Las garantías y su aplicación al riesgo bancario

Autor: Lic. Sergio Vargas Esperance y MsC. Alexis Manuel Díaz Chang

Análisis financiero | Instrumentos, inversiones, riesgo y financiamiento

14-04-2010

OBJETIVOS:

Ø Caracterizar las diferentes Garantías existentes en Cuba y su aplicación en el Riesgo bancario.

Ø Determinar los problemas existentes en el uso de las garantías y su operatividad dentro del Banco Popular de Ahorro.

FUNDAMENTACIÓN

Las garantías en nuestro país, constituyen un importante instrumento de trabajo para el banco; debido a que el factor riesgo es algo inherente a los financiamientos bancarios, en determinadas circunstancias resulta indispensable un activo uso de las garantías como parte de la adecuada estructuración de un financiamiento. El riesgo propio de estas operaciones, hace recomendable que los bancos aseguren su cobro mediante fuentes de pagos alternativas.

El elemento más importante en la evaluación de un Riesgo Bancario en el momento de otorgamiento de un financiamiento, lo constituirá la posibilidad de su normal recuperación, determinada básicamente por la capacidad de pago del deudor; por lo tanto, la garantía debe ser considerada como elemento subsidiario, como una segunda instancia para recuperar lo prestado, no restando la importancia que ello ameriza.

El Riesgo Bancario está ligado a la incertidumbre que rodea en general a cualquier hecho económico, en el sentido de contingencias que pueden ocasionar pérdidas.

Se puede casi afirmar que asumir riesgos es el negocio de la administración bancaria. Un banco administrado sobre la base de evitar todos los riesgos o tantos como sea posible será una institución estancada, y atenderá de manera deficitaria las necesidades crediticias de su clientela. Sin embargo, una institución que asume riesgos excesivos, o los asume sin reconocer aún su existencia o magnitud, seguramente encontrará dificultades.

El concepto de riesgo reviste una gran complejidad en el negocio financiero dada la multiplicidad de formas que presenta y las interrelaciones entre ellas.

Es por ello, que en estos momentos donde el financiamiento a las Empresas ha crecido y donde el Banco es el encargado de asumir estas situaciones, es donde se debe tomar con mayor importancia y conocimiento el uso de las Garantías como forma de recuperación de los créditos concedidos.

INTRODUCCIÓN

Las instituciones financieras, en general, no pueden permanecer en el mercado si no conceden créditos, pero al hacerlo asumen riesgos como el de sufrir pérdidas a causa de la debilidad financiera de un cliente; por no poder cobrar, debido al incumplimiento de los pagos, y hasta el de enfrentar las consecuencias de los movimientos adversos futuros en los precios de los productos en los mercados financieros.

Las Garantías bancarias, objeto del presente trabajo, son muy a menudo los parientes pobres de la negociación comercial y, particularmente, de sus aspectos financieros. En los contratos firmados entre exportadores e importadores, productores o comercializadores y el Banco, vienen después de las consideraciones técnicas y de precios.

Evidentemente, la ausencia de garantías o la debilidad de éstas pueden reducir o, incluso, eliminar completamente el beneficio esperado de un negocio, ya que por protección insuficiente contra las apelaciones arbitrarias que de la garantía pueda realizar su beneficiario, a causa de que éstas no puedan ser ejecutadas.

El presente trabajo tiene como objetivo principal, ofrecer una visión panorámica sobre los aspectos principales relacionados con las garantías bancarias, su caracterización y su uso en la disminución del riesgo al que está expuesto el banco al momento de sus relaciones comerciales.

Como es lógico, este trabajo constituye un punto de referencia general a partir de la teoría, con el fin de ofrecer un mayor conocimiento de las garantías existentes y así poderle dar una adecuada respuesta a las continuas y nuevas situaciones que se van creando en nuestro sistema financiero, más complejo y dinámico.

CAPÍTULO I. LAS GARANTÍAS. GENERALIDADES

1.1 LAS GARANTÍAS. ASPECTOS GENERALES

El concepto de garantía extiende sus raíces por todas las ramas del Derecho; sin embargo, su manifestación extensiva no le impide de forma alguna conservar en cada una de sus expresiones la concreción y la precisión necesarias para impedir su conversión en un concepto vago.

De las garantías constitucionales hasta las garantías procesales o en la sustantividad de las garantías reales o personales, se encuentra en todo momento un principio fundamental: el de protección. De tal forma resulta posible confirmar que la finalidad perseguida por la garantía no es otra que la de suministrar una seguridad, una protección o una defensa que como desdoblamiento de aquel concepto general vivifica las instituciones jurídicas.

Partiendo de una concepción amplia de garantía se ha dicho que puede considerarse como tal cualquier medio para asegurar el cumplimiento de una obligación o el goce de un derecho , cualquier medida establecida para asegurar la efectividad de un crédito, en tal sentido pueden entenderse con función de garantía desde el patrimonio del deudor incumplidor de la obligación, hasta la inscripción en el Registro de la propiedad, pasando por las pruebas testificales o de documentos, o las causas de prelación, las garantías reales, la cesión de créditos, el derecho de retención, etc.

La conexión garantía-responsabilidad se entiende derivada de la norma del artículo 111 del Código Civil Cubano. Significa que en caso de incumplimiento del mismo, el acreedor podrá instar ejecución forzosa sobre los bienes que efectivamente formen parte del patrimonio del deudor y obtener el cumplimiento con cargo a ellos. Esta es la responsabilidad genérica del deudor que sirve de garantía a todas las obligaciones, es el sistema normal de responsabilidad establecido por el ordenamiento.

El significado legal del término Garantía es que una tercera persona, la cual no es parte del contrato, asume la obligación en caso de que una de las partes contratantes incumpla con su obligación. Legalmente se utiliza la palabra Garantía y en comercio, en ocasiones denota simplemente compromiso.

Según la definición dada en la Enciclopedia ENCARTA, “Garantía, en Derecho civil y comercial, es un mecanismo Jurídico para proteger o asegurar el compromiso de que una determinada obligación será cumplida en tiempo y forma. Por encima de cualquier otra garantía, el Derecho conoce la llamada garantía patrimonial universal: todo acreedor, sea el que sea el origen de la deuda, sabe que el obligado al pago responde del cumplimiento de su obligación con todos sus bienes presentes y hasta con los que pueda llegar a tener si mejora de fortuna (bienes futuros del deudor).

Sin embargo, como puede ocurrir que el deudor sea insolvente y que con ello se desvanezca la garantía, existen otras fórmulas adicionales de refuerzo del cumplimiento de la obligación. Se señalan aquí las más importantes: a) la fianza o aval, que supone un pacto por el que un tercero asume la condición de obligado con carácter subsidiario al pago, para afrontar el supuesto de que no cumpla el deudor principal; b) la prenda, que significa la entrega inicial de la posesión de un bien mueble al acreedor o a otra persona, de modo que si el deudor no paga, la cosa dada en prenda podrá venderse en subasta pública, y con el importe de la venta, cobrarse el acreedor; c) la hipoteca, que hace que un determinado bien inmueble quede sujeto al cumplimiento de la obligación; d) el derecho de retención, que permite al que ha llevado a cabo una obra o reparación en un bien mueble de otro (por ejemplo, el mecánico que reparó el automóvil), retrasar la entrega del bien hasta que no se pague el precio de tal obra o reparación; e) las arras, o señal dada por el comprador como parte del precio en garantía de la futura adquisición de la cosa; f) la cláusula penal, que supone el establecimiento de una sanción pecuniaria para el caso de incumplimiento (por ejemplo, se pacta que por cada día de retraso en la entrega de una edificación, el constructor dejará de percibir una determinada cantidad de dinero).

Cuando se trata de una deuda salarial, las garantías con las que cuentan los trabajadores para el cobro de sus salarios suelen tener en la ley un tratamiento especial y también preferente respecto a otras obligaciones a las que deba hacer frente el empresario.

Desde otro punto de vista, si en el ámbito del proceso penal existe la posibilidad de que el juez, en determinadas circunstancias, conceda la libertad bajo fianza, es sobre todo para que dicha fianza garantice que el procesado no eludirá la acción de la justicia.”

La Enciclopedia Larousse, plantea como definición de Garantía, la responsabilidad asumida por el contratante; fianza, prenda. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.

Viéndolo de forma general, el término Garantía tiene un contenido vago que siempre tiene necesidad de ser aclarado, puesto que cuando el Banco exige a sus clientes la presentación de garantías, se entiende por lo general bastante rápido lo que él desea, sin saber qué exactamente, si se trata de una caución, de una prenda, de una hipoteca, de una cesión, etc.

La Garantía Bancaria se define como la obligación irrevocable de un banco de pagar una suma de dinero, en el caso del no-cumplimiento de un contrato por una tercera parte. Esta garantía constituye un contrato accesorio vinculado a uno principal, que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último.

En la práctica bancaria, la garantía constituye un compromiso del garante de pagar una suma determinada de dinero y en una moneda concreta al beneficiario, al primer requerimiento de aquel contra la afirmación de que el principal no ha cumplido sus compromisos con el beneficiario.

1.2 CALIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA.

SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES.

La aproximación al concepto de garantía, sin duda, debe partir, según lo que se ha dejado dicho up supra, de un acercamiento y estudio de la relación de responsabilidad dentro de la obligación principal garantizada, porque siempre la contratación de una garantía se encamina a asegurar la responsabilidad del deudor frente al acreedor.

La garantía del crédito, que podrá tener origen legal (por ejemplo, orden de prelación o privilegios) o voluntario (prenda, hipoteca, fianza, etc), pretende por cualquier vía conseguir la creación de derechos añadidos a la obligación que tratarán de asegurar su cumplimiento.

Las garantías propiamente dichas (garantías de la obligación), aquellas que se ubican en los tratados de Derecho civil como tales, ya tengan carácter real o personal, tienen generalmente un origen convencional, razón que apunta al contrato como fuente única y esencial de las mismas, teniendo como características más generales las de subsidiariedad, accesoriedad, y adicionalidad.

La accesoriedad de las garantías tiene su manifestación normativa, ejemplo de ello puede encontrarse en el texto de los artículos 257.2 (la cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos de garantías), el 264 (la fianza o prenda ofrecida en garantía por un tercero queda sin efecto si el fiador o deudor prendario no la ratifica a favor del nuevo deudor), 285.1 (la extinción de la obligación principal implica la de la fianza que la garantiza), todos del Código Civil vigente. Sin embargo, la accesoriedad no es una característica inalterable en las garantías, pues pudieran construirse voluntariamente como independientes o autónomas.

1.3 TIPOS DE GARANTÍAS REGULADAS EN LA LEGISLACIÓN CUBANA

Llegado este momento en la exposición de ideas sobre el tema de las garantías, podemos hacer una distinción entre ellas tanto desde el punto de vista doctrinal, como la regulación que el Código Civil Cubano ofrece sobre ella.

El cuadro de garantías del crédito quedaría conformado como sigue:

Ø Garantías personales, la más típica, la fianza (art. 280 al 285). El Código Civil Cubano reconoce además la autorización de descuentos (art. 287), y la sanción pecuniaria (art. 268 y 269).

Ø Garantías reales, los derechos reales de garantía: prenda (art. del 270 al 277), hipoteca (art. 288), retención (art. 278 y 279) y anticipo (art. 286).

En el Libro Tercero “Derecho de Obligaciones y Contratos”, Título I “Obligaciones Generales”, Capítulo III “Garantía del cumplimiento de las obligaciones”, aparecen las diferentes garantías reguladas en la Legislación cubana - Ley No. 59 (Código Civil).

1. La sanción pecuniaria: En virtud de la sanción pecuniaria, el deudor contrae la obligación adicional de pagar al acreedor una suma de dinero en le caso de que incumpla su prestación. (Sección Segunda, artículos 268 y 269).

2. La prenda: el derecho a la prenda faculta al acreedor a satisfacer su crédito preferentemente a cualquier otro acreedor, con cargo al valor de un bien mueble recibido del deudor.

No obstante, puede constituirse prenda sin desposesión del bien, pero solamente a favor de entidades estatales de crédito. (Sección Tercera artículos 270 al 277).

3. La retención: El derecho de retención confiere al acreedor la facultad de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor, hasta que este pague el crédito nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la prestación derivada de otros contratos. (Sección Cuarta artículos 278 y 279).

4. La fianza: En virtud de esta, una persona asume, frente al acreedor, la obligación de cumplir en lugar del deudor en caso de no hacerlo este. (Sección Quinta artículos. 280 al 285).

5. El anticipo: El deudor puede entregar una cantidad de dinero para garantizar la obligación que ha contraído. (Sección Sexta artículo 286).

6. Autorización de descuentos: en los contratos celebrados con entidades bancarias u otras estatales, el deudor puede garantizar el cumplimiento de sus obligaciones mediante autorización de descuentos en su salario u otros ingresos periódicos. (Sección Séptima artículo 287).

7. La hipoteca naval o aérea: Se rige por disposiciones especiales. (Sección Octava artículo 288).

CAPÍTULO II. LAS GARANTÍAS BANCARIAS Y EL RIESGO BANCARIO.

2.1 LAS GARANTÍAS BANCARIAS.

Las garantías bancarias son instrumentos que acompañan a contratos como Préstamos para Inversiones, Líneas de Créditos, Contratos de Leasing, Contratos de Factoring, Descuentos Comerciales etc., además de Contratos Internacionales como Contratos de Suministros de bienes de toda clase, de Prestación de Servicios, de realización de obras y de contratos de Préstamos.

En la práctica bancaria internacional, el desarrollo garantístico se ha concentrado en las garantías personales.

Frente al funcionamiento de las garantías reales, las garantías personales incrementan la seguridad del acreedor utilizando otros métodos. Las garantías personales se dirigen contra el patrimonio del propio deudor o de un tercero, caso en que se amplia la posibilidad de agresión del acreedor si se produce el incumplimiento.

La diferencia más importante que poseen las garantías personales respecto de las reales, radica en su técnica garantizadora, que no grava bienes concretos, sino que tiende a incrementar el número de patrimonios responsables.

En el Comercio Internacional, tomando en cuenta la finalidad o el objetivo de las Garantías, se pueden observar tres grandes tipos de garantías.

1. La garantía de Licitación

Es aquella que pretende asegurar el compromiso de la parte que acude a una licitación, de firmar el contrato de acuerdo con la oferta, si ésta es aceptada.

El banco garante se compromete a pagar, a la primera solicitud al beneficiario, todo o parte del importe de la garantía, en caso de que el Licitador rehusara o no estuviera en condiciones de firmar el contrato o de emitir garantías previstas en el pliego de condiciones.

2. Garantía de Cumplimiento

Tiene como objetivo prevenir el eventual incumplimiento por el principal, de las obligaciones contraídas en el contrato, hasta la fecha o las fechas previstas para el cumplimiento de las mismas.

3. Garantía de Reembolso o Reintegro de Pago

Tiene la finalidad u objetivo de asegurar al beneficiario de la misma la devolución de los pagos anticipados por él, en el caso de que el principal no cumpla o no se ajuste a los términos del Contrato.

Dentro de las Garantías utilizadas en la práctica bancaria y comercial en nuestro país se encuentran:

1. Cartas de Patrocinio o Cartas de Garantía

Son instrumentos o cartas expedidos por una sociedad matriz de un grupo de sociedades a un banco, en la que ésta asume los compromisos de sus filiales, que han realizado con la entidad de crédito una operación bancaria.

2. Garantías a Primera Demanda

En este Contrato de Garantía entre el Banco y el beneficiario de la misma, éste último sólo está obligado a cumplir lo pactado en lo que se refiere a la reclamación y traslada la carga de la prueba a la persona del ordenante (de la garantía) que será el obligado a actuar judicial o extrajudicialmente y demostrar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

3. Fianza

Se define la fianza cuando una persona asume frente al acreedor, la obligación de cumplir en lugar del deudor en caso de no hacerlo éste. La obligación del fiador es subsidiaria en cuanto se compromete a cumplir la obligación en caso que no lo haya hecho el deudor (principio de exclusión). - art 280 del Código Civil.

4. La Subrogación de los créditos

Cuando después de estudiar el balance de un cliente, éste refleje una posición corriente poco satisfactoria, por existir un préstamo a pagar a favor de un tercero, siendo este acreedor preferente con respecto al banco, puede considerarse necesario obtener una subrogación de crédito a favor del banco, del crédito que dicho tercero tenga contra el cliente, comprometiéndose este acreedor, a no cobrar el referido crédito, hasta tanto el banco no haga efectivo el suyo.

5. La Pignoración de saldos de depósitos bancarios

La finalidad de esta garantía, consiste en afectar un determinado depósito bancario al cumplimiento de una obligación, frente a la propia entidad depositaria, o frente a otra diferente, con el objetivo fundamental de alcanzar la oponibilidad de tal garantía frente a terceros acreedores, en orden de obtener el cobro preferente del crédito mediante la ejecución del derecho así constituido, dada la facultad que el dueño del depósito concede al acreedor para que pueda confundir en su patrimonio, con la pignoración asegurada, la totalidad de la garantía en caso de insolvencia del deudor.

6. Los seguros como garantía

Contrato de seguro puede definirlo como aquel por el cual el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima, y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado.

Existen dos grandes grupos: de personas y de patrimonio o contra daños patrimoniales y dentro de estos últimos tenemos el seguro de crédito, seguro de lucro cesante, el seguro de caución o fianza y otros.

7. Refaccionaria

Es aquella garantía en la que el gravamen se establece sobre un conjunto de bienes y derechos que, a tales efectos, se constituyen en una unidad de producción, que por lo general es agrícola.

En la refacción el dueño, poseedor, arrendatario o usufructuario de una unidad de producción grava los frutos o productos de la misma, referentes a los años o cosecha que se especifiquen, con el propósito de responder al pago de las cantidades que reciben por concepto de préstamo, sus intereses y demás responsabilidades legales.

8. Fideicomiso

En el fideicomiso en garantía, el fideicomitente, que es a su vez el deudor, destina ciertos bienes muebles o inmuebles a garantizar un fin determinado, y le encomienda la realización de este fin a una institución fiduciaria, que actúa como depositario, o administrador de esos bienes. El fiduciario entrega el fideicomiso al acreedor o fideicomisario, como persona que recibe los bienes en garantía de la deuda.

9. Traspaso de contratos de compraventa

Esta modalidad consiste en el traspaso del contrato, o de los derechos sobre el mismo. Es una forma típica de financiamiento garantizado. En la misma es frecuente el uso de una cuenta plica (scrow account) en la cual se depositan los importes de las ventas del producto o contrato y desde la cual se efectúan las liquidaciones.

10. Compromiso de pago

El compromiso de pago (Payment undertaken) es la garantía que emite una gran firma, con reconocido prestigio, por medio de la cual se compromete a pagar un monto de dinero, que cubrirá una operación, por lo general comercial. Este tipo de garantía en ocasiones la emite un prestamista principal a favor de un prestatario, para que este último pueda obtener un préstamo puente (bridge loan), por dificultades en situar fondos necesarios en una fecha. Esta forma es mutuamente ventajosa para ambas partes, pues el prestamista principal satisface un compromiso sin situar fondos, de los que no dispone, y el prestatario los recibe a través de un tercero en el tiempo deseado.

2.2 EL RIESGO BANCARIO

El concepto de riesgo reviste una gran complejidad en el negocio financiero dada la multiplicidad de formas que presenta y las interrelaciones entre ellas.

A sumir riesgos es un negocio de la administración bancaria. Un banco administrado sobre la base de evitar todos los riesgos o tantos como sea posible será una institución estancada, y atenderá de manera deficitaria las necesidades crediticias de su clientela. Sin embargo, una institución que asume riesgos excesivos, o los asume sin reconocer aún su existencia o magnitud, seguramente encontrará dificultades. El riesgo está ligado a la incertidumbre que rodea en general a cualquier hecho económico, en el sentido de contingencias que pueden ocasionar pérdidas.

Como definición de Riesgo Bancario podemos decir que es la probabilidad de que los precios de los activos que se posean se muevan adversamente ante cambios en las variables macroeconómicas que los determinan, en general, es el riesgo que asume el Banco al financiar a terceros.

2.3 PRINCIPALES TIPOS DE RIESGOS.

El negocio de la administración bancaria es asumir riesgos, por lo que es necesario evaluar el reconocimiento que tiene la institución de los riesgos que asume y las medidas que debe tomar para su control y monitoreo.

Entre los principales tipos de riesgos que de forma general asume toda institución bancaria se encuentran:

1. Riesgo Legal: Involucra el riesgo de una pérdida ocasionada por la imposibilidad de hacer efectivo un contrato, esto incluye el riesgo proveniente de operaciones que se encuentran legalmente viciadas desde su inicio, de situaciones jurídicas adversas para la institución tal como la incertidumbre de la legalidad en casos de quiebras o insolvencia, de la falta de documentación completa y adecuada de las operaciones, y de la falta de autoridad de la contraparte para llevar a cabo la operación.

2. Riesgo Crediticio: Es el riesgo de que una contraparte no pague una obligación a su acreedor en la fecha de vencimiento o en cualquier fecha posterior. También se considera en esta clase, el riesgo que asume un intermediario financiero, cuando paga obligaciones de un cliente sin que existan fondos suficientes en su cuenta corriente bancaria. El riesgo crediticio surge cuando uno de los participantes se vuelve insolvente.

3. Riesgo de Liquidez: Se origina cuando una contraparte no paga en la fecha de vencimiento, aunque es capaz de asegurar el pago en una fecha posterior.

2.4. LAS GARANTÍAS BANCARIAS Y SU APLICACIÓN AL RIESGO
BANCARIO

Las garantías constituyen un importante instrumento de trabajo del Sistema Financiero Bancario; debido a que el factor riesgo es algo inherente a los financiamientos bancarios, en determinadas circunstancias resulta indispensable un activo uso de las garantías como parte de la adecuada estructuración de un financiamiento. El riesgo propio de estas operaciones, hace recomendable que los bancos aseguren su cobro mediante fuentes de pagos alternativas.

Con este objetivo el Banco debe conocer la salud financiera del cliente y de acuerdo con ella, determinará las características de las garantías que podría solicitar para apoyar una operación, y debe tomar nota de sus limitaciones, de los procedimientos necesarios para su constitución y de su efectividad en el caso de insolvencia del deudor.

Aunque las garantías parecieran resolver todos los problemas del Banco en su trabajo de otorgamiento de financiamientos debe advertirse que la práctica bancaria enseña que eso no es así. Una política de riesgo crediticio por financiamiento sana recomienda no basar un crédito en el solo argumento de las garantías constituidas, esto se debe a que la capacidad de discernir entre buenos y malos financiamientos, por su característica de bajos o altos riesgos es la ventaja competitiva fundamental de un banco, por eso basar el desarrollo del negocio bancario en rígidos procedimientos para garantizar financiamientos, impide la adecuada competencia del banco en el mercado.

El elemento más importante en la evaluación del financiamiento, lo constituirá la posibilidad de su normal recuperación, determinada básicamente por la capacidad de pago del deudor; por lo tanto, la garantía debe ser considerada como elemento subsidiario, como una segunda instancia para recuperar lo prestado.

Para las operaciones tanto en moneda nacional como en moneda libremente convertible, como regla general se exigen garantías para el otorgamiento de los financiamientos, que deben cubrir la totalidad de la deuda o del dinero prestado.

Dentro de las garantías más utilizadas en el Banco Popular de Ahorro y teniendo en cuanta las regulaciones establecidas por el Banco Central de Cuba como la Resolución No. 17 de 2005, en nuestra provincia se utilizan las siguientes:

1. Letras de Cambio avaladas por el Banco donde operan
2. Garantía Bancaria.
3. Cesión de Contrato de ventas a clientes.
4. El Seguro.
5. Cuenta plica o Escrow:

A continuación se detallan los requisitos y elementos a tener en cuenta para la emisión de cada una de ellas y la realidad en la practica bancaria actual.

1. Letras de Cambio avaladas por el Banco donde operan utilizadas mayormente en financiamientos en CUC.

La Letra de Cambio es un título de crédito formal y completo, que obliga a pagar a su vencimiento, en un lugar determinado, una cantidad cierta de dinero a la persona primeramente designada en el documento, o a la orden de esta a otra distinta también designada. El mandato de pago contenido en la letra es un mandato de pago puro, no sometido a condición alguna, y las obligaciones incorporadas al título (en el supuesto de varios obligados, son siempre solidarias y rigurosas).

Como garantía, es un efectivo medio de pago que posibilita pagar varias deudas sucesivas sustituye la utilización del dinero en efectivo. Cumple además una importante función crediticia, primeramente porque el plazo para el pago que establece la letra, ofrece al deudor un tiempo para provisionarse de fondos para realizarlo, y a su vez, el acreedor puede reducir este plazo que media entre la emisión y el vencimiento de la letra, descontándola en un banco o institución financiera. Asimismo pueden realizar la función de garantía si el banco, al conceder un préstamo gira una letra por el importe de la suma prestada y esta es aceptada por el deudor, teniendo así como garantía suplementaria de la obligación nacida del préstamo, la obligación más rigurosa de la letra.

Cuando se avala una Letra de Cambio, está exclusivamente dirigida a garantizar el pago de la letra. Lo normal es que el avalista sea una persona extraña al círculo cambiario, pero nada impide que esté incluido en él, por supuesto a excepción del aceptante. El aval puede estar dirigido a garantizar la obligación del propio aceptante, del librador o de cualquier otro endosante anterior, entendiéndose, si no se indica expresamente, que se avala al aceptante.

El avalista asume las mismas obligaciones del avalado, por lo que el tomador podrá exigirle su cumplimiento sin tener que acreditar previamente la insolvencia de aquel.

El Documento emitido por el Banco Central de Cuba relacionado con el uso de la letra de cambio, el pagaré y el cheque en el territorio nacional (Resolución 56/2000 y 64/2000) expone las recomendaciones para el uso de las Letras de Cambio.

Actualmente, está es una garantía verdaderamente eficaz en nuestra provincia, pues si el cliente (deudor) no cumple con su obligación principal, el Banco como entidad financiera u otra entidad financiera no bancaria que avalo la operación asume el pago.

2. Garantía Bancaria

Consiste en el compromiso de una institución bancaria de pagar, a la primera demanda del acreedor, el importe vencido y no pagado por el deudor, por esa razón resulta muy segura.

Con esta garantía por lo general no se requieren de otras colaterales, pues es un banco el que está comprometiéndose a pagar con su patrimonio, lo cual ampara todo riesgo.

Esta garantía debe igualmente cubrir en importe y tiempo al contrato de financiamiento, y tener carácter irrevocable e incondicional. Puede aceptarse una garantía bancaria parcial, o sea que cubra una sola parte del financiamiento, siempre y cuando se cuente con otras garantías que respalden el resto.

3. Cesión de Contratos

La finalidad de esta garantía, consiste en afectar un determinado deposito bancario al cumplimiento de una obligación, frente a la propia entidad depositaria, o frente a otra diferente, con el objetivo fundamental de alcanzar la oponibilidad de tal garantía frente a terceros acreedores, en orden de obtener el cobro preferente del crédito mediante la ejecución del derecho así constituido.

Algunos requisitos previos:

Ø Revisar el contrato donde se regulan los derechos o créditos que se van a ceder (puede ser de compraventa, de arrendamiento, de servicios) una vez firmado por las partes, y evaluar si las condiciones y términos estipulados en el mismo resultan correctos y suficientes como para amparar el cumplimiento del negocio.

Ø Que los plazos de pago coincidan lo más exactamente posible con los plazos de amortización del crédito, de modo que podamos cobrarnos directamente de los flujos provenientes de esos pagos, o si no se pacta así, al menos que nos posibilite, resarcirnos en poco tiempo ante el impago del prestatario.

Ø Que el término de vigencia del Contrato cedido sea superior al período de vigencia del financiamiento.

En la realidad actual, las empresas deudoras de los clientes del banco, cuyos contratos ceden en Garantía, en ocasiones no poseen solvencia suficiente para honrar la deuda, por lo que en este caso, la garantía ofrecida y aceptada por el banco no es totalmente eficaz.

4. Seguro

El tema de la Garantía de Seguro fue tratado anteriormente, teniendo solo que adicionar que el seguro se utiliza principalmente para el sector agropecuario, donde el Banco debe aparecer como beneficiario de la póliza de seguro.

Actualmente, los productores agropecuarios, Unidades Básicas de Producción Cooperativa, las Cooperativas de Crédito y Servicio, las Cooperativas de Producción Agropecuaria (asegurados) y otras del sector agropecuario, en el momento que ocurren el o los siniestros que se aseguraron, no instan en el tiempo establecido ante la Empresa de Seguro para reclamar el pago del mismo. En este aspecto, la Garantía se convierte en extemporánea y pierde todo valor de ejecución.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se hace imprescindible dedicar espacio a algunos aspectos que debe contener el texto de las garantías y que debe tomarse en cuenta al momento de una mejor aplicación de estas.

1. Límite máximo de responsabilidad que asume el garante: la obligación quedará expresada en un importe fijo de dinero o el porcentaje de un determinado precio o valor.

2. Validez de la garantía: Bien puede ser válida desde la fecha de su emisión, o fijarse en su texto en el momento a partir del cual se considerará válida.

3. Plazo limite para la ejecución: Todas las garantías o casi todas, están sujetas a un plazo de caducidad convencional para evitar que el garante quede ilimitadamente sujeto a una reclamación.

5. Cuenta Plica o Escrow: Es una cuenta que se establece en virtud del otorgamiento de un contrato de financiamiento, y representa una garantía para el prestamista.

En la realidad actual, la utilización de esta cuenta se da en financiamientos de Prestamos bancarios y Líneas de Créditos por Tomas y resulta ser muy eficas en la recuperación del financiamiento otorgado.

CONCLUSIONES:

La realización de esta investigación nos ha conducido a concluir lo siguiente:

1) Las garantías se ha definido de forma general como un mecanismo Jurídico para proteger o asegurar el compromiso de que una determinada obligación donde su principal tarea es proteger y asegurar una determinada obligación que será cumplida o incumplida en un tiempo futuro.

2) Los tipos de garantías reconocidos por la legislación cubana vienen reguladas en el Código Civil y se clasifican en personales y reales, diferenciándose ambas en que las personales incrementan la seguridad del acreedor al aumentar la agresión de este si se produce incumplimiento, pues no grava bienes concretos sino que tiende a incrementar el número de patrimonios responsables dirigiéndose contra el patrimonio del propio deudor o de un tercero.

3) En la práctica bancaria internacional, el desarrollo de las garantías se ha condensado en las garantías personales.

4) El Banco Popular de Ahorro prevé en sus Normas la utilización de garantías operativas, no obstante a ello, la legislación del país es muy pobre en este tema, y no ofrece muchas alternativas al momento de una recuperación de los financiamientos, por lo tanto, la garantía se considera como un elemento subsidiario.

BIBLIOGRAFÍA

1. Diez Picazzo. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Madrid, 1991.

2. Roca Trías, E. “Rasgos Básicos de la Regulación Española en Materia de
Negocios de Garantía. Tratado de Garantías en la Contratación
Mercantil”. Madrid, 1996.

Enciclopedias

1. Enciclopedia Básica Cívica. Madrid, 1995.

2. Enciclopedia Jurídica SEIX. Barcelona, 1960.

3. Enciclopedia Microsoft ENCARTA 2000. 1993-1999.

Normas Jurídicas

1. Resolución No. 17/2005. “ Normas sobre Requisitos Mínimos para la apertura de Cuentas Bancarias en Moneda Nacional por Personas Jurídicas” Banco Central de Cuba, 2005.

Revistas

1. Revista del Banco Central de Cuba. Año 3, No. 2, abril - junio 2000. Publicación a cargo del Centro de Información Bancaria y Económica (CIBE).

2. Revista del Banco Central de Cuba. Año 4, No. 1, enero – marzo 2001. Publicación a cargo del Centro de Información Bancaria y Económica (CIBE).

3. Revista del Banco Central de Cuba. Año 5, No. 2, abril 2002. Publicación a cargo del Centro de Información Bancaria y Económica (CIBE).

Lic. Sergio Vargas Esperance

MsC. Alexis Manuel Díaz Chang

Profesores Sede Universitaria Las Tunas.

emelinafqarrobault.edu.cu

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