Hipoteca

Autor: Fernando Jesús Torres Manrique

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22-10-2009

La hipoteca en el derecho peruano sólo puede caer sobre bienes inmuebles, es decir, no puede recaer sobre bienes muebles, por lo cual en el numeral 1 del presente hemos desarrollado la clasificación de los bienes en bienes muebles e inmuebles.

1. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES

La clasificaciòn de los bienes en bienes muebles e inmuebles, es la mas conocida en el derecho peruano, sin embargo, existen otras que hemos desarrollado en otra sede.

El còdigo civil peruano de 1984 brinda dos relaciones o catàlogos de bienes muebles e inmuebles, por lo cual debemos estudiar las mismas, a efecto de poder determinar los bienes que pueden ser hipotecados.

Esta clasificación es una clasificación no de bienes sino de cosas, es decir, sólo sirve para clasificar a los bienes corporales.

El artículo 334 del código civil español de 1889 establece que son bienes inmuebles:

1) Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.

2) Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.

3) Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

4) Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.

5) Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por le propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.

6) Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos analogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.

7) Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.

8) Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas.

9) Los diques y construcciones que, aún cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un rìo, lago o costa.

10) Las concesiones administrativas de obras pùblicas y las servidumbres y demàs derechos reales sobre bienes inmuebles.

El artìculo siguiente precisa que se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capìtulo anterior , y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.

Por otra parte su artìculo 336 establece que tienen tambièn la consideración de cosas muebles las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios pùblicos y las cèdulas y tìtulos representativos de prèstamos hipotecarios.

Es decir, el artìculo 334 del còdigo civil español tiene un texto parecido al artìculo 885 del còdigo civil peruano de 1984, los cuales regulan los bienes inmuebles. Sin embargo, en materia de bienes muebles el segundo de los còdigos civiles estudiados, citados o referidos es mas amplio que el primero. Lo cual en todo caso puede motivar estudios de derecho comparado.

2. LA HIPOTECA SOBRE BIENES INMUEBLES

La hipoteca en el derecho peruano sólo puede caer sobre bienes inmuebles, es decir, no puede recaer sobre bienes muebles, por lo cual en el numeral 1 del presente hemos desarrollado la clasificación de los bienes en bienes muebles e inmuebles, es decir, la hipoteca sólo puede recaer sobre los últimos, como por ejemplo casas, departamentos, oficinas, estadios, las minas, canteras depósitos de hidrocarburos, diques y muelles, las concesiones para explotar servicios públicos, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro, entre otros. Lo cual es conocido y estudiado en forma pacífica por la doctrina, sin embargo, existen temas muy importantes que son poco conocidos como por ejemplo la hipoteca sobre derechos, en tal sentido podemos afirmar que la misma puede recaer además sobre los mismos que recaen sobre inmuebles, como por ejemplo el arrendamiento, comodato, derecho de opción, usufructo, concesiones para explotar servicios públicos, concesiones mineras obtenidas por particulares, todos sobre inmuebles, servidumbre, superficie, entre otros.

Estos supuestos mencionados al final del anterior párrafo han sido poco trabajados por la doctrina nacional, ya que la misma, se ha concentrado en otros supuestos como son los terrenos y casas, sin embargo, han sido estudiados por la doctrina extranjera, la cual hemos consultado y dentro de ella la francesa, por lo cual merece difundir este tema, a efecto de permitir que el mercado sea más ágil dentro del derecho peruano y tambièn para que el referido crezca, ya que de esta forma serìa mas àgil.

El artìculo 1097 del còdigo civil peruano de 1984 establece en su primer pàrrafo que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantìa del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero.

Por lo cual para efectos del presente subtìtulo debe concordarse este artìculo con el numeral 10 del artìculo 885 del mismo còdigo sustantivo. El cual establece que son inmuebles los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.

El artìculo 1874 del còdigo civil español establece que sòlo podràn ser objeto de contrato de hipoteca:

1) Los bienes inmuebles.
2) Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase.

En cuanto al numeral 2 de este artìculo debe tenerse en cuenta que no es de aplicación a los derechos personales, entre los cuales podemos citar al arrendamiento y al comodato, los cuales no son derechos reales, sino contratos, los cuales son conocidos en doctrina como derechos personales. Por lo cual amerita la correspondiente modificaciòn legislativa de este numeral para que tambièn sea de aplicación a los derechos personales.

3. LA HIPOTECA SOBRE BIENES MUEBLES

Ahora estudiaremos la hipoteca sobre bienes muebles. Por lo cual debemos precisar que la misma se conoce o denomina como hipoteca mobiliaria, es decir, este es su nomen juris, o nombre jurìdico, la cual no se encuentra regulada en el derecho peruano, la menos hasta la fecha del presente trabajo, ni tampoco se tiene pensado por parte del congreso o poder legislativo peruano una modificaciòn legislativa en este sentido, por lo cual debemos precisar que por tradición jurìdica en la repùblica peruana la hipoteca sòlo ha recaìdo y recae sobre inmuebles, lo que no ocurre en el derecho de todos los paìses, por lo cual, estudiaremos el derecho español en el cual si existe hipoteca mobiliaria o hipoteca sobre bienes muebles, la cual es bastante conocida en España, es decir, para un español o mas aùn para un abogado español es totalmente normal hablar de esta forma o tipo o clase o variedad de hipoteca, la cual no existe en el derecho peruano.

Por lo cual si deseamos estudiar la hipoteca mobiliaria debemos remitirnos al derecho español, y en todo caso debemos dejar constancia que al parecer en casi todos los paìses la hipoteca recae sòlo sobre inmuebles. En todo caso dejamos constancia que este tipo de hipoteca como es la mobiliaria se encuentra regulada en una ley especial española, pero no en su còdigo civil, por lo cual debemos dejar constancia que dicha ley es del año 1954. Es decir, esta ley es del 16 de diciembre de dicho año, para quien desee efectuar estudios de derecho extranjero o de derecho comparado.

Teniendo en cuenta que en el estado peruano no existe este tipo de hipoteca como es por cierto la hipoteca mobiliaria debemos estudiar que ocurrirìa en la pràctica si una persona desea constituir una garantìa o hipoteca de este tipo.

Primero debemos dejar constancia que la hipoteca se constituye en el estado peruano por escritura pùblica, por lo cual requiere intervención notarial, en tal sentido si se pretende constituir una hipoteca mobiliaria el notario pùblico se debe negar a elevar la minuta a escritura pùblica.

Segundo en el caso que se logre saltar este obstáculo es claro que el registro no permitirà la inscripción de este acto, por lo cual rechazarà la misma, formulando el registrador pùblico la correspondiente tacha sustantiva, es decir, en este caso no se observa, o dicho de otra forma no se suspende, sino que se deniega la inscripción.

Tercero en el caso que se obtenga la incripciòn la misma tendrìa aparentemente eficacia por ser una registral conforme al principio registral de legitimación consagrado en el còdigo civil peruano de 1984, tuo del reglamento general de los registros pùblicos y otras normas, sin embargo, no prosperarìa ningún proceso judicial por incumplimiento de la obligación garantizada, por lo cual en todo caso el hecho de haber elevado a escritura pùblica por parte del notario pùblico e inscrito la misma por parte del registrador pùblico es claro que acarrea responsabilidad, no sòlo civil, sino tambièn penal y administrativa, sin embargo, debemos precisar que de acuerdo a nuestra experiencia estos problemas no se han presentado, al menos hasta donde alcanza nuestro conocimiento y dentro del derecho peruano.

4. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

Es necesario precisar que los derechos reales y personales no son iguales, ya que los primeros son los que recaen sobre los bienes, mientras que los segundos son los que recaen sobre las personas.

Son derechos reales, la propiedad, el usufructo, la posesión, uso, habitación, los cuales son derechos reales principales, mientras que los otros son la hipoteca, prenda, garantìa mobiliaria, anticresis y derecho de retenciòn, son derechos reales de garantìa o derechos reales secundarios.

Son derechos personales, la compraventa, donaciòn, permuta, depòsito, fianza, arrendamiento, entre otros.

Es decir, los derechos personales no son iguales que los derechos reales. Los primeros son ius in personam, mientras que los segundos son ius in rem.

5. DERECHOS REALES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

Es necesario precisar que aparentemente o pareciera que no todos los derechos reales pueden ser materia de hipoteca, por ejemplo la habitación y el uso no pueden ser hipotecados, ya que no podrìan ser adjudicados, ni siquiera judicialmente. Ademàs debemos precisar en esta sede que puede ser materia de hipoteca el derecho de propiedad, usufructo y servidumbre , al igual que el derecho real de hipoteca. Es decir, se puede hipotecar la hipoteca, al menos en la doctrina peruana y legislación peruana, lo cual es aceptado en forma casi total por todos los autores, lo que debe ser verificado a efecto de tener un conocimiento mas amplio del tema estudiado. Sin embargo, si analizamos mas se puede hipotecar el derecho de habitación y el de uso, sin ningún problema, lo que debe merecer estudios por parte de los tratadistas a efecto de tener una idea clara del tema estudiado y con esto podremos conocer mejor el tema materia de estudio. Se puede hipotecar el anticresis, en todo caso se debe ser cuidadoso al momento de redactarse el asiento de inscripción, a efecto de no inducir a error a quienes tenga acceso a la publicidad de la partida registral correspondiente.

Es decir, no se debe hacer afirmaciones en el derecho sin tener la seguridad necesario, lo cual debe ser materia de mucho estudio, el cual puede consistir en aplicar la síntesis y el análisis, en tal sentido esto debe ser materia de aplicación en el derecho registral, al igual que en otras disciplinas jurídicas.

En todo caso nos remitimos al estudio del derecho extranjero, con el cual se puede hacer derecho comparado, el cual no sólo puede ser externo, sino también interno e internacional, por ejemplo entre el derecho francés con el derecho español y el derecho peruano, lo que debe ser estudiado en una sede mas amplia.

En el derecho peruano pocos abogados dominan estos temas, lo cual debe motivar estudios abundantes sobre este tema.

En todo caso son mas conocidos estos temas dentro del derecho francés y el derecho español, sin embargo, es necesario realizar estudios mayores a efecto de determinar la tendencia en el derecho comparado, con lo cual podremos alcanzar el tan ansiado conocimiento, el cual es muy escaso en nuestro medio, o dicho de otra forma es muy difícil seleccionar nuestras fuentes de información.

6. HIPOTECA SOBRE DERECHO DE PROPIEDAD

El de propiedad es derecho màximo sobre un bien, o poder màximo sobre el mismo. La doctrina ha definido el derecho de propiedad como el poder jurìdico o derecho real principal que permite usar, disfrutar, disponer, enajenar o gravar un bien. Los derechos reales se dividen en derechos sobre bienes propios y derechos sobre bienes ajenos. Siendo el derecho de propiedad el primero, por lo cual teniendo en cuenta que se puede hipotecar estudiaremos el mismo a la luz del còdigo civil peruano de 1984 y del còdigo civil español de 1889. Al igual que dentro de la doctrina extranjera y la jurisprudencia interna o dicho de otra forma la doctrina nacional.

El artìculo 923 del còdigo civil peruano de 1984 precisa que la propiedad es el poder jurìdico que permite usar, disfrutar, disponer y reinvidicar un bien. Debe ejercerse en armonìa con interès social y dentro de los lìmites de la ley. El artìculo 348 del còdigo civil español de 1889 establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes. El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad suponen que se pruebe la calidad de propietario (ejecutoria suprema del 26-08-86 Perù). Tratàndose del derecho de propiedad no es posiblemente jurídicamente admisible la coexistencia de dos o mas titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es excluyente (Expediente 479-95-Lambayeque. Sala Civil de la Corte Suprema). Tratàndose del derecho de propiedad, no es jurídicamente admisible la coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto èste es excluyente. Por tanto, la reivindicación no es la vìa idònea para discutir el derecho de propiedad que recíprocamente invocan ambas partes (Expediente 324-95 Junìn). El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la relaciòn entre una persona, en este caso propietario, y la cosa; mientras que un crèdito es un derecho personal, pues establece un vìnculo entre personas, aùn cuando tenga por objeto una obligación de dar (Cas. 1649-97–Lima. Sala Civil de la Corte Suprema-Perù).

Explica la doctrina extranjera que el derecho de propiedad puede ser hipotecado y que cuando se dice que el bien ha sido hipotecado, lo que realmente se hipoteca es el derecho de propiedad. En tal sentido debemos hablar con propiedad, a efecto de entender o comprender el lenguaje jurìdico de los juristas, que por cierto son los abogados mas destacados, los cuales se dedican a escribir y publicar innumerables tratados sobre diferentes ramas del derecho, pero las que nos interesan en esta sede son sobre el derecho civil y específicamente sobre el derecho civil.

Marcel PLANIOL y Georges RIPERT en su tratatado titulado Derecho Civil, sobre el tema en mención o materia de estudio como es la hipoteca sobre derecho de propiedad precisan lo siguiente :

“En principio, es el propietario del inmueble quien hipoteca. El hecho es tan normal que la ley no se refiere a èl expresamente; cuando dice en el artìculo 2118 “solamente son susceptibles de hipoteca … los bienes inmuebles que estàn en el comercio”, sobreentiende que es el propietario quien constituye la hipoteca y, mas bien (pues es necesario prever la existencia de hipotecas legales que hacen sin convenciòn), que la hipoteca grava el derecho de propiedad que una persona posee sobre el inmueble. Por tanto, es el derecho de propiedad el que se encuentra hipotecado en los casos ordinarios, cuando se dice que una hipoteca existe sobre tal o cual casa o sobre la tierra”.

Es decir, la mas respetada doctrina francesa, concuerda con lo precisado por el autor del presente, por tanto, podemos afirmar que nunca se hipoteca el bien sino en el mejor de los casos el derecho de propiedad que recae sobre el bien.

Estas afirmaciones tienen mucha importancia en la pràctica, por ejemplo, cuando un registrador pùblico recibe el parte de la escritura que contiene el derecho real de hipoteca, y califica la misma desde el punto de vista registral, conforme a las facultades establecidas expresamente en el artìculo 2011 del còdigo civil peruano de 1984, en tal supuesto es claro que si se precisa en la escritura que la hipoteca se constituye sobre el derecho de propiedad es evidente que muchos registradores pùblicos pensaràn que debe observarse el tìtulo, porque no se està hipotecando el bien, lo cual es equivocado, porque dicha hipoteca debe interpretarse o entenderse como si se estarìa hipotecando el bien, en tal sentido no sòlo los civilistas deben conocer y dominar el tema de la hipoteca, sino tambièn los registralistas, entre otros. Dejando constancia que el derecho civil se relaciona con el derecho registral. Sin embargo, para muchos el primero abarca al segundo, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de determinar el área de estudio o área de conocimiento.

7. HIPOTECA SOBRE DERECHO DE COPROPIEDAD

Ahora desarrollaremos la hipoteca sobre derecho el derecho real de copropiedad, por lo tanto, esperamos que con el presente se pueda brindar información útil en el estudio del derecho. En tal sentido primero estudiaremos la copropiedad, la cual es diferente que la multipropiedad, la cual también puede ser materia de hipoteca.

Por otro lado el artìculo 969 del còdigo civil peruano de 1984 establece que hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas idelaes a dos o màs personas. El artìculo 392 del còdigo civil español de 1889 establece que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas. El segundo pàrrafo establece que a falta de contratos , o de disposiciones especiales, se regirà la comunidad por las prescripciones de este tìtulo (rerifièndose al tìtulo III del libro segundo del còdigo citado). El condòmino no es el propietario exclusivo de la cosa, porque gozan de este mismo derecho los demàs copropietarios, de tal forma que la voluntad mayoritaria de èstos posee autonomìa suficiente para contratar ya sea como condòmino o como tercero (Ejecutoria suprema del 27-02-87). En caso que un bien se encuentre sujeto al règimen de copropiedad, para que se perfeccione la traslación de dominio es indispensable que cada uno de los copropietarios, en su condiciòn de vendedores del inmueble materia de litis, suscriban en forma sucesiva y ordenada la escritura pùblica correspondiente (Resoluciòn del 23-05-97. Corte suprema de la repùblica).

El artìculo 970 establece que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El segundo pàrrafo establece que el concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, està en proporción a sus cuotas respectivas. El artìculo 393 del còdigo civil español de 1889 establece que el concurso de los partìcipes, tanto en los beneficios como en las cargas, serà proporcional a sus respectivas cuotas. El segundo pàrrafo establece que se presumiràn iguales,mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partìcipes en la comunidad. En el derecho real de copropiedad, la norma ha previsto una presunciòn iuris tantum respecto de las cuotas, sancionàndolas como iguales a cada copropietario, salvo prueba en contrario. La calidad de copropietario del razòn resulta indiscutible con la escritura pùblica (Expediente 426-95-La Libertad).

Es necesario precisar que el artìculo 971 del còdigo civil peruano establece que las decisiones sobre el bien comùn se adoptaràn por:

1) Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en èl.
2) Mayorìa absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate decide el juez por la vìa incidental.

El artìculo 397 del còdigo civil español establece que ninguno de los condueños podrà, sin consentimiento de los demàs, hacer alteraciones en la cosa comùn, aunque de ella pudieran resultar ventajas para todos. El siguiente artìculo establece que para la administración y mejor disfrute de la cosa comùn seràn obligatorios los acuerdos de la mayorìa de los partìcipes. En el segundo pàrrafo establece que no habrà mayorìa sino cuando el acuerdo estè tomado por los partìcipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. En el tercer pàrrafo se establece que si no resultare mayorìa o el acuerdo de esta fuera gravemente perjudicial a los interesados en la cosa en comùn, el Juez proveeràa instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. El siguiente pàrrafo precisa que cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partìcipe o a alguno de ellos, y otra fuere comùn, sòlo a esta serà aplicable la disposición anterior.

8. HIPOTECA SOBRE DERECHO DE USUFRUCTO

Ahora desarrollaremos la hipoteca sobre derecho real de usufructo, con lo cual esperamos que los lectores o investigadores tengan acceso a información útil en el estudio del derecho.

Es decir, la hipoteca no siempre recae sobre el derecho de propiedad, sino que esto varía de acuerdo a la libertad de contratación, ya que los contratos civiles se encuentran dentro del derecho privado, pero en el derecho público existen otros contratos, los cuales se encuentran sometidos a otras reglas, conforme a la ley de contrataciones y adquisiciones del estado y su correspondiente reglamento, los cuales también contratos importantes en el estudio del derecho contractual.

Sin embargo, en esta sede queremos referirnos al estudio de los derechos reales en lugar del estudio de los derechos personales o contratos, cuya diferencia todos la conocemos, por ello, esta diferencia no la estudiaremos, porque resulta obvia.

Conforme precisamos anteriormente el usufructo es un derecho real, definido por el artìculo 999, el cual establece que el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. En el segundo pàrrafo precisa que pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El tercer pàrrafo establece que el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artìculos 1018 a 1020.

Por lo cual a continuación revisaremos o citaremos dichos artìculos, lo que posibilitarà que se pueda concordar estos artìculos con el artìculo 999, ambos del còdigo civil peruano de 1984. El artìculo 1018 establece que el usufructo de dinero sòlo da derecho a percibir la renta. Por su parte el artìculo 1019 precisa que el usufructuario de un crèdito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones necesarias paara que el crèdito no se extinga. Por otro lado el artìculo 1020 establece que si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario y en este caso el usufructo recaerà sobre el dinero cobrado.

Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma universidad.

Autor del tratado titulado: “Derecho Empresarial”.

El tratado mencionado lo estará terminando de redactar posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones, entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en el extranjero.

fhernandotorresarrobahotmail.com

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