad de todos los niños. Pero no basta con la existencia de un Código contentivo de normas de derecho sustantivo familiar donde prevalezca este principio, unido al de igualdad y titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, sino que se requiere de normas adjetivas que sirvan de instrumento adecuado para la actuación o ejecución de dicho derecho, para realizar el fin que el ordenamiento jurídico se propone.

Por consiguiente, a la luz de la toma de consideración de las diferentes ópticas que se aprecien en la solución de los asuntos donde se determina la guarda y cuidado de los hijos menores y el régimen de comunicación se precisa contar con una instrumentación jurídica que no solo la regule, sino que ayude a solucionar las contradicciones que en tal sentido se originen, de la manera más eficiente, justa y racional posible y que en la menor medida perjudique a los intereses de los infantes.

En correspondencia a ello, los conflictos que surjan con motivo del ejercicio de la patria potestad cuando la ejerzan ambos padres, son solucionados por los órganos del Estado que tienen la función correspondiente para ello, en Cuba, la función jurisdiccional civil es decir, por los Tribunales de la jurisdicción civil, mediante el procedimiento legalmente establecido en la Ley 7, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, de 19 de agosto de 1977, y de acuerdo a las normas jurídicas que regulan los intereses en cuestión, bien sea el proceso sumario en general o el especial de divorcio por justa causa.

Y si bien el proceso sumario concebido en nuestro ordenamiento procesal como uno de los procesos de conocimiento en cuya virtud se declaran derechos dudosos o controvertidos, lo que implica un conocimiento del Órgano Jurisdiccional respecto al fondo del asunto; caracterizado por su brevedad, sencillez, concentración procesal y menor solemnidad que obedece a la razón de que en estos procesos se ventilan reclamaciones de menor cuantía, o asuntos que por su naturaleza o características exigen una solución rápida, no resulta suficiente para los procesos de índole familiar, en el que el tribunal debe ejercer una indiscutible función tuitiva, al tratar asuntos de menores, como sujeto procesal velador de la buena marcha de las relaciones familiares, en búsqueda de la única verdad existente, utilizando fórmulas que eviten que el proceso familiar se convierta en un duelo entre partes, en aras del interés superior del niño cuyo alcance es de difícil interpretación, ya que requiere no sólo la perspectiva jurídica sino también psicológica, afectiva y social, lo que inexorablemente demuestra la importancia y utilidad del tema seleccionado.

Es por ello que legislaciones procesales foráneas, a pesar de utilizar el proceso sumario para la tramitación y solución de los conflictos familiares de la naturaleza estudiada, introducen fórmulas o particularidades procesales que sin duda permiten una mayor eficacia del procedimiento como instrumento adecuado para garantizar el principio del interés superior del niño.

Es así que esta investigación se concentra en los aspectos personales de la patria potestad vinculados íntimamente con la guarda y cuidado de los hijos menores y la comunicación entre estos con el progenitor no custodio y fundamentalmente en la necesidad de introducir aspectos novedosos en la norma procesal vigente, en correspondencia con las normas internacionales y tomando como referencia la doctrina y la norma sustantiva para el análisis de la institución, así como legislaciones procesales de otros países, para solucionar la situación jurídica existente.

A partir de estas valoraciones y en especial del significado ético y la función protectora de la patria potestad que impregna la concepción de la guarda y cuidado que se concede, en todo caso, de acuerdo con el principio del interés del menor, realizamos un estudio a nuestro derecho procesal civil particularizando en el procedimiento previsto en la legislación cubana para los procesos en los que se determina la guarda y cuidado de los hijos menores y la comunicación con estos, lo que a su vez nos motivó a desarrollar esta investigación, definiendo como:

PROBLEMA CIENTÍFICO de este trabajo de investigación el siguiente:

Insuficiencias legislativas en el ordenamiento jurídico procesal en cuanto a la regulación de los litigios donde se determina la guarda y cuidado de los hijos menores y el régimen de comunicación con estos en Cuba.

OBJETIVO GENERAL:

Proponer pautas para el perfeccionamiento de la norma jurídico procesal reguladora de los procesos donde se determina la guarda y cuidado de los hijos menores y el régimen de comunicación con estos para garantizar una mayor protección a los derechos e intereses de los menores.

CAPÍTULO l: LA GUARDA Y CUIDADO Y RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN COMO FUNCIONES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD

1.1 La Patria Potestad. Nociones Básicas

La patria potestad es una institución natural que no necesita del Derecho positivo para actuarse; aunque no hubiera Estado, habría patria potestad, porque el hijo viene al mundo necesitado de protección y porque, por impulsos naturales innegables, los padres se sienten obligados e inclinados a actuar, con esa potestad, al mismo tiempo tuitiva y de mando; de mando para mejor actuar la protección del hijo. Por eso el Estado que se encuentra con la patria potestad, la convierte en un poder jurídico, regulándola en sus preceptos.

La concepción actual de la patria potestad ha revolucionado su concepción tradicional y, en consecuencia, su fundamento; se destaca como función social, con especial interés público, aun cuando tenga justificación en el ordenamiento privado.

“La patria potestad en la actualidad, se concibe específicamente en interés y beneficio del hijo” . Así, el fundamento de la patria potestad aunque tenga sustrato natural tiene hoy una fuerte inspiración social y pública, configurada jurídicamente como función tuitiva para la asistencia y protección de los hijos.

Esta función tuitiva del ejercicio de la institución en interés del menor; implica la acomodación de la potestad paterna a las concretas circunstancias y necesidades del menor a fin de que este pueda cumplir con el pleno desarrollo de su personalidad, para lo cual requiere, salvo en situaciones de carácter excepcional, tanto de la figura del padre como de la madre.

Concepto

No son frecuentes las definiciones legislativas de la patria potestad, pero en la doctrina, son varias las ofrecidas por distintos autores, siempre impregnados de la función tuitiva que caracteriza dicha institución.

PUIG PEÑA estima que la patria potestad “es aquella institución jurídica en cuya virtud los padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus hijos menores en la medida reclamada por las necesidades de estos” . Por su parte, CASTÁN VÁZQUEZ considera que es “el conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole”.

Coincido con VELAZCO MUGARRA al definir la patria potestad como: “el conjunto de derechos-deberes ejercidos por el padre y la madre en función del beneficio de los hijos menores de edad, no emancipados, de acuerdo con la personalidad de éstos”.

En el contenido de la patria potestad se consideran dos aspectos esenciales: el personal y el patrimonial. La esfera personal comprende los deberes y facultades de los progenitores en relación con el cuidado y protección de la persona del hijo, mientras que en lo patrimonial se encuentran los actos de administración y disposición de sus bienes.

Algunos ordenamientos legales regulan la institución de acuerdo con los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos (esfera personal) y a los efectos sobre los bienes (esfera patrimonial). Nuestro Código no realiza esa distinción nominalizada; se relacionan los derechos y deberes de los progenitores como una función unitaria del ejercicio de la patria potestad, sin separar el aspecto personal del patrimonial.

1.2 La Guarda y Cuidado. Consideraciones Generales

Durante la convivencia normal de los cónyuges estos ejercen conjuntamente la guarda y cuidado de sus hijos menores de edad. “La guarda integra las relaciones paterno-filiales de la patria potestad y comprende, respecto de padre y madre, la obligación de proteger a sus hijos, educarlos, vigilar su conducta y en su caso corregirlos y castigarlos adecuadamente, y respecto a los hijos la obligación de convivir en el hogar con sus padres o donde ellos determinen”.

La guarda y cuidado tiene una especial connotación, es la función más dinámica de la patria potestad, especialmente cuando los progenitores no viven juntos. Esta función está íntimamente relacionada con otras funciones de la esfera personal de la patria potestad, tales como la educación, la formación integral, el derecho de corrección y la comunicación de los menores con el progenitor no guardador.

Es válido insistir que la guarda y cuidado requiere de la convivencia diaria con el niño, indispensable para su cuidado directo y debida protección. Estas condiciones constituyen elementos esenciales para el desarrollo de todas las funciones paterno filiales, especialmente aquellas vinculadas con la esfera personal.

La doctrina jurídica reconoce distintas denominaciones para referirse al cuidado directo de los hijos sujetos a la patria potestad, entre los que se pueden mencionar: “guarda y cuidado”, “guarda”, “tenencia”, “cuidado de los hijos” y “guarda y custodia”.

Se utiliza el término guarda y custodia, englobando una medida de carácter personal respecto de los hijos menores por la convivencia de estos con los dos o con uno de los progenitores.

Por su parte el término custodia es una expresión cuyo significado se relaciona con el carácter patrimonial del depósito, a los efectos de garantizar el cuidado de las cosas, previsto para las relaciones contractuales. El cuidado del niño sujeto a la patria potestad, es la finalidad que se pretende conseguir cuando se utiliza el término custodia de los hijos menores de edad, no responde al sentido ético, afectivo y humano que entraña, por lo que resulta despectivo hablar de custodia de los niños a favor de uno u otro progenitor.

El Código de Familia cubano utiliza la expresión guarda y cuidado como el primer derecho-deber de la patria potestad. Se establece una relación detallada de aspiraciones respecto al cuidado directo de los hijos menores de edad, por lo que se deduce que el legislador ha tratado de prever todos los deberes requeridos para el cumplimiento de esa función parental.

Lo esencial para desempeñar la función de la guarda y cuidado comprende una doble consideración; de una parte es derecho y de otra deber de los progenitores a tener consigo a su hijo menor bajo el mismo techo (convivencia) para cuidarlo con debida diligencia (aseo, alimentos, salud, seguridad personal, recreación), y controlar sus relaciones en el medio que le rodea, estos son derechos deberes paterno filiales que en principio deben ser compartidos por ambos progenitores.

De acuerdo con DÍEZ-PICAZO, el cuidado comprende la convivencia con el hijo y su alimentación en especie mientras el otro padre se limita a la prestación económica Pero según este autor, más difícil de resolver es el problema de las facultades de la educación, instrucción y moderada corrección, “tan inseparables de la patria potestad como del hecho de tener a los hijos en compañía”; estima que “el problema es arduo y no se ve una solución clara como no sea considerar la patria potestad como poder preferente y remitir en todo caso los conflictos a la decisión judicial”.
CASTÁN TOBEÑAS , planteaba la necesidad de distinguir entre “quedar al cuidado” y “quedar bajo el poder y cuidado”, sin dejar aclarado el alcance de esta distinción.

GARCÍA PASTOR procura aclarar el concepto de guarda, al considerar que la causa de su origen es “la ausencia de convivencia de los padres y la consiguiente imposibilidad de que ambos convivan con el niño”, de cuya reflexión concluye que se denomina “guarda a la posición que ocupa respecto del hijo el que con él convive”.

De conformidad con el Código de Familia cubano también la guarda del hijo sometido a la patria potestad, va unida al cuidado, que es responsabilidad de ambos progenitores, pero al suceder la separación de la pareja, uno de los dos asumirá en exclusiva esa responsabilidad, debido a la falta de convivencia de ellos (artículos 85.1 y 89 del Código de Familia).

La guarda y cuidado es una de las funciones esenciales de la patria potestad, en virtud de la Ley vigente; significa el cuidado directo del hijo menor y, en su caso, por falta de convivencia de los progenitores, queda a cargo de uno de ellos.

Cuando la guarda y cuidado la ostenta uno de los progenitores, se amplía su contenido porque el guardador tiene, además, la obligación de cumplir con la función de colaborar con el régimen de comunicación establecido entre el hijo y el otro progenitor.

Para desarrollar las funciones de guarda y cuidado, se necesita el contacto constante de padre e hijo, lo que no es obstáculo para que el padre que no convive con él, pueda desarrollar en parte aquellas funciones que no necesitan la inmediatez de la relación con el hijo. En consecuencia, la guarda incluirá las funciones que requieran de tal urgencia, mientras que el no guardador participará en la medida que ostenta el ejercicio o la titularidad de la patria potestad.

La convivencia no es un atributo exclusivo del guardador, sino que es un derecho compartido con el otro padre, el cual, mientras no guardador, materializa dicha convivencia mediante el régimen de comunicación que haya quedado establecido al determinarse la atribución de la guarda y cuidado del hijo común.

1.3 El Derecho a la Comunicación con el Progenitor no Custodio

Conceptualización

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía; y es precisamente en ese tiempo determinado en el que tendrá la posibilidad de ejercer los atributos esenciales que la autoridad parental le confiere y que no puede efectuarlos cotidianamente.

VERDERA IZQUIERDO aclara que: “el derecho de visitas se refiere al hecho de tener al menor en compañía algunas horas”.

A juicio de RIVERO HERNÁNDEZ el derecho de visitas se basa: “en la obligación y el deber natural que tiene el padre de mantener contacto con sus hijos y en el derecho de estos a relacionarse con sus progenitores, de esta forma se asegurará la persistencia de los vínculos afectivos entre ellos”.

Comparto la opinión de GARCÍA PASTOR referente a que “el derecho a la comunicación es un derecho deber de rango superior, ya que entre las obligaciones de los padres y los derechos de los hijos que constituyen la relación paterno filial, hay elementos de carácter afectivo, y de naturaleza personal, como la obligación de velar por los hijos y tenerlos en su compañía educarlos, lo que implica una relación personal y directa entre unos y otros”.

GARCÍA CANTERO define el derecho de visitas como: “un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar sus sentimientos hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin”. Concepto con el que concuerdo plenamente.

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MsC. Isabel Maria Ferrás Morales - emelinafqarrobault.edu.cu

Profesora de Sede Municipal Universitaria Las Tunas Cuba.

Profesora de Derecho Procesal Penal 4to Año.

Juez titular Sala de lo Económico. Tribunal Provincial Popular. Las Tunas.

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