Fundamentos teóricos de la transferencia de tecnología

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Resumen

En el presente estudio se analiza el fenómeno de la transferencia de tecnología desde el punto de vista doctrinal y técnico-jurídico. Para lograrlo se caracteriza el proceso, desde la determinación de las definiciones, sus clasificaciones y fases, exponiendo las posiciones doctrinales que justifican tales aseveraciones, hasta el análisis de la naturaleza jurídica, elementos, del contrato de transferencia de tecnología, como género, y la exploración de los contratos más usados en el tráfico jurídico, para materializar las trasferencias de tecnologías, como especies de aquel. Se concluye con la exposición de las posiciones doctrinales a las que se afilian las autoras.

Introducción

La creciente interdependencia de los mercados mundiales, el ascenso del costo requerido para las actividades de investigación, la innegable necesidad de tener acceso a los adelantos e innovaciones técnicas y el fortalecimiento del fenómeno de la globalización; ha determinado que, en la actualidad, no se conciba desarrollo industrial sin el desarrollo de un flujo tecnológico, visto como el traspaso de conocimientos y equipos.

El proceso de transferencia tecnológica como transmisión, adquisición o intercambio de tecnologías, se presenta en el contexto mundial actual, como una asequible vía de acceso al vertiginoso avance de la ciencia y la tecnología.

Desde el punto de vista de las organizaciones, la tecnología constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que se apoya su rentabilidad, crecimiento y competitividad, convirtiéndose, consecuentemente, en un factor esencial para su conservación y desarrollo. Las más importantes empresas industriales en el mundo, deben su origen y supervivencia a una correcta aplicación de la tecnología, al desarrollo de nuevos productos y a la mejora de los procesos de fabricación. La tecnología está contenida en cada actividad generadora de bienes y servicios de la empresa y posibilita que la empresa genere competitividad.

La globalización de la economía es otro de los factores que, con sus características de complejidad e incertidumbre, aumenta la intensidad de la competencia y sitúa a la tecnología como un arma estratégica de las empresas, tanto de los países altamente desarrollados como de los en vías de desarrollo, obligándolas a participar en el comercio de las tecnologías; ya que por un lado es imposible la auto suficiencia tecnológica y se ven precisadas por ello a adquirir en el mercado las tecnologías de avanzada, de manufactura y de administración, las cuales necesitan para seguir siendo competitivas.

Por otra parte, se ven obligadas a participar en el mercado como oferente de las tecnologías que generan por sí mismas, mediante el proceso de innovación tecnológica, de la que se obtienen invenciones, modelos y dibujos industriales, modelos de utilidad, marcas comerciales y otras modalidades que conforman los derechos de Propiedad Industrial, y que son a la vez activos intangibles susceptibles de ser comercializados mediante la transferencia de tecnologías.

Esta progresiva importancia y desarrollo, ha motivado el presente estudio, que pretende analizar el fenómeno de la transferencia de tecnología desde el punto de vista doctrinal y técnico-jurídico.

Desarrollo

1. Definición y clasificación de la tecnología

Al adentrarse en el universo teórico que rodea a la tecnología lo primero que se halla es una diversidad de criterios, que se inician en un punto de convergencia: la tecnología es conocimiento en sentido general; la ruptura ocurre a la hora de definir la especie, lo que viene dado por la naturaleza multifactorial que el conocimiento posee.

Existen múltiples y disímiles definiciones de tecnología. Una fuerte corriente considera que la tecnología la constituyen las maquinarias, equipos, productos terminados, productos semielaborados e incluso nuevas variedades animales y vegetales, nuevas cepas de microorganismos.

Otra corriente considera el término tecnología tanto en su arista de conocimientos sistematizados de carácter y aplicación industrial como los medios con los cuales se lleva a cabo su aplicación, así como el producto final mismo. Esta segunda corriente posee, a su vez, dos variantes: una que considera a la tecnología como unión indisoluble de conocimientos sobre cómo llevar a cabo algo, y los medios donde dichos conocimientos se reflejan y permiten aplicarlos; la segunda variante plantea que tecnología es tanto una cosa como la otra, o sea, tanto conocimiento como maquinaria y producto.

Se considera que ambas posiciones son inconsistentes: la primera de ellas porque conllevaría a llamar transferencia de tecnología a una simple compraventa de equipos, sin la transmisión de conocimientos de cómo usarlos al menos; la segunda, porque definir la tecnología como la unión indisoluble de conocimientos sobre cómo llevar a cabo algo, y los medios donde dichos conocimientos se reflejan y permiten aplicarlos llevaría a no considerar como transferencia de tecnología un acuerdo de licencia de patentes, por medio del cual se transmite una innovación, un saber hacer nuevo, pero en el cual puede no mediar ni el traspaso de un solo tornillo.

Las corrientes anteriormente descritas no han sido las únicas que han definido la tecnología. Muchos han sido los autores que en su momento han ofrecido un concepto de tecnología; por ejemplo el Diccionario de la Real Academia Española, en una de sus acepciones la define como: “Conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial”.

Otros autores como Juan M. Farina la han definido como una “actividad socialmente organizada, planificada que persigue objetivos conscientemente elegidos y de características esencialmente prácticas”.

María Carreras Maldonado expuso que “la Tecnología es un determinado tipo de conocimiento que a pesar de su origen, es utilizado en el sentido de transformar elementos materiales –materias primas, Componentes –o simbólicos –datos, información -en bienes o servicios, modificando su naturaleza o sus características”.

Por su parte Tirso W Sáenz considera que la tecnología “es el conjunto de conocimientos científicos y empíricos, habilidades, experiencias y organización requeridos para producir, distribuir y utilizar bienes y servicios. Incluye por tanto, conocimientos teóricos, prácticos, medios físicos, know how, métodos, procedimientos productivos, gerenciales y organizativos, entre otros; identificación y asimilación de éxitos y fracasos anteriores, capacidades y destrezas de los recursos humanos.”

Lo que sí se puede comprobar en todos los conceptos brindados es que para todos los autores la tecnología es siempre una actividad. Por tal razón se considera más apropiado a la hora de definir la tecnología el criterio brindado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la cual define tecnología de la forma siguiente:

“Tecnología: Significa un conocimiento sistemático para la manufactura de un producto, la aplicación de un proceso o la prestación de un servicio, ya sea que dicho conocimiento se refleje en una invención, un diseño industrial, un modelo utilitario o una nueva variedad de fábrica, o en información o calificación técnica, o en los servicios de asistencia prestados por expertos para el diseño instalación, operación o mantenimiento de una fábrica, o para la dirección de una empresa industrial o comercial o sus actividades.”

Al referido criterio sólo puede agregarse que la tecnología además de ser un conjunto de conocimientos sistematizados y formalizados que permite fabricar un producto, aplicar un proceso o prestar un servicio, incluye también los conocimientos de índole organizativa y comercial, cuya importancia no es posible obviar en la vida industrial moderna; por lo que puede afirmarse que la tecnología no sólo se nutre de la aplicación del método científico, sino también del propio quehacer tecnológico y de la práctica concreta en sí misma. Es por ello que la doctrina cubana se pronuncia por un sentido más amplio al definir a la tecnología como un conjunto de conocimientos e información propios de una actividad que pueden ser utilizados en forma sistemática para el diseño, desarrollo, fabricación y comercialización de productos o la prestación de servicios, incluyendo la aplicación de las técnicas asociadas a la gestión.

Analizando los diversos elementos que componen la tecnología, y siguiendo el criterio de Quintanilla, se puede clasificar de la forma siguiente:

1 – Según esté incorporada o no, a bienes tangibles.

Para comprender dicha clasificación es necesario explicar que la tecnología se encuentra reflejada en:

  • Textos, documentos técnicos, diagramas, dibujos, diseño, medios informáticos y todo soporte material conocido de información (el llamado software).
  • En las maquinarias, equipos, dispositivos, piezas de repuesto, productos terminados intermedios, que se conocen por tecnología incorporada (el llamado hardware).
  • En las personas (el llamado humanware). Las personas no sólo son las creadoras sino las portadoras por excelencia de la tecnología desincorporada, bien sea porque la hayan creado o porque se la hayan transmitido por diversas vías (en distintos centros de estudios e información como las universidades, institutos técnicos, en entrenamientos y capacitaciones técnicas especiales, o que el conocimiento de la misma provenga de su práctica y experiencia laboral).

Por tanto la tecnología puede ser:

  • tecnología desincorporada (simple conocimiento).
  • tecnología incorporada (conocimiento materializado en maquinarias, equipos y productos).

En la clasificación antes descrita está implícito el reconocimiento de que las maquinarias y productos no son tecnología en sí sino portadores materiales de la misma.

2 – Según la importancia que desempeñe en un proceso industrial dado:

  • Tecnología medular: Es aquella cuya importancia es vital para la correcta aplicación del proceso o fabricación del producto, es el “saber hacer” básico para ello.
  • Tecnología periférica: Aquella que no es imprescindible ni esencial para el proceso productivo. Casi siempre se endosa a la medular al vender la tecnología en forma de paquete.

3 – Según el nivel científico en ella reflejado:

  • Tecnología de avanzada: Es aquella altamente desarrollada y compleja. Incorpora los últimos adelantos científicos. Se caracteriza por una alta densidad de capital invertido en ella, conlleva poca utilización de fuerza de trabajo, pero ésta ha de ser altamente calificada.
  • Tecnología intermedia: Es aquella medianamente desarrollada, con relativa baja densidad de capital y alto uso de fuerza de trabajo. Se le conoce también con el nombre de tecnología apropiada, pues algunos autores conservadores plantean que ésta supuestamente, habría de ser la usada por los países en desarrollo, debido a su nivel tecnológico y a la necesidad de emplear fuerza laboral.

4 – Según el alcance de los conocimientos que la conforman:

  • Tecnología de producto: La clave de la tecnología de producto reside en los conocimientos que se tengan acerca de la composición y características del producto, y no del cómo se hace (por ejemplo los productos agroquímicos y farmacéuticos).
  • Tecnología de equipo: Es una variante de la anterior. Se observa en que la compra de un equipo no se concibe sin un traspaso de conocimientos técnicos, o sea, de cómo se opera y se trabajan los mismos.
  • Tecnología de proceso: El valor de dicha tecnología radica en los detalles del proceso de manufactura, siendo conocido el producto o equipo a producirse (procesos biotecnológicos, tecnología de construcción civil).
  • Tecnología de organización: Es vista como aquel conjunto de conocimientos sobre cómo organizar y estructurar la producción o la prestación de servicios y cómo comercializar los mismos.

Otra clasificación conocida es la que hace Tirso W Sáenz , quien clasifica la transferencia de tecnología de la siguiente manera:

1. Atendiendo a los elementos a los cuales se vinculan los conocimientos tecnológicos estos pueden ser:

  • Incorporados en objetos (hardware): Materiales, maquinarias, equipos.
  • Incorporados en registros (software): bancos de datos, procedimientos manuales.
  • Incorporados en el hombre (humanware): conocimientos, habilidades.
  • Incorporados en instituciones (orgware): estructuras y formas organizativas, interacciones, experiencia empresarial.

2. Atendiendo a la fase o momento en que se aplican, las tecnologías pueden ser:

  • Tecnología de producto: normas y especificaciones relativas a la composición, configuración, propiedades o diseño mecánico, así como los requisitos de calidad y presentación que debe cumplir un bien o servicio.
  • Tecnología de proceso: condiciones, procedimientos, detalles y formas de organización necesarios para combinar insumos, recursos humanos y medios básicos para la producción adecuada de un bien o servicio; incluye manuales de proceso, de planta, de mantenimiento, de control de calidad, balances de materia y energía, entre otros.
  • Tecnología de distribución: normas, procedimientos y especificaciones sobre condiciones de embalaje, de almacenamiento, así como de transporte y de comercialización.
  • Tecnología de consumo: instrucciones sobre la forma o proceso de utilización de un bien o servicio; esto responde a requerimientos del producto, hábitos y tradiciones, entre otros factores.

Por su parte la Resolución No. 13 del 2 de marzo de 1998, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA) en su Anexo Único establece la clasificación de la Tecnología reconocida por Cuba, según el grado de incorporación en:

  • Tecnología incorporada. Es aquella que se encuentra contenida en materias primas, materiales, instrumentos, equipos, maquinarias, animales, sustancias y otras formas tangibles. Constituye formas de la propiedad industrial.
  • Tecnología desincorporada. Son los conocimientos, informaciones, datos, fórmulas, elementos, normas, planos, esquemas, entre otros, que no se han incorporado en la práctica de forma tangible. Constituye formas de la propiedad intelectual.
  • Tecnología principal. Es la que está vinculada directamente con el proceso de obtención del producto o la prestación del servicio de que se trate.
  • Tecnología de apoyo. Es aquella necesaria para el completamiento del proceso de producción o servicio, pero no se vincula directamente con su obtención.

Las tecnologías se pueden clasificar también de acuerdo al grado de modernidad en: tecnología primitiva, moderna, atrasada y de punta.

Otros calificativos para la tecnología son: medular, periférica, libre, secreta, apropiada, suntuaria, estática, dinámica, aldeana, humana, social y del pueblo.

Lo que se puede aducir de todas las clasificaciones enunciadas es que, ya sea atendiendo a un criterio u otro, a algún autor específico u otro; todos estos tipos de tecnología están estrechamente vinculadas unas con otras y actúan en acciones recíprocas

2. Generalidades del proceso de transferencia de tecnología.

2.1. Definición de transferencia de tecnología.

Después de haber definido qué es la tecnología y explicado sus clases, se puede afirmar que la transferencia de tecnología está entonces constituida por el traspaso de los conocimientos que son necesarios para la fabricación de un producto, la aplicación de un procedimiento o la prestación de un servicio, incluyendo los de índole organizativa y comercial, mediante el complejo proceso a través del cual la tecnología fluye de una entidad que la posee a otra que la necesita.

O sea, la transferencia de tecnología es la transferencia de conocimientos sistemáticos para la fabricación de un producto, para la aplicación de un proceso o para la prestación de servicios. Según Ángel Urquiola la transferencia de tecnología “es, ante todo, un proceso de traspaso o transmisión de tecnologías que abarca los momentos de adquisición, asimilación y difusión de la misma para producir un bien (medio de producción o consumo) o prestar un servicio que asegure mejores niveles de eficiencia económica y competitividad, bienestar social y sustentabilidad, que incidan en la modernización y desarrollo del país.”

En Cuba se ha definido la transferencia de tecnología de la siguiente manera: “Es el proceso de transmisión, absorción, adaptación, difusión, y reproducción de la tecnología hacia una entidad distinta a donde se originó. Transferir tecnología significa en síntesis, transmitir los conocimientos de quien los posee, a quien necesita hacer uso de ellos.”

La transferencia de tecnología, por tanto, tiene lugar cuando una organización pone a disposición de otra una tecnología innovadora, ya sea a través de un contrato de licencia, o la creación de una empresa conjunta, o un acuerdo de fabricación y/o un acuerdo de comercialización con asistencia técnica. O bien, cuando un profesional exporta sus conocimientos hacia otro establecimiento, país o región.

2.2. Modalidades de la transferencia de tecnología.

La transferencia de tecnología abarca fundamentalmente el conjunto de las siguientes acciones :

  • Venta o cesión bajo licencia de cualquier forma de propiedad intelectual. Los derechos de propiedad industrial constituyen una especie de monopolio que posee el inventor y tienen como objetivo estimular la investigación y la aplicación de sus resultados en beneficio del mercado.
  • Transmisión de conocimientos técnicos especializados y experiencias bajo la forma de estudios de fiabilidad, planos, modelos, manuales, fórmulas detalladas o instrucciones específicas.
  • Transmisión de conocimientos tecnológicos para adquirir, instalar y utilizar máquinas, materiales o bienes intermedios.
  • Transmisión de conocimientos tecnológicos necesarios para la instalación, operación y funcionamiento de proyectos llave en mano.

Cuando la parte cedente y la receptora de un proceso de transferencia de tecnología son dos empresas o dos instituciones de investigación y desarrollo (universidades entre estas), se le llama transferencia horizontal, porque ambas partes están en el mismo nivel de la cadena científico-productiva. La transferencia tecnológica vertical por su parte se realiza entre una institución de investigación y/o desarrollo y una empresa productiva.

La transferencia tecnológica también puede ser comercial y no comercial, en dependencia de si para su obtención medió o no un acuerdo mercantil. Si la tecnología que se transfiere es de dominio público lo más común es que se difunda de forma no comercial, y lo contrario generalmente ocurre cuando se encuentra la tecnología en manos privadas.

2.3. Fases de la transferencia de tecnología.

El proceso de transferir una tecnología puede idealmente subdividirse en varias fases, dependiendo de los interlocutores implicados, así como de la situación de la tecnología respecto a la propiedad.

La determinación de las fases, así como su delimitación, dependen en gran medida del punto de vista del autor que las enuncia. Algunos autores como Basalla excluyen como fases del proceso de transferencia tanto la creación propia de la tecnología en cuestión así como las mejoras e innovaciones que se realizan después de ser transferida. En el presente estudio no se considera apropiada esa postura doctrinal pues aunque pareciera una simplicidad, no puede existir una transferencia de tecnología sin que antes exista la tecnología en sí, o sea, que haya sido creada y sea susceptible de transferir.

En cuanto a las mejoras e innovaciones la consideración es más complicada pues si bien está estrechamente vinculada a la tecnología, no siempre forma parte integral de la transferencia. Más claramente, la tecnología no es estática, está en constante evolución, por lo tanto las mejoras e innovaciones forman parte de su propia existencia.

No obstante, si bien dichas mejoras e innovaciones son elementos esenciales de la tecnología no siempre pueden incluirse dentro del proceso de transferencia de la misma. Su inclusión o no dentro del proceso depende, en gran medida, de la forma en que se transfiera, pues existen algunos modos donde transferir las mejoras de la tecnología cedida constituye una obligación del cedente prevista en el contrato (por ejemplo el contrato de franquicia).

Por tanto, en criterio de las autoras las fases del proceso de transferencia de tecnología son las siguientes:

  1. La creación de la tecnología.
  2. La selección de tecnología.
  3. La negociación.
  4. La absorción o asimilación.
  5. La adaptación.
  6. La difusión.
  7. Las mejoras e innovaciones.

La creación de la tecnología: Como condición previa para cualquier transferencia, es necesario que se desarrolle la tecnología. Algunos autores no incluyen esta fase dentro del proceso de la transferencia de tecnología pues es innegable que con la sola creación de una tecnología no se puede hablar de un proceso de transferencia ya que el mismo tiene lugar cuando se transmite a otro los conocimientos de los que se es dueño.

No obstante, se ha decidido incluirla como una fase porque si bien no se encuentra dentro del proceso real de la transferencia sí resulta un paso obligatorio para que tenga lugar, porque sin una tecnología ya existente no se podría hablar de transferencia; pues la tecnología resulta el objeto esencial de la transferencia. Además se formulan los incentivos para innovaciones y generación de tecnología, entre otros elementos, mediante condiciones normativas que rigen la transferencia real de tecnología, en particular, mediante la protección de los derechos de propiedad intelectual. Por consiguiente, es importante incluir esta fase, incluso cuando no forma parte de la transferencia real.

La selección de tecnología: Consiste primeramente en la identificación de las necesidades tecnológicas de la empresa receptora, y posteriormente la búsqueda de información lo más completa posible sobre las tecnologías disponibles y las condiciones que estipula el proveedor de la misma para cederla. La transferencia e intercambio de información al nivel adecuado son fundamentales en esta etapa. Para la transferencia de tecnología internacional, tal intercambio de información tendría lugar entre empresas, individuos, autoridades nacionales y/o instituciones de investigación de los países proveedor y usuario.

Debe destacarse que esta fase no incluye sólo la observancia de la necesidad de adoptar la tecnología sino también la evaluación de las necesidades y condiciones materiales, intelectuales y ambientales de donde se pretende aplicar la tecnología cedida.

La negociación: Es la etapa en la cual, una vez seleccionada la tecnología, las partes se ponen en contacto con el fin de dirimir las condiciones y términos del acuerdo, por medio del cual se concederá la tecnología.

Son muchos los aspectos que deben considerarse en esta fase. Se debe tener en cuenta las partes que intervienen y mediante quién lo hacen (el negociador y firmante debe acreditar debidamente su condición de representante de la misma), el objeto del contrato, cuáles son las obligaciones de las partes, garantías ofrecidas, formas y facilidades de pago. En esta etapa cualquier error puede conducir a graves complicaciones futuras.

La absorción o asimilación: En esta etapa ya se han adquirido formalmente los conocimientos y equipos traspasados, pero éstos deben ser analizados y dominados a cabalidad para lograr el éxito de la transferencia. Es fundamental que se transmita realmente el know-how necesario de la empresa cedente, y que la misma colabore con la asimilación por diferentes vías, además del envío de la documentación técnica, con la capacitación y formación del personal receptor, y por medio de otras modalidades de la ayuda y asistencia técnica.

La adaptación: En esta fase se realizan los cambios y adaptaciones necesarias para que la tecnología cedida se pueda aplicar con la mayor efectividad en la empresa receptora teniendo en cuenta sus características y las condiciones en las que se desenvuelve, distintas a las de la empresa cedente. Durante esta etapa adquiere un papel relevante la labor creadora de los especialistas nacionales tanto de la empresa receptora como de diversas instituciones de investigación y desarrollo.

La reproducción: En la mayoría de los casos se realiza de conjunto con las dos etapas anteriores, y es la etapa en la cual la entidad receptora ya ha pasado a aplicar industrialmente una tecnología dada (debe tratarse que esté, en lo posible, ya adaptada) y a obtener resultados.

La difusión: La tecnología adquirida se difunde a otras empresas y entidades, sobre todo a centros de investigación y desarrollo, a las cuales pudiera serles útil la información, con lo cual la adquisición repercutiría no sólo, en beneficio de la empresa adquirente sino para toda la economía del país receptor. Sin embargo hay que aclarar que muchos contratos de transferencia de tecnología contienen limitaciones respecto a la ulterior difusión de la tecnología cedida.

Mejoras e innovaciones: Se considera como la última fase del proceso pues tiene lugar cuando el adquirente de la tecnología llega verdaderamente a dominarla, crea mejoras e incluso innovaciones sobre lo cedido.

3. El contrato de transferencia de tecnología

3.1. Definición del contrato de transferencia de tecnología.

El contrato es fuente de obligaciones y mediante él, las partes pueden libremente tutelar sus intereses y establecer pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente. En él, como figura típica del negocio jurídico, se revela la voluntad coincidente de sujetos, que antes de su celebración podían sustentar puntos de vista diferentes y defender intereses opuestos, pero una vez concluido el acto jurídico, las partes han llegado a acuerdos, entre una oferta y una aceptación, con lo cual se produce el nacimiento, la modificación o extinción de relaciones jurídicas que les incumben, que pueden proteger tanto derechos de créditos, como otros que tengan por objeto bienes materiales o inmateriales, como los de Propiedad Intelectual (patentes, marcas, know how; software); por el contrato las partes se comprometen a cumplir determinadas obligaciones en sus relaciones recíprocas.

El contrato de transferencia de tecnología se puede definir entonces como el acuerdo de voluntades en virtud del cual, se crea, modifica o extingue una relación jurídica que tiene por objeto el traspaso de los conocimientos necesarios para la fabricación de un producto, la aplicación de un proceso o la prestación de un servicio. Es un acto jurídico bilateral.

3.2. Naturaleza jurídica del contrato de transferencia de tecnología

El contrato de transferencia de tecnología es un contrato atípico, debido a que según la opinión y las definiciones ofrecidas por diversos autores como Vicente Chulía , los contratos atípicos son aquellos que, no estando definidos por la legislación positiva, están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por leyes especiales, basándose en la libertad contractual, y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose, por su afinidad con otros contratos atípicos, por los principios generales de las obligaciones y subsidiariamente por los principios generales del Derecho.

Otro aspecto que en cuanto a su naturaleza jurídica no ha quedado establecido uniformemente es si se trata de un contrato civil o uno mercantil. Algunos autores, como el profesor Vicente Chulía , plantean que es de naturaleza civil, otros como Feldstein , lo clasifica como mercantil y para otros se trata de un contrato complejo, que puede ser mixto.

En lo que sí coinciden todos es que el contrato de transferencia de tecnología es de naturaleza compleja porque en su constitución reúne elementos de diversas figuras jurídicas.

Es consensual y oneroso, porque hay un intercambio de la prestación sobre la base de un precio, es bilateral y sinalagmático, estableciéndose reciprocidad de obligaciones para las partes contratantes, es traslativo de uso pues no se transfiere la propiedad del bien, si no su disfrute; es conmutativo, pues ambas partes asumen derechos y obligaciones, las cuales se estiman proporcionalmente de acuerdo a los beneficios del contrato.

En cuanto a la naturaleza jurídica puede señalarse además que es una figura que cuenta con lo que se denomina tipicidad consuetudinaria: término que se maneja actualmente en el campo teórico y que significa que las características del contrato no están uniformemente establecidas, sino que se pueden inferir por la propia práctica. O sea, aunque las características y elementos del contrato corren por voluntad de las partes, existe cierta similitud en su conformación, y esa similitud determina sus características esenciales. Dicha tipicidad consuetudinaria permite que se establezca el clausulado común a todos los tipos contractuales, tal como se evidencia en el Anexo No 1.

3.3. Elementos del contrato de transferencia de tecnología.

Elementos Personales:

a) Cedente: es la persona, natural o jurídica, que posee la tecnología y que está en condiciones de transferirla a cambio del pago de un precio.

b) Adquirente: es la persona, natural o jurídica, que recibe la tecnología transferida y se compromete a pagar una suma global o regalías.

Elementos Reales:

Los elementos reales del contrato de transferencia de tecnología son:

  1. La tecnología que se transfiere.
  2. El precio.

a) La tecnología, en correspondencia con el modo en que se transfiera (qué tipo de contrato se pacte) puede tratarse de:

  • Un modelo industrial.
  • Un software.
  • Una patente.
  • Conocimientos para asistir técnicamente a alguien.
  • Una marca u otro signo distintivo.
  • Un equipo con su correspondiente documentación técnica.
  • Un know how.

Por la importancia y novedad en el comercio internacional de esta última figura se hace necesario abordar sus elementos principales.

La aparición de la expresión know how en el comercio internacional sobre conocimientos tecnológicos ha creado la necesidad de precisar su concepto y determinar sus características principales como contrato. Dicha expresión, elipsis de know how to do it, es de origen norteamericano y circula desde hace algunas décadas en el lenguaje corriente del comercio internacional. El término ha cobrado rápida y universal generalización pero su traducción difiere según los países y autores que la utilizan. Significa, dentro de dicho ámbito, pericia técnica y habilidad práctica necesarias para ejecutar fácil y eficientemente una operación complicada destinada a producir bienes u ofrecer servicios.

El know-how encuentra diferentes denominaciones como: información secreta, información no divulgada o secretos empresariales, empleándose todas ellas como sinónimos. Con independencia de la terminología que se utilice el mismo constituye un conjunto de conocimientos, ideas y experiencias del saber especializado que no han sido divulgados, susceptibles de aplicación a la industria y al comercio debido al valor comercial que poseen.

Dentro de las ventajas que ofrece la no divulgación de los conocimientos pueden señalarse que no tienen período de validez legal, que no hay que solicitar un registro ni hacer ninguna tramitación, ni tampoco requiere gastos para mantenerlos vigente. No obstante se encuentra una desventaja y es el hecho de que en algún momento llegue a revelarse el secreto, haciéndose público su contenido y quedando sin la protección correspondiente. En esto radica la vulnerabilidad del secreto, siendo un derecho frágil que desaparece con cualquier acto ilegítimo de divulgación.

b) El precio:

El precio es la retribución que se obliga a pagar el beneficiario de la tecnología o adquirente al cedente de la tecnología. Su cuantía depende de la modalidad de contratación de que se trate y de las condiciones que se pacten; o sea; su monto está subordinado al resultado de la actividad en que se emplee el bien o derecho que da contenido al contrato; lleva implícita una especie de comunidad de intereses entre la empresa que otorga el uso de la patente o know how; y la que los utiliza empleando su capacidad financiera y su organización empresarial. Esta categoría incluye el royalty.

  • El royalty (regalía): Es un pago (fijo o variable), periódico (generalmente mensual) que hace el adquirente de la tecnología al cedente de la misma. Consiste en pagos sucesivos cuyo importe será determinado teniendo en cuenta los resultados económicos provenientes de la utilización de la tecnología. Se utilizan diferentes bases de cálculo:
  • Volumen de producción: El importe periódico a pagar se fija teniendo en cuenta el número de unidades de productos fabricados o por su unidad de medida, como pudieran ser: volumen o peso.
  • Costos: Puede ser fijada también por el costo de la producción.

Elementos Formales:

La forma constituye el modo de ser del negocio jurídico; la manera de realizarse. Los elementos formales deben considerarse como un elemento natural de cualquier relación jurídica y se refieren a un medio concreto y determinado, que la ley o la voluntad de los particulares imponen para exteriorizar la voluntad contractual.

El contrato de transferencia de tecnología es una figura muy reciente y novedosa en el comercio internacional. Esta situación, unida a la diversidad de su objeto, ha dificultado el establecimiento de una teoría uniforme en cuanto a su definición, naturaleza jurídica y elementos.

Es un contrato que carece, en la mayoría de los países, de una legislación específica y única que lo regule. Por lo tanto las formalidades de su constitución no están establecidas concretamente. Lo que se aduce de la práctica y de la aplicación de los principios generales de las obligaciones y contratos es que, por seguridad jurídica para las partes, se requiere de la forma escrita.

En cuanto a la publicidad de dichos contratos en pocos países, como Argentina , Brasil , España y México se ha dispuesto la creación de registros para la inscripción de las trasferencias de tecnología que tienen lugar. En otros tantos nada se ha legislado. Para el caso específico de Cuba no existe un registro que inscriba las tecnologías que han sido objeto de transferencia. En el caso de los contrato de licencias, en algunos países, lo que se inscribe es el activo intangible objeto de la licencia, lo cual no brinda la información necesaria para determinar si esa licencia registrada ha sido objeto de transferencia a terceros.

3.4. Principales contratos de transferencia de tecnología.

Los contratos que generalmente se reconocen como mecanismos de transferencia de tecnología son:

  1. Contratos de licencias de patentes.
  2. Contratos de transmisión de know-how.
  3. Contratos de licencia de software.
  4. Contratos de servicios y asistencia técnica.
  5. Contratos de suministros de maquinarias y equipos con su correspondiente documentación técnica.
  6. Contratos de inversión extranjera en la cual se aporta tecnología.
  7. Convenios de cooperación técnico – industrial.
  8. Contratos de franquicia.
  9. Contratos de plantas completas (principalmente la modalidad “llave en mano”).

En la práctica estas diversas figuras aparecen íntimamente vinculadas, a punto tal que es difícil concebir, por ejemplo, un contrato de licencia sin un know how, aunque sí es frecuente la posibilidad inversa.

1- Contrato de licencia de patente:

El contrato de licencia de patente se puede definir como aquel mediante el cual el titular de la patente, sin hacer cesión de la misma, otorga a otra persona autorización para que ejercite todas o partes de las facultades de la patente, en un tiempo y territorio determinados, a cambio de una remuneración. En la licencia, el licenciante (titular de la patente) sólo concede al licenciado (o licenciatario) su uso. No es esencial que tal uso se conceda con exclusividad.

Una vez terminado el contrato, el beneficiario tendrá que devolver todos los planos, elementos documentales y herramientas que haya recibido, en el estado en que se encuentren, sin conservar reproducciones de ellos. Luego de concluido el contrato el licenciatario no puede seguir utilizando la patente; pero no puede desconocérsele el derecho de llevar a cabo aquellos negocios que todavía no hubieren concluido a la expiración del contrato. Ahora bien, puede ocurrir que el licenciatario al ver acercarse la fecha de expiración del contrato, lleve la producción a un gran volumen para almacenarla y lograr así postergar la terminación del contrato. En ese caso, si se le prueba esa intención, se tendrá constancia de que su proceder es abusivo. Sin embargo es difícil probar dicha intención del beneficiario. Por eso es recomendable que se pacten en el contrato estipulaciones expresas y claras acerca de lo que debe hacerse después de expirado el contrato.

2- Contratos de transmisión de know-how.

En cuanto a su definición el contrato de know-how es aquel acuerdo en virtud del cual una entidad suministra a otra un conjunto de conocimientos técnicos, no patentados, confidenciales y valiosos a cambio de una contraprestación económica. El objeto de dicho contrato es la entrega (en forma de documentación técnica anexa al contrato) de conocimientos que mejorarían la producción de la empresa receptora haciéndola más competitiva en el mercado.

O sea, es el contrato mediante el cual una parte se obliga a suministrar a otra la información y asesoramiento para la aplicación de los conocimientos tecnológicos, fórmulas, pericia, especial habilidad técnica, necesarios para obtener un producto o servicio logrado como fruto de un proceso de estudio, investigación y experiencia.

En virtud del know-how el beneficiario está facultado a utilizar todos estos elementos durante el término de vigencia del contrato; pero le es prohibido revelar el secreto a terceros. Es por ello que en los contratos en cuestión, la obligación de guardar secreto por parte del receptor del know-how cobra singular importancia.

El secreto industrial consiste en técnicas o procedimientos industriales descubiertos o creados por una empresa, que no llegan a tener entidad suficiente para ser tutelados mediante una patente de invención, modelo o diseño, pero que permiten a dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a sus productos características especiales.

Acerca de la naturaleza del secreto industrial se ha desarrollado una corriente doctrinal contemporánea que lo reputa como un bien jurídicamente considerado, por supuesto un bien inmaterial. Sin embargo existen otros autores como Laquis que consideran como acertada la opinión de quienes niegan que la empresa que disponga de un conocimiento técnico no patentado sea dueña de él. Esta opinión se fundamenta en que mientras ese conocimiento técnico no sea patentado como un derecho industrial y mientras el ordenamiento jurídico no la ha instituido como tal, carece de esa consideración.

No obstante, en el presente estudio se considera más acertada la posición que establece que los conocimientos técnicos de los que se dispone y los cuales no se han patentado, si bien no constituyen un derecho subjetivo, sí constituyen una situación fáctica, sobre la que pueden versar disímiles relaciones jurídicas contractuales establecidas por las partes. Es por tal razón que resulta vital en los contratos establecer cláusulas que expresamente impongan a los supuestos responsables la obligación de abstenerse de la apropiación o divulgación de conocimientos sin la autorización de su poseedor, pues la ley carece de mecanismos para protegerlo.

Ahora bien, debe aclararse que el secreto industrial no es sinónimo análogo de know how, sino que el primero es una categoría que se encuentra incluida en el último, pues el secreto industrial es siempre know how, pero el know how no necesariamente tiene que ser siempre secreto.

Otra cuestión que permite distinguirlos es que el concepto de know how no puede reducirse a la simple transmisión del secreto industrial, pues el know how, entre otras prestaciones, incluye la transmisión de consejos y directivas que conllevan a la correcta aplicación del procedimiento o técnica descrita en el secreto industrial. Como bien señala Farina la información del secreto industrial se cumple en un sólo acto donde se transmite el conocimiento sobre algo confidencial, mientras que el know how implica una corriente continua de información, asesoramiento y consejo que permiten la correcta aplicabilidad del secreto industrial.

Es indudable la creciente importancia económica que está cobrando la transmisión de información técnica no patentada, pero a diferencia de las patentes, para las que existen organismos oficiales de registro que brindan objetividad y seguridad jurídica, el know- how carece de protección legislativa específica, ya sea nacional o internacional. Está en evolución, como la propia tecnología, añadiendo por tanto el riesgo de su volatilidad. Todo esto conduce a que en la estructura de estos contratos aparezcan con amplios detalles las condiciones de garantías, indemnizaciones, arbitraje, reclamaciones, o exclusividad.

3- Contratos de licencia de software:

Es el contrato basado en la existencia de un derecho de propiedad sobre un programa de software que es retenido por el proveedor, mientras autoriza su uso. Comprende la utilización de uso y entrega al adquirente del programa informático en cuestión. Siempre incluyen la transmisión del programa almacenado en un soporte material (soporte magnético) y la entrega de la correspondiente documentación técnica que el usuario necesita para utilizarlo.

4- Contratos de servicios y asistencia técnica:

Se puede definir como aquel acuerdo por medio del cual una parte (generalmente una empresa con experiencia en el sector de que se trate) se compromete a asistir a otra, en aspectos relativos a la producción y a la prestación de servicios, a cambio de una contraprestación determinada. La asistencia que se compromete a brindar comprende tanto los conocimientos y experiencia como la colaboración de profesionales altamente especializados. Por lo general la empresa o persona asistente asume tanto una obligación de hacer como de resultado. Estos contratos se pueden observar tanto independientemente como vinculados a otros contratos de transferencia.

En general, la empresa asistente se obliga hacia la empresa asistida a suministrarle los conocimientos y experiencia que posee con respecto a un proceso industrial: normas de calidad, recomendaciones sobre la adquisición de maquinarias, herramientas, materia prima y demás elementos, métodos de trabajo y control. Hasta el momento no difiere mucho del contrato de know-how, pero en la asistencia técnica el elemento distintivo y fundamental es que además la empresa asistente está obligada mediante personas especializadas a cooperar técnicamente, asesorando a la otra parte en todo el proceso industrial de modo permanente o periódico, a formar personal capacitado, efectuar experimentaciones y ensayos, o sea, tiene que aportar una actividad intelectual por parte de quien presta la asistencia, traducida en instrucción, advertencia, indicación y enseñanza.

Dentro de dicho tipo de contrato puede distinguirse una modalidad cuya característica esencial es que la asistencia es siempre prestada por una entidad o centro de investigación, así pueden identificarse entonces:

4.1-Contratos de servicios y asistencia técnica de centros de investigación hacia la industria.

Las relaciones de las universidades y centros de investigación y desarrollo con la industria se reflejan principalmente en la firma de diversos contratos entre los que se encuentran:

  • La consulta de expertos:
  • El contrato de peritaje:
  • Diversos contratos de servicios y asistencia técnica.
  • Contratos de transferencia de resultados de investigación.

También puede ocurrir que la universidad o centro investigativo haya comenzado la investigación e invite a una empresa a sumarse y financiar la misma o que sea ésta la que solicite, por medio de escritos con estipulaciones técnicas precisas, la ejecución de la investigación de su interés.

La transferencia de dichos resultados debe ser asesorada por un centro u oficina universitaria de transferencia de tecnología y los contratos correspondientes deben incluir algunas cláusulas específicas como la estipulación del derecho de los investigadores que participaron en el logro de la solución técnica a publicar los resultados de la misma en libros, tesis, ponencias, siempre y cuando no se afecten los intereses comerciales de la otra parte. También se considera importante la inclusión de una cláusula que autorice la supervisión por parte de los investigadores de las normas técnicas que se deben emplear como un medio de garantizar la calidad.

5- Contratos de suministros de maquinarias y equipos con su correspondiente documentación técnica.

El contrato de suministro de maquinarias y equipos para que sea considerado como un contrato de transferencia de tecnología es imprescindible que junto a las maquinarias o equipos se trasmitan los conocimientos técnicos necesarios para su explotación y que los mismos no formen parte de los conocimientos normales de un especialista de la rama en cuestión.

6- Contratos de inversión extranjera en los cuales se aporta tecnología.

El aspecto tecnológico siempre ocupará un lugar de importancia dentro de las cuestiones a definir en estos acuerdos donde por lo general el aporte tecnológico fundamental lo realiza el inversionista extranjero. El flujo tecnológico, dentro de la inversión extranjera, se materializa dentro de un acuerdo global de constitución de empresa mixta o de asociación económica internacional por medio de la conjugación de otros contratos más simples de transferencia de tecnología (desde licencias y asistencias técnicas, hasta la sesión de líneas de producción) que se derivan del mismo.

7- Convenios de cooperación técnica-industrial.

Los convenios de cooperación técnica-industrial se insertan dentro de la llamada cooperación internacional, fenómeno más abarcador, que consiste esencialmente en diversas formas de colaboración para el comercio y desarrollo, sobre todo entre países del primer y tercer mundo.

Los convenios son acuerdos de carácter financiero-industrial por medio de los cuales se transmiten diversas modalidades tecnológicas (sobre todo plantas completas y paquetes tecnológicos) de países altamente industrializados a otros que no los son tanto, con el fin de propiciar su desarrollo y satisfacer, principalmente sus necesidades internas.

8- Contratos de Franquicia.

El contrato de franquicia no cuenta aún con una definición única y uniforme en el ámbito doctrinal, debido fundamentalmente a la novedad de dicha figura jurídica, cuyo surgimiento, consideran diversos autores, puede localizarse por el año 1929.

Múltiples han sido las definiciones que del contrato de franquicia se han brindado. En esencia la franquicia “es el contrato mediante el cual una parte permite a la otra la reproducción idéntica de su negocio, (o una parte de éste) sobre la base del uso de los derechos de propiedad intelectual de los que es titular, de la asistencia técnica y la supervisión constante, a cambio de una prestación económica.”

Las franquicias se clasifican en:

  • Franquicia industrial (o de producción): es aquella en la cual el franquiciante proporciona los medios (conocimientos técnicos y suministros) para que el franquiciado con su planta industrial realice todo o parte del proceso de producción de bienes y luego comercialice estos. “Es aquella donde el franquiciador, además de ser el titular de la marca, fabrica los productos que comercializa en sus establecimientos franquiciados. Aquí la empresa franquiciadora es la que fabrica los productos y es además propietaria de la marca, el know-how por lo que otorga franquicias para que el franquiciado produzca los productos.”
  • Franquicia de servicios: es cuando la empresa franquiciada asume la prestación de un servicio en forma idéntica a su contraparte. Abarca sectores como hotelería, restaurantes, servicentros, talleres y alquiler de vehículos.
  • Franquicia de distribución: Se le reputa como la franquicia original. Es aquella por medio de la cual la empresa concedente suministra (vende) los productos (de marcas relevantes casi siempre) para que la empresa franquiciada los comercialice al por menor, llegando al usuario final y obteniendo ganancias con la diferencia del precio final de venta.

Los requisitos esenciales del contrato son:

  1. La utilización de marcas y otros signos distintivos comunes y presentación uniforme de los locales de venta o prestación de servicios.
  2. La comunicación por el franquiciante al franquiciado de conocimientos valiosos (provengan de patentes o know-how) que le permitan no sólo una posible ventaja competitiva sino igualdad en sus actividades con el franquiciante.
  3. La prestación de ayuda y servicios técnicos continuos al franquiciado en materia técnica o comercial durante la vigencia del acuerdo.
  4. El suministro periódico y estable al franquiciado de aquellos elementos (productos terminados, materias primas, concentrados) necesarios para la efectiva realización del negocio.

9- Contratos de Plantas Completas, (Llave en Mano).

Definiendo el contrato llave en mano se puede decir que es aquel mediante el cual el vendedor o suministrador se obliga en una fecha o plazo determinado a entregar, como un todo, la fábrica o instalación que él mismo previamente ha proyectado, a cambio de una contraprestación por ello y por los demás servicios colaterales que en el mismo se pacten. Esto incluye la entrega de los equipos, maquinarias, partes y piezas que componen una planta o instalación fabril, así como la realización o subcontratación de su montaje y demás modalidades de asistencia técnica así como la transmisión de conocimientos tecnológicos necesarios que presupone el otorgar las licencias correspondientes. En los contrato llave en mano el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.

En determinados casos, también es posible en el contrato la existencia de otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la formación de personal y la asistencia técnica.

Con el referido método desaparece la tradicional relación tripartita entre cliente (contratante), ingeniero y contratista, para quedar sustituida por una única relación entre cliente-contratista, en la que el último, junto a sus funciones tradicionales, asume la concepción del proyecto.

Conclusiones

Luego de analizar los argumentos hasta aquí expuestos, es posible afirmar que:

  • La transferencia de tecnología está constituida por el traspaso de los conocimientos que son necesarios para la fabricación de un producto, la aplicación de un proceso o la prestación de un servicio, incluyendo los de índole organizativa y comercial, mediante un complejo proceso a través del cual la tecnología fluye de una entidad que la posee a otra que la necesita.
  • Las fases que componen ese proceso son: La creación de la tecnología, la selección de tecnología, negociación, absorción o asimilación, adaptación, difusión y mejoras e innovaciones.
  • Los principales contratos por los que se puede materializar la transferencia de tecnología son: Contratos de licencias de patentes, contratos de transmisión de know-how, contratos de licencia de software, contratos de servicios y asistencia técnica, contratos de suministros de maquinarias y equipos con su correspondiente documentación técnica, contratos de inversión extranjera en la cual se aporta tecnología, convenios de cooperación técnico – industrial, contratos de franquicia, contratos de plantas completas (principalmente la modalidad “llave en mano”).

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Morejón Grillo Ailed. (2015, marzo 5). Fundamentos teóricos de la transferencia de tecnología. Recuperado de http://www.gestiopolis.com/fundamentos-teoricos-de-la-transferencia-de-tecnologia/
Morejón Grillo, Ailed. "Fundamentos teóricos de la transferencia de tecnología". GestioPolis. 5 marzo 2015. Web. <http://www.gestiopolis.com/fundamentos-teoricos-de-la-transferencia-de-tecnologia/>.
Morejón Grillo, Ailed. "Fundamentos teóricos de la transferencia de tecnología". GestioPolis. marzo 5, 2015. Consultado el 6 de Diciembre de 2016. http://www.gestiopolis.com/fundamentos-teoricos-de-la-transferencia-de-tecnologia/.
Morejón Grillo, Ailed. Fundamentos teóricos de la transferencia de tecnología [en línea]. <http://www.gestiopolis.com/fundamentos-teoricos-de-la-transferencia-de-tecnologia/> [Citado el 6 de Diciembre de 2016].
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