Medios alternativos de resolución de conflictos en Derecho: negociación, arbitraje y conciliación

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Fernando Jesús Torres Manrique
Ex Juez Decano Titular de Moyobamba. Ex
Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba.
Ex Registrador Pùblico Titular de la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex
Jefe Titular de la Oficina Registral de
Huancavelica. Àrbitro de Derecho por el
Colegio de Abogados de Lima. Conciliador
Extrajudicial. Egresado del curso Estrategias de
Negociación en la Escuela de Post Grado de la
Universidad del Pacìfico. Maestría en Derecho
Civil y Comercial (UNMSM). Doctorado en
Derecho (UNMSM).
http://www.articuloz.com/authors/55448
fhernandotorres@hotmail.com
Dedico el presente libro a:
Dios Todo poderoso.
Y a mis padres, el abogado y
profesor Isaac TORRES
GONZA y profesora Esther
MANRIQUE DE TORRES.
La negociación de mala fe (la
cual consiste en vivir a costa de
los demás), debe ser
desterrada en un mundo
civilizado.
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2
SUMARIO:
PRESENTACIÓN
I. GENERALIDADES
II. NEGOCIACIÓN
III. NEGOCIACION (CONTINUACIÓN)
IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (A propósito de la negociación de
mala fé, entre otros supuestos)
V. ARBITRAJE
VI. CONCILIACION
VII. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL DEBE SER INSCRIBIBLE SIN
PROCESO JUDICIAL PREVIO
VIII. RESPONSABILIDAD APLICADA A LOS MARC‘S
IX. FUENTES DE INFORMACIÒN
PRESENTACIÓN
En este libro desarrollamos los siguientes medios alternativos de resolución de
conflictos: negociación, arbitraje y conciliación. En cuanto a la negociación se
desarrollan los siguientes temas: Generalidades, Actitudes frente al conflicto,
Los motivos del conflicto, Las causas del conflicto, La negociación disciplinada,
Estrategia de penetración, Comunicación no verbal, Elementos de una
negociación, (Intereses, Legitimidad, Opciones, Alternativas, Comunicación,
Sinceridad y Compromiso) y Clases de negociación y otros temas entre los
cuales destacan las áreas del derecho en las cuales no se negocia y los
supuestos y ramas del derecho en las cuales si se negocia. En cuanto a la
negociación que es de mucha importancia, debemos dejar constancia que no
puede ser comprendida si no se estudia la responsabilidad precontractual.
Luego se estudia el arbitraje, desarrollándose del mismo los siguientes temas:
introducción, antecedentes, definición, arbitraje internacional, arbitro, arbitro
tercero, arbitraje laboral, arbitraje internacional de comercio, materias que
pueden someterse a arbitraje, el arbitraje es un mecanismo alternativo de
resolucion de conflictos, naturaleza juridica, clases de arbitraje, convenio
arbitral, protocolizacion notarial, valor del arbitraje, arbitraje estatutario y
arbitraje testamentario. Finalmente se estudia la conciliación. Por lo cual
esperamos que sea del agrado de todos y que contribuya a la cultura jurídica
peruana y extranjera.
I. GENERALIDADES
1. MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS
Los medios para solucionar conflictos son los siguientes:
1) La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano.
2) Negociación.
3) Conciliación.
4) Arbitraje.
5) Transacción.
6) Poder judicial.
7) Tribunal constitucional.
8) Fuero militar.
3
9) Fuero policial.
10)Justicia comunal.
2. TIPOS DE MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS
Los tipos de medios para solucionar conflictos son los siguientes:
1) Medios judiciales.
2) Medios extrajudiciales.
Por lo cual a continuación desarrollaremos cada uno de éstos.
3. MEDIOS JUDICIALES
Los medios judiciales para solucionar conflictos son los siguientes:
1) Negociación judicial.
2) Conciliación judicial.
3) Arbitraje a consecuencia de proceso judicial.
4) Transacción judicial.
5) Proceso Judicial.
6) Proceso ante Tribunal Constitucional.
7) Proceso ante la Jurisdicción Militar.
8) Proceso ante la Jurisdicción Policial.
9) Justicia comunal.
4. MEDIOS EXTRAJUDICIAES
Los medios extrajudiciales para solucionar conflictos son los siguientes:
1) La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano.
2) Negociación extrajudicial.
3) Conciliación extrajudicial.
4) Arbitraje extrajudicial.
5) Transacción extrajudicial.
6) Cartas simples.
7) Cartas notariales.
8) Llamadas telefónicas.
9) Visitas personales.
10)Contrato.
11)Oficios.
12)Solicitudes
13)Correos electrónicos.
14)Publicación de relación de morosos.
5. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
La doctrina sostiene que existen los siguientes medios alternativos de
resolución de conflictos:
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1) Negociación.
2) Arbitraje.
3) Conciliación.
Los cuales se aplican también en el derecho peruano, por lo cual, conviene su
estudio, es decir, es conveniente en los contratos pactar los indicados, por
ejemplo se puede pactar el arbitraje en los referidos, de tal forma que no tenga
que recurrirse al poder judicial, ya que la excesiva carga procesal que soportan
los juzgados y salas, ocasiona que los procesos judiciales sean demasiado
lentos, por lo cual, esperamos que los medios alternativos de resolución de
conflictos sean conocidos por todos, y se opte por su utilización, máxime que
nos desenvolvemos en un marco de recursos escasos. Es decir, como existe
mucha carga procesal en los órganos jurisdiccionales del poder judicial
conviene utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos ya que de
esta manera no sólo se soluciona o pone fin a un conflicto de intereses en
forma adecuada o personalizada, sino que además se descongestiona el poder
judicial, el cual sólo debe estar dedicado a problemas o asuntos complejos. De
tal forma que éstos últimos sean solucionados en forma adecuada, por
haberles dedicado la dedicación y el tiempo necesarios.
Por lo cual, en los capítulos siguientes desarrollaremos en forma separada
cada uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, lo cual
permitirá un estudio y aprendizaje adecuados y de esta forma se incentive su
aplicación. Dejando constancia que los incentivos son materia de estudio del
análisis económico del derecho, el cual ha merecido escasos estudios en
nuestro medios, sin embargo, en el derecho estadounidense ha alcanzado gran
desarrollo, y en todo caso es sólo un método, el cual tiene defensores y
detractores. Siendo éstos últimos sobre todo los filósofos que sostienen que el
mismo no respeta los valores, dentro de los cuales podemos citar, a la justicia,
orden, paz y seguridad, entre otros tantos, y para ampliar este tema, se puede
consultar libros de introducción al derecho y de filosofía del derecho, los cuales
son muy importantes dentro de la formación de los abogados.
6. OPINION DE JELIO PAREDES INFANZON
Jelio PAREDES INFANZON el año 1999, precisó lo siguiente1:
“Los medios alternativos de resolución de conflictos (MARCs) se distinguen
entre por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento. El
continuum de estos medios nos da una visión panorámica de los medios
alternativos de resolución de conflictos.
Negociación. Forma de interrelación o medio de solución o medio de solución
de conflictos inter partes que tiene por fin arribar a un acuerdo o solución al
conflicto sin la presencia de terceros.
1PAREDES INFANZON, Jelio. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Pags. 207 y 208.
5
Mediación. Medio de solución de conflictos por el cual las partes llegan a un
acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.
Conciliación. Medio de solución consensual similar a la mediación, aunque el
rol del tercero es mas activo en tanto puede proponer soluciones. Sin embargo,
las propuestas del tercero no son vinculantes.
Arbitraje. Mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos por el que
las partes acuerdan que un tercero particular resuelva sobre la base de los
méritos de los argumentos de las partes.
La interrelación de los medios primarios da lugar a MARCs secundarios como
la mediación –arbitraje, el ombudsman o defensor del pueblo, el minijuicio y
otras formas originarias de resolución de conflictos”.
II. NEGOCIACIÓN
1. GENERALIDADES
La negociación no es una rama del derecho sino que es aplicación a muchas
áreas y ramas del derecho y dentro ellas al derecho empresarial y busca
desarrollar el arte de negociar, el cual ha sido desarrollado poco por parte de
los tratadistas y por parte de los operadores del derecho.
Merece especial importancia dentro del derecho empresarial la negociación,
por que esta antecede a los acuerdos que llegan los agentes económicos, con
sus proveedores, clientes, trabajadores y terceros, es decir, es imprescindible
para un abogado corporativo conocer las herramientas de la negociación
Por ejemplo se puede negociar para que la empresa celebre con uno de sus
proveedores un contrato de suministro, o para que la empresa celebre un
contrato de compra venta con uno de sus clientes, o para que la empresa
realice un negociación colectiva con el sindicato de la empresa, o para que
empresa negocie una servidumbre de paso con un tercero. Es decir, la
negociación es de vital importancia dentro del campo del derecho empresarial.
También se negocia cuando se piensa celebrar un contrato respecto de un bien
de la empresa, y cuando se piensa fusionar la sociedad o se piensa escindir la
misma, es decir, para toda actividad que realice la empresa se negocia, salvo
que se trate de contratos por adhesión.
La negociación también puede ser utilizada para negociar una compraventa de
empresas, o para una compra venta de participaciones de la sociedad cuyo
capital se encuentra dividido en participaciones o para una compra venta de
acciones de una sociedad cuyo capital se encuentre dividido en acciones.
Para constituir una sociedad también se negocia para ponerse de acuerdo
sobre el capital que aporta cada socio, o el tipo o forma societaria a elegir, el
domicilio de la sociedad, el capital que tendrá la empresa, el número de socios,
cuando se constituye una sociedad anónima también se negocia sobre el tipo
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se sociedad anónima a constituirse, si constituye una sociedad anónima
ordinaria, abierta o cerrada, o el nombre de la sociedad, o si constituye en lugar
de una sociedad varias empresas individuales de responsabilidad limitada, o si
constituyen sucursales, es decir, cuando se quiere constituir una sociedad o
empresas individuales de responsabilidad limitada también se negocia.
Dejando constancia que en algunas universidades se dicta el curso de
negociaciones comerciales.
En el derecho civil también se negocia, por ejemplo cuando se desea adquirir
un vehículo o una casa, se negocia por ejemplo si la adquisición del bien será
desde que fecha o si incluye la inscripción en algún comité de autos, o si se
levanta la hipoteca o prenda vehicular antes de la transferencia, o si se pinta la
casa o vehículo antes de la transferencia, o si cambia el tapiz al auto, o si
cambia el motor al auto, o si vende la casa con muebles.
Otro tema dentro de derecho en el cual también se negocia es cuando se
desea constituir una asociación o un comité, se negocia sobre el mero de
socios, sobre el nombre de la asociación, sobre los bienes de la asociación,
entre otros temas materia de negociación.
En el derecho penal también se negocia cuando se transa sobre el monto de la
reparación de la civil, o sobre el monto que se entrega al momento de la firma
de la transacción, o sobre el número de cuotas en los cuales se cancelará la
reparación civil, sobre las garantías que se constituyen para garantizar el pago
de la reparación civil.
En la transacción también se negocia, es decir, antes de celebrar la transacción
se negocia, por ejemplo cuando se transa un proceso judicial de desalojo se
pueden poner de acuerdo en que fecha entregará el inmueble, se negociará
también si se pagará los alquileres adeudados, se negociará si el pago de los
alquileres adeudados se efectuará en efectivo o en cheque, o si se realizará en
una sola cuota o en varias cuotas, se negociará también si la entrega de casa
se realizará previo pintado, se negociará sobre los recibos de agua, luz,
teléfono, internet y cable, entre otros temas materia de negociación.
En el derecho cartular también se negocia, en tal sentido las partes negocian
sobre el título valor a utilizar, por ejemplo se negocia sobre utilizar un cheque o
un pagaré o una letra de cambio, también se negocia el monto de pago que
efectuará al contado, la forma de vencimiento, con protesto o sin protesto, entre
otros temas materia de negociación.
En el derecho cooperativo también se negocia sobre la cantidad de personas
que constituyen la cooperativa y que personas serán los representantes de la
misma y sus facultades de cada uno.
En la conciliación también se negocia, por que la conciliación es una
negociación asistida.
7
En el derecho laboral también se negocia, por ejemplo se negocia para
determinar el plazo del contrato, el monto de la remuneración, el horario, en el
derecho laboral también se negocia en la negociación colectiva. También se
negocia en el derecho laboral en lo que se refiere al aumento de sueldos.
En concursal también se negocia, por ejemplo negocia la junta de acreedores.
También se negocia para celebrar contratos modernos, en tal sentido se
negocia para celebrar un contrato de fideicomiso en garantía, o un contrato de
franquicia o contrato de leasing, un credit card, un pool, un know how, un
barter, un underwriting, un engineering, un factoring, un swap, un joint venture,
un comp. agreement, un agency, o un countertrade.
En el derecho internacional público se negocia para celebrar los tratados.
En las negociaciones internacionales también se hace uso de las herramientas
que nos hace entrega la negociación para celebrar Tratados, Acuerdos o
Convenios entre otros.
En el derecho contractual también se negocia, sin embargo, como se precisó
anteriormente no es la única materia en la cual se puede negociar. Sin
embargo, para algunos la negociación es sólo de aplicación al derecho civil, lo
cual es incorrecto, por que la negociación también es de aplicación al derecho
empresarial y a otras áreas del derecho. Es decir, la negociación rebasa el
campo del derecho civil. En nuestro medio la negociación es mas estudiada por
parte de los abogados dedicados al quehacer empresarial y por los abogados
corporativos.
Sin embargo, es necesario precisar que en algunos contratos no se negocia,
por ejemplo no se negocia en los contratos sin negociación previa,
denominados contratos por adhesión y tampoco se negocia en los contratos
con cláusulas generales de contratación.
En nuestro medio la negociación ha desarrollado recién en los últimos años.
En otros casos tampoco se negocia, por ejemplo en los derechos humanos, en
la pena en el proceso penal, en el pago de tributos en el derecho tributario y
aduanero, en los derechos constitucionales, en la nulidad de acto jurídico, en
las rescisiones de contratos, entre otras materias que no son materia de
negociación.
Un negociador se encuentra en mejores condiciones que un conciliador, es
decir, en una negociación el que lleva las de ganar es el negociador respecto
del conciliador, ya que el conciliador busca a como de lugar que todas las
partes ganen, mientras que el negociador busca que el acuerdo sea mas
beneficioso para él, mas que para las otras partes que celebraran el contrato o
convenio colectivo.
8
Walter Gutierrez Camacho precisa que negociación es una teoría y una
técnica, es decir, como un conjunto de principios y medios útiles para la
solución de conflictos2.
Ury y Fisher definen a la negociación como un medio básico para conseguir de
otros lo que queremos3.
Pfirter de Armas precisa que en su acepción mas general la palabra
negociación se usa en sentido de tratar asuntos públicos o privados
procurando su mejor logro. Otra mas restringida es la de comerciar obteniendo
ganancias de la compra y venta o indicando que por medio del soborno se
corrompe la integridad con que una persona debe actuar en determinada
cuestión4.
Caivano define la negociación como la comunicación directa entre las partes
interesadas con el propósito de acordar la solución, es la forma mas común y
mas popular de resolver diferencias. La negociación tiene la ventaja de permitir
a las propias partes mantener el control absoluto sobre el proceso y la
solución5.
Pinkas Flint Blank precisa que la negociación es un proceso de comunicación
dinámica en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias
e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere
mucha satisfacción6.
Para Freddy Ortiz Nishihara la negociación es una actividad que bajo de
terminadas condiciones de participación entre interlocutores válidos tiene el
propósito de solucionar un conflicto o una pugna entre dos o más intereses
contrarios, para lo cual se vale de principios y técnicas que han ido
evolucionando desde el inicio de la vida humana en la faz de la tierra. El mismo
autor precisa que el grado de complejidad de una negociación depende de la
magnitud del problema presentado y de la cantidad de partes existentes en el
mismo, del poder económico, social o político con el que cuenten7.
En el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó
que la negociación es la discusión de contrato para llegar a su concertación. En
el mismo diccionario se determinó que en derecho internacional público la
negociación consiste en el cambio de opiniones entre dos potencias, por
intermedio de sus agentes diplomáticos o enviados especiales y su gobierno, o
entre varias potencias en el curso de congresos o conferencias, con el objeto
de lograr la concertación de un acuerdo8.
2ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La Conciliación Extrajudicial. Pag. 47.
3Ibid.
4Ibid. Pag. 48.
5Ibid.
6Ibid.
7Ibid.
8CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurídico. Pag. 386.
9
Para nosotros la negociación es el arte para conseguir de otros lo que nosotros
queremos, es decir, sirve para aprovecharse de las demás personas, en tal
sentido, todos debemos conocer la primera de las indicadas, ya que de lo
contrario podríamos llegar al extremo de ver negociar a un león con un conejo9,
supuesto en el cual siempre ganará el primero, y siempre perderá el segundo.
Por lo tanto, si lo estudiamos conciliación y no negociación, es evidente que
tendremos una visión demasiado reducida del problema, lo que debe motivar
estudios sobre estos importante temas, los cuales no sólo deben ser
estudiados en el derecho, sino también en otras ramas o áreas del
conocimiento humano. Y en este sentido algunos afirman que los filósofos
dicen o afirman o sostienen conocerlo todo, con lo cual no estamos de acuerdo,
por ello esperamos que todos comprendan lo que es la negociación para que
de esta forma podamos crear derecho pero en forma injusta.
En muchos casos la negociación es utilizada para aprovecharse de las otras
personas, las cuales entre otras son personas naturales y jurídicas, pero puede
tratarse de otros sujetos de derecho, por lo tanto, somos del criterio que se
debe enseñar junto con la ética y moral, a efecto de tener en cuenta siempre a
la buena fe, la cual se encuentra consagrada en el código civil peruano de
1984, la cual es bastante importante en muchas áreas del conocimiento, dentro
de las cuales destaca el derecho, es decir, puede aplicarse a otras como por
ejemplo a la economía, entre otras.
No es lo mismo la conciliación que la negociación, en nuestro medio existen
pocos libros que desarrollen la negociación entre los cuales destaca el libro
negociaciones eficaces de Pinkas Flint Blank.
La conciliación nos brinda una mejor solución para ambas partes, mientras que
en la negociación asumida conflictivamente casi siempre una parte gana y otra
pierde.
La conciliación tiene la ventaja respecto al arbitraje y al Poder Judicial que en
aquella las partes deciden luego de haber negociado la mejor solución para
ambas partes.
Para el arbitraje de derecho se requiere que el árbitro sea abogado, mientras
que para negociar y para ser conciliador no se requiere ser abogado.
A la conciliación se le conoce como una negociación asistida.
Para celebrar una buena conciliador sirve de mucho ser un buen negociador,
por que la negociación permite que el acuerdo al que se llegue sea los mas
satisfactorio para uno, mientras no es necesariamente el mejor acuerdo para la
otra parte.
9Este ejemplo se ha tomado de las clases de Juan ESPINOZA ESPINOZA, profesor de la
maestría en derecho civil y comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que
brindó este ejemplo en las indicadas, lo cual nos ha servido bastante para comprender temas
complejos.
10
Es decir, en la negociación bajo una perspectiva de ganar - perder, casi
siempre una parte pierde y la otra gana, lo que no debe ocurrir en la
conciliación, ya que en ésta deben ganar ambas, por que lo que se busca es
satisfacer a ambas partes, llegando a un acuerdo satisfactorio para todas las
partes. Incluso si las partes se ponen de acuerdo y la conciliación sólo favorece
a una parte el conciliador no debe aceptar dicha conciliación, por que está en
contra de los principios básicos de la conciliación que son satisfacción a ambas
partes y no sólo a una de las ellas.
En la negociación, conciliación y arbitraje se piensa que siempre intervienen
sólo dos partes con lo cual no estamos de acuerdo, por que en las mismas
puede intervenir mas de dos partes, al igual que en los contratos pueden
intervenir mas de dos partes. Por ejemplo cuando se celebra un contrato de
compra venta al crédito interviniendo como fiador un tercero, contrato en el cual
intervienen tres partes, que son vendedor, comprador y fiador, dejando
constancia que el vendedor y comprador negociarán entre otros aspectos el
bien materia de compra venta, la fecha de entrega, cuantos fiadores son
necesarios, si el inmueble estará ocupado o desocupado, y el precio, al igual
que la forma de pago, mientras que el fiador negociará que garantía otorgar, en
tal sentido puede negociar para celebrar sólo un contrato de fianza o para
constituir un derecho real de hipoteca, o un derecho real de prenda vehicular o
de prenda industrial.
Es decir, en la conciliación se busca que todas las partes ganen, mientras que
en la negociación se busca el mejor arreglo para la parte que aplica técnicas de
negociación.
Es lamentable que los estudios de negociación no se encuentren difundidos en
el derecho peruano.
La negociación no es una herramienta exclusiva de los abogados, sino que es
de aplicación para todas las personas, en tal sentido los empresarios también
deben conocer técnicas de negociación.
La transacción no es lo mismo que la negociación y que la conciliación por que
en la transacción las partes se hacen concesiones recíprocas, lo que no ocurre
en la conciliación, es decir, en la transacción ambas partes pierden un poco,
mientras que en la conciliación lo que se busca es que ambas partes ganen.
En la negociación se busca el mejor resultado para la parte que utiliza mejor las
técnicas de negociación, mientras que en la transacción las dos partes
pierden, como se dice normalmente mas vale una mala transacción que un
buen juicio.
Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos también se conocen
como mecanismos alternativos de solución de conflictos y son el arbitraje, la
conciliación y la negociación.
11
En nuestro medio se encuentra mas difundida la conciliación respecto al
arbitraje y a la negociación. Le sigue en orden de difusión el arbitraje, mientras
que la negociación es poco difundida en nuestro medio.
Es necesario precisar que la negociación no sólo se utiliza en la actividad
empresarial, sino en toda la vida, es decir, la negociación es útil para todas las
actividades de la persona.
Un buen negociador es aquél que llega a acuerdos que son satisfactorios para
a lo largo de toda su vida, y no sólo en la actividad empresarial, sino también
en otras actividades de la persona.
En las universidades se dictan cursos de negociación y negociación comercial.
En pocos centros de estudios se dictan cursos de especialización en
negociación.
Si bien el negociador busca negociador, el negociador no busca siempre
negociar, sino sólo cuando se lo propone, pero debe estar preparado para que
en cualquier momento se lleve a cabo una negociación.
El Código Civil Peruano en su artículo 1302 define la transacción, precisando
que por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden
sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse
o finalizando el que está iniciado. En el segundo párrafo del mismo artículo se
establece que con las concesiones recíprocas también se puede crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes. En el tercer párrafo del mismo artículo se
establece que la transacción tiene valor de cosa juzgada.
En el derecho peruano la negociación no se encuentra definida, dejando
constancia que en el derecho positivo de otros Estados no hemos tenido a la
vista definición legal de negociación.
2. ACTITUDES FRENTE AL CONFLICTO
Las actitudes frente al conflicto son cinco: competir, ceder, compromiso,
colaborar y evitar
Es decir, frente al conflicto son distintas las opciones que puede asumir una
persona, según las cuales se puede determinar que tipo de negociación
realizará, en tal sentido resulta mejor competir que ceder en las negociaciones
Es decir, no todas las personas asumen la misma conducta frente al
conflicto y no se asume la misma posición frente al conflicto en todas las
ocasiones. En tal sentido la misma persona puede reaccionar diferente
frente a diversos conflictos. Por ejemplo puede reaccionar diferente
cuando se negocia sobre la compra venta de un inmueble que cuando se
negocia sobre el pago de una reparación cicvil.
12
3. LOS MOTIVOS DEL CONFLICTO
Los motivos del conflicto son los siguientes:
1) Los bienes en juego.
2) Los principios en juego.
3) El territorio en juego.
4) Las relaciones implícitas.
4. LAS CAUSAS DEL CONFLICTO
Las causas del conflicto son dos:
1) Las estructuras de poder en las relaciones.
2) Expectativa en las relaciones.
5. LA NEGOCIACIÓN DISCIPLINADA
La negociación disciplinada tiene en cuenta cuatro características que son las
siguientes:
1) Duro con el problema.
2) Blando con las personas.
3) Se concentra en los intereses.
4) La meta es el acuerdo.
6. ESTRATEGIA DE PENETRACIÓN
Es la técnica por la cual se busca una solución a la negociación cuando no se
ven signos de avance en la negociación.
Es decir, no siempre se avanza en las negociaciones, sino que a veces se
retrocede para volver a avanzar
El objetivo de la negociación es remover los obstáculos entre la intransigencia y
la racionalidad.
Se busca cambiar el no al acuerdo por el si al acuerdo.
Se busca ser objetivos en la negociación.
Debemos concentrarnos en lograr lo que deseamos.
Debemos esforzar en conocer los intereses de las otras partes u otra parte.
Es necesario pedir consejos a la otra parte, aparentando dar importancia a la
otra parte.
7. COMUNICACIÓN NO VERBAL
13
Es necesario cuidar el lenguaje no verbal entre los cuales destaca las
impresiones de nuestro rostro, el silencio y el vestido
También es necesario tener en cuenta los gestos de las manos y la mirada.
8. ELEMENTOS DE UNA NEGOCIACIÓN
Para Freddy Ortiz Nishihara los elementos de una negociación son los
siguientes: intereses, legitimidad, opciones, alternativas, comunicación,
sinceridad y compromiso, a los cuales nos referimos a continuación10.
8.1. INTERESES
Para Caivano los intereses pueden definirse como las necesidades , deseos,
preocupaciones o temores de las partes, o las condiciones específicas que
una parte desea obtener para lograr un arreglo aceptable. Los interese
motivan a las personas y son el trasfondo o el fundamento de la posición que
asumen las partes. Ese fundamento muchas veces no es manifestado ni
percibido, y hasta en ocasiones la misma parte lo ignora; se confunde lo que
se pretende con lo que realmente se necesita11.
8.2. LEGITIMIDAD
Para Freddy Ortiz la legitimidad se comprende de todos aquellos elementos
objetivos de argumentación que no tienen que ver con los recursos de que
disponen las partes y que se utilizan para dotar a las probables soluciones de
un fundamento racional y de justicia, teniendo en cuenta que estamos ante
posiciones encontradas. El mismo autor precisa que la legitimidad se refiere a
la aceptación y el reconocimiento por una parte de que un oponente, y las
cuestiones y los intereses del mismo, e incluso sus emociones, son auténticos
y razonables y se ajustan a los principios reconocidos o a las normas o los
estándares aceptados. El mismo autor precisa que si no hay una percepción de
legitimidad, las negociaciones muchas veces ni siquiera pueden comenzar12.
El mismo autor precisa es tan importante ese elemento que, de aplicarse, debe
quedar en la retina de cada una de las partes que se ha procedido con justicia,
sin que alguna de ellas hubiera sacado ventaja indebida con el resultado y, si
hubiese ocurrido alguna disminución en sus intereses, percibirlas como
concesiones tolerables para alcanzar un objetivo mas beneficioso13.
8.3. OPCIONES
Para el autor citado las opciones se encuentran integradas por todas las
variables de solución que cada parte expone para llegar a un arreglo. El mismo
autor precisa que para que una de ellas sea aceptada por cualquiera de las
partes deberá ser superior a ka mejor alternativa que éstas puedan disponer14.
10 ORTIZ. Ob cit. Pag. 49 y 50.
11 Ibid. Pag. 49.
12 Ibid.
13 Ibid.
14 Ibid.
14
8.4. ALTERNATIVAS
Para este autor las alternativas son aquellos medios sustitutos que tienen las
partes para satisfacer sus intereses en el caso de no llegar a un arreglo
satisfactorio con su ocasional adversario. Pero acuden a estos sin haber
cedido nada ante la parte contraria y de motu propio15.
8.5. COMUNICACIÓN
Este autor precisa que la comunicación es otro elemento importante para
alcanzar una solución de mutuo beneficio. Precisa el mismo autor que es el
medio por donde se conducen los intereses, alternativas y opciones de cada
una de las partes, proporcionando información oportuna y necesaria para
conocer con claridad las posiciones de ambas y posibilitando el conocimiento
recíproco entre las partes, clarificando sus percepciones y facilitando las
transacciones en todo ese proceso. El mismo autor precisa que el caudal, la
forma y la calidad de la comunicación así como la identidad de los que
participan en el intercambio suele influir mucho en un resultado satisfactorio16.
8.6. SINCERIDAD
Para el autor citado la sinceridad generalmente alude a la capacidad de una
persona para depender o asignar confiabilidad a la veracidad o la exactitud de
las declaraciones o el comportamiento de otra. El mismo autor precisa que es
la esperanza firme que tiene cada una de las partes con respecto a la otra,
basándose en la posibilidad real de que esta cumplirá con el compromiso
ofrecido, realizando de un modo concreto la oferta que hubiera ofrecido para
llegar al acuerdo negociado. El mismo autor precisa que es usual que la
sinceridad en las relaciones crezcan de manera progresiva en el curso del
proceso de negociación. Al aumentar el número de promesas y de actos
congruentes que refuerzan la creencia de que el compromiso secumplido,
las partes gradualmente conforman una relación de confianza y sinceridad17.
8.7. COMPROMISO
Este aurtor señala que el compromiso son los tratos, planteamientos orales o
escritos que señalan lo que una parte hará. El mismo autor precisa que en
realidad se trata de definir la promesa de acción o inacción que asumen las
partes18.
9. CLASES DE NEGOCIACIÓN
La negociación es de dos clases negociación distributiva y negociación
integrativa.
En la negociación distributiva se busca se aplica el esquema ganar – perder, es
decir, las partes buscan cada una llegar a una acuerdo mejor para cada y un
acuerdo de mala calidad para la otra parte u otras partes.
15 Ibid.
16 Ibid. 50.
17 Ibid.
18 Ibid.
15
En la negociación integrativa se aplica el esquema ganar ganar, es decir,
todas las partes buscan que el acuerdo al que se llegue sea beneficioso para
todas las partes que negocian.
En tal sentido en la negociación en una conciliación se hace uso de una
negociación integrativa.
La escuela americana de negociaciones de Harvard según Freddy Ortiz se
caracteriza por que separa a las personas del problema, se concentra en
intereses y no en posiciones, inventa opciones de un beneficio mutuo y se basa
en criterios total y mayormente objetivos19.
La escuela japonesa de negociación según Freddy Ortiz se caracteriza por que
es tradicional en su país de origen, se basa en el consenso o espíritu de
equipo, es bastante ceremonial y le da mucha importancia a la cortesía, tiene
sus facetas bien definidas que son 1) preparación, 2) iniciación, 3) intercambio
de información, 4) transacción, 5) negociación interna, 6) acuerdo y firma;
busca el beneficio mutuo y busca consolidar relaciones a largo plazo20.
La negociación también se clasifica en negociación por intereses y
negociación por posiciones. La negociación por intereses es cuando se negocia
teniendo en cuenta el real deseo de las partes negociadoras, mientras que en
la negociación por posiciones se negocia teniendo en cuenta las posturas que
adoptan las partes al momento de negociar.
III. NEGOCIACION (CONTINUACIÓN)
1. GENERALIDADES
El derecho es muy amplio por lo cual es claro que cada cierto tiempo aparecen
nuevas instituciones jurídicas, y en este orden de ideas es que ha aparecido la
negociación, en tal sentido es claro que corresponde en esta sede estudiar la
misma a efecto de tener sólidos conocimientos de los mecanismos alternativos
de resolución o de solución de conflictos. La negociación tiene mucha
importancia ya que es necesaria para celebrar algunos contratos, pero es claro
que algunas personas no desean negociar, en tal sentido prefieren contratos
por adhesión o contratos en los cuales la negociación sea mínima, es por ello
que como aporte debemos tener en cuenta que la misma en muchos casos
sirve para ganarse enemigos y no para ganar o mantener amistad con
anteriores amigos, lo que no ocurre con la conciliación ya que en la misma no
existe asperezas, sino todo lo contrario, es decir, en lugar existen muchos
acuerdos que muchas veces sirven para evitar procesos judiciales, pero es
claro que la negociación también sirve para evitar algunos procesos judiciales.
Estas instituciones no son muy recientes sino que cuentan con muchos
antecedentes no lo en el derecho procesal sino también en el derecho
constitucional. Para comprender los límites de la negociación es conveniente
19 Ibid. 59.
20 Ibid. 63.
16
para nuestros propósitos estudiar la responsabilidad precontractual, ya que no
se puede negociar en forma ilimitada como si no existieran reglas en la
negociación, Además debemos estudiar derecho penal porque no se puede
coaccionar, extorsionar y chantajear en la negociación y en caso de hacerlo se
comete delito, por lo cual, es claro que en este último supuesto se haría
merecedor a una sanción penal. Es decir, es una institución jurídica que se
relaciona con muchas ramas del derecho y es o constituye un reto desarrollar
el área de conocimiento de esta importante institución jurídica. Debemos dejar
constancia que los mas capacitados para negociar son los abogados, por ello
es que los negociadores que no lo son cometen delito muchas oportunidades
porque no saben que presionar o coaccionar a la otra parte es delito y en todo
caso no sólo se coacciona en los contratos sino en todos los supuestos de
negociación se puede coaccionar, pero no se debe hacerlo, en consecuencia
es claro que muchas oportunidades se comete el delito de coacción en las
negociaciones y no sucede nada, por lo cual es claro que se comete este delito
en los centros de trabajo cuando se desea presionar a los trabajadores para
que actùen fuera de la ley o si no, no son considerados buenos trabajadores.
Es decir, el derecho penal se relaciona con la negociación y en este tema falta
mucho por hacer debido a que los cursos que se dictan sobre negociación son
de deficiente calidad y en consecuencia dejan de lado el àrea de conocimiento,
en consecuencia es claro que faltan estudios panoràmicos que no sean
excesivamente especializados, lo cual motivarà tener en cuenta todo el bosque
y no simplemente unas hojas o unas cuantas ramas, por lo cual es notorio que
existen pocos que realmente dominen la negociación en su conjunto, ya que no
toman en cuenta las ramas del derecho que se relacionan con la misma en
consecuencia es claro que son estudios parcializados y hacen creer que los
dèbiles solo pueden dejarse dominar por los fuertes y que la justicia no existe,
en consecuencia falta mucho por hacer y por estudiar dentro de la negociación
en el derecho peruano, extranjero y comparado.
2. DEFINICION
En todo trabajo de investigación se debe desarrollar su definición, lo cual
permitirá conocer mejor el tema investigado y en este sentido desarrollaremos
este sub tema, lo cual permitirá comprender en forma amplia el presente tema,
y de esta manera podamos contar con información importante en este campo
como es el por cierto la negociación, la cual va cobrando mayor importancia en
los últimos años, sobre todo en el derecho peruano, pero en Estados Unidos de
Norteamérica, ya se viene estudiando este tema hace muchos años, por ello,
es que algunos abogados peruanos han viajado a dicho país a especializarse,
con lo cual alcanzan un conocimiento depurado, sin embargo, no sólo se puede
aprender o especializarse con post grados en el extranjero, sino también
investigando en el mismo derecho peruano, para lo cual debemos tener en
cuenta adecuadas bibliotecas, las cuales pueden ser públicas o privadas y de
esta forma es claro y evidente que todos podemos conocer este tema, y
también todos debemos conocer el mismo, a efecto de no ser sorprendidos por
parte de quienes estudian el referido, por lo cual sin mas preámbulo
procedemos a definir la negociación, la cual es el arte de negociar, es decir de
conseguir nuestros objetivos a costa de otras personas que en muchos casos
son futuros contratantes, por lo cual es claro que se aplica sobre todo al
17
derecho contractual, pero esta rama del derecho se encuentra conformada por
varias ramas del derecho y además es necesario tener en cuenta que esta no
es la única a la cual se aplica la misma. Antes de celebrar contratos se debe
asistir a un proceso de tira y afloja proceso al cual se conoce como
negociación, de la cual existen tipos o clases que estudiaremos a continuación.
No sólo se negocia en el derecho contractual lo cual es importante tener en
cuenta para comprender la importancia de la negociación.
3. NATURALEZA JURIDICA
La naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas debe ser estudiada para
tener mayor dominio del derecho, en tal sentido es claro que la hipoteca y la
garantía mobiliaria son garantías, la propiedad y el usufructo son derechos
reales principales, la hipoteca y el anticresis son derechos reales accesorios o
secundarios, la compraventa es un contrato, la letra de cambio y el pagaré son
títulos valores, las acciones y los bonos entre otros títulos valores son valores
mobiliarios. Por lo cual en esta sede debemos dejar constancia que la
naturaleza jurídica de la negociación es de ser mecanismos alternativos de
solución o de resolución de conflictos, al igual que lo son el arbitraje y la
conciliación.
4. DERECHO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado y
derecho no codifcado, por lo cual a continuación tendremos en cuenta el
derecho codificado. Es importante tener en cuenta el derecho codificado
porque debemos tener en cuenta la constitución, el código civil, código penal,
entre otros códigos que regulan la negociación o la materia de negociación.
5. DERECHO NO CODIFICADO.
El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado y
derecho no codifcado, por lo cual a continuación tendremos en cuenta el
derecho no codificado.Resulta importante tener en cuenta el derecho no
codificado porque se debe tener en cuenta la jurisprudencia, realidad social ,
ejecutorias, doctrina, principios generales del derecho, manifestación de
voluntad, entre otras fuentes del derecho.
6. DERECHO PUBLICO, PRIVADO Y SOCIAL
Existe otra división del derecho que es por lo cual el mismo se divide en tres
ramas que son el derecho público, privado y social, el derecho público se
encuentra conformado por constitucional, político, administrativo, tributario,
procesal, aduanero, registral, notarial, entre otras, el derecho privado se
encuentra conformado por civil y mercantil, y el derecho social se encuentra
conformado por familia y trabajo o laboral, en tal sentido constituye esta la sede
para dejar constancia que la negociación se aplica a estas tres ramas del
derecho, lo cual estudiaremos a continuación para tener un conocimiento mas
detallado de esta importante institución jurídica. .
18
7. CLASES DE CONTRATOS.
7.1. CONTRATOS CON NEGOCIACION
Los contratos con negociación son los contratos en los cuales se puede
negociar. Es decir, en algunos contratos se negocia a los cuales se conoce
como contratos con negociación.
7.2. CONTRATOS SIN NEGOCIACION
Los contratos sin negociación son los contratos en los cuales no se negocia. A
esta clase de contratos se conoce como contratos por adhesión y pueden ser
contratos con clàusulas generales de contratación. Es decir, en algunos
contratos no se negocia a los cuales se conoce como contratos sin
negociación.
8. TIPOS DE NEGOCIACION.
Las negociaciones son de dos tipos que son los siguientes: negociación
distributiva y negociación integrativa. La negociación distributiva es en la cual
todos pierden o sólo gana una de las partes negociadoras, y el típico ejemplo
de esta última es cuando dos personas se pelean por las pepas, cáscara y jugo
de la naranja, y en lugar de hacer una repartición de acuerdo a estos criterios
se parte la naranja en tres pedazos y se reparte. La negociación integrativa es
en la cual ambas partes negociadoras o que participan en la misma ganan, y el
típico caso de esta última es cuando dos personas discuten por una naranja, y
uno se lleva las pepas, y otros se llevan la cáscara y el jugo.
9. NEGOCIACIONE MULTIPLES
En las negociaciones no siempre intervienen dos partes o dos negociadores o
un solo tema a negociar sino que a veces son mas de dos negociadores que
negocian mas de un aspecto, en cuyo supuesto estamos ante un caso de
negociaciones múltiples.
10. NO SOLO SE NEGOCIA EN LOS CONTRATOS
Muchos abogados consideran que sòlo se negocia en los contratos, sin
embargo, es claro que tambièn se negocia en otros actos como en la
constitución de garantìas.
11. AREAS DEL DERECHO EN LAS CUALES NO SE NEGOCIA
11.1. DERECHO PUBLICO
11.1.1. DERECHO REGISTRAL
Dentro del derecho registral en los siguientes supuestos no se negocia, ya que
es una rama del derecho pùblico: en los plazos, en las tasas registrales, en los
requisitos de registracion, en el contenido de los asientos de presentacion, en
19
el contenido de los asientos de registracion y en cerrar o no una partida
registral por duplicidad de partidas.
11.1.2. DERECHO NOTARIAL
Dentro del derecho notarial no se negocia en los requisitos de los documentos
pùblicos protocolares y extraprotocolares. Igualmente no se negocia en los
requisitos de los procesos de competencia notarial.
11.1.3. DERECHO CONSTITUCIONAL
Dentro del derecho constitucional no se negocia en: en precisar cuales son los
organismos constitucionalmente autonomos, en las garantìas constitucionales,
en las garantias procesales.y en los procesos constitucionales.
11.1.4. DERECHO PROCESAL CIVIL
Dentro del derecho procesal civil no se negocia: en los requisitos de la
demanda, en los requisitos de la contestacion a la demanda., en los plazos
procesales, en los requisitos para recurrir, en los requisitos para interponer
reposicion, en los requisitos para interponer apelacion, en los requisitos para
interponer casacion y en los requisitos para interponer recurso de queja.
11.2. DERECHO PRIVADO
11.2.1. DERECHO CIVIL
11.2.1.1. EN PERSONAS.
Dentro del derecho de personas del derecho civil no se negocia en los
requisitos del estatuto.
11.2.1.2. EN ACTO JURIDICO
Dentro del acto jurìdico no se negocia en el precio, en el tipo de poder y
requisitos del mismo.
11.2.1.3. EN FAMILIA
Dentro del derecho de familia no se negocia en los requisitos del matrimonio.
11.2.1.4. EN SUCESIONES
Dentro del derecho de sucesiones no se negocia en los requisitos de los
testamentos.
11.2.1.5. EN REALES
Dentro de derechos reales no se negocia en crear por parte de los particulares
otros derechos reales por que existe el sistema de nùmerus clausus.
11.2.1.6. EN CONTRATOS
Dentro de los contratos no se negocia en los requisitos de los contratos.
11.2.2. DERECHO COMERCIAL
11.2.2.1. EN SOCIEDADES
20
Dentro del derecho comercial no se negocia: en la creacion de un nuevo tipo
societario, en las responsabilidades de los tipos societarios, en el porcentaje
minimo del pago de los aportes, en los requisitos de las sociedades, en los
requisitos del pacto social y en los requisitos del estatuto.
11.2.2.2. EN CARTULAR
Dentro del derecho cartular no se negocia: en los requisitos de los titulos
valores, en las formas de endoso, en los requisitos del endoso, en la
enumeracion legal de los titulos valores, en las clases de vencimiento de los
titulos valores, en elegir un nuevo tipo o clase de cheque, entre otros.
11.2.2.3. EN BANCARIO
Dentro del derecho bancario no se negocia en la tasa de interès.
11.2.2.4. EN CONCURSAL
En el derecho concursal no se negocia en los requisitos para someterse a
concurso.
11.2.2.5. EN BURSATIL
En el derecho bursátil no se negocia en los requisitos para emitir bonos.
11.3. DERECHO SOCIAL
11.3.1. DERECHO DE FAMILIA
En el derecho de famillia se negocia entre cónyuges cuando se decide cuantos
hijos tener.
11.3.2. DERECHO LABORAL
En el derecho laboral se negocia el sueldo y la fecha de vacaciones sobre todo
estas últimas, pero es claro que el primer tema sólo se negocia en el sector
privado.
12. SUPUESTOS Y RAMAS DEL DERECHO EN LAS CUALES SI SE
NEGOCIA
12.1. EN EL DERECHO MERCANTIL
12.1.1. EN EL DERECHO BANCARIO
En el derecho bancario se negocia en que tipo de crèdito y monto del mismo se
contratarà.
12.1.2. EN EL DERECHO SOCIETARIO
En el derecho societario se negocia en constituir o no una sociedad, en el
nombre de la sociedad, en el capital de la sociedad, en el monto de los aportes
a favor de la sociedad, en el domicilio de la sociedad, en establecer o no
sucursales, en establecer o no agencias, en los aportes, en el pago de los
aportes, entre otros.
12.1.3. EN DERECHO CARTULAR
21
En el derecho cartular si se negocia: en firmar o no un titulo valor, en el monto
del titulo valor, en las garantias del titulo valor, en el vencimiento de los titulos
valores, en el tipo o clase de titulo valor y en las clausulas del titulo valor, entre
otros supuestos de negociación..
12.1.4. EN EL DERECHO BURSATIL
En el derecho bursátil se negocia en el nùmero de acciones, bonos o papeles
comerciales a comprar.
12.1.5. EN EL DERECHO CONCURSAL
En el derecho concursal se negocia: en la junta de acreedores, directamente
con el deudor, directamente entre los acreedores.
12.2. EN EL DERECHO CONTRACTUAL
12.2.1. EN EL DERECHO CIVIL
En el derecho civil se negocia en el precio de los contratos.
12.2.2. EN EL DERECHO LABORAL
En el derecho laboral se negocia en el monto de los salarios en el sector
privado.
12.2.3. EN EL DERECHO INTERNACIONAL
En el derecho internacional se negocia en los tratados.
12.2.4. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
En el derecho administrativo se negocia en las compras de menor cuantìa.
12.2.5. EN EL DERECHO MERCANTIL
En el derecho mercantil se negocia en el tipo de contrato a atizarse.
12.2.6. EN EL DERECHO DE ARBITRAJE
En el derecho de arbitraje se negocia en elegir a los àrbitros.
12.3. EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL
En el derecho procesal civil se negocia en las audiencias.
12.4. EN EL DERECHO CIVIL
En el derecho se negocia por ejemplo en contratos en el precio, plazos,
intervinientes, garantìas, entre otros requisitos del contrato.
12.5. EN LAS GARANTIAS
En las garantìas se negocia en el tipo y plazo de la garantìa a utilizarse.
12.6. EN LAS PERSONAS JURIDICAS
En las personas jurìdicas se negocia por ejemplo en el tipo de persona jurìdica
a constituir.
12.7. EN EL DERECHO CONTRACTUAL
22
En el derecho contractual se negocia en elegir el tipo de contrato y plazos en
ciertos casos.
12.8. EN EL DERECHO NOTARIAL
En el derecho notarial se negocia en elegir el notario, el precio, plazo, entre
otros aspectos.
12.9. EN EL DERECHO PRIVADO
En el derecho privado se negocia en el derecho civil y comercial, por ejemplo
en sus contratos..
12.10. EN EL DERECHO SOCIAL
En el derecho social se negocia por ejemplo en el derecho laboral en el sueldo
en el sector privado.
12.11. EN EL DERECHO LABORAL
En el derecho laboral se negocia por ejemplo en el monto de las
remuneraciones en el sector privado.
12.12. EN EL DERECHO AERONAUTICO
En el derecho aeronàutico se negocia en el horario a elegir del vuelo.
12.13. EN EL DERECHO DE TRANSPORTES
En el derecho de transportes se negocia en el horario y día de la partida.
12.14. EN EL DERECHO EMPRESARIAL
En el derecho empresarial se negocia en el derecho contractual por ejemplo,
entre otras ramas propias de la primera rama del derecho que se indica en este
párrafo.
12.15. EN EL DERECHO CORPORATIVO
En el derecho corporativo se negocia en el derecho civil patrimonial por
ejemplo.
13. APLICACIÓN A LA ECONOMIA
Dentro de la economía se negocia en las finanzas.
14. APLICACIÓN A LA CONTABILIDAD
Dentro de la contabilidad se negocia en el monto de los salarios del sector
privado.
15. APLICACIÓN A LA ADMINISTRACION
Dentro de la administración se negocia en la forma de administrar la empresa y
en la administración de personal.
16. APLICACIÓN A LAS INGENIERIAS
23
Dentro de las ingenierìas se negocia con los obreros.
17. APLICACIÓN A LA MEDICINA
Dentro de la medicina se negocia con los pacientes.
18. APLICACIÓN A LA ENFERMERIA
Dentro de la enfermerìa se negocia con los pacientes y con los mèdicos.
19. APLICACIÓN AL MARKETING
Dentro del marketing se negocia entre la empresa y sus marketeros en el tipo
de campaña y sobre todo en los honorarios cuando son empresas consultoras.
IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (A propósito de la
negociación de mala fé, entre otros supuestos)
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD21
El término(22) responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en
el lenguaje de los juristas(23).
Hart, citado por Carlos Santiago Nino(24), distingue cuatro sentidos de
responsabilidad:
1.1RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES
DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC.
21 A continuación estudiaremos la responsabilidad precontractual, a efecto de determinar que
no se puede atropellar en la negociación, y en algunos supuestos incluso se puede realizar
esta de mala fé, y en este sentido es claro que todos debemos ser cuidadosos al momento
de negociar a efecto de no incurrir en la responsabilidad indicada, para lo cual, se debe
contar con capacitación adecuada, en un medio en el cual la mala fe es la regla, mientras
que la buena fe es la excepción, y en todo caso estos temas son regulados en el código civil
peruano de 1984, el cual es el código civil vigente en el derecho peruano. Si no existirían
negociaciones de mala fe, nosotros no hubiéramos redactado el presente capítulo, lo cual
nos lleva a concluir que no se debe emplear la mala fe en la negociación, ya que esto
implica en responsabilidad de todo tipo, es decir, no sólo se puede incurrir en responsabilidad
civil, sino también en otras, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos
del derecho de la responsabilidad y por el derecho sancionador o derecho sancionatorio. El
derecho de la responsabilidad ha sido estudiado en forma muy reducida por parte de los
tratadistas, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser tomado en cuenta por parte de
los indicados a efecto de publicar un trabajo amplio sobre esta importante materia.
(22) El Término es el conjunto de palabras articuladas de significado especial, con frecuencia
diferente del de las palabras que lo forman tomadas aisladamente. Corresponde al llamado
instituto jurídico o institución jurídica (Witker, Jorge. La Investigación Jurídica. Pag. 94).
El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de
determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por
ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica (Ibid. Pag. 95).
(23) Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje
al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15.
(24) Ibid. Pag. 15.
24
Se usa en este sentido, cuando la obligación no se cumple mecánicamente,
sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la
habilidad o diligencia de quien cumple la función(25).
1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL
Se usa para indicar que algún acto o femeno es causa de algún evento.
Lego es condition causal de un resultado(26).
1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL
Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo
mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, “imputable”, osea que no se
trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc(27).
1.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE
REPROCHABLE
Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral.
Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al
individuo una sanción(28).
De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el
presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término.
2. CLASES DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:
2.1 RESPONSABILIDAD CIVIL
Es una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a través de
reparaciones de carácter pecuniario.
2.2 RESPONSABILIDAD PENAL
Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere
a derecho codificado) principalmente, y además en otras normas (en lo que se
refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos
tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal
principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales(29).
(25) Ibid. Pag. 15 y 16.
(26) Ibid. Pag. 16.
(27) Ibid. Pag. 16.
(28) Ibid. Pag. 17.
(29) En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que
no permite el estudio correspondiente, no obstante que las fuentes de información fueron
nacionales y extranjeras. Sin embargo, creemos que la responsabilidad precontractual
también puede ser de tipo penal, si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal
Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia, amenaza o manteniendo en
rehén a una persona, obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja
económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de diez ni m ayor de veinte años”. Es decir, en el delito de coacción consideramos
que podría existir la responsabilidad penal extracontractual. Para aclarar la explicación
dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil
25
2.3 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestación u
otro tipo de sanciones.
2.4 RESPONSABILIDAD POLÍTICA
La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios,
los que son procesados por parte del Congreso de la República. En el Estado
Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de
la Constitución Política Peruana de 1993.
De estas cuatro clases de responsabilidad, sólo nos referiremos a la primera
clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil.
3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan
las siguientes:
3.1. PRIMERA CLASIFICACIÓN (30):
Esta clasificación es la mas difundida y clasifica a la responsabilidad civil en
dos tipos, que son los siguientes:
3.1.1 Responsabilidad Contractual.
3.1.2 Responsabilidad Extracontractual.
3.2. SEGUNDA CLASIFICACIÓN
Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera:
3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a la
denominada responsabilidad contractual.
3.2.2 Responsabilidad extracontractual.
3.3 NUESTRA CLASIFICACIÓN
Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se
piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una,
es otra. Como si sólo existiesen las mismas, o como si sólo existiesen dos
colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores,
que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de
responsabilidad civil, conforme se desarrollará mas adelante.
precontractual se incurre en responsabilidad civil, pero cuando se incurre en responsabilidad
penal precontractual se incurre en responsabilidad penal.
(30) Para Ricardo de Angel Yáguez, existe una progresiva difuminación de los criterios de
distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta
dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del
“common law”, está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si es
justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el
derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez, Ricardo. Algunas
Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 25 y 26).
26
La clasificación mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad
civil en séis tipos o variedades de responsabilidad civil que son las
siguientes(31):
3.3.1 Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa
unilateral.
3.3.2 Responsabilidad precontractual(32).
3.3.3 Responsabilidad postcontractual.
3.3.4 Responsabilidad por actos jurídicos unilaterales.
3.3.5 Responsabilidad contractual pura.
3.3.6 Responsabilidad extracontractual
De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente
trabajo, sólo la responsabilidad precontractual, la que sólo puede existir en los
contratos con negociación previa.
4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA
Max Arias Schereiber Pezet(33) hace referencia a 12 clasificaciones(34) de
contratos, de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la
(31) Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio.
(32) El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual,
para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. En tal sentido comentaremos
el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo
peruano la responsabilidad civil precontractual, sin dejar de lado las enseñanzas del
derecho extranjero, por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho
argentino, tanto la doctrina como el derecho positivo, las cuales son partes importantes del
derecho.
(33) Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Pag. 47 a 76.
(34) Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste, Max. Exégesis. Tomo I. Pag. 47 y
48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes:
1) Por su estructura
Típicos.
Atípicos.
2) Por su área
Civiles.
Comerciales.
Especiales.
3) Por su autonomía
Principales.
Accesorios.
Derivados.
4) Por su complejidad
Simples.
Complejos.
5) Por su función
Constitutivos.
Modificativos.
Regulatorios.
Extintivos.
6) Por la prestación
Prestación de una parte.
Prestaciones recíprocas.
Prestaciones plurilaterales autónomas.
27
7) Por su valoración
Onerosos.
Gratuitos.
8) Por su riesgo
Conmutativos.
Aleatorios.
9) Por su forma
Consensuales.
Reales.
Literales.
Libertad de forma.
10) Por el tiempo
Ejecución inmediata.
Ejecución diferida.
Ejecución instantánea.
De tracto sucesivo.
A plazo fijo.
A plazo indeterminado.
11) Por el rol que desempeñan
Cambio.
Goce.
Garantía.
Disponibilidad o crédito.
Previsión o prevención.
Custodia o cautelares.
Restitución o devolución.
Preparatorios.
Cooperación o colaboración.
Asociativos.
Liquidativos.
12) Por la manera como se forma
Con Negociación previa.
Por adhesión.
Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde, Javier. Contratación Empresarial.
Pags. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera:
1) Por su regulación
Típicos.
Atípicos.
2) Por su área
Civiles.
Comerciales.
Bancarios.
Especiales.
3) Por su autonomía
Principal.
Accesorio.
Derivado
4) Por su estructura
Simples.
Complejos
5) Por su prestación
Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes.
Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes.
6) Por su valoración
Onerosos.
Gratuitos.
7) Por su forma
Consensual.
Real.
28
manera como se forman los contratos, según la cual los contratos se dividen
en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión, conforme se
detalla a continuación.
4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA
Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociación, tratativa o
“pour parler” (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista(35). Esto
ocurre en los contratos de importancia económica o formales de cierta
complejidad(36). No existe un plazo legal para esta etapa preliminar(37).
A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos) (38).
4.2 CONTRATOS POR ADHESION(39)
O mas propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”(40).
Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de
inferioridad psíquica para el contratante débil(41).
Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les
denomina contratos en masa(42).
Literal.
Solemne.
Contratos con libertad de forma
8) Por su ejecución
De ejecución instantánea.
Inmediata.
Diferida.
De tracto sucesivo.
9) Por su formación
De negociación previa.
De adhesión.
10) Por su riesgo
Conmutativos.
Aleatorios.
Es decir, para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos, en tal sentido
no existe una sola clasificación de los contratos, al igual que para cada autor existen
diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de
investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes
en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58
(septiembre del 2004) página 127.
(35) Arias Schreiber Pezet, Max. Ob. Cit. Pag. 73.
(36) Ibid. Pag. 73.
(37) Ibid. Pag. 74.
(38) Ibid. Pag. 75.
(39) La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean
verdaderos contratos; y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión
existe un verdadero contrato (Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. Pag. 234).
(40) Arias Schreiber Pezet, Max. Ob cit. Pag. 75.
(41) Ibid. Pag. 75.
(42) Ibid. Pags. 74 y 75.
29
En estos contratos no existe tratativas, ya que las cláusulas o estipulaciones
están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede
aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda
formalizada la relación obligacional)(43).
De éstas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con
Negociación Previa, que son los únicos contratos en los cuales existe
tratativas.
5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL
El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que
abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violación del “alterum non
laedere”, , incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas(44)
precontractuales, son hipótesis de actos ilícitos(45).
A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la
conducta, 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual, 3) el
daño y 4) la relación causal(46).
5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA
La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico
impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontación externa entre la
conducta y el derecho positivo(47). Corresponde calificar como ilícita la conducta
de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas
precontractuales, frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa
previa a su perfeccionamiento(48).
(43) Ibid. Pag. 75.
(44) La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten
problemas laborales, políticos, económicos, etc (Diccionario de la Lengua Española. Real
Academia Española. Tomo I. Pag. 750).
(45) Stiglitz, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos. Teoría General. Tomo II.
Director: Rubén S. Stiglitz. Pag. 99.
(46) Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1)
Antijuridicidad, 2) Daño, 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho, y 4) Factores
de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, Jorge. Teoría
General de la Responsabilidad Civil. Pag. 108).
(47) Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda.
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34).
Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un
pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu, Raul.
Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag. 113).
Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un
determinado momento (Mugaburu, Raúl. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag.
113)”.
Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”
(Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del Derecho. Pag. 365).
Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), es
decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo, Manuel.
Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Pag. 08).
(48) Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 99 y 100.
30
5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea
atribuible al agente en función de algún factor legal. Es decir, que el sujeto sea
imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribución puede ser doloso
o culposo(49).
5.2.1 IMPUTABILIDAD
Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos, es decir, está en juego el
campo psíquico(50) y somático(51). La imputabilidad del sujeto esta dada por la
posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poder
serlo(52).
5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD
Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa, además del
dicernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con
intención(53) y libertad(54) (55).
La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto
concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción
externa, sin intimidación(56)(57).
5.2.3 CULPABILIDAD
Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”, y el dolo (la mala fe) (58).
5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Es la omisión de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al
deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio(59).
(49) Ibid. Pag. 100.
(50) Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. Real
Academia Española).
(51) Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. Aplícase al síntoma
cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material, para diferenciarlo del síntoma
psíquico (Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española).
(52) Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 100 y 101.
(53) La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua
Española. Real Academia Española).
(54) La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y
de no obrar, por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española.
Real Academia Española).
(55) Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.
(56) La intimidación es la acción y efecto de intimidar. Intimidar es causar o infundir miedo
(Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española).
(57) Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.
(58) Ibid. Pag. 102.
(59) Ibid. Pag. 102.
31
No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el
sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o
negligencia(60).
5.2.5. EL DOLO
Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de
responsabilidad. Resulta de la deliberada intención. A sabiendas es dirigida la
voluntad (deliberadamente) (61).
Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intención de
dañar(62).
Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de
concluirlas, y proponiéndose una finalidad diferente al perfeccionamiento del
negocio, con daño a la contraparte(63).
5.3 EL DAÑO
El daño es suceptible de apreciación económica, se puede sintetizar el daño
como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido
como consecuencia de una acción.
Como fenómeno físico, el daño significa nocimiento o perjuicio, es decir,
aminoración o alteración de una situación favorable.
El requisito es que el daño sea cierto.
El daño debe ser real y efectivo.
En las tratativas puede ser incluso, la “pérdida de la chance”, y son resarcibles
tanto el daño material, como el daño moral(64).
5.3.1 DAÑO MATERIAL
Conforme al art. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se
causare a otro algún perjuicio suceptible de apreciación pecuaniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el
mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”.
El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el
lucro cesante.
(60) Ibid. Pags. 102 y 103.
(61) Ibid. Pag. 104.
(62) Ibid. Pag. 104.
(63) Ibid. Pag. 105.
(64) Ibid. Pags. 105 y 106.
32
5.3.1.1 EL DAÑO EMERGENTE
Es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en
sus valores actuales, sea por la inejecución del acto ilícito, o por la inejecución
de la obligación a debido tiempo.
5.3.1.2 EL LUCRO CESANTE
Es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustración de
una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del
acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno
cumplimiento(65).
5.3.2 DAÑO MORAL
El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o
sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones letimas, y
en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación
pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la
víctima, existe daño moral y no patrimonial(66).
El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al
igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los
Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las
obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral
en supuestos de excepción(67).
5.3.3 DIFERENCIA ENTRE EL DAÑO MORAL Y EL DAÑO PATRIMONIAL
Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño
moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado.
Por su evaluación en dinero el daño moral es suceptible de estimación en
dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero.
Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial,
la indemnización se integra con la suma de los valores pecuaniarios que
equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral
no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores
económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado(68).
5.3.3 DAÑO A LA PERSONA
(65) Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pags. 169 y 170.
(66) Ibid. Pag. 237.
(67) Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil.
Tomo 1. Pags. 340 y 341.
(68) Ibid. Pag. 338.
33
Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos(69):
5.3.3.1. Daño moral.
5.3.3.2. Daño a la persona.
Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad
contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce
cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su
proyecto de vida(70).
Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina
daño subjetivo(71), y precisa que en las dos últimas décadas ha surgido una
profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a
la persona(72).
Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede
valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la
persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de
su personalidad de acuerdo a su pesonal vocación. Ejemplo: La situación de un
orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a
quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o s dedos de la
mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante
de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la
pérdida de los dedos lo oblilgará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su
actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su
vida(73).
El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda
acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de
vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que
truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e
intranferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que
pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano
derecha que le sirven para manejar el pincel(74).
Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está
formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una
violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la
persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández
Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto(75).
(69) Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para
Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47.
(70) Ibid. Pag. 47.
(71) Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer
derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.
(72) Ibid.
(73) Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196.
(74) Ibid.
(75) Ibid.
34
Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial
o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin
afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva
de la persona(76).
5.4 LA RELACION CAUSAL
La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el
resultado dañoso (antecedente y consecuencia).
Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se
responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas(77).
6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS
Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo
hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de
las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento
del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo
que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como
ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño(78).
La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin
justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han
inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del
contrato(79).
La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de
haber inducido a la otra parte a tener esa confianza(80).
Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o
prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato(81).
7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD
Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la
violación de tal deber(82).
El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos(83):
7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por
riesgo en el campo extracontractual).
7.2 El daño.
(76) Ibid. Pags 196 y 197.
(77) Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.
(78) De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61.
(79) Ibid. Pags. 61 y 62.
(80) Ibid. Pag. 62.
(81) Ibid. Pag. 62.
(82) Ibid. Pag. 62.
(83) Ibid. Pag. 62.
35
El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violación es imputable
a culpa del violador(84).
No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se
requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo
elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los
supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad(85).
8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES(86)
Para Guillermo Borda(87) la mala fe puede presentarse en las tratativas de la
siguiente manera:
8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS
Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha
hecho concebir a la otra legítimas esperanzas, cuando ésta ha podido
razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra,
la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de
daños y perjuicios(88).
(84) Ibid. Pag. 63.
(85) Ibid. Pag. 64.
(86) El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Es decir, este artículo
es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. Sin
embargo, es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado
bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la
misma, por tanto, debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores
jurídicos. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a
pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la
responsabilidad civil precontractual, lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil
precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. Por tanto, si
queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil
precontractual, podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho
argentino, sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como
las sentencias, las ejecutorias, la jurisprudencia, la costumbre jurídica, o la doctrina, entre
otras partes del derecho. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se
encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942, en el cual se
establece que “Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del
contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe”, es decir, la responsabilidad
precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y
argentino, sino también en el derecho positivo italiano. Francesca Llodra Grimalt precisa
que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad
precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt, Francesca.
Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del
contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato). El Código Civil Español
establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.“ Este artículo
del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de
responsabilidad civil.
(87) Borda A., Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe. En: La Responsabilidad.
Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pags. 243 a 245.
(88) Ibid.
36
8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR
El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la
“Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin”.
El dolo supone un engaño, es inducir deliberadamente en error a otra persona
con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. Puede revestir dos formas:
Afirmación de lo que es falso.
Deliberada ocultación de lo verdadero.
En estos casos quien se considere perjudicado, puede según el caso iniciar
una de las siguientes acciones:
Pedir la nulidad del acto.
Demandar la indemnización de todos los daños sufridos(89).
8.3 ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE
Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y
otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que
eximen de responsabilidad(90).
En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la
nulidad de la cláusula abusiva(91).
9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Diez Picazo(92) agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad
precontractual, que son los siguientes:
9.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del
obstáculo que se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al
deber de prestar información. O bien no conociera realmente el obstáculo,
hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este
caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de
un deber dimanante de la buena fe(93).
9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las
partes desiste antes de la suscripción de un documento, que es necesario
para la existencia de un contrato, por tratarse de documentación ad
solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lícito, pero deben
(89) Ibid.
(90) Ibid.
(91) Ibid.
(92) Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Pags. 203 y 204.
(93) Ibid. Pag. 203.
37
ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base
de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por
ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que
el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación(94).
9.3Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir
de un determinado momento de mala , esto es, sin un propósito serio de
concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de
indemnizar encuentra su fundamentoen la regla general, pues el
comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la
esfera a la esfera de la libertad del otro contratante(95).
9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este
caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar, aunque sus
motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que
ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a
contratar(96).
10. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación
de la relación jurídica contractual(97), en el cual se distingue tres clases de
responsabilidad, que son las siguientes(98):
1) Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las
negociaciones o tratativas.
2) Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de
celebración del contrato.
3) Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de
ejecución de la relación jurídica creada por el contrato(99).
10.1 TESIS DE IHERING
Precursor de la responsabilidad precontractual(100). Planteó el tema de la culpa
in contraendo, que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las
partes en el período de formación del consentimiento contractual(101). Este
periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta(102). Para dicho autor
(94) Ibid. Pag. 203.
(95) Ibid. Pag. 203.
(96) Ibid. Pags. 203 y 204.
(97) De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64.
(98) Ibid. Pag. 63.
(99) En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado
anteriormente, se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil, además de otros tres
conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite.
(100) De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64.
(101) Ibid. Pag. 64.
(102) Ibid. Pag. 64.
38
tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de
contrato, no son suceptibles de originar responsabilidad civil(103).
10.2 TESIS DE FAGGELLA
Rechaza la tesis de la culpa in contraendo(104) y sostiene que la responsabilidad
precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato,
que divide en dos etapas(105):
1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta;
2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la
conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones.
Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la
responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de
Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos
diferentes(106):
1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente
dichas.
1.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.
10.3 TESIS DE SALEILLES
Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado
por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para
concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial(107).
Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen
sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad
contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual(108).
10.4 POSICION CONTRACTUALISTA
Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social, según la cual la
iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes(109). De este
contrato tácito surgen los deberes de corrección, de información y de
colaboración(110).
La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades
recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad,
(103) Ibid. Pag. 65.
(104) Ibid. Pag. 66.
(105) Ibid. Pag. 66.
(106) Ibid. Pag. 66.
(107) Ibid. Pag. 68.
(108) Ibid. Pag. 68.
(109) Ibid. Pag. 69.
(110) Ibid. Pag. 69.
39
de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el
incumplimiento contractual(111).
Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes(112).
10.5 POSICION EXTRACONTRACTUALISTA
Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad
contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un
contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad
extracontractual. (113)
10.6 POSICION DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente
parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es
extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este
criterio(114).
Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad, ha
debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con
reglas propias para cada uno(115).
Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad
contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual
es necesariamente extracontractual(116).
El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber
de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art.
1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución
de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código
Civil(117).
11. LIMITES DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS
Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés
positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a
perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro
cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar
responsablidad precontractual.
No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés
positivo(118).
(111) Ibid. Pag. 69.
(112) Ibid. Pag. 69.
(113) Ibid. Pags. 69 y 70.
(114) Ibid. Pag. 71.
(115) Ibid. Pag. 72.
(116) Ibid. Pag. 73.
(117) Ibid. Pags. 75 y 76.
(118) Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114.
40
12. MEDIDA DEL DAÑO
La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la
inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del
Código Civil. Por tanto, la actuación del tratantea quien es imputable la
frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación
aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve(119).
Manuel De la Puenta y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha
actuado con dolo oculpa inexcusable la indemnización del interés negativo
comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución
obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño(120).
13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO
Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los
deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho
supuesto subsiste la responsabilidad precontractual(121).
Bianca considera que la responsabilidad contractual absorve la reponsabilidad
precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad
precontractual(122).
Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de
voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones
jurídicas distintas, siendo cada una de ellas suceptibles de incumplimiento, y
por lo tanto, de causar perjuicio(123).
14. PRECONTRATO
Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato
preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”(124), es una declaración de
voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras
otra convención contractual(125).
Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el
querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es
una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas
partes concertantes” (126).
(119) De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78.
(120) Ibid. Pag. 78.
(121) Ibid. Pag. 78.
(122) Ibid. Pags. 78 y 79.
(123) Ibid. Pag. 79.
(124) El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones,
se titula Contratos Preparatorios.
(125) Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En:
Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.
(126) Ibid. Pag. 319.
41
Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto
ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en
realidad interesan a los que lo celebran” (127).
Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios(128):
1) El contrato de promesa(129).
2) El contrato de opción(130).
3) El contrato de corretaje.
4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria(131).
Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos(132).
Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo(133).
Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas
y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento
se concluirá el contrato” (134).
Para Mariano Alonso Perez la relación precontractual es diferente a la promesa
de contrato o mal llamado “precontrato” (135), y la promesa de contrato crea
inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes(136).
Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de
negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo,
sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato
preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual
previa que permanecen fuera del contrato(137).
15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear
responsabilidad precontractual.
El precontrato no genera responsabilidad precontratual, ya que el precontrato,
en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento definitivo, genera
responsabilidad contractual(138).
(127) Ibid. Pag. 319.
(128) Ibid. Pag. 319.
(129) Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso
de contratar.
(130) Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de
opción.
(131) Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral.
(132) Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320.
(133) Ibid. Pag. 320.
(134) Ibid. Pag. 320.
(135) Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869.
(136) Ibid. Pag. 871.
(137) Ibid. Pag. 871.
(138) Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 305.
42
Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de
responsabilidad contractual(139). Es erróneo ubicar en el ámbito de la
responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato
preliminar(140) (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de
otro contrato, por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de
vehículo).
Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención
por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior , una vez que
venza un término, o se cumpla una condición, o se pueda satisfacer el requisito
de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes
(comprendiéndose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisición o
transmisión de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención” (141). Para
dicho autor el precontrato es un contrato perfecto, y no se está en dicho
supuesto ante las tratativas(142). Además indica que el precontrato no genera
una responsabilidad precontractual, sino contractual.
V. ARBITRAJE
1. INTRODUCCION
Dentro del derecho empresarial tiene especial importancia el arbitraje(143)
comercial. Dejando constancia que existe en el derecho peruano una nueva ley
de arbitraje.
Para algunos autores se puede afirmar que cada vía va adquiriendo mayor
importancia porque el proceso judicial se encuentra para algunos o muchos
muy desprestigiado, lo cual es necesario tener en cuenta a efecto de conocer el
tema según la doctrina mas respetada no sólo nacional, sino también
extranjera, sobre este tema, como es por cierto el arbitraje.
2. ANTECEDENTES
En derecho romano encontramos que ya se conocía el arbitraje, por lo cual
podemos afirmar que el arbitraje no se ha estudiado sólo recientemente, sino
que tiene antecedentes muy antiguos.
(139) Ibid. Pags. 319 y 320.
(140) Ibid. Pag. 308.
(141) Ibid. Pag. 310.
(142) Ibid. Pag. 310.
(143) La norma que regula el arbitraje en el Estado Peruano tiene como antecedente la Ley
26572 que entre otras normas tiene como antecedentes legislativos la Ley 25935, el Código
Procesal Civil Peruano de 1993, el Código Civil Peruano de 1984, el Código de
Procedimientos Civiles de 1912, y el Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. Sin
embargo, se puede realizar estudios mas amplios sobre este tema, con es por cierto los
antecedentes legislativos en el derecho peruano.
43
Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo peruano son
los siguientes: el arbitraje primero se encontraba regulado en el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego por el Código de Procedimientos Civiles
de 1912 del artículo 548 al 582 regulándolo como juicio arbitral dejando
constancia que este Código en su artículo 1346 abrogó el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1852. Estableciéndose en el artículo 548 del
abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 que toda controversia, sea
o no materia de un juicio, puede someterse a la decisión de uno o más árbitros.
El número de éstos será siempre impar. En el siguiente artículo del mismo
Código se establecía que no pueden someterse a arbitraje las cuestiones
siguientes: 1) Las que versen sobre el Estado y la capacidad de las personas,
2) Las referentes a bienes del Estado, municipalidades y demás instituciones
de carácter oficial, 3) Aquellas en que están interesadas la moral y las buenas
costumbres. En el texto original del Código Civil Peruano de 1984 se reguló en
forma separada la Cláusula Compromisoria del artículo 1906 al 1908 y el
Compromiso Arbitral del artículo 1909 al 1922. Posteriormente en el Libro
Segundo del texto original del Código Procesal Civil de 1993 se reguló el
Arbitraje del artículo 841 y siguientes, dejando constancia que este digo en
su Primera Disposición Derogatoria abrogó el Código de Procedimientos Civiles
de 1912, posteriormente y antes de que dicho Código Procesal entrara en
vigencia el Decreto Ley 25935 derogó el Libro Segundo del Código en mención
en el cual se regulaba el arbitraje y también derogó los artículos del Código
Civil Peruano de 1984 que regulaba la cláusula compromisoria y el compromiso
arbitral, posteriormente a dicha Ley se aprobó la Ley 26572 publicada el 05 de
enero de 1996, titulada Ley General de Arbitraje que en su Primera Disposición
Final derogó el Decreto Ley 25935. Dejando constancia que la norma principal
que regula el arbitraje en el derecho positivo peruano en la actualidad es la Ley
26572. En el derecho positivo peruano además de esta norma existen otras
normas que regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del estado, las normas de Cofopri y otras
normas especiales. Dejando constancia que el arbitraje se encontraba
establecido en la Constitución Política Peruana de 1979 y en la actualidad se
encuentra establecido en la Constitución Política Peruana de 1993. Es decir,
dentro de las normas analizadas el arbitraje sigue en la actualidad el Sistema
de la Ley especial, y anteriormente sus normas eran normas codificadas.
3. DEFINICION
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos
heterocompositivo por el cual la controversia existente entre las partes la
decide un árbitro o un Tribunal Arbitral
Para algunos tratadistas el arbitraje es un mecanismo de resolución de
conflictos autocompositivo por que son las partes las que eligen a los árbitros y
por que las partes son las que deciden que el problema lo decida un árbitro o
tribunal arbitral.
Para otros tratadistas el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos.
44
Para Raúl Chanamé Orbe el arbitraje es la institución que regula el acuerdo de
voluntades por el cual dos o mas partes deciden someter a terceros, que
aceptan el encargo, la solución de un asunto litigioso o conflicto de intereses144.
Para el mismo autor es un mecanismo privado, que consiste en que las partes
se ponen de acuerdo para que un tercero resuelva el conflicto145.
El mismo autor precisa que es libre, voluntario y sólo puede verificarse a través
de un contrato146.
Para Sydney Bravo Melgar el arbitraje es el acto jurídico mediante el cual las
partes someten sus diferencias legales en terceros, quienes actuando como
jueces elegidos por ellas mismas, y que no desempeñan funciones judiciales,
se apartan de los jueces de la ley. Su origen es antiguo y proviene de la
costumbre y de las legislaciones: en la india, según el Código de los Gentus, se
facultaba a las partes para dirigirse al magistrado o designar un árbitro; en
Grecia, Solón , según Demóstenes autorizaba tambn ese procedimiento; en
Roma, en las XII tablas se regulaba la cuestión: las partes estaban autorizadas
para designar árbitro a uno de la misma familia, el pretor estaba facultado para
designar tres árbitros para resolver las cuestiones de límites y por e
preceptuaba como pena la de muerte para el árbitro que se dejara corromper;
en el Digesto se reconoció esa facultad en forma expresa. El procedimiento
reconoce dos etapas: a) el establecimiento de la cláusula compromisoria y b) el
compromiso, que es la ejecución de la cláusula compromisoria. El arbitraje
puede ser voluntario u obligatorio, según dependa de la voluntad de las partes
o lo imponga la ley. Las partes que designan al árbitro deben poseer capacidad
para disponer de sus bienes. El objeto de la decisión no puede recaer sobre
cuestiones en que esé comprometido el orden público, la moral o las buenas
costumbres. Según el carácter de la persona o personas designadas, son
diversas sus facultades: el árbitro tiene que decidir conforme con solemnizadas
disposiciones legales, el amigable componedor no está sujeto a ellas. Las
decisiones que se adopten y que según unos carecen de imperium
jurisdiccional (Chiovenda; Alfredo Rocco), aunque según otros lo poseen
(Mortara) quedan sujetas a los recursos comunes. El compromiso de someter
la cuestión a arbitraje, según algunas legislaciones, deben formalizarse
mediante escritura pública o ante la autoridad judicial si la cuestión se
encontrare en litigio judicial147.
Para Walter Andía Valencia el arbitraje es el acto jurídico mediante el cual las
partes someten sus diferencias legales a terceros, quienes actuando como
jueces elegidos por ellas mismas, y que no desempeñan funciones judiciales,
se apartan de los jueces de la ley. El arbitraje puede ser voluntario u
obligatorio, según dependa de la voluntad o lo imponga la ley148.
144 CHANAME ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Pag. 152.
145 Ibid.
146 Ibid. Pag. 152 y 153.
147 BRAVO MELGAR, Sydney. Diccionario de Derecho Comercial.Pag. 42 y 43.
148 ANDIA VALENCIA, Walter. Diccionario Empresarial. Pag. 19.
45
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se
determinó que el arbitraje es la decisión por una o mas personas llamadas
árbitros de un litigio que las partes han sometido de común acuerdo a su
apreciación, en virtud de una convención anterior (cláusula compromisoria) o
posterior al litigio (compromiso). Se puede someter a arbitraje no sólo los
litigios para los cuales existen tribunales competentes, sino también los
conflictos que no dependen de jurisdicción alguna, tales como los suscitados
entre Estados (Convención de la Haya de 1899, art. 15) y los diferendos
colectivos entre empleadores y asalariados (Cód. Trab., lib. IV, arts. 104 y
ss.)149.
Para Jean Robert el arbitraje es instituir una jurisdicción privada por la cual los
litigios son excluidos de la jurisdicción blica, a efectos de ser resueltos por
personas investidas, para un caso determinado, con los poderes para juzgar tal
litigio150.
Para Juan G. Lohmann Luca de Tena el arbitraje es la institución que regula el
acuerdo de voluntades por el cual dos o mas partes deciden someter a uno o
más terceros, que acepten el encargo, la solución de un cierto conflicto de
Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de
disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a
ciertas formalidades151.
4. ARBITRAJE INTERNACIONAL
Para Raúl Chanamé Orbe el arbitraje internacional es la figura del derecho
internacional, por medio de la cual dos Estados de común acuerdo, se
someten al arbitraje de un tercer Estado, un organismo internacional o un ente
privado, sometiéndose a su decisión para arreglar una controversia o conflicto
de interés152.
5. ARBITRO
Para Raúl Chanamé Orbe el árbitro es la persona dotada de autoridad para
resolver un conflicto entre partes, aceptada de común acuerdo por las partes
en controversia, quienes se comprometen a aceptar sus resoluciones y
laudos153.
El mismo autor precisa que árbitro es el tercero dotado de autoridad que
interviene en un conflicto154.
149 CAPITANT (Director). Vocabulario Jurídico. Pag. 54.
150 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI,
Hernando. Derecho Comercial. Tomo III. Pag. 606.
151 Ibid. Pag. 606 y 607.
152 CHANAME. Ob. Cit. Pag. 154.
153 Ibid. 155.
154 Ibid.
46
El arbitro es el tercero que es nombrado por las partes y que extrajudicialmente
decide un conflicto de intereses.
Para Sydney Bravo Melgar el árbitro es la persona a quien, en calidad de
tercero, las partes someten la decisión de diferencias surgidas entre ellas en
relación a cuestiones atingentes al derecho que cada una de ellas pretende
que les corresponde. El árbitro tiene que someter su actividad al procedimiento
y pronunciar sentencia como juez de la ley. Su actuación es distinta al de los
arbitradores o jueces de avenencia155.
6. ARBITRO TERCERO
En el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determi
que árbitro tercero es el árbitro designado por las partes en el compromiso
arbitral o, en caso de que no puedan ponerse de acuerdo los árbitros, por
éstos mismos o por un tercero (el presidente del tribunal, por ejemplo), para
que en definitiva decida la disputa. Segú el art. 1018 del Cód. Proc. Civ., el
árbitro tercero está obligado a conformarse a una de las opiniones de los
otros156.
7. ARBITRAJE LABORAL
Raúl Chanamé Orbe precisa que la ley de relaciones colectivas de trabajo
promulgada mediante el decreto ley 25593 incorporó el arbitraje como uno de
los medios para dar solución a los pliegos de reclamos presentados por los
trabajadores cuando no hubieran sido resueltos a través del trato directo con
sus empleadores157.
El mismo autor precisa que el arbitraje no se una institución nueva en el
derecho laboral ya que ha sido usada parcialmente con anterioridad al decreto
ley mencionado, sin embargo en la actualidad la regulación del arbitraje
aparece sistematizada en la ley y como opción aplicable a todo el ámbito
laboral de la actividad privada para resolver los desacuerdos entre trabajadores
y empresarios que pueden surgir en la tramitación de los pliegos de reclamos,
como ya se ha indicado158.
El mismo autor señala que el arbitraje constituye uno de los caminos por los
que se conduce la negociación colectiva después de haber fracasado el trato
directo y la mediación159.
155 BRAVO. Ob. Cit. Pag. 43 y 44.
156 CAPITANT. Ob. Cit. Pag. 55.
157 CHANAME. Ob. Cit. Pag. 154.
158 Ibid.
159 Ibid.
47
8. ARBITRAJE INTERNACIONAL DE COMERCIO
Para Sydney Bravo Melgar el arbitraje internacional de comercio es la
aspiración originada en propuesta de empresarios de distintos paises, para
crear un organismo de orden internacional con competencia para que dirima y
solucione la diversidad de problemas jurídico-legales que se plantean en el
intercambio comercial entre comerciantes de distintos paises160.
9. MATERIAS QUE PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE
En el artículo 1 de la Ley 26572 establecía que pueden someterse a arbitraje
las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes
tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia
ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse; excepto: 1) Las que versan sobre el estado
o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de
incapaces sin la previa autorización judicial, 2) Aquellas sobre las que ha
recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que
surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del
proceso, 3) Las que interesan al orden blico o que versan sobre delitos o
faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad
civil. En cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme, 4) Las
directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho público, en tal sentido podemos
afirmar que no todo puede ser materia de arbitraje. Además es necesario
precisar que el arbitraje no está destinado a todas las materias y tampoco para
todos los supuestos.
Ahora hay que tener en cuenta el artículo 2 del decreto legislativo 1071, que es
la norma vigente sobre arbitraje, la cual tiene o lleva como título Decreto
legislativo que norma el arbitraje.
El cual transcribimos a continuación:
“Artículo 2º.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o
una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no
podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las
obligaciones derivadas del convenio arbitral.”
10. EL ARBITRAJE ES UN MECANISMO ALTERNATIVO DE RESOLUCION
DE CONFLICTOS
El Arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que al igual
que el proceso judicial es un método heterocompositivo por que quien resuelve
160 BRAVO. Ob cit. Pag. 43.
48
el conflicto no son las partes sino que es un tercero al cual se le denomina
arbitro o tribunal arbitral. Conforme al artículo 24 de la anterior Ley General de
Arbitraje los árbitros son designados en número impar y si son tres o más
forman tribunal arbitral.
Ahora hay que tener en cuenta el artículo 19 del decreto legislativo 1071, el
cual tiene el siguiente texto:
“Artículo 19º.- Número de árbitros.
Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el
tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.”
11. NATURALEZA JURIDICA
En la actualidad no existe consenso respecto a su naturaleza jurídica ni
tampoco respecto al área del derecho a la cual pertenece el arbitraje, es decir,
que para algunos autores es de naturaleza procesal por que es un
procedimiento arbitral, para otros autores es de naturaleza contractual por que
el arbitraje se pacta a través del convenio arbitral, para otros autores es de
naturaleza comercial sosteniendo que es donde se encuentra mas desarrollado
el arbitraje, para otros autores es de naturaleza mixta, y para otros autores el
arbitraje es un área autónoma del derecho a la cual se le denomina derecho de
arbitraje y su naturaleza jurídica es de ser un mecanismo alternativo de
resolución de conflictos, que es la posición que sostenemos.
Es necesario precisar que dentro de las normas analizadas en los
antecedentes que el arbitraje primero se encontraba regulado dentro del
Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego en el Código de
Procedimientos Civiles de 1912, posteriormente en el Código Civil de 1984,
después en el Código Procesal Civil de 1993 y finalmente está regulado en una
ley especial, es decir, en el derecho peruano el arbitraje no se ha regulado sólo
en una rama del derecho, sino en diferentes ramas del derecho.
12. CLASES DE ARBITRAJE
El arbitraje es de diversas clases entre las cuales podemos mencionar las
siguientes: Arbitraje nacional y arbitraje Internacional.
Ena la ley actual se regula el arbitraje del estado peruano en el artículo 4,
internacional en el artículo 5, y ad hoc e institucional en el artículo 7 del decreto
legislativo 1071.
Los cuales tienen el siguiente texto o contenido:
“Artículo 4º.- Arbitraje del Estado Peruano.
1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano
comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos
Locales y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de
derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho
privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que
49
ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del
Estado.
2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre
estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional.
3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de
los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país.
4. El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del
país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o
extranjeros no domiciliados en el país.
5. En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o
fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.
Artículo 5º.- Arbitraje internacional.
1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de
ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.
b. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a
éste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios.
c. Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una
relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de
partes domiciliadas en el Perú.
2. Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las partes
tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha
con el convenio arbitral.
Artículo 7º.- Arbitraje ad hoc e institucional.
1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el
tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución
arbitral.
2. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas
jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas,
con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras
deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.
3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que
el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que
sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se
haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no
acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.
4. El reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio,
salvo pacto en contrario.”
13. CONVENIO ARBITRAL
Dentro del arbitraje una parte fundamental es el convenio arbitral que conforme
al artículo 9 de la anterior Ley General de Arbitraje es el acuerdo por que el que
las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o
50
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica
contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El
convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de
cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener
plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede
estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable
para la eficacia del mismo, establecer garantías para asegurar el cumplimiento
del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la
ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada. Independientemente los
árbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por un máximo de
dos Unidades Impositivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos.
Estas multas serán a favor de la otra parte, constarán en el laudo arbitral y se
ejecutarán conjuntamente con este último. En la primera parte del artículo 10
de la misma Ley se establecía que el convenio arbitral se celebra por escrito,
bajo sanción de nulidad, en tal sentido podemos afirmar que el convenio arbitral
es ad solemnitatem.
Ahora se regula a partir del artículo 13 al 18 del decreto legislativo 1071, cuyo
contenido es el siguiente:
“TÍTULO II
CONVENIO ARBITRAL
Artículo 13º.- Contenido y forma del convenio
arbitral.
1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica
contractual o de otra naturaleza.
2. El convenio arbitral debe constar por escrito. Podrá adoptar la forma de
una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de
su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato
se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro
medio.
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa
una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible
para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda
comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por
“mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o
archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afi rmada por una parte, sin ser negada
por la otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que
dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
51
7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la
controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos
establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el
convenio arbitral, o
por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho
peruano.
Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral.
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a
arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de
manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación
del contrato que comprende el convenio también a quienes pretendan derivar
derechos o beneficios del contrato, según sus términos.
Artículo 15º.- Relaciones jurídicas estándares.
1. En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones
jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por
adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han
podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria.
2. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido
conocido en los siguientes supuestos:
a. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo
del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.
b. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran
reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al
arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está
firmado por las partes.
c. Si se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del
documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.
Artículo 16º.- Excepción de convenio arbitral.
1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a
arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio
arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal,
acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del
arbitraje.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de
iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del
convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo.
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad
judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral
es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las
partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo
de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos
establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si
estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción
cuando compruebe que la materia viola
52
manifiestamente el orden público internacional.
5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a
discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en
trámite la excepción de convenio arbitral.
Artículo 17º.- Derivación de controversia judicial a arbitraje.
Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del
proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturaleza
disponible conforme a derecho o cuando la ley o los tratados o acuerdos
internacionales lo autoricen, para lo cual deberán formalizar un convenio
arbitral.
Artículo 18º.- Renuncia al arbitraje.
La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o
tácita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en
documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante
cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este
acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el
plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas
judicialmente.”
14. PROTOCOLIZACION NOTARIAL
El artículo 57 de la anterior Ley General de Arbitraje tenía una ventaja respecto
de las normas que regulan la conciliación extrajudicial en el derecho positivo
peruano, en el cual se establece que el laudo, sus correcciones, integración y
aclaraciones, puede ser protocolizado notarialmente, a solicitud de cualquiera
de las partes. A tal fin , basta la intervención del árbitro o de cualquiera de los
árbitros que designe el tribunal. El expediente del proceso arbitral se conserva
en los archivos del Notario que lo protocolice. Los Notarios sólo pueden expedir
testimonios o copias simples de la escritura de protocolización, o copias
certificadas del expediente, a solicitud de los otorgantes del convenio arbitral, o
por mandato judicial. Salvo lo dispuesto en el párrafo anterior, el expediente del
proceso arbitral es conservado por la institución arbitral, o, en su caso, por el
presidente del tribunal o por el árbitro único. Es decir, esta norma facilita la
registración del laudo arbitral cuando contenga actos registrables, lo que no
ocurre en el caso de la conciliación extrajudicial, ya que las normas que regulan
la conciliación extrajudicial no contienen una norma similar.
Ahora es diferente conforme al artículo 61 del decreto legislativo 1071, el cual
establece lo siguiente:
Artículo 61º.- Conservación de las actuaciones.
1. Transcurrido el plazo que las partes hayan señalado a este fin o, en su
defecto, el de tres (3) meses desde la terminación de las actuaciones, cesará la
obligación del tribunal arbitral de conservar la documentación del arbitraje.
Dentro de ese plazo, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal arbitral
que le remita los documentos presentados por ella. El tribunal arbitral accederá
a la solicitud siempre que no atente contra el secreto de la deliberación arbitral
y que el solicitante asuma los gastos correspondientes.
53
2. Cualquiera de las partes también puede solicitar, a su costo, que las
actuaciones sean remitidas en custodia a las Cámaras de Comercio o
instituciones arbitrales que ofrezcan servicios de conservación y archivo de
actuaciones arbitrales.
3. Si se interpone recurso de anulación contra el laudo, el tribunal arbitral tiene
la obligación de conservar las actuaciones originales y de expedir las copias
pertinentes que solicite la parte interesada, a su costo. Resuelto el recurso en
definitiva, serán de aplicación los numerales 1 y 2 de este artículo, siempre que
no deba reiniciarse las actuaciones o no deba entregarse éstas a un nuevo
tribunal arbitral o la autoridad judicial para que resuelva la controversia.”
15. VALOR DEL ARBITRAJE
Conforme a la parte final del artículo 59 de la anterior Ley General de Arbitraje
el laudo arbitral tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo al
artículo 79 y siguientes de la misma ley.
En la norma actual se debe tener en cuenta el artículo 59, el cual establece lo
siguiente:
“Artículo 59º.- Efectos del laudo.
1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su
notificación a las partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en
los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de
notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones
y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la
ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte
aplicable el artículo 67º.”
16. ARBITRAJE ESTATUTARIO
El artículo 12 de la Ley General de Arbitraje establece que constituyen
convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas
equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás
personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias
que pudieran tener con sus miembros, socios y asociados; las que surjan entre
éstos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o
validez de los acuerdos, y para las demás que versen sobre materia
relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social.
Ahora se debe tener en cuenta la sexta disposición complementaria del decreto
legislativo 1071, la cual tiene el siguiente texto:
“SEXTA. Arbitraje estatutario.
Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica
para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros,
directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan
54
entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.
El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores,
representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a
aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de
serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y
consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del
Ministerio Público.”
La Ley General de Sociedades establece en su artículo 48 que no procede
interponer las acciones judiciales contempladas en dicha ley o en las de
aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio
contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción
resolver las discrepancias que se susciten. En el segundo rrafo del mismo
artículo se establece que esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los
socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia
hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se
sometan a la cláusula arbitral.
Este artículo ha sido modificado por el numeral 1 de la tercera disposición
modificatoria del decreto legislativo 1071.
TERCERA. Modificación de la Ley General de Sociedades.
1. Modifíquese el artículo 48º de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades
según la siguiente redacción:
“Artículo 48º.- Arbitraje.
Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un
convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad
con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las
que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra
situación prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios,
accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la
sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia
hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a
juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también
contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con
arreglo a la ley de la materia.”
En el Libro I titulado Personas del Código Civil Peruano de 1984 en el cual se
regula la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas no
se regula el arbitraje.
17. ARBITRAJE TESTAMENTARIO
En el artículo 13 de la anterior Ley General de Arbitraje se establecía que surte
efecto como convenio arbitral la estipulación testamentaria que dispone
arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre los herederos
55
no forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o
para las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o
partición de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos
estos casos con los albaceas.
Ahora es necesario tener en cuenta la séptima disposición complementaria en
la cual se regula el arbitraje sucesorio, la cual establece lo siguiente:
“SÉTIMA. Arbitraje sucesorio.
Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a
arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con
los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su
valoración, administración y partición.
Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación
arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para
resolver las controversias previstas en el párrafo anterior.”
VI. CONCILIACION
1. INTRODUCCION
La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por lo
cual en estos tiempos va adquiriendo mas importancia que hace veinte años y
en la actualidad se vienen dictando diferentes cursos sobre este tema, lo cual
pone en evidencia su importancia.
2. NATURALEZA JURIDICA
La conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos y tienen la
misma naturaleza jurídica la negociación y el arbitraje, los cuales ameritan un
estudio separado de otros temas, por lo cual en diversos cursos se vienen
desarrollando estos temas, los cuales son de vital importancia en la economía
de los pueblos.
3. DEFINICION
La conciliación es una negociación asistida, por lo cual es claro que existe un
tercero imparcial que conduce la conciliación, el puede ser en el derecho
peruano un Juez o conciliador, y en este ùltimo caso debe realizarse en un
centro de conciliación.
4. CLASES DE CONCILIACION
Existen diversas clasificaciones de la conciliación, por lo cual desarrollaremos
las siguientes clasificaciones, la primera: de acuerdo ante quien se realiza, la
segunda: de acuerdo al momento en que realiza, y la tercera: de acuerdo a la
materia sobre la que versa la conciliación. Estas clasificaciones de la
conciliación han sido escasamente desarrolladas por la doctrina, por lo cual las
desarrollamos y de esta manera esperamos que los lectores e investigadores
56
tengan u obtengan dominio de las clases de conciliación, es decir, sino se
conoce estas clasificaciones es claro que se corre el riesgo de tener enfoques
parciales sobre la conciliación, lo cual inducirá a error al lector. Por lo tanto,
esperamos que todos tengan acceso al presente trabajo de investigación que
en pocas líneas desarrolla un tema de mucha importancia como es por cierto
las clases de conciliación.
5. DE ACUERDO ANTE QUIEN SE REALIZA
5.1. GENERALIDADES
De acuerdo ante quien se realiza, la conciliación es de dos tipos o clases que
son las siguientes: conciliación judicial y conciliación extrajudicial, por lo cual a
continuación desarrollaremos las mismas en este orden y en forma separada.
5.2. CONCILIACION JUDICIAL
La conciliación judicial es la que se realiza al interior de un proceso judicial y
puede existir en las procesos establecidos en la ley, por ejemplo puede
conciliarse en un cobro de arrendamientos, desalojo, cobro de soles, cobro
ejecutivo, ejecución de garantìa, retracto, cobro de beneficios econòmicos
laborales, retracto, indeminizaciones incluso en procesos penales, entre otros.
Puede ocurrir en dos escenarios, antes de iniciado un proceso y después de
iniciado el mismo. La conciliación judicial no lo puede realizarse ante jueces
civiles, sino ante también ante otros jueces como por ejemplo ante jueces
penales, comerciales, laborales, jueces de paz letrado, entre otros.
5.3. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL
La conciliación extrajudicial es la que se realiza fuera de un proceso judicial y
es de dos tipos, antes de iniciado un proceso y después de iniciado un proceso.
Es obligatorio intentar la conciliación extrajudicial en algunos casos antes de
iniciar algunos procesos judiciales en el derecho peruano vigente, sin embargo,
esta no ha existido siempre, sino que fuè introducida sòlo hace algunos años.
6. DE ACUERDO AL MOMENTO EN QUE REALIZA
6.1. GENERALIDADES
De acuerdo al momento en que se realiza la conciliación las clases o tipos de
conciliación son los siguientes: conciliación antes de iniciado un proceso y
conciliación después de iniciado un proceso, por lo cual a continuación
desarrollaremos las mismas, pero en forma separada lo cual permitirá una
mejor comprensión del tema estudiado.
6.2.CONCILIACION ANTES DE INICIADO UN PROCESO
La conciliación antes de iniciado un proceso es la que se realiza o intenta como
acto previo al proceso. En tal sentido debe ocurrir ante los conciliadores
extrajudiciales de los centros de conciliación y puede ser realizada tambièn por
algunas autoridades como por ejemplo ante el ministerio pùblico, por una
norma que introduce esta novedad legislativa en el derecho peruano, sòlo hace
algunos años. En tal sentido no tiene validez en todos los casos, sino sòlo
57
cuando se celebra en la forma establecida en las leyes de la materia. Este tipo
o clase de conciliación siempre es extrajudicial.
6.3. CONCILIACION DESPUES DE INICIADO UN PROCESO
Las conciliaciones después de iniciado un proceso son las que se realizan
luego de presentada la demanda ante el juzgado correspondiente, y puede ser
judicial o extrajudicial, siendo las primeras las que se realizan ante el poder
judicial, mientras que las segundas son las que se realizan en los centros de
conciliación. Por ejemplo puede conciliarse luego de iniciado un proceso de
alimentos, entre otros supuestos dejando constancia que los alimentos no
pueden ser materia de transacción.
7. DE ACUERDO A LA MATERIA SOBRE LA QUE VERSA LA
CONCILIACION
7.1. GENERALIDADES
De acuerdo a la materia sobre la que versa la conciliación la misma puede ser
de diversas clases, las cuales son las siguientes: conciliación civil, conciliación
laboral, conciliación contencioso administrativa, conciliación comercial,
conciliación de familia, conciliación de derecho penal.
7.2. CONCILIACION CIVIL
La conciliación civil es cuando se trata de conciliaciones judiciales celebradas
ante los jueces civiles, y puede tratar sobre cobro de soles, cobro de
arrendamientos, cobro de honorarios profesionales, cobro de hospedaje,
otorgamiento de escritura pùblica, desalojo, resoluciòn de contrato,
indemnizaciones, entre otros supuestos, por lo cual en estos casos es posible
conciliar, y en las mismas pueden ser judiciales o extrajudiciales, y antes de
iniciar un proceso o después de iniciado el mismo.
7.3. CONCILIACION LABORAL
La conciliación laboral es cuando se trata de conciliaciones judiciales
celebradas ante los jueces laborales y puede tratar sobre cobro de
remuneraciones, cobro de vacaciones, cobro de compensación de tiempo de
servicios, cobro de aguinaldos, cobro de gratificaciones, cobro de triple pago
vacacional, entre otros supuestos y la misma puede ser judicial o extrajudicial,
antes de iniciar un proceso0 y después de iniciado un proceso. Sin embargo,
no es obligatoria, ni siquiera en Lima y Callao. En esta conciliación debe
tenerse en cuenta que el juez y el conciliador debe respetar la irrenunciabilidad
de los derechos laborales. En este tipo o clase de conciliación existe normas
especiales para conciliar en las direcciones de trabajo, por lo cual las mismas
deben ser respetadas en las conciliaciones laborales celebrada ante autoridad
administrativa de trabajo.
7.4. CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
La conciliación contencioso administrativa puede ocurrir en los juzgados
contenciosos administrativos, y puede tratar sobre todos los supuestos por
ejemplo en procesos de cobro de remuneraciones en el sector pùblico, cobro
de vacaciones en el sector pùblico, cobro de aguinaldo en el sector pùblico,
58
cobro de compensación por tiempo de servicios en el sector blico, cobro de
pensiòn, devengados, procesos contenciosos administrativos en general, entre
otros, puede ser judicial y extrajudicial, antes de iniciado un proceso y
posteriormente al inicio del mismo y en todo caso se requiere que exista
resoluciòn autoritativa del representante legal facultado para tales fines, por
ejemplo si la conciliación la realiza una direcciòn de trabajo, o direcciòn de
agricultura, o direcciòn de trabajo, o direcciòn de transportes, o direcciòn de
educación, entre otras debe existir autorización del director de dicha direcciòn,
en caso de ser celebrada la misma por el gobierno regional debe ser autorizada
por el presidente del mismo, en caso que la celebre un ministerio debe ser
autorizada por el Ministro, en caso que la celebre el poder judicial debe ser
autorizada por el presidente de corte respectivo, que puede ser el presidente
de la corte suprema o el presidente de corte superior competente, y ademàs se
requiere que la resoluciòn sea publicada en el diario oficial el peruano.
7.5. OTROS SUPUESTOS O CLASES DE CONCILIACION
Existen otras clases de conciliación, entre las cuales podemos citar la
comercial, de familia y penal, las cuales deben ser materia de estudio por parte
de los tratadistas.
7.6. CONCILIACION COMERCIAL
En la conciliación comercial es necesario tener en cuenta que tiene un campo
de aplicación bastante amplia pero no puede conciliarse sobre los requisitos de
las sociedades o de los títulos valores.
7.7. CONCILIACION DE FAMILIA
En la conciliación de familia se puede conciliar por ejemplo en los alimentos o
en el régimen de visitas.
7.8. CONCILIACION PENAL
En la conciliación penal es necesario tener en cuenta que no se puede conciliar
sobre la pena, pero si sobre la reparación civil y debemos tener en cuenta el
principio de oportunidad.
7.9. CONCILIACION EMPRESARIAL
Dentro del derecho empresarial en algunos supuestos se puede conciliar por
ejemplo en indemnizaciones de daños y perjuicios es posible, pero no en
sanciones que impone un Juez Penal en ejercicio de sus funciones, lo cual
forma parte del derecho penal empresarial, o derecho penal de la empresa o
derecho penal de los negocios. Dentro del derecho empresarial se puede
conciliar por ejemplo en procesos judiciales que se tramiten entre las empresas
y sus clientes y proveedores, los cuales son materia de estudio por parte del
derecho procesal y mas específicamente por parte del derecho procesal de la
empresa, o derecho procesal de los negocios o derecho procesal empresarial.
7.10. CONCILIACION CORPORATIVA
El derecho corporativo regula y estudia dentro del derecho empresarial sólo lo
referido a las grandes empresas, por lo tanto, es obvio que se puede conciliar
en muchos casos, pero menos en el derecho público, por que son normas de
orden público.
59
VII. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL DEBE SER INSCRIBIBLE SIN
PROCESO JUDICIAL PREVIO
1. COMENTARIO
La conciliación es un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conclictos
(MARC´S), regulado en el Perú como Conciliación Judicial y Conciliación
Extrajudicial, pero sólo la primera de ellas es inscribible (C.P.C. arts. 329 y 470)
en los Registros Jurídicos (Registro de Propiedad Inmueble y otros), o como los
llama Pau Pedrón “Registros de Seguridad Jurídica”.
Teniendo en cuenta que la inscripción otorga seguridad jurídica, y que la
conciliación extrajudicial no es inscribible sin proceso judicial, llegamos a la
conclusión que ésta última tal como está regulada en nuestro país por no ser
inscribible, no es posible que otorgue seguridad jurídica. Me refiero en estas
líneas sólo a los actos o contratos conciliables y que además sean inscribibles.
Por tanto, es necesario revisar la legislación pertinente para determinar sus
alcances, y dentro de éstos que no se pueden inscribir las mismas en dichos
registros.
Los inconvenientes actuales se comprenden en el siguiente supuesto: Dos
personas celebran un contrato de compra venta sobre un inmueble
inmatriculado, contenido en un documento privado y las hacen legalizar sus
firmas por un notario público, inmediatamente el comprador presenta su título a
registros públicos y éste es observado por que si bien es cierto todo está
correcto, el documento presentado es un documento privado y como tal no
cumple con el principio de titulación auténtica (C.C. art. 2010). Como no se
puede inscribir el título, el comprador reclama de esta eventualidad al
vendedor, y éste le dice que no desea firmar la escritura pública, ante tal
problema el comprador acude a un Centro de Conciliación a solicitar sus
servicios, y se programa una fecha para intentar una conciliación con el
vendedor. Esta conciliación es un éxito“ y en el acta de conciliación el
vendedor se obliga a firmar la escritura pública dentro del plazo de cinco días
útiles. Vencido este plazo el vendedor no firma la escritura pública y el
comprador presenta el acta de conciliación a Registros Públicos, pero
nuevamente es observado el título indicando que el título presentado es sólo un
título de ejecución (Ley 26872, art. 18), y como tal se ejecuta a pedido de parte
(C.P.C. art. 713) pero judicialmente, pero antes no se podría inscribir. En éste
supuesto el comprador eligió la conciliación extrajudicial para no acudir al
Poder Judicial, pero de todas maneras tiene que hacerlo si quiere solucionar su
problema.
Este supuesto es sencillo, pudiendo ocurrir que haya vencido la vigencia del
asiento de presentación, y el vendedor haya aprovechado para vender el
inmueble a otra persona, e incluso estar inscrito dicho título y este segundo
comprador amparado por el principio de Fe Pública Registral (C.C. art. 2013).
En tal supuesto el primer comprador ya no tendrá que preocuparse sólo de la
firma de la escritura pública sino además de la segunda venta, y de su
60
inscripción; todo esto por que eligió la conciliación extrajudicial y no el proceso
judicial. Y si no prueba la mala fe del segundo comprador no logrará su
titularidad respecto del inmueble.
Por tanto, somos del criterio que la conciliación extrajudicial sea inscribible sin
necesidad de acudir al Poder Judicial por que cuando redactamos
conciliaciones ya no debemos pensar en redactar sentencias, sino contratos; y
como sólo las primeras son inscribibles, mientras que los segundos sólo
cuando cumplen el principio de titulación auténtica (C.C. art. 2010) o si existe
una norma que permita inscribir con documentos privados (Ley 26702, art. 176
entre otras); es necesario pensar en el problema existente, así como en su
solución legislativa.
Algunas personas sostienen que no existe problema por que en dicho supuesto
el perjudicado (primer comprador), solucionaría este inconveniente con un
proceso judicial e incluso se podría solicitar medidas cautelares. Pero esta
afirmación sólo es correcta en teoría, por que en la práctica necesitamos
mucho tiempo, y esto sería conveniente explicar al primer comprador que
quedó mas perjudicado de lo que ya estaba.
La conciliación es un medio para solucionar problemas y no un fin, por tanto, se
debe preferir siempre el fin antes que el medio (y no es que no esté de acuerdo
con la conciliación). El fin es solucionar problemas, es decir, el fin es en este
caso: la inscripción registral. Por ello sería conveniente tratar de explicarle al
primer comprador (que es el perjudicado), que la conciliación empeoró su
problema, pero que sí ha conciliado, que “esta conciliación ha sido un
éxito”, es un modelo, y esto es lo que importa. La respuesta de este
perjudicado podría ser: "a mi que me importa haber conciliado si el problema ha
aumentado", "a mi que me importa haber conciliado si ahora necesito mas
tiempo para solucionar mi problema", u otras similares.
2. PROPUESTA LEGISLATIVA
Para solucionar estos problemas formulamos las siguientes PROPUESTAS
LEGISLATIVAS: 1) que la conciliación extrajudicial sea inscribible sin proceso
judicial previo (por supuesto sometida a calificación registral); y 2) alguna de las
dos siguientes alternativas como formalidad previa a la inscripción: a) que en
las conciliaciones sobre actos inscribibles se sustituya el acta de conciliación
por la escritura pública (el acta de conciliación ya no existiría en este caso); o
b) que un Notario Público legalice las firmas que aparecen en las actas de
conciliación extrajudicial que contengan actos inscribibles (nos inclinamos por
la alternativa “a”, ya que la escritura pública es un instrumento público notarial
protocolar, lo que no ocurre en la alternativa “b”).
VIII. RESPONSABILIDAD APLICADA A LOS MARCS
1. SANCIONES
61
Las sanciones que deben ser estudiadas y aplicadas en los medios alternativos
de resolución de conflictos en adelante MARC‘S, son estudiadas en el derecho
de la responsabilidad, existiendo las indicadas de tipo civil, penal,
administrativa, política, comercial, empresarial, corporativa, municipal, entre
otras.
Por ejemplo se estudia estas sanciones cuando se investiga sobre este tema y,
se aplica el referido, cuando se impone una sanción en estos casos o cuando
se solicita sancionar en los referidos.
Es decir, se puede aplicar el tema estudiado cuando se sanciona a un
negociador, conciliador, árbitro o mediador, entre otros ámbitos de aplicación. Y
esto no sólo es realizado en los casos indicados, sino también por otros
agentes económicos, por ejemplo cuando se interpone una queja en contra de
cualquiera de los indicados, el cual es un tema poco estudiado y lo mismo
ocurre cuando se denuncia o demanda a uno de los referidos.
2. ANTECEDENTES
No hemos encontrado antecedentes sobre la presente investigación, lo cual
determina que nos ubicamos en un tema que no ha desarrollado en la doctrina
y jurisprudencia peruanas, sin embargo, han existido muchos supuestos en los
cuales alguna parte o algunas partes han incurrido en supuestos de
responsabilidad, pero el dañado o agraviado no han hecho valer su derecho,
por desconocimiento de las partes al igual que de sus abogados asesores, lo
cual ocurre porque las fuentes del derecho indicadas han desarrollado poco
sobre tan importante tema, y por ello nos ocupamos del mismo.
Es decir, la presente investigación es bastante compleja, y esto ocurre sobre
todo en los distintos tipos de responsabilidad existentes en la negociación,
dentro de la cual se ha advertido que muchos negociadores coaccionan y
extorsionan al negociador de la contraparte, lo que no ha sido tomado en
cuenta, e incluso muchos sostienen que sólo interesa el resultado y no los
medios y además sostienen que no debe respetarse la buena fe de los agentes
económicos, con lo cual estamos en desacuerdo
Todo lo explicado es porque los centros de formación de MARC‘S no capacitan
en la responsabilidad aplicada a los mismos, lo cual ha distorsionado el
mercado, porque muchos consideran que la buena fe ya pasó de moda, con lo
cual no estamos de acuerdo, porque sostenemos que debe tenerse en cuenta
la justicia.
Debe tenerse en cuenta las investigaciones sobre responsabilidad social y
gobierno corporativo, y las de responsabilidad precontractual, entre otras tantas
materias, pero aplicadas al tema estudiado, las cuales tienen poco tiempo de
existencia en el derecho peruano.
3. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PUBLICO APLICADA A LOS
MARC‘S
62
En el derecho público tiene poco ámbito de desarrollo el acuerdo de partes. En
el tema estudiado se debe tener en cuenta el derecho público, porque se
estudia derecho penal, procesal, administrativo, municipal, entre otras. Por
ejemplo un árbitro puede incurrir en responsabilidad penal, la cual es materia
de estudio y aplicación dentro del derecho penal, que es una rama del derecho
o disciplina jurídica del derecho público.
4. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PRIVADO APLICADA A LOS
MARC‘S
Dentro del derecho privado existe mayor libertad para que los agentes
económicos puedan actuar libremente. Además se debe tener en cuenta el
derecho privado, porque se estudia el derecho comercial y el derecho civil,
conociendo algunas a la segunda como derecho común. Por ejemplo un
conciliador puede incurrir en responsabilidad civil, que es una sanción
estudiada y aplicada en el derecho civil o común, que es una rama del derecho
o disciplina jurídica del derecho privado.
5. RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO MIXTO APLICADA A LOS
MARC‘S
Al derecho mixto le corresponde estudiar las ramas que tienen parte
considerable de derecho público y también parte considerable de derecho
privado. También se debe tener en cuenta el derecho mixto, porque se estudia
la conciliación familiar o conciliación en el derecho de familia, y conciliación
laboral o conciliación de trabajo. Por ejemplo, un conciliador de familia puede
incurrir en responsabilidad dentro del derecho familiar o derecho de familia, la
cual es una rama del derecho o disciplina jurídica del derecho público.
6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EN LOS MARC‘S
La responsabilidad es de los siguientes tipos, clases o variedades, que son las
siguientes: responsabilidad civil, penal, administrativa, política, comercial,
empresarial, corporativa, municipal, entre otras.
7. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS MARC‘S
La responsabilidad civil es de tipo pecuniaria, y es conocida por muchos como
daños y perjuicios, sin embargo, para el desarrollo de este tema se requiere
una sede mas amplia. Puede ser en el caso que el Juez Civil ordene el pago de
un monto por concepto de indemnización, cuando un árbitro ocasionó pérdidas
económicas a uno de los agentes económicos cuyos intereses fueron
sometidos al arbitraje.
8. RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS MARC‘S
La responsabilidad penal se refiere a una penal privativa de libertad,
principalmente. Por ejemplo en el caso de una extorsión o coacción al
momento de realizar una conciliación negociación o arbitraje.
63
9. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LOS MARC‘S
La responsabilidad administrativa puede consistir en el cierre de un centro de
conciliación o de arbitraje, por parte del Ministerio de Justicia.
10. RESPONSABILIDAD POLITICA EN LOS MARC‘S
La responsabilidad política es la referida a los altos funcionarios públicos, la
cual es regulada en la Constitución Política peruana de 1993, por ejemplo
cuando el presidente de la república es sancionado por el congreso de la
república por una indebida negociación de empréstitos.
11. RESPONSABILIDAD COMERCIAL EN LOS MARC‘S
La responsabilidad comercial es la que se incurre en los MARC‘S cuando se
negocia, arbitra, media, o concilia dentro del derecho comercial.
12. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN LOS MARC‘S
La responsabilidad empresarial en los MARC‘S, cuando se negocia, arbitra o
concilia dentro del derecho empresarial.
13. RESPONSABILIDAD CORPORATIVA EN LOS MARC‘S
La responsabilidad corporativa en los MARC‘S, cuando se practica los mismos
dentro del derecho corporativo, es decir, cuando intervienen grandes
empresas, las cuales son conocidas por algunos como corporaciones.
14. RESPONSABILIDAD MUNICIPAL EN LOS MARC‘S
La responsabilidad municipal es cuando la sanción la impone una o mas
municipalidades, por ejemplo cuando la mencionada o mencionadas cancelan
la licencia de funcionamiento a un centro de arbitraje, conciliación o mediación,
o negociación.
15. LOS MARC‘S EN LOS CUALES PUEDE EXISTIR RESPONSABILIDAD
La responsabilidad en sus diferentes clases, puede existir en todos los
MARC‘S, en consecuencia puede existir la misma en el arbitraje, conciliación,
negociación y mediación. Y también podemos citar el caso de la transacción, la
que es de dos tipos, como son los siguientes: transacción judicial y transacción
extrajudicial.
Debemos agregar que algunos distinguen entre mediación y conciliación, sin
embargo, otras personas no efectúan distinción en este caso, lo que dejamos
constancia para motivar estudios mas acuciosos en el estudio de los MARC‘S.
16. RESPONSABILIDAD EN EL ARBITRAJE
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La responsabilidad en el arbitraje es de todos los tipos y pueden incurrir en las
mismas los árbitros, centros de arbitraje, cortes arbitrales, secretarios
arbitrales, trabajadores de los centros de arbitraje, magistrados, poder judicial y
auxiliares jurisdiccionales cuando el arbitraje llega a sede judicial, entre otros.
Los agentes económicos mencionados pueden incurrir en cada uno de los tipos
de responsabilidad estudiados. Es decir, los árbitros no son los únicos que
pueden incurrir en responsabilidad en el arbitraje.
17. RESPONSABILIDAD EN LA CONCILIACION
Debemos precisar que la responsabilidad en la conciliación es de todos los
tipos y pueden incurrir en las mismas los conciliadores, auxiliares de
conciliación, centros de conciliación, poder judicial, magistrados y auxiliares
jurisdiccionales cuando la estudiada llega a sede judicial, entre otros tantos. Es
necesario dejar constancia que los mencionados pueden incurrir en cada uno
de los tipos de responsabilidad mencionados. En consecuencia los
conciliadores no son los únicos que pueden incurrir en responsabilidad en la
conciliación.
18. RESPONSABILIDAD EN LA MEDIACION
Además dentro de la mediación también se puede incurrir en responsabilidad,
por ejemplo pueden incurrir en la misma los mediadores, centros de mediación,
auxiliares de mediación, poder judicial, magistrados y auxiliares jurisdiccionales
cuando llega la mediación a sede judicial, entre otros. Debemos precisar que
los mencionados pueden incurrir en cada uno de los tipos de responsabilidad
mencionados. De tal forma que los mediadores no son los únicos que pueden
incurrir en responsabilidad en la mediación.
19. RESPONSABILIDAD EN LA NEGOCIACION
Dentro de la negociación también se puede incurrir en responsabilidad, por
ejemplo incurren en esta responsabilidad los negociadores, empresas
dedicadas a la negociación, entre otros tantos, y este tema es bastante
importante porque muchos negociadores negocian de mala fe, incurriendo por
tanto en diversos supuestos de responsabilidad precontractual, la cual no sólo
es de tipo civil, sino que además existen otros supuestos, dentro de los cuales
podemos citar el caso de la responsabilidad precontractual penal,
precontractual administrativa, precontractual política, precontractual comercial,
precontractual empresarial, precontractual corporativa, precontractual
municipal, entre otras. Se puede incurrir en cada uno de los tipos de
responsabilidad mencionados. Los negociadores no son los únicos que pueden
incurrir en responsabilidad en la negociación.
20. RESPONSABILIDAD DE LOS ARBITROS
Es posible que los árbitros incurran en responsabilidad, por ejemplo cuando los
indicados laudan citando normas legales que no existen, o favoreciendo a una
de las partes sometidas a arbitraje, entre otros tantos supuestos.
65
21. RESPONSABILIDAD DE LOS CONCILIADORES
También es posible que los conciliadores incurran en responsabilidad, por
ejemplo cuando éstos destruyen un acta de conciliación, entre otros supuestos.
22. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIADORES
Los mediadores es posible que incurran en responsabilidad, por ejemplo
cuando actúan de manera incorrecta en una mediación, entre otros supuestos.
23. RESPONSABILIDAD DE LOS NEGOCIADORES
Además debemos sostener que los negociadores es posible que incurran en
responsabilidad, por ejemplo cuando coaccionan y/o extorsionan a la otra parte
a aceptar determinada etapa en la negociación, entre otros supuestos.
24. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE ARBITRAJE
Los centros de arbitraje también pueden ser responsables, por ejemplo cuando
no sancionan a un árbitro, entre otros supuestos.
25. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE CONCILIACION
Debemos precisar que los centros de conciliación pueden ser responsables,
cuando sus conciliadores actúan de una manera inadecuada, entre otros
supuestos.
26. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE MEDIACION
En esta sede dejamos constancia que los centros de mediación son
responsables, por ejemplo, cuando sus mediadores actúan de mala fe, entre
otros supuestos.
27. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE NEGOCIACION
Los centros de negociación incurren en responsabilidad cuando sus
negociadores actúan en forma incorrecta, entre otros supuestos.
IX. FUENTES DE INFORMACIÒN
Para la redacción del presente libro se han consultado diversas fuentes de
información, las cuales no sólo son libros, lo cual trae como consecuencia que
no se le puede denominar bibliografía, y son libros, diccionarios nacionales,
artículos, códigos, otras normas vigentes y abrogadas, reglamentos arbitrales,
de conciliación y de mediación, normas internacionales, ley modelo y páginas
web, las cuales se detallan a continuación, para entender el presente trabajo de
una manera mas adecuada:
1. LIBROS PERUANOS
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1. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis. Código Civil Peruano de
1984. Tomo I. Perú. Ediciones Studium. 1986.
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Fundación Manuel J. Bustamante De La Fuente, 1994.
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107. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
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5. ARTICULOS PERUANOS
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6. ARTICULOS EXTRANJEROS
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114. LLODRA GRIMALT, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de
derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent:
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context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Pret Catalá a
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115. NINO, Carlos Santiago. El Concepto de Responsabilidad. En: La
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7. CODIGOS PERUANOS VIGENTES
117. Constitución Política peruana de 1993.
118. Código Civil peruano de 1984.
119. Código Penal peruano de 1991.
120. Código Procesal Civil peruano de 1993.
8. CODIGOS PERUANOS ABROGADOS
121. Código Civil peruano de 1936.
72
122. Código Penal peruano de 1924.
123. Código de Procedimientos Civiles de 1911.
124. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.
9. CODIGOS EXTRANJEROS
125. Código Civil argentino de 1871.
126. Código Civil italiano de 1942.
127. Código Civil español de 1889.
128. Código General del Proceso uruguayo.
129. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino.
130. Código Procesal Civil paraguayo. Ley 1337 de 04 de noviembre de 1988.
10. OTRAS NORMAS PERUANAS VIGENTES
131. Ley de Conciliación.
132. Ley de arbitraje vigente.
133. Reglamento de la Ley de Conciliación vigente.
11. OTRAS NORMAS PERUANAS ABROGADAS
134. Reglamento de conciliación abrogado.
135. Ley de arbitraje abrogada.
136. Ley de arbitraje abrogada.
12. OTRAS NORMAS EXTRANJERAS
12.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA.
137. Decreto Nº 1818 DE 1998
138. Ley 640 de 2001
12.2. LEGISLACIÓN ARGENTINA.
139. Ley 26.589 Mediación y Conciliación
12.3. LEGISLACIÓN BOLIVIANA.
140. Ley Nº 1770 de 10 de marzo de 1997. Ley de arbitraje y conciliación
12.4. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
141. LEY 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
12.5. LEGISLACIÓN COSTARRICENSE.
142. Ley No7727. Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz
Social
143. Decreto No27166-J. Reglamento al capitulo IV de la ley de resolución
alterna de conflictos y promoción de la paz social
73
12.6. LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
144. Ley No. 000. RO/145 de 4 de septiembre de 1997. Ley de arbitraje
y mediación.
12.7. LEGISLACIÓN HONDUREÑA.
145. Decreto No. 161-2000. Ley de Conciliación y Arbitraje
12.8. LEGISLACIÓN PANAMEÑA.
146. Decreto Ley N°5. Por la cual se establece el régimen general de arbitraje
de la conciliación y de la mediación
12.9. LEGISLACIÓN VENEZOLANA.
147. Gaceta Oficial 36.430 de 7 de abril de 1998. Ley de Arbitraje
Comercial
13. REGLAMENTOS ARBITRALES PERUANOS
148. Reglamento de arbitraje del Colegio de Abogados de Lima.
149. Texto único ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de
Conciliación y Arbitraje del Consucode.
150. Reglas de arbitraje la Cámara de Comercio Americana del Perú
(AMCHAM PERÚ).
151. Reglamento de arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima.
14. REGLAMENTOS ARBITRALES INTERNACIONALES
152. Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
15. REGLAMENTOS ARBITRALES, DE CONCILIACION Y DE MEDIACION
EXTRANJEROS
15.1. REGLAMENTOS ARGENTINOS
153. Reglamento del Tribunal Arbitral Permanente de la Cámara Argentina de
Comercio.
154. Reglamento Decreto 931/98: Cámara Arbitral de Cereales y afines.
155. Reglamento del Tribunal de Arbitraje General y Mediación del Colegio de
Escribanos
15.2. REGLAMENTOS COSTARRICENSES
156. Reglamento de Arbitraje Aprobado en sesión #8 de Junta Directiva de la
Cámara de Comercio de Costa Rica, el 1 de abril de 1998.
157. Reglamento de Conciliación Aprobado en sesión #11 de Consejo de la
Cámara de Comercio de Costa Rica, el 29 de abril de 1998
15.3. REGLAMENTOS HONDUREÑOS
158. Reglamentos del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio e Industria de Tegucigalpa
74
15.4. REGLAMENTOS PARAGUAYOS
159. Reglamento de Arbitraje - Aprobado por Acta 2 del Consejo Directivo
el 20 de Agosto de 1997 Centro de Arbitraje y Conciliación de Paraguay -
Cámara y Bolsa de Comercio
160. Reglamento de Mediación - Aprobado por Acta 2 del Consejo
Directivo el 20 de agosto de 1997 - Centro de Arbitraje y Conciliación de
Paraguay - Cámara y Bolsa de Comercio
15.5. REGLAMENTOS URUGUAYOS
161. Reglamento de Arbitraje Centro de Conciliación y Arbitraje Bolsa de
Comercio Uruguay
162. Reglamento de Conciliación Centro de Conciliación y Arbitraje Bolsa de
Comercio Uruguay
16. NORMAS INTERNACIONALES
163. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
164. Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras.
165. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
166. Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados.
17. LEY MODELO
167. Ley modelo de la Cnudmi sobre conciliación comercial internacional
18. PAGINAS WEB
168. http://www.ftaa-alca.org/busfac/canal_s.asp
Es decir, se puede advertir fácilmente que las fuentes de información son
bastante escasas, en los medios alternativos de solución (resolución) de
conflictos dentro del derecho peruano, lo cual dejamos constancia para
comprender de una manera más adecuada el presente libro.

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Torres Manrique Fernando Jesús. (2011, mayo 24). Medios alternativos de resolución de conflictos en Derecho: negociación, arbitraje y conciliación. Recuperado de http://www.gestiopolis.com/medios-alternativos-resolucion-conflictos-derecho-negociacion-arbitraje-conciliacion/
Torres Manrique, Fernando Jesús. "Medios alternativos de resolución de conflictos en Derecho: negociación, arbitraje y conciliación". GestioPolis. 24 mayo 2011. Web. <http://www.gestiopolis.com/medios-alternativos-resolucion-conflictos-derecho-negociacion-arbitraje-conciliacion/>.
Torres Manrique, Fernando Jesús. "Medios alternativos de resolución de conflictos en Derecho: negociación, arbitraje y conciliación". GestioPolis. mayo 24, 2011. Consultado el 30 de Julio de 2015. http://www.gestiopolis.com/medios-alternativos-resolucion-conflictos-derecho-negociacion-arbitraje-conciliacion/.
Torres Manrique, Fernando Jesús. Medios alternativos de resolución de conflictos en Derecho: negociación, arbitraje y conciliación [en línea]. <http://www.gestiopolis.com/medios-alternativos-resolucion-conflictos-derecho-negociacion-arbitraje-conciliacion/> [Citado el 30 de Julio de 2015].
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