Cuando existen litigios, y en el caso que compete, con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) ya sea por una reclasificación de Riesgo de trabajo que puede no ser congruente para el patrón y de créditos emitidos, los cuales carecen de fundamento pero la autoridad los toma como un acto definitivo. Se puede tomar dos caminos, el primero es el recurso de inconformidad, fundamentado en el artículo 294 de la Ley del Seguro Social no obstante el pedir que resuelva la misma autoridad que emitió el o los actos definitivos que se desean impugnar, de acuerdo a mi experiencia contestan dicho escrito con “no existen elementos …” o también “no estamos facultados para resolver dicha controversia …”. Dejando abierta la puerta para que el IMSS ejerza sus facultades de cobro y en un momento dado de manera arbitraria los ejecutores para dichos actos se excedan en sus facultades conferidas por dicho Instituto.
Ante este contexto el patrón o empresario muchas veces se resigna ante dichos actos pagando de manera injusta o siendo embargado de sus bienes muebles. Ignorando que las leyes vigentes también protegen al contribuyente cuando se cometen irregularidades al fincar en su contra créditos fiscales.
No digo que todos los actos del IMSS son irregulares, pero existen casos en donde se exceden en sus facultades y transgreden lo establecido en los artículos 134 al 137 del Código Fiscal en lo relativo a las Notificaciones.
Para contrarrestar dichos actos tenemos como defensa fiscal, de acuerdo al artículo 295 de la Ley del Seguro Social, tramitar una controversia ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), en este caso cuando está bien fundamentada y claro, cuando la razón está de parte del contribuyente.
Cuando se tramita la demanda de nulidad en el TFJFA, el IMSS sigue en su proceso de cobro, por eso el contribuyente para poder garantizar los bienes materiales cuyo importe monetario son motivo de querella y que sin ellos puede verse suspendida su actividad ó sea de impacto financiero negativo, puede recurrir a solicitar se garanticen las medidas cautelares que puedan dañar a una de las partes.
El escrito para promover deberá cumplir con los siguientes requisitos:
- El nombre del demandante y su domicilio para recibir notificaciones de acuerdo al poder notarial.
- Resolución que se pretende impugnar y fecha de notificación de la misma.
- Los hechos que se pretenden resguardar con la medida cautelar.
- Expresar los motivos por los cuales se solicita la medida cautelar.
Los cometarios que se incluirán en el escrito para solicitar medidas cautelares son los siguientes:
- Acreditar la necesidad de gestionar dicha medida.
- Copia del escrito por cada una de las partes que participen en el juicio para correrles traslado.
Se puede presentar en cualquier momento antes de que se dicte sentencia definitiva, no obstante, vuelvo a ser reiterativo en este aspecto, debe estar muy bien fundamentado y tener la certeza que la autoridad excede sus facultades con los créditos emitidos, y cumplir cabalmente con los requisitos mencionados, de lo contrario se tendrá por no interpuesta la solicitud.
El Artículo 25 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo indica:
“En el acuerdo que admita el incidente de petición de medidas cautelares, el Magistrado Instructor ordenará correr traslado a quien se impute el acto administrativo o los hechos objeto de la controversia, pidiéndole un informe que deberá rendir en un plazo de tres días. Si no se rinde el informe o si éste no se refiere específicamente a los hechos que le impute el promovente, dichos hechos se tendrán por ciertos. En el acuerdo a que se refiere este párrafo, el Magistrado Instructor resolverá sobre las medidas cautelares previas que se le hayan solicitado.
Dentro del plazo de cinco días contados a partir de que haya recibido el informe o que haya vencido el término para presentarlo, el Magistrado Instructor dictará la resolución en la que, de manera definitiva, decrete o niegue las medidas cautelares solicitadas, decida en su caso, sobre la admisión de la garantía ofrecida, la cual deberá otorgarse dentro del plazo de tres días. Cuando no se otorgare la garantía dentro del plazo señalado, las medidas cautelares dejarán de tener efecto.
Mientras no se dicte sentencia definitiva el Magistrado Instructor que hubiere conocido del incidente, podrá modificar o revocar la resolución que haya decretado o negado las medidas cautelares, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique.”
Es importante señalar que las medidas cautelares, cuando puedan causar daños a terceros es decir los demandados, el Magistrado Instructor las ordenará siempre que el demandante otorgue garantía bastantes para reparar, mediante indemnización, del daño y los perjuicios que con ellas pudieran causarse si no obtiene sentencia favorable en el juicio.
La suspensión de la ejecución del acto administrativo se tramita y resuelve de la siguiente manera:
- Se concede mientras no afecte al demandante la ejecución del acto motivo de la querella ó al tercero, y si la garantía cubre los daños, gastos que se incurran, y que no contravengan disposiciones vigentes de orden público.
- Para el otorgamiento de la suspensión en actos de determinación, liquidación, ejecución o cobro de contribuciones y diversos créditos fiscales, se concederá dicha suspensión. Surtiendo sus efectos si se constituye la garantía del interés fiscal por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables. Reduciendo el monto garantizado si los créditos exceden la capacidad económica del demandante, ó si se tratara de un tercero que de manera solidaria está vinculado al pago del crédito.
El procedimiento debe cumplirse del siguiente modo:
- La solicitud puede ir de manera separada o dentro de la demanda y se presente en la Sala donde radique el juicio, antes de que se dicte sentencia.
- A más tardar dentro del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud, el Magistrado Instructor concederá o negará la suspensión provisional de la ejecución del acto de cobro o embargo con extracción de bienes.
- El Magistrado Instructor requerirá a la autoridad demandada (IMSS) un informe relativo a la suspensión de manera definitiva en un término de tres días. Transcurrido dicho término, el Magistrado Instructor resolverá lo correspondiente.
Es importante destacar que mientras no se dicte sentencia, el Magistrado puede modificar o revocar la resolución que se haya negado o concedido la suspensión definitiva, cuando lo justifique un hecho superveniente.
Cuando el solicitante de la suspensión obtenga una sentencia favorable firme, el Magistrado ordenará la cancelación de la garantía, en caso contrario se ordenará a favor del demandado la ejecución el acto de embargo o cobro de la garantía otorgada.
Fuente: Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo.