ANÁLISIS DE LA FIGURA DE FUSIÓN COMO UNA HERRAMIENTA DE CRECIMIENTO Y COMPETITIVIDAD PARA LAS PYMES

Autor: Samuel Pérez Salgado

Herramientas para emprendedores

18-01-2008

Descargar Original

A medida que pasa el tiempo la humanidad produce aceleradamente nuevos conocimientos que se transforman en nuevos productos. Por eso ninguna empresa puede mantener su posición competitiva actual, si continúa operando con los conocimientos que tiene hoy, ya que el entorno económico en que se desarrollan actualmente los negocios mercantiles es sumamente dinámico y como tal está en continua evolución, por lo que para que subsistan con éxito surge la necesidad de irlos adecuando a las circunstancias cambiantes derivadas de esa evolución, a través de reorganización y reestructuraciones constantes.

CAPITULO III: MARCO JURÍDICO DE LAS FUSIONES
3.1.- ANTECEDENTES DEL MARCO JURÍDICO

La mayoría de los países del mundo que cuentan con una legislación específica de defensa de la competencia han establecido mecanismos de control previo de concentraciones y fusiones. Como en casi todos los temas relacionados con el derecho antimonopolio, el pionero en la materia y el que tiene un esquema más sofisticado y probado en la práctica es Estados Unidos, pero hay una serie de otros países cuyo avance relativo en este tema es mayor al que existe en otras áreas de la política de defensa de la competencia. La Unión Europea, por ejemplo, ha desarrollado en los últimos años todo un conjunto de procedimientos que se aplican a los casos de concentraciones y fusiones que afectan a más de un país miembro de esa confederación de estados, en tanto que varios países latinoamericanos como Brasil y México tienen también normas bien estructuradas que se aplican a operaciones de adquisición, fusión o unión empresarial que puedan afectar sus economías.

Estados Unidos

La primera ley norteamericana que se refirió específicamente al control de fusiones empresarias desde el punto de vista de la defensa de la competencia (ley Clayton) data del año 1914. En su sección 7, esta ley prohíbe explícitamente las fusiones y adquisiciones de empresas o activos cuyo efecto sea el de reducir significativamente la competencia o tender a crear un monopolio. Una de las principales modificaciones que sufrió esta ley tuvo lugar en 1976, a través de la llamada "ley Hart-Scott-Rodino". Esta última ley le incorporó a la ley Clayton la sección 7A, que creó un procedimiento de notificación previa de las concentraciones y fusiones a cargo de la División Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ) y de la Comisión Federal de Comercio (FTC). Estas instituciones, a su vez, publicaron luego reglamentos y normas que especificaron los pasos a seguir para el procedimiento en cuestión, y que desembocaron en la redacción de unas pautas conjuntas elaboradas por los dos organismos.

La idea básica del procedimiento estadounidense de control previo es que las empresas que van a encarar una operación de adquisición o fusión cuya envergadura económica supere un cierto límite tienen la obligación de notificar a las autoridades de defensa de la competencia con cierta antelación al acto. El límite por encima del cual la operación debe informarse está definido por dos parámetros: por un lado, la empresa compradora debe tener activos o ingresos por ventas superiores a los U$S 100 millones y la adquirida debe tener activos o ingresos por ventas superiores a los U$S 10 millones; por otro, el monto de la operación debe superar los U$S 15 millones o representar más del 15% del paquete accionario o de los activos de la empresa adquirida.

Comunidad Europea

El esquema de la Comunidad Europea para el control de concentraciones y fusiones es similar al norteamericano en algunos de sus procedimientos, pero su naturaleza jurídica resulta distinta. Legislado a través del Reglamento Nº 4064/89 del Consejo de Europa, este sistema confiere a la Comisión Europea no sólo facultades investigativas sino también poder de decisión respecto de las concentraciones y fusiones que tengan "dimensión comunitaria". Dicho poder de decisión implica la posibilidad de aplicar sanciones tales como desautorizar una fusión o adquisición, separar empresas o activos agrupados y aplicar multas a las entidades involucradas.

Las operaciones de concentración o fusión con dimensión comunitaria se definen por el volumen de negocios de las empresas involucradas y por el hecho de que más de un estado miembro de la Comunidad se encuentre significativamente afectado por la operación en cuestión. Al respecto, los ingresos por ventas del conjunto de empresas afectadas deben superar los 5000 millones de euros a escala mundial y los 250 millones de euros dentro de la Comunidad Europea (límites éstos que resultan considerablemente más elevados que los que se usan en Estados Unidos), y debe darse que no todas las entidades efectúen más de dos tercios de sus ventas dentro del mismo estado miembro. De dichas operaciones, la legislación europea prohíbe aquéllas que "supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo".

MÉXICO

En México, la ley federal de competencia económica de 1992 contiene un capítulo específico dedicado a las concentraciones. El mismo establece que la Comisión Federal de Competencia tiene facultades de investigación y sanción de dichos actos, y crea también un procedimiento de control previo que es obligatorio para el caso de operaciones que superen los 12 millones de salarios mínimos o involucren
empresas cuyos niveles de ventas anuales o de activos sumen más de 48 millones de salarios mínimos. El período de espera que la ley mexicana establece es de 45 días, el cual puede ampliarse a 60 días, al final del cual la Comisión puede decidir la aprobación de la concentración (que es implícita si la misma no se expide), la sujeción de la misma a ciertas condiciones, o la prohibición o desconcentración de la fusión, adquisición o unión empresarial realizada. Una de las ventajas que la autoridad de aplicación menciona en esta legislación, es que se ha convertido en una garantía para los inversores extranjeros.

3.2.- MARCO JURÍDICO EN MÉXICO PARA REGULAR LAS FUSIONES

Ley Federal de Competencia
La Ley Federal de Competencia, en su capítulo III, articulo 16, de las
concentraciones, señala, para los efectos de esta ley, se entiende por
concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual
se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o
activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o
cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará
aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la
competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales,
similares o sustancialmente relacionados.
El artículo 17 de la Ley Federal de competencia, señala que para que se considere
concentración debe de reunir los siguientes indicios:
I. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente
económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios
unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el
mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o
potencialmente, contrarrestar dicho poder.
II. Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros
agentes económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante.
III. Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en
dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se
refiere el capítulo segundo de esta ley. 59
El Artículo 18 señala que, para determinar si la concentración debe ser impugnada
o sancionada en los términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los
siguientes elementos:
1. El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta
Ley.
2. La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de
que se trate, el análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo
con el artículo 13 de esta Ley, el grado de concentración en dicho mercado.
3. Los efectos de la concentración en el mercado relevante con respecto a los
demás competidores y demandantes del bien o servicio, así como en otros
mercados y agentes económicos relacionados.
59 Ley Federal de Competencia Articulo 17
4. La participación de los involucrados en la concentración en otros agentes
económicos y la participación de otros agentes económicos en los
involucrados en la concentración, siempre que dichos agentes económicos
participen directa o indirectamente en el mercado relevante o en mercados
relacionados. Cuando no sea posible identificar dicha participación, esta
circunstancia deberá quedar plenamente justificada.
5. Los elementos que aporten los agentes económicos para acreditar la mayor
eficiencia del mercado que se lograría derivada de la concentración y que
incidirá favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia.
6. Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el Reglamento
de esta Ley.
El Reglamento de esta Ley establecerá los términos y condiciones para presentar
ante la Comisión los elementos a que se refiere el párrafo anterior.60
Para el artículo 19 cuando se lleve a cabo una concentración indebida deberá
llevar a cabo lo siguiente:
1) Sujetar la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que
fije la Comisión.
2) Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiera
concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los
actos, según corresponda.61
El artículo 20 hace el señalamiento de cuales concentraciones deben de pedir
autorización antes de llevarse a cabo, siendo estas las siguientes:
60 Ley Federal de Competencia Articulo 18
61 Ley Federal de Competencia Articulo 19
I. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen,
independientemente del lugar de su celebración, importen en la República,
directa o indirectamente, un monto superior al equivalente a 18 millones de
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
II. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la
acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente
económico, cuyos activos anuales en la República o ventas anuales
originadas en la República importen más del equivalente a 18 millones de
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
III. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una
acumulación en la República de activos o capital social superior al
equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal y en la concentración participen dos o más agentes
económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta o
separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo
general vigente para el Distrito Federal.
Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la notificación de la
concentración, la Comisión podrá ordenar a los agentes económicos involucrados
en la transacción que no ejecuten la concentración hasta en tanto la Comisión
emita la resolución favorable. En caso de que la Comisión no emita la orden
correspondiente, los agentes económicos, bajo su responsabilidad, podrán
ejecutar la concentración. La orden o la falta de ella no prejuzga sobre el fondo del
asunto.
Los actos relativos a una concentración no podrán ser inscritos en el Registro
Público de Comercio hasta que se obtenga resolución favorable de la Comisión o
haya transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 21 sin que dicha Comisión
haya emitido resolución.
Los agentes involucrados en una concentración que no se ubiquen en los
supuestos previstos en este artículo, podrán notificarla voluntariamente a la
Comisión.
Como se puede apreciar la Ley General de Competencia, no regula las fusiones
sino que busca que haya una libre competencia, sin que un grupo especifico,
pueda controlar un mercado en especial, aun cuando señala que se considera
concentración, incluso las fusiones.62
Ley General de Sociedades Mercantiles
De conformidad con lo que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles
cualquier sociedad puede fusionarse con otra siempre y cuando cumpla con los
requisitos que establece la misma ley.
Para que una sociedad se fusione con otra es requisito indispensable que lo
decidan cada una de ellas en los términos que correspondan a su naturaleza
jurídica. Por ejemplo cuando se trate de fusionar una sociedad anónima deberá
convocarse a una asamblea general extraordinaria de accionistas para que en
esta se tomen el acuerdo de fusión.
Estos acuerdos se deberán inscribir en el registro público de comercio y tendrán
que publicarse en el Diario Oficial de la Federación (DOF) y todas las sociedades
que se fusionen deberán publicar su último balance general y aquella sociedad
que deje de existir deberá publicar la forma de pago de su pasivo.
Transcurridos 3 meses de inscrito la fusión en el registro público de la propiedad
surtirá efectos en el caso de que algún acreedor no esté de acuerdo con la fusión,
podrá oponerse judicialmente dentro del plazo antes indicado en caso de no
hacerlo las sociedades podrán fusionarse y la sociedad que subsista tomará a su
cargo a las que se extingan.
La fusión podrá tener efecto cuando se encuentre en los siguientes casos:
En el caso de que se paguen todas las deudas de las sociedades.
•En el caso de que se deposite el importe del pasivo en una institución de
crédito debiéndose publicar el certificado en que se haga constar el
depósito, en el periódico oficial de la localidad.
•En el caso de que exista el consentimiento expreso de todos y cada uno de
los acreedores de las sociedades que van a fusionarse.
•En el caso de que la fusión traiga por consecuencia la extinción de las
sociedades y la creación de una nueva, esta deberá constituirse de acuerdo
con los principios que rigen a la sociedad cuyo género haya de pertenecer.
Podrán fusionarse 2 sociedades de la misma especie y formar otra distinta por
ejemplo: dos sociedades anónimas y formar parte de una sociedad de
responsabilidad limitada.63
El Capitulo IX de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es el que señala la
Fusión y Transformación de las Sociedades, específicamente del artículo 222 al
226, son los artículos que señalan lo que se considera una fusión y las legalidades
para que la misma sea considerada concluida.
Artículo 222, la fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de
ellas, en la forma y términos que correspondan según su naturaleza.64
Artículo 223, los acuerdos sobre fusión se inscribirán en el Registro Público de
Comercio y se publicarán en el Periódico Oficial del domicilio de las sociedades
que hayan de fusionarse. Cada sociedad deberá publicar su último balance, y
aquélla o aquéllas que dejen de existir, deberá publicar, además, el sistema
establecido para la extinción de su pasivo.65
Artículo 224 la fusión no podrá tener efecto sino tres meses después de haberse
efectuado la inscripción prevenida en el artículo anterior.
Durante dicho plazo, cualquier acreedor de las sociedades que se fusionan, podrá
oponerse judicialmente en la vía sumaria, a la fusión, la que se suspenderá hasta
que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada.
Transcurrido el plazo señalado sin que se haya formulado oposición, podrá
llevarse a cabo la fusión, y la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión,
tomará a su cargo los derechos y las obligaciones de las sociedades extinguidas.66
Artículo 225 la fusión tendrá efecto en el momento de la inscripción, si se pactare
el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse, o se
constituyere el depósito de su importe en una institución de crédito, o constare el
consentimiento de todos los acreedores. A este efecto, las deudas a plazo se
darán por vencidas.
El certificado en que se haga constar el depósito, deberá publicarse conforme al
artículo 223.67
Artículo 226, cuando de la fusión de varias sociedades haya de resultar una
distinta, su constitución se sujetará a los principios que rijan la constitución de la
sociedad a cuyo género haya de pertenecer.68
Dentro de nuestras legislaciones tan solo la Ley General de Sociedades
Mercantiles, señala lo que se considera una fusión y los requisitos para llevarla a
cabo, dentro de su capítulo de transformación de Sociedades.
3.3.- INCIDENCIA DE LAS LEYES TRIBUTARIAS EN MÉXICO EN LAS
FUSIONES
Código Fiscal de la Federación
Disposiciones vigentes a partir de 2007, en el Código Fiscal de la Federación y su
Reglamento.
Enajenación de Bienes
El artículo 14 del Código Fiscal de la Federación señala que se entiende por
enajenación de bienes.
I. Toda transmisión de propiedad, aun en la que el enajenante se reserve el
dominio del bien enajenado.
II. Las adjudicaciones, aun cuando se realicen a favor del acreedor.
III. La aportación a una sociedad o asociación.
IV. La que se realiza mediante el arrendamiento financiero.
V. La que se realiza a través del fideicomiso, en los siguientes casos:
a) En el acto en el que el fideicomitente designa o se obliga a designar
fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del
fiduciario los bienes.
b) En el acto en el que el fideicomitente pierda el derecho a re-adquirir los
bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho.
VI. La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al
fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos:
a) En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé
instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a
un tercero. En estos casos se considerará que el fideicomisario adquiere los
bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de
ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones.
b) En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre éstos se
incluye el de que los bienes se transmitan a su favor.
VII. La transmisión de dominio de un bien tangible o del derecho para adquirirlo
que se efectúe a través de enajenación de títulos de crédito o de la cesión de
derechos que los representen. Lo dispuesto en esta fracción no es aplicable a las
acciones o partes sociales.
VIII. La transmisión de derechos de crédito relacionados a proveeduría de bienes,
de servicios o de ambos a través de un contrato de factoraje financiero en el
momento de la celebración de dicho contrato, excepto cuando se transmitan a
través de factoraje con mandato de cobranza o con cobranza delegada así como
en el caso de transmisión de derechos de crédito a cargo de personas físicas, en
los que se considerará que existe enajenación hasta el momento en que se cobre
los créditos correspondientes.
IX. La que se realice mediante fusión o escisión de sociedades, excepto en los
supuestos a que se refiere el artículo 14-B de este Código.69
Se entiende que se efectúan enajenaciones a plazo con pago diferido o en
parcialidades, cuando se efectúen con clientes que sean público en general, se
difiera más del 35% del precio para después del sexto mes y el plazo pactado
exceda de doce meses. No se consideran operaciones efectuadas con el público
en general cuando por las mismas se expidan comprobantes que cumplan con los
requisitos a que se refiere el artículo 29-A de este Código.70
69 Código Fiscal de la Federación Articulo 14
70 Código Fiscal de la Federación Articulo 14, 2 párrafo
Se considera que la enajenación se efectúa en territorio nacional, entre otros
casos, si el bien se encuentra en dicho territorio al efectuarse el envío al
adquirente y cuando no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material
del bien por el enajenante.71
Cuando de conformidad con este artículo se entienda que hay enajenación, el
adquirente se considerará propietario de los bienes para efectos fiscales.72
La fracción IX del artículo 14, menciona, que es enajenación aun aquella que se
realice mediante fusión o escisión de sociedades, excepto en los supuestos a que
se refiere el artículo 14-B del mismo Código Fiscal de la Federación.
En qué casos el Código Fiscal de la Federación considera que no existe
enajenación.
El artículo 14-B señala que, se considera que no hay enajenación en los
siguientes casos:
I. En el caso de fusión, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
a) Se presente el aviso de fusión a que se refiere el Reglamento de este
Código.
b) Que con posterioridad a la fusión, la sociedad fusionante continúe
realizando las actividades que realizaban ésta y las sociedades fusionadas
antes de la fusión, durante un periodo mínimo de un año inmediato posterior
a la fecha en la que surta efectos la fusión. Este requisito no será exigible
cuando se reúnan los siguientes supuestos:
1. Cuando los ingresos de la actividad preponderante de la fusionada
correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la fusión, deriven del
arrendamiento de bienes que se utilicen en la misma actividad de la fusionante.
71 Código Fiscal de la Federación Articulo 14, 3 párrafo
72 Código Fiscal de la Federación Articulo 14, 4 párrafo
2. Cuando en el ejercicio inmediato anterior a la fusión, la fusionada haya
percibido más del 50% de sus ingresos de la fusionante, o esta última haya
percibido más del 50% de sus ingresos de la fusionada.
No será exigible el requisito a que se refiere este inciso, cuando la sociedad que
subsista se liquide antes de un año posterior a la fecha en que surte efectos la
fusión.
c) Que la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión,
presente las declaraciones de impuestos del ejercicio y las informativas que
en los términos establecidos por las leyes fiscales les correspondan a la
sociedad o sociedades fusionadas, correspondientes al ejercicio que
terminó por fusión.73
El inciso b) de la primera fracción antes transcrita, establece que el periodo a que
se refiere se contará a partir de la fecha en que surta efectos la fusión.
Cuando dentro de los cinco años posteriores a la realización de una fusión o de
una escisión de sociedades, se pretenda realizar una fusión, se deberá solicitar
autorización a las autoridades fiscales con anterioridad a dicha fusión. En este
caso para comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en este
artículo, los contribuyentes estarán a lo dispuesto en las reglas generales que al
efecto expida el Servicio de Administración Tributaria.74
Para los efectos de este artículo, no se incumple con el requisito de permanencia
accionaría previsto en el mismo, cuando la transmisión de propiedad de las
acciones sea por causa de muerte, liquidación, adjudicación judicial o donación,
siempre que en este último caso se cumplan los requisitos establecidos en la
fracción XIX del artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.75
73 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, fracción I
74 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, párrafo 2do.
75 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, párrafo 3ro.
En los casos en los que la fusión o la escisión de sociedades formen parte de una
reestructuración corporativa, se deberá cumplir, además, con los requisitos
establecidos para las reestructuras en la Ley del Impuesto sobre la Renta.76
En los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando la sociedad escindente
desaparezca, la sociedad que subsista, la que surja con motivo de la fusión o la
escindida que se designe, deberá, sin perjuicio de lo establecido en este artículo,
enterar los impuestos correspondientes o, en su caso, tendrá derecho a solicitar la
devolución o a compensar los saldos a favor de la sociedad que desaparezca,
siempre que se cumplan los requisitos que se establezcan en las disposiciones
fiscales.77
En las declaraciones del ejercicio correspondientes a la sociedad fusionada o a la
sociedad escindente que desaparezcan, se deberán considerar todos los ingresos
acumulables y las deducciones autorizadas; el importe total de los actos o
actividades gravados y exentos y de los acreditamientos; el valor de todos sus
activos o deudas, según corresponda, que la misma tuvo desde el inicio del
ejercicio y hasta el día de su desaparición. En este caso, se considerará como
fecha de terminación del ejercicio aquélla que corresponda a la fusión o a la
escisión.78
Lo dispuesto en este artículo, sólo se aplicará tratándose de fusión o escisión de
sociedades constituidas de conformidad con las leyes mexicanas.79
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 224 de la LGSM, por regla general la
fusión surte efectos tres meses después de haberse realizado la inscripción de los
acuerdos de fusión en el Registro Público.80
76 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, párrafo 5to.
77 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, párrafo 6to.
78 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, párrafo 7mo.
79 Código Fiscal de la Federación Articulo 14-B, párrafo 8vo.
80 Ley General de Sociedades Mercantiles Articulo 224
Para los efectos del cómputo del plazo referido, se estará a lo dispuesto por el
artículo 84 del Código de Comercio, es decir, no se contará el día de la inscripción
y los meses se computarán según estén designados en el calendario.
Durante el plazo citado cualquier acreedor podrá oponerse a la fusión por la vía
judicial, transcurrido el plazo sin que hubiere existido oposición, la fusión surtirá
plenos efectos.
Por excepción, el artículo 225 de la LGSM establece que la fusión surte efectos al
momento de la inscripción cuando:81
•Se pacte el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de
fusionarse.
•Se constituya depósito por el importe de las deudas en una institución de
crédito.
•Conste el consentimiento de todos los acreedores.
Para efectos fiscales se considera que la fusión surte efectos al momento de que
fue acordada por la asamblea de socios, que le da origen, y únicamente en el caso
del supuesto del artículo 224, es decir, la oposición de los acreedores,
suspendería los efectos de la fusión.
Lo anterior es así ya que, si bien es cierto que la LGSM establece el momento en
el cual surtirá plenos efectos la fusión, esto es, que determina el momento en el
cual se entienden consumados, dichos efectos, por tratarse de un acto jurídico
(tres meses posteriores al haberse efectuado la inscripción) le son aplicables las
disposiciones legales sobre los contratos en lo que no se oponga a la naturaleza
de dicho acto.
81 Ley General de Sociedades Mercantiles Articulo 225
Ley del Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento
La Ley del Impuesto Sobre la Renta es la que regula fiscalmente el pago de
contribuciones por parte de los contribuyentes, es así como esta legislación
determina que actividades están gravadas y cuáles no, o también denominadas
exentas, que es parte de lo que esta investigación busca señalar, como una
reestructuración corporativa puede genera beneficios fiscales, además que no es
complicado el manejo de las empresas fusionadas, como veremos en esta
investigación.
Como mencionamos en párrafos anteriores, es la Ley del Impuesto Sobre la renta
en su artículo 17 la que señala que se considera ingresos acumulables. Lo cual es
la base para el pago de contribuciones, que a la letra dice:
Ingresos Acumulables
•Las personas morales residentes en el país, incluida la asociación en
participación, acumularán la totalidad de los ingresos en efectivo, en bienes,
en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo, que obtengan en el ejercicio,
inclusive los provenientes de sus establecimientos en el extranjero. El
ajuste anual por inflación acumulable es el ingreso que obtienen los
contribuyentes por la disminución real de sus deudas.
•Para los efectos de este Título, no se consideran ingresos los que obtenga
el contribuyente por aumento de capital, por pago de la pérdida por sus
accionistas, por primas obtenidas por la colocación de acciones que emita
la propia sociedad o por utilizar para valuar sus acciones el método de
participación ni los que obtengan con motivo de la reevaluación de sus
activos y de su capital. Las personas morales residentes en el extranjero,
así como cualquier entidad que se considere como persona moral para
efectos impositivos en su país, que tengan uno o varios establecimientos
permanentes en el país, acumularán la totalidad de los ingresos atribuibles
a los mismos. No se considerará ingreso atribuible a un establecimiento
permanente la simple remesa que obtenga de la oficina central de la
persona moral o de otro establecimiento de ésta.
•No serán acumulables para los contribuyentes de este Título, los ingresos
por dividendos o utilidades que perciban de otras personas morales
residentes en México. Sin embargo, estos ingresos incrementarán la renta
gravable a que se refiere el artículo 16 de esta Ley.82
Ganancia de Capital
El artículo 20, fracción V, LISR, señala en forma específica la manera de
determinar la ganancia de capital, menciona lo siguiente:
•En los casos de fusión o escisión de sociedades, no se considerará ingreso
acumulable la ganancia derivada de dichos actos, cuando se cumplan los
requisitos establecidos en el artículo 14-B del Código Fiscal de la
Federación.83
Como se vio en este mismo capítulo, el Código Fiscal de la Federación contiene
supuesto para no considerar como enajenación la fusión, y esos son los puntos
que se deben cuidar en una fusión para que no se considere enajenación.
El artículo 21 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta correspondiente a la forma de
determinar el ingreso acumulable de Terrenos y otros bienes, nos señala lo
siguiente:
•Para determinar la ganancia por la enajenación de terrenos, de títulos valor
que representen la propiedad de bienes, excepto tratándose de los bienes a
que se refiere el primer párrafo de la fracción II del artículo 29 de esta Ley,
así como de otros títulos valor cuyos rendimientos no se consideran
intereses en los términos del artículo 9o. de la misma, de piezas de oro o
de plata que hubieran tenido el carácter de moneda nacional o extranjera y
82 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 17
83 Ley del Impuesto Sobre la Renta Artículo 20 fracción V
de las piezas denominadas onzas troy, los contribuyentes restarán del
ingreso obtenido por su enajenación el monto original de la inversión, el
cual se podrá ajustar multiplicándolo por el factor de actualización
correspondiente al periodo comprendido desde el mes en el que se realizó
la adquisición y hasta el mes inmediato anterior a aquél en el que se realice
la enajenación.
El párrafo 3, nos menciona lo siguiente:
•En el caso de bienes adquiridos con motivo de fusión o escisión de
sociedades, se considerará como monto original de la inversión el valor de
su adquisición por la sociedad fusionada o escindente y como fecha de
adquisición la que les hubiese correspondido a estas últimas.84
Pagos Provisionales
En relación con la forma de realizar los pagos de contribuciones, después de
haberse realizado la fusión, el artículo 14 LISR, menciona lo siguiente:
•Los contribuyentes efectuarán pagos provisionales mensuales a cuenta del
impuesto del ejercicio, a más tardar el día 17 del mes inmediato posterior a
aquél al que corresponda el pago, conforme a las bases que a continuación
se señalan:85
La fracción III, en su párrafo 4, a la letra dice:
•Los contribuyentes que inicien operaciones con motivo de una fusión de
sociedades en la que surja una nueva sociedad, efectuarán, en dicho
ejercicio, pagos provisionales a partir del mes en el que ocurra la fusión.
Para los efectos de lo anterior, el coeficiente de utilidad a que se refiere el
primer párrafo de la fracción I de este artículo, se calculará considerando de
manera conjunta las utilidades o las pérdidas fiscales, los ingresos y, en su
caso, el importe de la deducción a que se refiere el artículo 220 de esta
84 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 21 párrafo 3ero
85 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 14
Ley, de las sociedades que se fusionan. En el caso de que las sociedades
que se fusionan se encuentren en el primer ejercicio de operación, el
coeficiente se calculará utilizando los conceptos señalados
correspondientes a dicho ejercicio. Cuando no resulte coeficiente en los
términos de este párrafo, se aplicará lo dispuesto en el último párrafo de la
fracción I de este artículo, considerando lo señalado en este párrafo.86
No Deducibles en Fusión
El artículo 32 que regula que se considera no deducible, para efectos fiscales y
señala en su fracción XVI, lo siguiente:
•Las pérdidas que deriven de fusión, de reducción de capital o de liquidación
de sociedades, en las que el contribuyente hubiera adquirido acciones,
partes sociales o certificados de aportación patrimonial de las sociedades
nacionales de crédito.87
Si tan solo viéramos esta disposición aislada, nos preguntaríamos que beneficios
tiene entonces el fusionarse, ya que en muchas ocasiones nos importa llevarnos
las pérdidas que tenemos pendientes.
Perdidas Fiscales
El artículo 61 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en su párrafo sexto, hace
énfasis en señalar lo siguiente:
El derecho a disminuir las pérdidas fiscales es personal del contribuyente que las
sufra y no podrá ser transmitido a otra persona ni como consecuencia de fusión.88
Esto nos indica que las perdidas no pueden ser transferidas, y aunado a lo
señalado en el artículo 32, fracción XVI, de la Ley del Impuesto sobre la renta, nos
confirma que las perdidas no podrán deducirse, mas sin embargo es un derecho
ganado, por lo cual el artículo 62 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, señala lo
siguiente:
86 Ley del Impuesto Sobre la Renta Artículo 14 fracción III, párrafo IV
87 Ley del Impuesto Sobre la Renta Artículo 32 fracción XVI
88 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 61 Párrafo 6
No se disminuirá la pérdida fiscal o la parte de ella, que provenga de fusión o de
liquidación de sociedades, en las que el contribuyente sea socio o accionista.89
Esto nos indica que solamente se refiere a sociedades en las cuales la fusionante
era controladora o tenia parte en la sociedad fusionada.
Para respaldar lo anterior el artículo 63 primer párrafo de la Ley del Impuesto
Sobre la Renta, aclara lo siguiente:
En los casos de fusión, la sociedad fusionante sólo podrá disminuir su pérdida
fiscal pendiente al momento de la fusión, con cargo a la utilidad fiscal
correspondiente a la explotación de los mismos giros en los que se produjo la
pérdida.90
Así mismo el segundo párrafo menciona como se llevara a cabo el control de las
perdidas por giro, que a la letra dice lo siguiente:
La sociedad fusionante que se encuentre en este caso deberá llevar sus registros
contables en tal forma que el control de sus pérdidas fiscales en cada giro se
pueda ejercer individualmente respecto de cada ejercicio, así como de cada nuevo
giro que se incorpore al negocio. Por lo que se refiere a los gastos no
identificables, éstos deberán aplicarse en la parte proporcional que representen en
función de los ingresos obtenidos propios de la actividad. Esta aplicación deberá
hacerse con los mismos criterios para cada ejercicio.91
Consolidación Fiscal
El Capítulo VI de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que menciona del Régimen
de Consolidación Fiscal, en su artículo 71 párrafo noveno señala lo siguiente:
89 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 62
90 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 63, Primer Párrafo
91 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 63, Segundo Párrafo
En el caso de fusión de sociedades, se considera que existe desincorporación de
las sociedades controladas que desaparezcan con motivo de la fusión. En el caso
de que la sociedad que desaparezca con motivo de la fusión sea la sociedad
controladora, se considera que existe desconsolidación.92
Este párrafo hace el señalamiento que si la sociedad que desaparezca por fusión
es la que dio origen a la consolidación esta se considera que no existe más y se
tendrá que pagar el impuesto.
De las Sociedades Cooperativas
El artículo 85-A, fracción II, párrafo III, de las Sociedades Cooperativas también
establece un párrafo a lo que es la fusión, esto con relación a la cuenta de utilidad
gravable, y señala lo siguiente:
El saldo de la cuenta de utilidad gravable deberá transmitirse a otra u otras
sociedades en los casos de fusión o escisión. En este último caso, dicho saldo se
dividirá entre la sociedad escindente y las sociedades escindidas, en la proporción
en la que se efectúe la partición del capital contable del estado de posición
financiera aprobado por la asamblea general extraordinaria y que haya servido de
base para realizar la escisión.
La utilidad gravable a que se refiere esta fracción, será la que determine la
sociedad cooperativa de que se trate, en los términos del artículo 130 de esta Ley,
correspondiente a la totalidad de los socios que integran dicha sociedad.93
Capital de Aportación
El artículo 89 menciona lo que se considera reducción de capital, para el
tratamiento en cuanto a fusiones, y establece en dicho artículo, en la fracción II,
párrafo treceavo a la letra lo siguiente:
Cuando ocurra una fusión o una escisión, de sociedades, el saldo de la cuenta de
capital de aportación se deberá transmitir a las sociedades que surjan o que
subsistan con motivo de dichos actos, según corresponda. En el caso de fusión de
sociedades, no se tomará en consideración el saldo de la cuenta de capital de
aportación de las sociedades fusionadas, en la proporción en la que las acciones
de dichas sociedades que sean propiedad de las que subsistan al momento de la
fusión, representen respecto del total de sus acciones. En el caso de escisión de
sociedades, dicho saldo se dividirá entre la sociedad escindente y las sociedades
escindidas, en la proporción en la que se divida el capital contable del estado de
posición financiera aprobado por la asamblea de accionistas y que haya servido
de base para realizar la escisión.94
Este párrafo señala que las empresas fusionadas que hayan sido parte de una
concentradora no consideraran el capital de aportación dentro de la sociedad
fusionante, en la proporción que sean propiedad de la empresa fusionante.
Dentro del artículo 89, fracción II, párrafo décimo cuarto, de la Ley del Impuestos
Sobre la Renta señala lo siguiente:
En el caso de fusión, cuando subsista la sociedad tenedora de las acciones de la
sociedad que desaparece, el saldo de la cuenta de capital de aportación de la
sociedad que subsista será el monto que resulte de sumar al saldo de la cuenta de
capital de aportación que la sociedad que subsista tenía antes de la fusión, el
monto del saldo de la cuenta de capital de aportación que corresponda a otros
accionistas de la sociedad que desaparezca en la misma fecha, distintos de la
sociedad fusionante.95
Este párrafo nos indica cómo se tratara el capital de aportación de las sociedades
que desaparecen por motivo de fusión y que son parte de una sociedad
controladora, y será la suma del capital de aportación de la sociedad subsistente
adicionado con el capital de otros socios que no tenían participación en la
sociedad subsistente.
El párrafo décimo quinto del artículo 89, fracción II, de la Ley del Impuesto Sobre
la Renta que a la letra dice:
Cuando la sociedad que subsista de la fusión sea la sociedad cuyas acciones
fueron poseídas por una sociedad fusionada, el monto de la cuenta de capital de
aportación de la sociedad que subsista será el que tenía la sociedad fusionada
antes de la fusión, adicionado con el monto que resulte de multiplicar el saldo de la
cuenta de capital de aportación que tenía la sociedad fusionante antes de la
fusión, por la participación accionaría que tenían en dicha sociedad y en la misma
fecha otros accionistas distintos de la sociedad fusionada.96
Este párrafo menciona que el capital de aportación será la suma de la sociedad
fusionante sumada con el porcentaje, de la participación de los socios ajenos a la
sociedad fusionada.
Ley del Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento
La Ley del Impuesto al Valor Agregado de acuerdo al artículo primero señala lo
siguiente:
Están obligadas al pago del impuesto al valor agregado establecido en esta Ley,
las personas físicas y las morales que, en territorio nacional, realicen los actos o
actividades siguientes:
I.- Enajenen bienes.
II.- Presten servicios independientes.
III.- Otorguen el uso o goce temporal de bienes.
IV.- Importen bienes o servicios.
96 Ley del Impuesto Sobre la Renta Articulo 89, Fracción II, Párrafo XV
El impuesto se calculará aplicando los valores que señala esta Ley, la tasa del
15%. El impuesto al valor agregado en ningún caso se considerará que forma
parte de dichos valores.97
La Ley del Impuesto al Valor Agregado en el caso de fusión no grava porque no es
una enajenación de bienes. Se entiende por enajenación de bienes: toda
transmisión de propiedad, aun en la que el enajenante se reserva el dominio del
bien enajenado, con excepción a los actos de fusión y escisión.
De acuerdo a esta definición que establece el Código Fiscal de la Federación en
su artículo 14, fracción IX, que nos remite al artículo 14-B del mismo Código que
es donde la fusión no es considerada un acto o actividad gravada.
Además si existiera duda de si existe enajenación nos podemos remitir al artículo
11, párrafo primero que señala en qué momento se considera la enajenación que
dice lo siguiente:
Se considera que se efectúa la enajenación de los bienes en el momento en el
que efectivamente se cobren las contraprestaciones y sobre el monto de cada una
de ellas.
De igual forma en su artículo 4, párrafo tercero, del derecho de acreditamiento del
Impuesto al Valor Agregado, señala lo siguiente:
El derecho al acreditamiento es personal para los contribuyentes del impuesto al
valor agregado y no podrá ser trasmitido por acto entre vivos, excepto tratándose
de fusión. En el caso de escisión, el acreditamiento del impuesto pendiente de
acreditar a la fecha de la escisión sólo lo podrá efectuar la sociedad escindente.
Cuando desaparezca la sociedad escindente, se estará a lo dispuesto en el
antepenúltimo párrafo del artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación.99
Como podemos ver el Impuesto al Valor Agregado es un derecho intransmisible,
excepto por fusión, o sea que la empresa fusionante puede continuar acreditando
o puede solicitar la devolución del Impuesto que la empresa fusionada tenía.
Ley Federal del Trabajo
La Ley Federal de Trabajo en su artículo 41 hace mención a que la situación del
patrón no afectara las relaciones de trabajo de la empresa o establecimiento. El
patrón substituto será solidariamente responsable con el nuevo por las
obligaciones derivadas de las relaciones trabajo y de la ley, nacidas antes de la
fecha de la substitución, hasta por el termino de seis meses; Concluido este
periodo sustituirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrón. El término de
seis meses, se contara a partir de que se dé aviso de la sustitución a los
trabajadores.
Es necesario dar aviso al Instituto Mexicano del Seguro Social, debiendo informar
sobre la compañía que subsiste y de la compañía fusionada para que la
dependencia técnica que califica el grado de riesgo, revise el giro de la empresa y
determine el grado de riesgo y prima con que debe cotizar la empresa que
subsista.
Dentro de una fusión de sociedades los trabajadores de las compañías adquiridas
son adquiridos con la compra o fusión de las compañías y estos seguirán
conservando sus prestaciones (antigüedad, días de vacaciones, etc.) todas estas
obligaciones patronales se transmiten a la compañía fusionante. Al igual que se
toman las obligaciones con terceros de las compañías fusionadas por parte de la
compañía fusionante, se deberán tomar las responsabilidades de patrón con los
99 Ley del Impuesto al Valor Agregado Articulo 4, Párrafo 3ero.
empleados que laboran en las compañías fusionadas, ya que en las operaciones
de compra o fusión de sociedades los empleados se encuentran contemplados
dentro de las compañías a ser fusionadas o adquiridas.
Como podemos notar los beneficios fiscales cada vez tratan de recortarlos mas,
pero debemos de buscar las facilidades presentadas por las legislaciones, por
ejemplo al fusionar, si tenemos alguna empresa con pérdidas, debemos fusionar la
que tenga utilidades y dejar la que tenga perdidas, así podemos utilizar las
pérdidas de la empresa fusionante, porque debemos recordar que las perdidas
tienen fecha de caducidad, de igual forma los impuestos, o la Cuenta Utilidad
Fiscal Neta, entre otras.
3.4.- LA FUSIÓN COMO FACTOR DE CRECIMIENTO
Quienes trabajan en áreas comerciales y de ventas, podrán confirmar que en los
mercados la lucha por el liderazgo está totalmente encendida. Las grandes
empresas buscan cada vez más los caros "matrimonios de dinosaurios" a través
de fusiones o adquisición de empresas. Tratan de lograr o resguardar el liderazgo
a través de estas fusiones con competidores. Pero lo que ganan en tamaño, lo
pierden en crecientes conflictos, luchas de poder, lentas comunicaciones internas,
burocracia, largos procesos de toma de decisiones, estudios demasiado
detallados y abstractos, etc. De esta forma engordan pero no se fortalecen.
Otro camino para alcanzar el liderazgo de mercado, es el que prefieren la mayoría
de las PYMES. Intentan lograr una ventaja frente a competidores a través de
esfuerzos cada vez mayores, es decir, trabajando en una forma cada vez más
dura y esforzada, así como ahorrando consecuentemente. Pero en la mayoría de
los casos, este camino choca finalmente con límites psíquicos y económicos.
Un camino adicional es el de la cooperación, en donde empresas con la misma
orientación trabajan en conjunto sin perder su independencia. Con ello se pueden
lograr las ventajas de las grandes empresas, pero sin perder las ventajas de las
PYMES.
Formas de Crecimiento Empresarial
Crecimiento interno: Estrategia desde dentro de la empresa, que puede ser
financiada con recursos propios o por aportaciones adicionales de los socios para
una mejora de la producción, adquisición de tecnología, capacidad de distribución
y ventas, etc.
Crecimiento externo: Estrategia hacia fuera de la empresa, por medio de
convenios, pactos o asociaciones; como pueden ser las contraídas por políticas de
concentraciones de empresas como las Fusiones y Adquisiciones,(F&A) o
cualquier otro tipo de cooperación o alianzas de tipo contractual.
En éstos dos casos tenemos que: mientras en el primero, el crecimiento puede
presentarse lento, en el segundo los procesos permiten un crecimiento acelerado,
disminuyendo tanto el tiempo empleado en la operación como los recursos
financieros, propiciando así una empresa con mayor poder competitivo.
Si en principio consideramos a la empresa como un ente que propicie un beneficio
razonable a su o sus propietarios, no podemos dejar de lado que lo que mueve a
los inversionistas además, es la consolidación de la empresa como tal y su firme
asentamiento dentro del mercado para garantizar su permanencia y así, poder
hacer frente a los competidores dinámicos, además de asimilar nuevas ideas que
permitan la innovación técnica de la empresa (Vela et. al., 1991, Escobar, et al.,
2001).
Por lo antes expuesto tenemos que las F&A son consecuencia también de la
llamada economía de escala, que es precisamente el crecimiento hacia fuera de la
empresa. Llegar a formar una red comercial que abarque diferentes países en
puntos dispersos del mundo. Si, además, esta transacción genera un despliegue
de tecnología en lugares poco desarrollados, esto crea una ventaja adicional de
beneficio en las F&A (Lambrecht, B. 2004).
Esta necesidad de crecimiento se ha incrementado en los últimos años; de
acuerdo con Hansen (2004), los recortes de costos que implican las F&A parecían
una buena oportunidad entre los años 2001-2002 para mejorar los beneficios a
recibir por los accionistas. Actualmente existe la firme convicción de que una F&A
generará mayores rendimientos. Esto dio como consecuencia una nueva oleada
de F&A empresariales en el 2003 que se incrementó durante el siguiente año.
Aunado a esto, confluyen una serie de factores incluyendo la recuperación global,
la disponibilidad creciente de la deuda y, una percepción de la carencia de
oportunidades orgánicas de crecimiento, que han conducido esta nueva oleada
de F&A.
Así entonces el crecimiento y las sinergias inherentes al proceso sigue siendo uno
de los aspectos relevantes de las empresas, por lo cual la actividad de las F&A se
ven como forma garantizada de lograrlo y una alternativa dentro de distintos giros
empresariales.
Skaer, (2004), menciona como buena fórmula de crecimiento, la adquisición de
empresas complementarias, esto de acuerdo con el estudio de la adquisición que
realizó la empresa Sporlan Valve Co., de la compañía Parker Hannifin Corp’s. En
este caso uno de los puntos importantes es el gran crecimiento y la sinergia por
las alternativas de cada una de las empresas que, como complemento están
funcionando. Mientras que Parker tiene la experiencia de la fabricación y
representa un soporte financiero; para Sporlan se adiciona el poder ofrecer
productos que no tenía anteriormente. Además, Sporlan da a Parker un nombre
comercial conocido que ha generado credibilidad de los clientes a través del
tiempo.
Podemos concluir éste apartado mencionando que dentro de los factores de
crecimiento se consideran: un mayor beneficio para los accionistas -principales
interesados en un crecimiento empresarial- la consolidación de un lugar en el
mercado, incremento de redes de distribución, reestructuración, innovación y
tecnología, recursos humanos cualificados, diversificación, complementariedad e
incentivos fiscales, entre otros.101
Fusiones y Adquisiciones, nuevas alternativas de Crecimiento
México no es tan maduro como se piensa en materia de fusiones y adquisiciones.
Se trata de transacciones pequeñas, en comparación con las economías del
primer mundo; sin embargo, nuevos esquemas y fuentes de financiamiento
alimentan el apetito del mercado.
En el tema de fusiones y alianzas existen dos jugadores importantes: las
organizaciones mismas, que adquieren otras para ser más competitivas, y los
fondos de capital privado y de riesgo que captan los recursos necesarios (ya sea
de aseguradoras, fondos de pensiones o de inversionistas privados) para ponerlos
dentro de un fideicomiso y, mediante éste, comprar una compañía para hacerla
más rentable.
Según este último esquema, en un periodo no mayor de 10 años la empresa que
fue adquirida se podrá vender y, así, devolver el dinero a los inversionistas con un
rendimiento mucho mayor que los recursos con los que arrancó el proyecto.
Federico Hernández, socio de la división Financial Advisory Services de la
consultora KPMG, explica que “antes era muy común ver que compañías más
grandes compraban otras más pequeñas para expandir su negocio a través de
nuevos productos, mercados o en otras ubicaciones geográficas, pero durante los
últimos cuatro o cinco años los fondos de capital privado y de riesgo se han
convertido en una fuente de financiamiento mucho más agresiva y de mayor
relevancia en el negocio de la compraventa de empresas”.
Nazlhe Faride Cheín Schekaibán, Gregorio Labatut Serer. Efectos económicos, financieros y
fiscales de las fusiones y adquisiciones en México. Gregorio.Labatut@uv.es
“Básicamente –dice– hablamos de fondos internacionales y que operan en
Europa, pero que se interesan por estar presentes en los países latinoamericanos,
como México, debido a la robustez de su economía, la fortaleza de su consumo
interno y la viabilidad de los cambios legales y estructurales que se han llevado a
cabo para dar una mayor certidumbre a los inversionistas.”
“Al comprar una empresa, estos fondos le inyectan capital y robustecen sus
operaciones, con la idea de que en el mediano plazo la puedan vender a otra
compañía que esté dentro del mismo giro y así hacer una unión de sinergias”,
prosigue. Desgraciadamente, Latinoamérica sólo percibe el 1% de la inversión
realizada por estos fondos a nivel mundial. De ese porcentaje, menos de la tercera
parte corresponde al mercado mexicano (o sea entre 200 o 300 millones de
dólares), lo que frente a transacciones globales por arriba de los miles de millones
de dólares ya no se antoja tan atractivo.
Aun así, Brasil, Colombia, Chile y México son los países más activos en la región.
Ya sea vía fondos de capital privado y de riesgo o mediante el esquema de
adquisición entre las mismas empresas, estas economías se han consolidado
como las más fuertes en este tipo de transacciones en América Latina.
“De esta lista, Brasil y México –comenta Hernández– son los mercados donde
mayor número de fusiones y adquisiciones de empresas se han realizado. El
2005, por ejemplo, fue un periodo récord para México, con un monto calculado en
alrededor de 10,300 millones de dólares por este concepto. La negociación más
importante fue la adquisición de RCM Group del Reino Unido por parte de Cemex
(por unos 5,500 millones de dólares).”
De acuerdo con estimaciones de la consultora, los sectores de minería y metalacero
representan cerca del 70% de todas las operaciones en materia de fusiones.
Las más importantes que se han registrado en los años recientes son la venta de
la minera México a Southern Peru y la compra de Hylsamex por Techint Group de
Argentina.
Pros y Contras
En la parte de las empresas que adquieren, ésta es una actividad en la que
quienes salen a comprar otra compañía lo hacen por dos motivos: por la
oportunidad de accesar a otros mercados, o por anticiparse a que otro competidor
compre la empresa en cuestión y se vuelva más fuerte.
Los motivos (drivers) para comprar se pusieron de manifiesto en una encuesta
realizada por KPMG no sólo a más de 100 empresas a nivel mundial que
adquirieron otras con valores por más de 100 mdd por cada transacción, sino
también a 20 fondos de capital privado y de riesgo.
En ese estudio, titulado The Morning After, se encontró que los motivos son
simples: ganar mercado o llegar a otras regiones donde otros competidores no
operan. No obstante, parece que no se toman en cuenta los problemas que se
enfrentan, ya que la adquisición de una empresa se suele ver más como la
compra de “un juguete nuevo” que como una herramienta estratégica.
Sólo una tercera parte de las empresas encuestadas agregaron valor a quien la
adquirió; las demás o lo redujeron o quedaron igual. Entre los temas que
dificultaron las sinergias destaca la parte cultural de la organización, o sea, cómo
unir a la gente de dos compañías y cómo empalmar los sistemas de información
en un solo esquema operativo para no crear caos.
“Una diferencia importante de las adquisiciones hechas por los fondos de capital
privado y de riesgo es que se meten mucho más en la administración de las
empresas por el mandato que tienen de sus inversionistas de obtener un mejor
rendimiento. Por eso son transacciones más exitosas que las de una empresa que
adquiere otra, porque a veces aquélla pierde de vista la relevancia del valor
agregado”, finaliza Hernández.102
3.5.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS FUSIONES
Ventajas
1) Disminución considerable de los gastos de operación y/o producción, al
reducirse el personal.
2) Cesación de la rivalidad y la competencia leal o desleal que les impide un
mayor poder económico y la realización de mayores beneficios.
3) Mayor rentabilidad, porque los instrumentos de producción son más
convenientemente utilizados cuando son manejados bajo una gestión única
o se encuentran concentrados en un mismo espacio, reduciéndose
consecuentemente los costos.
4) La compañía absorbente se convierte en una sociedad más sólida, con
disfrute de mayor crédito comercial.
5) Garantiza una administración más metódica y una fiscalización más
centralizada.
Desventajas
El Dr. José Luis Taveras considera que “Autores como Yves Guyon entienden
que algunas Fusiones pueden suponer ciertos riesgos e inconvenientes, sobre
todo cuando se fusionan empresas paralíticas y empresas activas, ya que
podrían aumentar las dificultades o distorsiones anteriores en lugar de
reducirse”
Desde el punto de vista de las sociedades interesadas:
1) Parálisis inherente al gigantismo.
2) Una Fusión mal llevada, puede aumentar las dificultades.
3) Desde el punto de vista de los trabajadores: Se reduce la empleomanía.
4) Desde el punto de vista del perjuicio de carácter general:
La Fusión de hecho puede crear monopolios y oligopolios.
92
5) La Fusión debe ser bien informada a los terceros para evitar pánicos o
confusiones.
6) Las Fusiones improvisadas, mal concebidas o ejecutadas, pueden
favorecer el alza de los precios del producto y hasta la calidad de los
bienes producidos.103
CAPITULO IV: EFECTOS DE LA FUSIÓN
Los efectos que acarrea la fusión de sociedades repercuten en la esfera jurídica
de los acreedores, de los miembros de las sociedades, y de las sociedades, tanto
fusionadas como fusionante.
4.1.- CUANDO SUERTE EFECTOS LA FUSIÓN.
Por regla general, la fusión no podrá tener efecto sino tres meses después de
haberse hecho la inscripción de los acuerdos de fusión en el registro público de
comercio. En el cómputo del plazo no cuenta el día de la inscripción y los meses
se computarán según estén designados en el calendario gregoriano.
Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 224, párrafo segundo de la LGSM,
durante el plazo de tres meses antes mencionado, cualquier acreedor de las
sociedades que se fusionan podrá oponerse judicialmente, en la vía sumaria, a la
fusión, la cual se suspenderá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare
que la oposición es infundada. Ahora bien, dado que no existe la vía sumaria
mercantil y de que no es procedente la sumaria civil, la oposición debe plantearse
en la vía ordinaria mercantil.
Por excepción, conforme a lo previsto en el artículo 225 de la LGSM, la fusión
podrá tener efecto en el momento de la inscripción.
a) Si se pactare el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de
fusionarse.
Rodríguez y Rodríguez sostiene que la forma como está redactado este supuesto
supone una absoluta falta de sentido lógico y jurídico, e indica que “no cabe pactar
el pago de las deudas, puesto que si son deudas deben ser satisfechas
obligatoriamente, con independencia de todo pacto”. 104
b) Si se depositare el importe de las deudas en una institución de crédito.
Creemos que esta disposición no debe interpretarse en el sentido de que los
acreedores tienen derecho a exigir en forma anticipada el pago de sus créditos,
más bien debemos entender que la sociedad debe depositar en una institución de
crédito tanto el importe de las deudas exigibles como de las aún no vencidas.
Cumplida esta disposición por parte de las sociedades a fusionarse, carece de
sentido la oposición que hagan los acreedores a la fusión, ya que sus créditos
están garantizados a través del depósito hecho en una institución de crédito. 105
c) Si constare el conocimiento de todos los acreedores.
Si la totalidad de los acreedores de las sociedades a fusionarse se expresan su
consentimiento a que se realice la fusión respectiva, es obvio que carecería de
sentido el plazo de los tres meses porque no habría razón alguna para establecer
la oposición judicial si previamente se estuvo de acuerdo. 106
Transcurrido el plazo de tres meses establecido en el artículo 224 sin que se haya
formulado oposición, la fusión surte efectos y la fusionante toma a su cargo los
derechos y obligaciones de las fusionadas, bien entendido que si se formulara
oposición, la fusión no tendrá efecto sino hasta el momento en que se dicte
sentencia declarándola infundada.107
En virtud de que la fusión surtirá efectos, por lo general, tres meses después de
haberse inscrito los acuerdos respectivos en el Registro Público de Comercio.
Durante este tiempo cada una de las sociedades deberá continuar con sus propias
operaciones, con las limitaciones que se hayan establecido en el contrato de
fusión, como por ejemplo, puede establecerse ante la inminente desaparición de la
sociedad fusionada que ésta ya no contraiga deudas mayores a cierta cantidad. 108
El momento a partir de la cual la fusión surte sus efectos en el sentido de la
extinción de la o las sociedades absorbidas y de la entrada de la fusionante como
sucesora de las mencionadas, se determina en forma imperativa según los art
223-225, LSM, (Apartado 8), sin posibilidad de pactos de modificación.
Tomando en consideración esta situación entre las sociedades mismas, tampoco
nos parece admisible que se fije una fecha distinta de la antes definida, respecto al
inicio de la participación de los accionistas en las utilidades o pérdidas,
respectivamente, de las sociedades sujetos de fusión, de modo que el ritmo
imperativo del movimiento de las sociedades siempre corresponderá a aquel de la
participación de los socios en la o las sociedades correspondientes, es decir, los
accionistas de la o las fusionadas participarán en sus resultados hasta la extinción
de las mismas y los socios de todas la sociedades operantes en la fusión tendrán
su participación en los resultados de la fusionante a partir del momento en el cual
ella entre como sucesora general de la o las fusionadas.
Derivado de la fusión acontece lo siguiente:
•El mandato corporativo de sus administradores y comisionaros termina con
la fusión.
•Las obligaciones de los accionistas de exhibir aportaciones faltantes
respecto a acciones no libradas continuará a favor de la fusionante contra
los socios correspondientes.
•Los derechos de los titulares de obligaciones convertibles conservarán sus
derechos crediticios al pago frente a la fusionante, sus derechos no
deberán ser afectados por la fusión.
•Los pactos de garantías de dividendos en la relación entre fusionada y
fusiónate o a favor de los accionistas de las mismas se extinguen por la
fusión.
•La transmisibilidad de derechos y obligaciones de la sociedad anónima
absorbida a la sociedad anónima subsistente, como sucesora general de la
primera, depende en ciertos casos (como, por ejemplo, respecto a los
derechos personalísimos) del contenido de las relaciones jurídicas
concretas, es decir, si éstas permiten o no una transmisión por vía de
sucesión general.109
En resumen, podemos señalar que la fusión comienza a tener efectos: 110
a) Después de tres meses a partir de la fecha de la inscripción de los acuerdos de
fusión en el Registro Público de Comercio.
b) Si en estos tres meses existe oposición judicial, hasta que haya sentencia
ejecutoriada que declare infundada tal oposición. Sin embargo, en caso de que
dicha sentencia recaiga dentro de los tres meses que comprende el plazo citado
en el inciso anterior, la fusión no puede surtir aún efectos, debido a que todavía
puede existir oposición judicial por parte de otro u otros acreedores.
c) Si se cumple cualquiera de los tres meses supuestos contenidos en el artículo
225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, haría ocioso esperar el
vencimiento del plazo de tres meses, ya que se entendería que no habría razón
para una oposición judicial.
La ejecución requiere, en el caso de la fusión por incorporación, que el órgano de
administración de la sociedad fusionante, reciba los documentos y comprobantes
del activo y pasivo de cada una de las fusionadas que agregue al número de sus
socios los de la o las fusionadas, proveyendo a estos de los comprobantes y
documentos necesarios; y en el caso de que se constituyera dicha sociedad
fusionante, los representantes de las fusionadas redactarán la escritura
constitutiva, que seguirán los pasos y el procedimiento relativo a la constitución,
según sea el tipo social que se haya previsto en el contrato de fusión.
Es interesante observar que en esta etapa constitutiva, ninguno de los socios que
forman la nueva sociedad, aportara bien o derecho alguno, sino que solamente
aparecerán suscribiendo acciones o cuotas por la cantidad que les corresponda en
el capital social de la sociedad que subsista o que se constituya, según se
desprenda del contrato de fusión, o del examen comparativo de los balances de
las sociedades fusionadas.111
Ahora se procederá a establecer cuáles son los efectos que se producen en virtud
de la fusión.
4.2.- EFECTOS EN CUANTO A LAS SOCIEDADES
a. Desaparición de las sociedades.
La extinción del ente se efectúa antes de la fecha señalada para que la disolución
de la sociedad tenga lugar. En efecto, la fusión implica una convención que pone
fin a una sociedad antes del término asignado para su duración.
Cuando la fusión se lleva a cabo y la sociedad desaparece, acarrea consigo tal
desaparición, la pérdida de la personalidad jurídica, la pérdida del nombre social y
pasa a la nueva o subsistente sociedad la totalidad del patrimonio.
La transmisión del patrimonio de las sociedades que dejan de existir, se hace por
el solo contrato de fusión y no hay necesidad de ejecutar ningún acto para regular
el activo y extinguir el pasivo, como sucede en el caso en que se disuelve la
sociedad y se pone en estado de liquidación.112
111 Barrera Graf, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Segunda Edición, Editorial Porrúa.
México, 1991, p.696.
112
Vásquez del Mercado, Oscar, Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles,
Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 1992, pp. 337-339.
b. Transmisión de las relaciones.
Se transmiten los derechos y obligaciones de las sociedades que desaparecen, a
la sociedad que subsiste o nace.
Se considera esencial en la fusión, que se transmitan (y correlativamente se
adquieran) todas las relaciones tanto patrimoniales como corporativas.
La transmisión de las relaciones patrimoniales se efectúa cuando la sociedad
(incorporante o nueva) frente a los terceros deudores o acreedores de la sociedad
disuelta, entra –en el puesto de ésta- como deudora o acreedora.
La transmisión de relaciones corporativas se verifica cuando el vínculo social que
ligaba a la sociedad disuelta con sus miembros, se constituye entre la sociedad
incorporante o nueva y los mismos socios, los cuales vienen a ser socios de ésta.
La sociedad absorbente acepta, por el hecho mismo de dar su consentimiento a la
fusión, tomar a su cargo, obligatoriamente, todo el pasivo de la sociedad
absorbida.
La absorbente sustituye a la absorbida, la absorbe. La vida de esta última pasa a
la primera y ésta no puede sino soportar las cargas conocidas o desconocidas.
Las relaciones de la sociedad absorbida deberán pasar a la sociedad que las
adquiere, por el solo acto de fusión, sin que para ello se requiera formalidad
alguna.
Cuando la fusión dé lugar a un ente diverso a los contratantes, la designación de
los órganos correspondientes, debe ser motivo de decisión en los términos que se
prescriben para su nombramiento según la clase de sociedad de que se trate.
Las relaciones jurídicas de las sociedades pasan a la nueva o subsistente, sin
que ninguna de ellas deba darse por concluida por el solo hecho de la fusión. Si
se admite que un ser moral puede aportar la integridad de su patrimonio a otro ser
moral, lo que constituye el principio mismo de la fusión, no se debe admitir ni
vencimiento de término, ni reembolso anticipado, ni resolución de contrato.
El beneficio del término es parte integrante del contrato celebrado en otro tiempo
por la sociedad absorbida. El patrimonio de la sociedad absorbida es
precisamente el conjunto de contrato que ha celebrado. Si este patrimonio se
amalgama con otro patrimonio social, todas las cargas y ventajas pasan íntegras.
La cuestión sería diferente en caso de desaparición del patrimonio social. En caso
de fusión no hay desaparición, sino unión de patrimonios sociales. Estos
patrimonios no pueden comprenderse sino mirándose en el conjunto de todos los
elementos de que ellos se componen.
c. Cambio de títulos. Partes sociales.
La fusión no es solamente confusión de patrimonios, sino también agrupación de
socios pertenecientes a entidades distintas. No existirá verdadera fusión de
sociedades allí donde no se estableciera un vínculo social único entre los
miembros de las distintas sociedades fusionadas, y este efecto únicamente se
consigue entregando a los socios de las sociedades extintas, acciones de la
sociedad que personalice la fusión.
La entrega de acciones presupone necesariamente que se determine el valor de
las acciones, tanto de la sociedad fusionante como de la o las fusionadas, a efecto
de saber, en su caso, qué número de acciones corresponderá a cada socio de la
persona que desaparece. Para fijar el valor será preciso tomar en cuenta la
situación de cada sociedad en la cual influye considerablemente su posición en el
Vásquez del Mercado, Oscar, Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles,
Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 1992, pp. 339-342.
mercado y el monto de su patrimonio. Estas circunstancias deberán tenerlas en
cuenta las respectivas asambleas que acuerden la fusión, para señalar cómo se
efectuará el cambio de títulos.
La sociedad en formación no requiere modificar sus estatutos, porque no los tiene
y sólo se concreta a entregar las acciones emitidas a los suscriptores. Sin
embargo, no creemos se pueda admitir, que nos encontramos frente al verdadero
fenómeno de fusión. La sociedad que se dice incorporante no delibera la fusión,
por el simple hecho de que no lo puede hacer, por no estar constituida, y los
representantes de las sociedades que aportan su patrimonio, no celebran ningún
contrato de fusión, porque no existe el otro contratante. 114
d. Creación de nueva sociedad o aumento de capital.
Los efectos de la fusión pueden ser, pues, o el aumento de capital en la sociedad
que permanece viva o la creación de una nueva sociedad.
El capital de la sociedad que incorpora a todas aquellas que desaparecen,
aumenta debido a la aportación que cada una de estas sociedades hace de su
patrimonio a la sociedad que subsiste. Con motivo de éste aumento el contrato
social se modifica, de acuerdo con las reglas establecidas por la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
La fusión por incorporación no implica modificación de contrato social de la
sociedad incorporante, si ésta se constituyó como sociedad de capital variable,
cuando el aumento sea dentro de la cifra que determina el capital autorizado y se
trata de sociedad por acciones. La sociedad incorporante puede haber emitido
acciones de tesorería que conserva en su poder y le es factible, por lo tanto,
Vásquez del Mercado, Oscar, Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles,
Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 1992, pp. 343-345.
entregarlas a los socios de la o las sociedades incorporadas. De esa manera no
hay necesidad de modificar los estatutos. 115
Los principales efectos para las sociedades participantes en cuanto a la fusión
son:
a) Se transmite la totalidad del patrimonio (bienes, derechos y deudas) de las
sociedades fusionadas a la fusionante, es decir, la sociedad fusionada se
vuelve causahabiente universal de las sociedades fusionadas.
b) La sociedad fusionante asume como propias las obligaciones de las
sociedades fusionadas que se encontraban pendientes al momento de la
fusión. Es decir, como ya se había señalado, se efectúa una sustitución de
deudor.
c) Las sociedades fusionadas se extinguen, es decir, pierden su personalidad
jurídica, y por lo tanto todos sus atributos desaparecen, tales como el
nombre, el domicilio, la nacionalidad, la capacidad y el patrimonio.
Cabe aclarar que la transmisión del patrimonio se realiza a través del acuerdo de
fusión, es decir, no es necesaria la elaboración de un contrato para la transmisión
de cada uno de los bienes o los derechos de las sociedades fusionante y
fusionada. 116
4.3.- EFECTOS EN CUANTO A LA FUSIONANTE
Al consumarse la fusión, por ministerio de ley la fusionante deviene en
causahabiente universal de las sociedades que se extinguen y, en consecuencia
sus activos y pasivos se incrementan con los de las fusionadas, a menos que se
haya estipulado el depósito o el pago de las deudas de éstas, en cuyo caso solo
aumenta el activo. Como quiera que sea, el patrimonio social de la fusionante
sufre un aumento neto, lo que motiva el correspondiente incremento de su capital
social para efectos de reconocer la participación que tienen en el mismo los socios
de las fusionadas y, en su caso, para emitir las partes sociales o las acciones que
les correspondan.
El aumento del capital social de la fusiónate implica una modificación de la
escritura constitutiva, excepto en el supuesto de que opere bajo la modalidad de
capital variable y que ésta sea suficiente para satisfacerlos derechos de los
nuevos socios.
En razón de la sustitución de deudor que se produce ipso iure como consecuencia
de la fusión (art. 224 LGSM), la fusionante asume como propias las obligaciones
de las fusionadas pendientes al momento de la fusión y responde de ellas con
todos sus bienes.
Si se trata de un fenómeno de fusión por absorción, la sociedad absorbente o
fusionante viene a ocupar el lugar de las fusionadas, por lo que se encontrará con
un mayor patrimonio, puesto que se hace cargo de todo el activo y del pasivo de
las sociedades fusionadas. La absorción del activo implica tanto el de las cosas
propiedad de las sociedades fusionadas, como el de los créditos de que éstas
sean titulares.
La absorción del patrimonio implica la asunción del pasivo. Las deudas de las
sociedades fusionadas serán en lo sucesivo deudas de la sociedad fusionante.
Esta traslación del activo y pasivo se opera ipso iure por la fusión, sin necesidad
de contratos individuales de cesión y sin que precisen notificaciones, puesto que
supone un fenómeno de sucesión universal. 118
Efectos sobre la sociedad nueva: En el caso de que la fusión sea por integración,
la sociedad se constituirá de acuerdo con las disposiciones pertinentes, según la
clase de sociedad de que se trate (art. 226 Ley General de Sociedades
Mercantiles), con la particularidad de que esta sociedad inicialmente surgirá con
un pasivo procedente de las sociedades fusionadas, si el activo no lo hubiere
extinguido. 119
4.4.- EFECTOS EN CUANTO A LA(S) FUSIONADA(S)
En lo que concierne a las fusionadas, Rodríguez estima que su extinción equivale
a una disolución sin liquidación; pero este criterio no es aceptado unánimemente
por la doctrina mexicana, porque la disolución implica la pérdida parcial de la
capacidad jurídica de la sociedad y la consiguiente cesación de las actividades
para las cuales fue constituida, situación que no se presenta en el caso de fusión,
porque las fusionadas continúan operando normalmente hasta el momento en que
ésta surte efectos.
La fusión tampoco puede equiparse propiamente a la liquidación, porque ésta
supone la resolución progresiva de los vínculos jurídicos establecidos entre la
sociedad y terceros mediante el cumplimiento de sus obligaciones, el cobro de los
créditos a su favor y la enajenación de todos los bienes, así como la resolución de
los vínculos establecidos entre la sociedad y los socios mediante la distribución del
haber social entre éstos, circunstancias que tampoco se presentan en la fusión,
porque, como antes se indico ,las fusionadas en un solo acto transmiten a titulo
universal a la fusionante la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones sin
que se requiera ejecutar todas las operaciones de liquidación que hemos
mencionado.
En resumen, en virtud de la fusión las fusionadas simplemente se extinguen, como
lo señala el art 224, y en consecuencia, pierden su personalidad jurídica y
desaparecen todos sus atributos, o sean, el nombre el domicilio, la nacionalidad, la
Respecto a las sociedades fusionadas, su personalidad jurídica se extingue al
momento en que la fusión se inscriba en el Registro de Comercio. Por lo que toca
a la fusionante, si ella ya existía, conserva su personalidad sin cambio o
modificación alguna, y en adelante será la única titular tanto de los derechos y
obligaciones que recién asumió, como de los que ya constituía su patrimonio.
Los órganos sociales de las fusionadas desaparecen el extinguirse el ente del que
forman parte: todos los administradores y los comisarios cesan. Igualmente los
directores y gerentes generales (factores) dejarán de serlo, y al cancelarse la
inscripción en el Registro de Comercio de la sociedad fusionada debe procederse
a cancelar las inscripciones de sus nombramientos.121
Conviene hacer notar que por razones de legitimación, las fusionadas deben
endosar a favor de la fusionante los títulos- valor que tuvieren en su poder y que
por exigencias de índole fiscal deben facturarle globalmente sus inventarios,
maquinaria y equipos.
En lo que atañe a la transmisión de los inmuebles se pueden seguir dos sistemas:
uno, que estriba en identificar en los acuerdos de fusión los inmuebles de las
fusionadas que se habrán de transmitir a la fusionante y, el otro que consiste en
otorgar las llamadas escrituras complementarias de fusión, en las que se hace
constar cuales inmuebles pasaron al patrimonio de la fusionante como
consecuencia de ésta. En ambos supuestos deben hacerse las inscripciones del
caso en el Registro Público de la Propiedad para que la transmisión surta efectos
frente a terceros.
Las sociedades fusionadas se disuelven, puesto que se extingue, aunque esta
disolución no llegue al estado de liquidación.
Como resultado de la fusión, la sociedad pierde la personalidad jurídica, su
patrimonio pasa al de la sociedad absorbente o nueva.122
4.5.- EFECTOS EN CUANTO A LOS SOCIOS
Los socios de las sociedades fusionadas pasan a ser miembros de la sociedad
fusionante, y por lo tanto participan en el capital social de ésta. En efecto, los
socios pueden verse afectados en sus derechos y obligaciones, por lo cual, el
acuerdo de fusión debe ser tomado por juntas o asambleas extraordinarias de
socios.123
Tenemos como primer efecto el derecho de retiro. Un socio que no esté conforme
con la fusión, la cual implica modificación del contrato social, tiene el derecho de
retirarse de la sociedad.
Derecho de Retiro
El derecho de retiro depende del tipo de sociedad de que se trate, por lo que:
a) En las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, como el acuerdo
de fusión constituye una modificación al contrato social, los socios que hayan
votado en contra tienen del derecho de retiro (art. 34 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles).
b) En las sociedades de responsabilidad limitada los socios minoritarios no tienen
este derecho. Sin embargo, si la fusión ocasiona un aumento en sus obligaciones
o un cambio en el objeto social, pueden poner un alto al proceso, ya que en estos
casos se requiere del voto unánime de los socios (art. 83 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles).
c) En las sociedades anónimas y en comandita por acciones los socios
minoritarios tampoco tienen el derecho de separación, a menos que la fusión
ocasione un cambio de objeto social, de nacionalidad o conlleve la transformación
de la sociedad a otro tipo social (art. 206 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles).124
Considerando como fundamento jurídico del derecho de separación, la variación
radical del contrato social, cualquiera que sea la clase de fusión.
Aun cuando por la letra de la ley parecería que no se otorga a los socios, el
derecho de retiro, en caso de fusión de sociedades, esto no es así, pues de
conformidad con el contexto de todas las normas de la ley, debe concederse el
derecho de retiro cuando la fusión traiga como consecuencia el cambio de objeto,
de nacionalidad o la transformación de la sociedad.
Puede también implicar la fusión el cambio de domicilio de la sociedad, no sólo
dentro del mismo país de la que es nacional, sino a uno diverso.
Otro de los efectos que la fusión de sociedades produce frente a las personas que
forman la sociedad, es que los socios de las sociedades que desaparecen, pasan
a ser socios de la sociedad nueva o de la que subsiste, y, como consecuencia de
ello, reciben nuevas acciones, en caso de fusión entre sociedades de capitales; o
son reconocidas sus participaciones, en caso de fusión entre sociedades de
personas.
Participación en el Capital Social
La determinación de la participación que tengan los socios en el capital social de
la fusionante no conlleva grandes problemas cuando se trata de fusión por
integración, debido a que al crearse una nueva sociedad, la participación deberá
hacerse en forma proporcional con la aportación hecha por cada socio a la
sociedad fusionada o extinta.
Por otro lado, tratándose de fusión por incorporación, la sociedad fusionante o
subsistente debe admitir a los socios de las sociedades que se fusionan. Por lo
tanto, si se trata de una sociedad en nombre colectivo o en comandita simple
creará nuevas representaciones sociales, si es una sociedad de responsabilidad
limitada entonces otorgará nuevas partes sociales, y si se trata de una sociedad
anónima o en comandita por acciones emitirá nuevas acciones.
En estos casos, al aumentarse el capital social de la sociedad fusionante no son
aplicables para los socios anteriores u originales el derecho de preferencia a que
se refieren los artículos 72 y 132, ni el derecho del tanto establecido en los
artículos 33 y 66 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Para García López, cuando se trata de sociedades anónimas o en comandita por
acciones las nuevas acciones que se emitan, en base a lo establecido por el
artículo 112 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, deberán de ser por el
mismo valor nominal que las antiguas (las acciones serán de igual valor)126, pero
creo que en este caso no aplica, sino que puede realizarse un canje de las
acciones de los socios de las fusionadas por acciones de la fusionante. Este
cambio debe realizarse tomando en cuenta el valor real de las acciones de cada
una de las sociedades, al igual
Los socios de las sociedades fusionadas que vengan a ser socios de la sociedad
nueva, o de la absorbente, recibirán sus participaciones sociales, o acciones en la
cuantía convenida y tendrán la situación jurídica de los socios que se incorporan a
una sociedad ya existente, por adquisición de las antiguas participaciones o
acciones. 127
Por lo que a los socios concierne, tanto si se trata de las sociedades fusionadas
como de la sociedad absorbente, el efecto principal y básico es la forma que
adopta el derecho de defensa de cada socio contra una medida tan extraordinaria.
Esta defensa consiste en el derecho de veto en aquellas sociedades que
requieren unanimidad en las modificaciones estatutarias. En las demás, no cabe
más defensas que la que resulte de la exigencia de las mayorías especiales
necesarias para la adopción del acuerdo. 128
Si se tratare de socios con responsabilidad ilimitada, que pasaran a ser de
responsabilidad limitada en la fusionante, para no afectar a los acreedores
entonces existentes, mantendrán su responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitada respecto a todas las obligaciones sociales que existieran al tiempo de la
fusión.
Por otra parte, si se tratare de socios industriales, y de fusión entre sociedades
personales, podrían subsistir como tales en la fusionante; en cambio, si se trata de
una sociedad de capitales y una de personas, si aquella es fusionada, del pacto
dependerá que los socios capitalistas entren como industriales; en caso de que la
sociedad con socios industriales, sea la fusiónate y el pacto de fusión no resuelve
su destino, se les debe pagar su cuota de liquidación.
Por lo demás, puede preverse en el contrato de fusión la subsistencia de
categorías especiales de socios en la fusionante, así como de minorías con los
mismos o con diferentes derechos de los que se les hubieran concedido dentro de
las sociedades fusionadas; así como no fuera, dicho carácter tendría que ser
reconocido por la fusionante, y si esto no fuera posible, estaríamos, en presencia
nuevamente de un derecho de retiro.129
El efecto más importante que produce la fusión respecto a los socios de las
fusionadas es el de pasar a ser socio de la fusionante y, por consiguiente, el de
recibir el reconocimiento de su participación en el capital social de ésta, si se trata
de la colectiva y de la comandita simple, o nuevas partes sociales en el caso de la
limitada, o acciones si se trata de la anónima y de la comandita por acciones.
El único medio de defensa que confiere la ley a los socios minoritarios de la
colectiva y de la comandita simple es el de separación, no tanto por causa de la
fusión sino por la modificación al contrato social que ésta implica (arts 34 y 57,
LGSM)
Por su parte, los accionistas minoritarios de la anónima y de la comandita por
acciones tampoco tienen derecho de separación, salvo que la fusión conlleve un
cambio de objeto o de nacionalidad o la transformación de la sociedad (art 206,
LGSM).
Ante el hecho de que el autor de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
deliberadamente o por omisión, no incluyo la fusión como causal de retiro en el art.
206, a nuestro juicio los argumentos de quienes apoyan el derecho de separación
carecen de peso:
a) Porque los métodos de interpretación por mayoría de razón y a contrario
sensu son restrictivos y no extensivos; es decir, porque únicamente
procede aplicarlos cuando hay un texto expreso de la ley que lo permita.
b) Porque nuestro sistema legal solo admite que las lagunas de la ley sean
colmadas con los principios generales del derecho (arts. 14, constitucional)
Pero con esto no se quiere decir que existe impedimento legal alguno para
estipular en los acuerdo de fusión que los socios disidentes tendrán derecho de
separación, pues con base en el principio de autonomía de la voluntad, se pueden
prever otros casos de retiro fuera de los enumerados en el artículo en el art. 206,
LGSM, a condición de que el número de socios no se reduzca a menos del
mínimo legal.130
130 García Rendón, Manuel. Sociedades Mercantiles, Segunda Edición. Editorial Oxford. México
2004, pp. 528 y 529
CAPITULO V: CASO PRÁCTICO DE UNA FUSIÓN Y SUS EFECTOS
5.1- ANTECEDENTES DE LAS EMPRESAS FUSIONADA Y FUSIONANTE.
Empresa Fusionante Antecedentes
La empresa Fusionante se constituyo bajo las leyes mexicanas, con los siguientes
datos:
Constitución de la Sociedad Fusionante
En la ciudad de Guadalajara, Jalisco el día 24 de Abril de 1985 ante el licenciado
Luís Ramírez Orozco Notario Público Titular de la Notaria Numero 3 de
Tlaquepaque, Jalisco, de la Zona metropolitana, se constituye la Sociedad
Mercantil Anónima de Capital Variable, denominada “Fibras duras y blandas de
Colima, S.A. de C.V”., constituida por las siguientes personas:
Los Sres. Licenciado Jorge Luís Garmendia Pineda, licenciado Manuel Méndez
Martínez, ingeniero Heriberto Bautista Abarca, licenciado Vicente González
Medina, ingeniero José Magaña Garay, todos por su propio derecho, teniendo un
capital social mínimo sin derecho a retiro de $ 415,000.00 (cuatrocientos quince
mil pesos 00/100 m.n), dicho capital está representado por acciones ordinarias,
nominativas con valor nominal de $ 1,000.00 (mil pesos 00/100 m.n.), que se
divide en series de la siguiente forma:
1.- Serie “A” integrada por 415 acciones ordinarias, nominativas con valor nominal
de $ 1,000.00 mil pesos cada una sin derecho a retiro, que representaran el
capital social fijo o mínimo.
El capital variable estará representada por la serie o series de acciones ordinarias
nominativas, con valor nominal de $ 1,000.00 mil pesos cada una que acuerde la
asamblea, la cual fijara el número de acciones que integraran cada serie y su
denominación.
Conformación del Capital Social de la Sociedad Fusionante
Objeto Social de la Sociedad Fusionante
Esta sociedad tiene como objeto social, la industrialización, fabricación,
comercialización y distribución de todos los derivados del coco, acojinamiento de
borra, espuma, poliuretano, henequén y sisal, coco, mezcal, lechuguilla y en
general toda clase de fibras duras y blandas, fibras naturales, fibras sintéticas.
Duración de la Sociedad Fusionante
Se constituyo para una duración de 50 cincuenta años, los cuales empezaran a
contar de la fecha de inscripción de la escritura en el registro público de comercio
y terminara el mismo día del año 2035.
Empresa Fusionada Antecedentes
La empresa Fusionada se constituyo bajo las leyes mexicanas, con los siguientes
datos:
Constitución de la Sociedad Fusionada
En la ciudad de Guadalajara, Jalisco a los 19 diecinueve días del mes de enero de
1986, ante el licenciado Carlos Luviano Jaramillo, notario público número 65
sesenta y cinco, de la municipalidad de Guadalajara, se constituye la Sociedad
Mercantil anónima de capital variable denominada “Ibermex de Occidente, S.A. de
C.V.” constituida por las siguientes personas:
Licenciado José Díaz Bohigas, Licenciado Manuel Mijangos Alegro, Ingeniero
Pedro López Hernández, Ingeniero Jesús Salgado Soberon, Marcos Fernández
López, todos por su propio derecho, con un capital social mínimo sin derecho a
retiro de $ 1’679,000.00 (un millón seiscientos setenta y nueve mil pesos 00/100
m.n), dicho capital está representado por 1,679 un mil seiscientas setenta y nueve
acciones ordinarias, nominativas con valor nominal de $ 1,000.00 (mil pesos
00/100 m.n), que se divide en series de la siguiente forma:
1.- Serie “A” integrada por 1,679 un mil seiscientas setenta y nueve acciones
ordinarias, nominativas con valor nominal de $ 1,000.00 mil pesos cada una sin
derecho a retiro, que representaran el capital social fijo o mínimo.
El capital variable estará representada por la serie o series de acciones ordinarias
nominativas, con valor nominal de $ 1,000.00 mil pesos cada una que acuerde la
asamblea, la cual fijara el número de acciones que integraran cada serie y su
denominación.
Conformación del Capital Social de la Sociedad Fusionada
Objeto Social de la Sociedad Fusionada
El objeto social de la sociedad es. La industrialización del henequén, sisal de coco
y en general, toda clase de fibras duras.
Duración de la Sociedad Fusionada
La duración de la sociedad será de 20 veinte años contados de la fecha de
inscripción en el registro público de comercio.
Motivo de la Fusión
La relación entre estas dos sociedades es que la sociedad fusionante era cliente
de la sociedad fusionada, como se puede ver de esta relación es una fusión por
incorporación ya que la sociedad fusionada desaparece, asimismo es una fusión
vertical ya que la empresa fusionada era proveedora de la empresa fusionante, en
el siguiente punto se verán los efectos que esta fusión genero en la sociedad
fusionante, ya que la sociedad fusionada desaparece.
5.2- RAZONES PARA FUSIONARSE
Las empresas, fusionada y fusionante por medio de los acuerdos tomados en sus
respectivas asambleas determinan las razones para que las empresas puedan ser
fusionadas, siendo entre otras las siguientes:
1. Se busca con la fusión que la empresa fusionante mantenga materia prima
en forma constante ya que el giro de la sociedad fusionada es proveer de
materia prima a la sociedad fusionante
2. Con la fusión se busca generar mayor sinergia, eliminando costos
administrativos.
3. Eliminar pago de Impuesto sobre la renta doble al ser la sociedad fusionada
proveedor de la sociedad fusionante.
4. Se busca generar una economía de escala aprovechando la maquinaria y
conocimientos técnicos y tecnológicos de la sociedad fusionante
Estas son entre otras las razones de los acuerdos tomados por las empresas
participantes en la fusión y que se acordó en cada una de las respectivas
asambleas en cada sociedad participante.
5.3.- RESULTADOS ANTES DE LA FUSIÓN
En este subinciso mostraremos los resultados que tenían las sociedades antes de
que se autorizara la fusión, y como esta fue al 31 de Diciembre de 2005, se puedo
cerrar el ejercicio de las Sociedades Fusionadas y Fusionantes, individualmente.
Los resultados de las Sociedades en forma individual, eran relativamente buenos,
ya que las dos sociedades tenían utilidades, mas sin embargo el capital contable
de la sociedad fusionante, era pequeño si a esta sociedad le quitáramos el
superávit por reevaluación con que cuenta, no así la sociedad fusionada, solo que
la sociedad fusionada estaba próxima a terminar ya que la constitución de la
misma había sido por 20 años, los cuales estaban próximos a cumplirse, además
que al fusionarlas se le daba una mayor fortaleza al capital ya fusionado como
veremos en los resultados siguientes en el subinciso 5.4
5.4.- RESULTADOS DESPUES DE LA FUSIÓN
Ahora mostraremos solamente el Balance General después de la fusión, ya que
como vimos en capítulos anteriores es obligatorio en cualquier fusión la
publicación del balance general, además que al ser una fusión vertical una de las
sociedades desaparece, y al ser al final del ejercicio fiscal cada sociedad
presentara en forma individual los resultados fiscales individuales, y la sociedad
que desaparece es la sociedad Ibermex de Occidente, S.A. de C.V:, por lo cual tan
solo las cuentas de balance se fusionan con la sociedad fusionante, Fibras Duras
y Blandas de Colima, S.A. de C.V., sociedad que subsiste.
Es así que los resultados que se presentan a continuación reflejan los números
consolidados de las sociedades tanto fusionante, como fusionada.
Mostrando la solidez económica y financiera que esta fusión genero en los
números de la sociedad subsistente, además de la sinergia producida con la
fusión, la cual repercutirá en los años posteriores al tomar para sí la tecnología,
maquinaria, y el conocimiento del personal administrativo y operativo de la
sociedad fusionada, además del ahorro en el impuesto sobre la renta al pagar
solamente por una operación.
5.5.- ACTAS Y ESCRITOS ANTE LAS ASAMBLEAS Y AUTORIDADES
Se realizo la fusión de dos empresas el día 31 de diciembre de 2005 por
así convenir a los intereses de ambas las cuales se denominan “FIBRAS
DURAS Y BLANDAS DE COLIMA, S.A. DE C.V.” Empresa fusionante y
“IBERMEX DE OCCIDENTE, S.A. DE C.V.” Empresa fusionada las
características generales de la fusión es que la empresa FIBRAS DURAS Y
BLANDAS DE COLIMA, S.A. DE C.V. es cliente directo de IBERMEX DE
OCCIDENTE, S.A. DE C.V. y se busca aprovechar la tecnología y experiencia de
la fusionada, para generar sinergia, que redituara en beneficio de ambas,
además de que se vio que el costo por pago del impuesto sobre la renta de
las sociedades era mayor al no poder aprovechar en conjunto los costos, de las
dos sociedades, además de la fortaleza financiera en la fusión, aunado a que
estaba cercano el vencimiento de la constitución de la empresa fusionada.
Con estos puntos se dan por efectuado las siguientes etapas del proceso de
fusión previamente explicadas en el capítulo 1:
ANÁLISIS Y REALIZACIÓN DE LA PROPUESTA DE FUSIÓN:
PRESENTACIÓN DEL PROYECTO A LOS ACREEDORES SOCIALES:
Los administradores de las sociedades a fusionarse pueden sostener reuniones
con sus respectivos acreedores para presentarles el convenio preliminar, con el fin
de saber si éstos se oponen o no a la fusión. La realización de esta etapa del
proceso no es obligatoria, pero al no realizarse las sociedades a fusionarse corren
el riesgo, de que surja una oposición judicial por parte de los acreedores contra la
fusión de la sociedad deudora.
Las siguientes etapas a desarrollar del proceso de fusión son:
ACUERDO DE LA FUSIÓN POR CADA UNA DE LAS SOCIEDADES:
En esta etapa se deberán celebrar asambleas extraordinarias tanto en la empresa
“FIBRAS DURAS Y BLANDAS DE COLIMA, S.A. DE C.V.” como en “IBERMEX
DE OCCIDENTE, S.A. DE C.V.” en donde se tomaran dichos acuerdos.
Se transcriben las actas de asambleas donde se determinaron los acuerdos de
fusión.
ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE
“IBERMEX DE OCCIDENTE”, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE
En la ciudad de Guadalajara, Jalisco siendo las 11:00 horas del día 31 treinta y
uno de diciembre del año 2005 dos mil cinco, se procedió a celebrar ASAMBLEA
GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS en el domicilio social de la
sociedad mercantil denominada “IBERMEX DE OCCIDENTE”, S.A. DE C.V., para
la cual fueron debidamente convocados por el presidente del consejo de
administración Sr. Marcos Fernández López, quien también preside la asamblea,
actuando en la secretaria el Sr. Pedro López Hernández, el Presidente de la
asamblea designo al Sr. Jesús Salgado Soberon como escrutador de conformidad
con lo estipulado por la cláusula vigésima sexta de nuestros estatutos sociales,
quien en cumplimiento de su encargo procedió a pasar lista de asistencia, la que
dio como resultado, la presencia de la totalidad de los accionistas que representan
el 100% cien por ciento del Capital Social distribuido de la siguiente forma:
ACCIONISTAS RFC ACCIONES MONTO
Se hace constar la presencia del Comisario de la sociedad CP Alejandro Sierra
Montes, - En vista del informe presentado por el escrutador, el presidente con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, en relación con la cláusula trigésima de nuestros estatutos sociales,
declara legalmente instalada la asamblea, la cual queda sujeta al siguiente
ORDEN DEL DIA:
I.- Designación de Funcionarios de la asamblea, computo de las acciones y en su
caso declaración de estar legalmente instalada.
II.- Presentación, Discusión y en su caso aprobación de los estados financieros de
la sociedad al 31 de diciembre de 2005,
III.- Propuesta y en su caso aprobación para que la sociedad se FUSIONE a la
empresa “FIBRAS DURAS Y BLANDAS DE COLIMA” S.A. DE C.V., que será la
sociedad FUSIONANTE.
IV.- Redacción, lectura y aprobación del acta de asamblea.
PRIMER PUNTO.- En relación al primer punto del orden del día este a quedado
desahogado según consta en los primeros párrafos de la presente acta.
SEGUNDO PUNTO.- En desahogo del segundo punto del orden del día, el
presidente del consejo de administración somete a consideración de la asamblea
los estados financieros relativos a lo que va del ejercicio del 01 primero de enero
al 31 de diciembre de 2005, los que se encuentran debidamente glosados en los
libros de contabilidad de la empresa y que forman parte integral de la presente
acta, de los cuales se entrego copia a los socios para su análisis, en los términos
de la ley de la materia, de la misma manera el comisario de la sociedad manifiesta
que reviso los estados financieros presentados los cuales se encuentran ajustados
a las prácticas contables generalmente aceptadas por lo que recomienda su
aprobación.
Una vez hechos los análisis correspondientes, se toma el siguiente ACUERDO: Se
aprueban por unanimidad de votos los estados financieros correspondientes al
periodo del 1º primero de enero al 31 de diciembre del año 2005.
TERCER PUNTO.- En relación al tercer punto del orden del día, el presidente de
la Asamblea, propone a los señores accionistas que por las diversas causas, ya
conocidas por todos, estima conveniente y así propone que se acuerde la FUSION
de “IBERMEX DE OCCIDENTE”, S.A. DE C.V. como FUSIONADA a “FIBRAS
DURAS Y BLANDAS DE COLIMA”, S.A. DE C.V., como FUSIONANTE, discutida
que fue la propuesta los señores accionistas tomaron los siguientes ACUERDOS:
1.- Se aprueba la FUSION de “IBERMEX DE OCCIDENTE”, S.A DE C.V., como
FUSIONADA de la diversa persona moral denominada “FIBRAS DURAS Y
BLANDAS DE COLIMA”, S.A. DE C.V., como sociedad FUSIONANTE.
2.- El capital social de “FIBRAS DURAS Y BLANDAS DE COLIMA”, S.A. DE C.V,
se aumentara en su parte fija y variable en relación con el capital fijo y variable
que tiene la sociedad FUSIONADA “IBERMEX DE OCCIDENTE”, S.A DE C.V.
3.- La FUSION tendrá efecto inmediatamente después de haberse inscrito los
acuerdos respectivos de la misma en el Registro Público de Comercio, toda vez
que se cuenta con el consentimiento de los acreedores de la fusionada en el
sentido de que la fusionante cumpla con sus obligaciones. Los acuerdos de la
FUSION deberán publicarse en el periódico oficial “El Estado de Colima”, así
mismo en el periódico oficial “El Estado de Jalisco” igualmente deberán publicarse
los últimos balances de las sociedades tanto FUSIONANTE como FUSIONADA.
4.- Servirán de base para la FUSION antes acordada el capital y el balance de la
sociedad FUSIONADA al día 31 de diciembre de 2005 dos mil cinco, preparados
especialmente para dicho objeto. Por lo tanto “IBERMEX DE OCCIDENTE”, S.A
DE C.V., transmite todo su patrimonio activos y pasivos, sin reserva ni limitación
alguna, y como consecuencia “FIBRAS DURAS Y BLANDAS DE COLIMA”, S.A.
DE C.V, asumirá todas y cada una de las obligaciones de la FUSIONADA, a titulo
universal.
5.- En virtud de dicha transferencia la FUSIONANTE, adquirirá todos los bienes y
se subrogara en los derechos de la FUSIONADA.
6.- Los créditos de proveedores, así como los demás pasivos de la sociedad
FUSIONADA, serán pagados por la sociedad FUSIONANTE.
7.- La sociedad FUSIONANTE, asumirá igualmente las obligaciones derivadas de
los contratos de trabajo celebrados por la sociedad FUSIONADA, con su personal.
8.- La sociedad FUSIONANTE deberá canjear a los accionistas de la sociedad
FUSIONADA sus acciones por la nueva emisión que tendrá que realizarse con
motivo de la FUSION, donde quedaran insertados en los títulos respectivos los
datos de la sociedad FUSIONANTE a que se refiere el artículo 125 ciento
veinticinco de la Ley General de Sociedades Mercantiles, acciones que se
canjearan por ser de igual valor de una acción por una acción.
9.- Para los efectos del articulo 223 doscientos veintitrés de la Ley General de
Sociedades Mercantiles publíquese en los periódicos oficiales “El Estado de
Colima” y “El Estado de Jalisco” un extracto del acuerdo de FUSION y además el
balance de la sociedad al día 31 de diciembre del año 2005.
10.- Los presentes acuerdos quedan condicionados a que sean aceptados por la
asamblea de accionistas de la sociedad FUSIONANTE. El presidente de la
asamblea propuso que en virtud de la FUSION que se está acordando se
revoquen los poderes otorgados por la sociedad, lo cual después de haber
deliberado ampliamente, se toma el siguiente