La teoría general del derecho

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El siguiente trabajo está basado en el libro de Don Gregorio Robles “La justicia en los juegos” y responde a una serie de criterios establecidos previamente.

He de destacar que las respuestas son más escuetas de lo que personalmente me hubiera gustado, por la limitación de expansión a la que me veo obligado a ceñirme, con lo que el contenido de la misma está concentrado, en ocasiones, en un texto que debería pretender ser más extenso, para captar la síntesis en su conjunto.

Es preciso que aclare que he evitado repetir textualmente la doctrina aparecida en el libro, espero por ello no haber alterado el significado del contenido, pero confío en el buen desenlace.

A continuación desarrollo el ejercicio respondiendo a cada una de las cuestiones requeridas, siendo lo más esquemático y concreto posible.

1.- Partes en que se divide la teoría comunicacional del derecho

La Teoría Comunicacional del Derecho (TCD) se divide en tres partes (niveles), precedidos de una peculiar introducción, al menos así es como lo ha planteado el autor.

La primera es referida a todo el interior intrínseco del ordenamiento jurídico, con las diferentes teorías de las decisiones jurídicas. La segunda parte se refiere al sistema jurídico, recogiendo el análisis teórico de las diferentes instituciones jurídicas. La tercera parte en que se divide la TCD es la vinculada con los conceptos universales del derecho, en cuanto a la teoría de las normas jurídicas.

Cada uno de los anteriores tres niveles recoge una serie de subpuntos, que tienen por objeto aclarar y concretar aún más los aspectos mencionados, para identificarlos de la manera mas precisa.

2.- Razones de la denominación “teoría comunicacional del derecho”

Es complejo responder a esta cuestión de una forma sencilla, no obstante trataré de contestar de la manera más precisa a la par que escueta y clara.

Dando por sabido el concepto objetivo del descriptivismo positivista, este se pone en cuestión en el momento en que se descubre y asume que entre la realidad y el observador no existe una conexión directa, sino que está mediada por la cultura, esto es, por el lenguaje. Por tanto, para el estudio de la filosofía del derecho, se necesitará estudiar su lenguaje, llamándolo teoría del derecho. Por esto la TCD, que ya hemos dado por hecho que es la abreviatura de Teoría Comunicacional del Derecho, se entiende a sí misma como una concepción hermenéutica del derecho.

También se le llama teoría de los textos jurídicos y análisis del lenguaje de los juristas, ya que precisa de un análisis del medio que se usa para la comunicación en las culturas; el lenguaje.

3.- Los distintos niveles de las decisiones jurídicas

Existe varios niveles de decisiones jurídicas. El primer nivel es el fundamental; la decisión constituyente, ya que es en esa fase donde se permite al ordenamiento existir.

El segundo nivel lo protagoniza la constitución que se ha formado gracias a la anterior decisión, que establecerá los poderes así como las libertades de individuos y Estado. A partir de ese momento se vuelca todo el ordenamiento jurídico, con las distintas leyes y el lenguaje jurídico, son las llamadas decisiones intrasistémicas.

Por último, el legislador necesita justificar el contenido concreto de la ley. El razonamiento jurídico se concretará en el razonamiento legislativo, que se ejerce para convencer al pueblo de la justicia y conveniencia social de los contenidos materiales aprobados en la ley.

4.- ¿Qué relación existe entre la pragmática, la semántica y la sintaxis (partes de la lingüística) y la teoría comunicacional del derecho (TCD)?

Entre la pragmática, la semántica y las sintaxis y la teoría comunicacional del derecho existe una relación comparativa muy peculiar ya que, la sintaxis (o morfosintaxis), sólo es posible después de la semántica y ésta tras la pragmática, el principio de prioridad de pragmática. De este mismo modo, en la TCD primero son las decisiones que crean el texto, después la construcción doctrinal de los significados (sistema) y por último el análisis lógico-lingüístico de los elementos básicos conceptuables.

Como el autor enuncia, cada una de las partes de la TCD se centra en un concepto básico. Respectivamente, en la decisión jurídica, en la institución y en la norma jurídica.

5.- ¿Qué significa que la teoría formal del derecho constituye una parte de la TCD?

Que la teoría formal del derecho constituye una parte de la TCD significa que aquella estudia los aspectos formales de la decisión, las relaciones entre los ordenamientos jurídicos y demás aspectos importantes de la propia TCD; estudia los conceptos universales que, por su carácter puramente formal, constituyen elementos para entender la estructura básica del sistema jurídico.

6.- ¿Por qué es posible hacer un análisis de la idea de justicia en relación con los juegos?

Es posible hacer un análisis de la idea de justicia en relación directa con los juegos porque tanto el derecho como los juegos poseen la misma estructura intrínseca, es decir, poseen los mismos elementos en común. La idea de justicia supone que se aplicará el criterio de equidad y se le dará a cada uno lo que le corresponde o pertenece. Ambos tienen normas o reglas de juego; indirectas y directas. Como indirectas comparten el espacio, el tiempo, los sujetos y las competencias son característicos, siendo como propias directas los procedimientos, los poderes y los deberes.

7.- ¿Qué es un juego? Los diversos tipos de juegos

Según trata de explicar Gregorio Robles en su comienzo del libro, un juego es un sistema de normas. Existe una variedad de tipos juegos, incluso añade el autor que podrían ser mayor en número al de las tipologías de ordenamientos jurídicos. Estos tipos de juegos pueden ser clasificados según se juegue individualmente, como el solitario, o en pareja o grupos, no obstante se realiza una clara división en cuatro tipos: los juegos de puro azar los de cartas los de fichas aquellos en los que los jugadores se mueven en el espacio físico del juego.

8.- ¿Qué tiene que ver el juego con la acción?

La relación entre el juego y la acción es la manera en la que estas últimas son reguladas por el juego, o por los procedimientos mediante reglas que encontramos en cada juego. Las reglas en el juego regulan las acciones de los jugadores y asimismo lo hacen de manera directa e indirectas. Algo que no ocurre en cambio en la moral, que está compuesta por normas directas de la acción y más concretamente por normas directas del deber.

9.- Relacionar la suerte, el azar y la idea de justicia

Los conceptos de suerte, azar y justicia quedan relacionados cuando entendemos que, en los juegos, la suerte tiene un papel muy importante, al igual que en la justicia. En este sentido, en los juegos como la lotería, por ejemplo, las probabilidades de ganar son mayores si el número de boletos adquiridos es mayor. De esta misma manera en derecho, igual de directamente proporcional como en la lotería, sucede que un ordenamiento será tanto más justo cuanto más haga para que las posiciones sociales de los individuos no interfieran, ya que con mucha frecuencia las diferencias entre las posiciones sociales de los individuos son notables.

El autor manifiesta que por medio del sistema de rotación la suerte se iguala y nadie se queda en principio excluido. En este sentido hablamos de la elección de gobernantes en comparación con el sorteo de la lotería, donde los boletos son iguales en valor y en probabilidad y los candidatos personajes en igualdad de condiciones.

10.-Esquema de los valores básicos que todo juego debe reunir

Los valores básicos que todo juego debe reunir para que un juego sea tal son:

La libertad para jugar la lealtad en jugar.

Ello significa que los individuos implicados en un juego deben querer libremente participar, sin coacciones impuestas a la voluntad humana ni amenazas que turben su libertad psíquica, esto incluiría también la necesidad de hacerlo “sanamente” en el sentido de no estar sufriendo ludopatía. La lealtad en jugar está referida a que se deben aceptar y respetar las normas del juego.

11.- Distinción entre juego limpio y juego sucio

Para jugar es necesario predisponerse de lealtad a lo pactado, es decir, aceptar limpiamente las reglas establecidas y, en caso de incumplirlas, acatar las sanciones previstas. En los juegos existen actos que están permitidos y otros no, que están prohibidos. Sólo serán verdaderos engaños y trampas (prohibidas en el juego) aquellos que las propias reglas establezcan como tales. No obstante debemos reconocer que las trampas y los engaños que no están sancionados son lo que verdaderamente dan emoción al juego. Esa sería quizá la diferencia entre lo que denominamos juego limpio y juego sucio. El juego limpio correspondería al que participa en el juego y respeta las normas aceptando las sanciones en caso de incumplirlas, el juego sucio se daría cuando se infringieran las normas para obtener el máximo beneficio, que estaría prohibido y sancionado, siendo la prohibición expresada en normas deónticas.

12.- Aplicar esas mismas categorías al derecho

En el propio capítulo donde se relaciona las categorías al juego aparece la comparación con el derecho. En este sentido diremos que en el derecho, a través de las normas jurídicas, se prohíben las trampas y los engaños pero no todos, es decir que algunas veces esto se permite. Pero esa permisión puede llegar más lejos, como en el caso penal, en el que al acusado le es lícito mentir. Evidente la presunción de inocencia reclama este principio penal, por el que nadie está jurídicamente obligado a declararse culpable.

Por todo lo anterior, el “juego limpio” podría relacionarse con la “buena fe”.

13.- La igualdad formal y la igualdad material en los juegos y en el derecho

La igualdad formal y la igualdad material en los juegos es básica para mantener un juego equilibrado y justo en cuanto a sus normas a cumplir para el desarrollo del juego. No obstante pretender una igualdad de ambos aspectos es imposible. Mientras que la igualdad formal es factible, por ejemplo en el campo de fútbol con once jugadores contra once, la igualdad material es más costosa. Lo mismo ocurre en el derecho.

En los juegos se garantiza la igualdad formal y se desechan las desigualdades materiales graves, es decir sólo aquellas que permiten el desarrollo del juego con normalidad y sin abusos. Se mantienen las desigualdades materiales menores porque de otro modo sería imposible darse, ya que las personas pasan constantemente por fases que las hacen diferentes para el juego.

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Fernández Borche Adolfo. (2014, julio 15). La teoría general del derecho. Recuperado de http://www.gestiopolis.com/la-teoria-general-del-derecho/
Fernández Borche, Adolfo. "La teoría general del derecho". GestioPolis. 15 julio 2014. Web. <http://www.gestiopolis.com/la-teoria-general-del-derecho/>.
Fernández Borche, Adolfo. "La teoría general del derecho". GestioPolis. julio 15, 2014. Consultado el 4 de Diciembre de 2016. http://www.gestiopolis.com/la-teoria-general-del-derecho/.
Fernández Borche, Adolfo. La teoría general del derecho [en línea]. <http://www.gestiopolis.com/la-teoria-general-del-derecho/> [Citado el 4 de Diciembre de 2016].
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