El derecho como ciencia

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EL DERECHO UNA CIENCIA
INTRODUCCIÓN
Considero importante la realización del presente trabajo; nos encontramos a diario con la
problemática de que si el derecho es una ciencia o no, para poder definir nuestra posición
como juristas tenemos que tener claridad de que es ciencia y que es el derecho como tal, por su
trascendencia en la esfera social.
Existen autores que consideran, que el punto de partida debe ser la distinción entre
conocimiento vulgar y conocimiento científico. La tarea de facilitar el aprendizaje de la materia
jurídica exige muchos acercamientos preliminares, entre los cuales está el de la etimología.
Según Peces Barba1 se trata, de obtener a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar
actual, criterios orientados a llegar al concepto provisional del Derecho.
Aquellos objetos que representan interés para nuestra actividad cognoscitiva y de los cuales
buscamos una comprensión que sea reflexiva, sistemática y ordenada, es lo que se llama
episteme2. En su Retórica Isócrates3, distingue dos formas de conocimiento: la doxa o mera
opinión, y la episteme o saber. La doxa4: es la forma inmediata en que adquirimos el
conocimiento sobre las cosas, una idea preliminar sobre lo que son y para qué sirven. Ese
conocimiento es fragmentario, superficial y carente de profundidad.
La complejidad de los fenómenos jurídicos5, la forma en que se interrelacionan con la vida de
las sociedades humanas, hace casi inevitable, que todas las disciplinas que se ocupan del hacer
del hombre, tengan relación con lo jurídico. Una de las primeras salvedades que hay que tener
respecto al Derecho, es que no hay una sola episteme sino varias. Antes de comenzar analizar al
derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: ¿Que es Derecho? y ¿Qué es
ciencia?
Autor: MsC. Israel Hernández Pozo
Asesor B, jurídico en Presidencia
Agencia de Medio Ambiente CITMA.
1 Gregorio Peces-Barba Martínez (Madrid, 1938) político y jurista español, uno de los siete Padres de la
actual Constitución española.
2 Episteme es un modo general de conocer o investigar, la forma de llegar a los acontecimientos.
3 (436-338 a.J.C.) Orador ateniense, oriundo del demo ático de Erquia, donde su padre poseía un taller
para fabricar flautas. Gracias a la buena situación económica de su familia, Isócrates pudo disfrutar de
una excelente educación. Durante su estancia en Tesalia, Isócrates tuvo por maestro a Gorgias, cuya
doctrina logró cautivarle.
4rmino griego que se suele traducir por "opinión" y con el que nos referimos a aquel tipo de
conocimiento que no nos ofrece certeza absoluta, y que no podría ser, pues, más que una creencia
razonable, un conocimiento "aparente" de la realidad. En este sentido parecen utilizarlo tanto Parménides,
al distinguir la "vía de la verdad" de la "vía de la opinión", como Platón, al distinguir, también
contraponiéndolas, la "doxa" de la "episteme", es decir, el conocimiento aparente, (el conocimiento de la
realidad sensible), del verdadero conocimiento, (el conocimiento de la verdadera realidad, de las Ideas).
5 La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa : El fenómeno jurídico constituye una
estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles.
1
¿ES EL DERECHO CIENCIA O NO ES CIENCIA?
El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y
contradicciones por parte de los juristas dentro y fuera de nuestro país, por un lado los
que opinan que el derecho es una ciencia por que se encuentran en constantes
cambios, existen otros juristas que definen al derecho como una simple disciplina.
Comencemos ha recorrer un largo camino que nos conducirán hacia las la verdadera
definición de Derecho.
El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un
conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede
proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el
Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía
científica.
Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico conviene ahora diferenciar a la
Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como
-frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes:
1. La científica y,
2. La filosófica.
La Ciencia del Derecho6 tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un
ordenamiento jurídico determinado. Para Kant7, la Ciencia jurídica no responde a la cuestión
¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quis
juris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía
del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico,
la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido
y la justificación metafísica de los datos del Derecho.
Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad.
Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que apareció fue la
preocupación por la justicia8 y el Derecho Natural9, correspondiendo a autores de la cultura
griega las primeras teorizaciones.. Se define la Filosofía del Derecho como: “la inquisición
metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. El uso
de la expresión “Filosofía del Derecho” no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo10 el
primero en utilizarla: más tarde Hegel11 es el primero en publicar una obra con esa expresión.
6 Escandón Alomar Jesús, Profesor de Filosofía del Derecho Universidad de Concepción. Revista de
Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950.
7 Immanuel Kant nació en 1724 y murió en 1804, filósofo alemán, considerado por muchos como el
pensador más influyente de la era moderna. La filosofía kantiana, llamada por su autor Idealismo
Trascendental y conocida entre nosotros también como filosofía crítica o "criticismo".
8 La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones
entre personas e instituciones.
9 El Derecho natural es un modelo espistemológico de la filosofía del derecho. Abarca desde la filosofía
griega hasta el triunfo del modelo epistemológico.
10 En su obra "Manual de Derecho Natural como filosofía del Derecho" Gustavo Hugo hace aparecer al
derecho como algo misterioso que viene de lo alto como norma positiva; plantea el problema de cómo se
origina el derecho, creando en torno a él una superstición jurídica; "En el derecho -dice-, todo se resuelve
mediante una regulación desde arriba".
11 Hegel (1770-1831) es el punto culminante del idealismo alemán. Con un portentoso dominio del saber
y con una profundidad inigualable.
2
Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho12 comprende, estos temas
fundamentales: la Ontología Jurídica13 o problema de la “esencia” del Derecho; la
Gnoseología Jurídica14 o problema del “conocimiento del Derecho, y la Deontología o
Estimativa, que trata el problema del “fin o ideal” del Derecho. El término equivalente en el
idioma inglés “Jurisprudence” comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en
1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que
los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes:
1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica15: Entre otros temas, esta parte aborda el
estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político
y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas
normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho,
se llama para Del Vecchio16 Gnoseología Jurídica, para Miguel Reale17 Ontonoseología
Jurídica, para Julius Stone18 Jurisprudencia Analítica y para Hans Kelsen, Teoría
Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su
concepto: tiene como problema fundamental “determinar la noción del Derecho”, y que
no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho19, que sería más bien una
rama de la Ciencia jurídica.
2. Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está formado, entre otros, por el
problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el
panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los
problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o
concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología
jurídica, una “reflexión crítica sobre la Ciencia del Derecho” y “el estudio de los
esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y
conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico”.
3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, “la axiología jurídica habla, no de
que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia
jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por
objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines
que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis crítico-valorativo del Derecho
Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en
el Derecho, para que éste sea considerado como derecho justo.
12 Jiménez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofía del Derecho, titulado
“Conflicto entre Ley y Justicia”. Panamá, 25 de Abril de 1998.
13 La Ontología Jurídica estudia el objeto de estudio de lo jurídico; estudia precisamente al "ser jurídico"
en la interrelación humana.
14 La Gnoseología Jurídica trata de la metodología y de las formas de conocimiento de la realidad
jurídica . Para mayor información ver Jorge Iván Hübner Gallo. Introducción a la Teoría de la Norma
jurídica. México el 25 Sep 2007. disponible en: http://www.cch.unam.mx.
15 Rama del Derecho que trata los fundamentos básicos filósoficos del Derecho tal como hoy se conoce y
las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros tiempos.
16 Giorgio del Vecchio el mundialmente célebre jusfilósofo boloñés, quien fue un personaje del mundo
jurídico y filosófico de Europa.
17 Miguel Reale (São Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 São Paulo, 14 de abril de 2006) fue
un filósofo, jurista, educador y poeta brasileño.
18 Julius Stone (July 7, 1907 — 1985) was Challis Professor of Jurisprudence and International Law at the
University of Sydney from 1942 to 1972, and thereafter a visiting Professor of Law at the University of
New South Wales and concurrently Distinguished Professor of Jurisprudence and International Law at the
Hastings College of Law, University of California.
19 Ver Introducción al Derecho. Ordenamiento jurídico civil y penal. Responsabilidad contractual y
extracontractual. España, 26 de enero de 1999.
3
1. Ciencia del Derecho20 La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su
integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que
están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que
le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia,
la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos
métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es
relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores
(Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y
deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del
Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.
Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores
consideran que la Teoría General del Derecho por el grado de abstracción a que pretende llegar
en sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método
de estudio del Derecho se llamo dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes
escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción
a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del
Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales
(Bergbohm, Bierling, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin).
A la Ciencia del Derecho21 se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:
1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance
de una o varias normas jurídicas.
2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones
sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.
3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con
ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.
4. La Aplicación del Derecho.
La Técnica Jurídica22: Son los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo
bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las
normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo
temático: Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos
Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.), y los problemas
que se vinculan a cada uno de ellos.
El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).
En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente
manera:
20 La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma
ordenada y sistemática esa disciplina que se llama "Derecho"
21 ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, página 39. Eudeba, Buenos Aires, 1994.
22 Es un conjunto de procedimientos necesarios para la elaboración de las fuentes formales del Derecho y
para su recta aplicación. Consta de 2 tipos de operaciones: Elaboración del Derecho y Aplicación del
Derecho. Procedimientos de la Elaboración del Derecho: “Formulación de Conceptos. Los conceptos
jurídicos son signos de los objetos que comprende el Derecho. La ordenación de los conceptos definidos
lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo. 2. Construcción juridica. Sistemática (se limitan a
ordenar y explicar formas existentes); y Creadoras (dan nacimiento a nuevas elaboraciones). 3. Formas:
procedimientos y materiales. Expresa mediante signos exteriores las reglas de conducta que la
constituyen”.
4
FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURIDICO
Desde un punto de vista
trascendental o filosófico. Desde un punto de vista empírico científico-positivo.
Filosofía del Derecho. Ciencias especiales.
Culturología Jurídica. Sociología Jurídica Historia del Derecho, Antropología
Jurídica, Psicología Jurídica.
Estimativa Jurídica. Política Jurídica.
Teoría Fundamental del Derecho. Ciencias Jurídicas.
Así pues es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a
los conceptos de filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas
formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía
y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico..
¿CÓMO SE DEFINE EL DERECHO?23
El Derecho24: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que
determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social
y permiten resolver los conflictos interpersonales.
El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. La
definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del
fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definición
da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas,
filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones
alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez.
Es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, existe la norma
sea justa o no lo sea. Podemos definir al Derecho desde el punto de vista objetivo como: “el
conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio,
creadas por el Estado para la conservación del orden social”, sin tener en cuenta si es o no justa.
El Derecho tradicionalmente, se ha dividido en las categorías de Derecho publico y Derecho
privado. Esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza,
porque se considera que dentro del Ordenamiento jurídico las diferencias entre lo público y lo
privado no son tan evidentes. el Derecho laboral es uno de los exponentes mas evidentes, es en
el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una
normativa pública.
El Derecho Objetivo25 se puede definir como:
1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
23 Ver Díaz Castillo, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serví prensa
Centroamericana. 1975, Pág. 76.
24 Ver Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis,
Madrid, 1997.
25 Derecho." Wikipedia, La enciclopedia libre. 25 oct 2007, 12:56 UTC. 29 oct 2007, 20:19
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824.
5
2) Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la
otra; correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer
un ordenamiento justo de convivencia humana.
El Derecho Subjetivo26 se puede decir que es:
1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella,
o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
2) La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto
frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la
de aquellos.
Podemos concluir que el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la conducta
humana, pero las mismas reglas serán modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las
necesidades que se presentan". Luego de haber definido al derecho desde diferentes aristas, nos
hacemos la siguiente pregunta:
¿QUÉ ENTENDEMOS COMO CIENCIA?27
La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más conocimiento
objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos
observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser
formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales,
que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en
determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto, en Wikipedia, la enciclopedia libre
se define ciencia como:
Ciencia (del latín scientia, "conocimiento") es un conjunto de métodos y técnicas para la
adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos
objetivos y accesibles a varios observadores28.
La historia de la ciencia29 no se interesa únicamente por los hechos posteriores a dicha ruptura.
Por el contrario, ésta intenta rastrear los precursores a la ciencia moderna hasta tiempos
prehistóricos pese a ser relativamente reciente el método científico concebido en la revolución
científica partiendo de lo anteriormente expuesto nos percatamos de que:
Tras la caída del Imperio Romano de Occidente (476 dC) gran parte de Europa perdió
contacto con el conocimiento escrito y se inició la Edad Media. A este largo período de
estancamiento también se lo conoce como "Edad Oscura".
El renacimiento (siglo XIV en Italia), llamado así por el redescubrimiento de trabajos
de antiguos pensadores, marcó el fin de la edad media y fundó cimientos sólidos para el
desarrollo de nuevos conocimientos. De los científicos de esta época se destaca Nicolás
Copérnico, a quien se le atribuye haber iniciado la revolución científica con su teoría
heliocéntrica.
26 Un derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para
impeler o impedir a otro a hacer algo.
27 Ciencia [Internet]. Wikipedia, La enciclopedia libre; 2007 oct 27, 21:29 UTC [cited 2007 oct 29].
Disponible en: http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ciencia&oldid=12384023.
28 Ciencia." Wikipedia, La enciclopedia libre. 28 oct 2007, 09:23 UTC. 30 oct 2007,
29 La Historia de la ciencia es el campo de la historia que estudia el desarrollo temporal de los
conocimientos científicos y tecnológicos de las sociedades
6
En occidente la antesala a la ciencia fue la filosofía natural. Ésta desacreditaba la
experimentación como método de validación del conocimiento, concentrándose en
cambio en la observación pura. Uno de los más destacados filósofos naturales fue el
pensador Aristóteles (384 adC - 322 adC).
El mundo oriental también desarrolló sistemas científicos propios, siendo éstos muy
superiores a sus contrapartes de occidente durante gran parte de la historia.
Los pensadores más prominentes que dieron forma al método científico y al origen de la ciencia
como sistema de adquisición de conocimiento cabe destacar a:
1) Roger Bacon en Inglaterra
2) René Descartes en Francia y,
3) Galileo Galilei en Italia.
Si bien las revoluciones científicas de principios del siglo XX estuvieron ligadas al campo de la
física a través del desarrollo de la mecánica cuántica y la relatividad general, en el siglo XXI la
ciencia se enfrenta a la revolución biotecnológica. La historia reciente de la ciencia está
marcada por el continuo refinamiento del conocimiento adquirido y el desarrollo tecnológico
acelerado, desde la aparición del método científico. El desarrollo moderno de la ciencia avanza
en paralelo con el desarrollo tecnológico, impulsándose mutuamente ambos campos.
Surge en la medida que el hombre se acerca a los fenómenos que le rodean,
es creación exclusiva del hombre. Es la estructura ordenada y sistemática de conocimientos. Es
un método de acercamiento al mundo susceptible de ser sometido a experiencias por el hombre.
De aquí se desprende una serie de disciplinas científicas como son:
Disciplinas científicas
Esquema de clasificación planteado por el epistemólogo alemán Rudolf Carnap30 quien fue el
primero en dividir a la ciencia en:
Ciencias
formales
Por contraposición a las ciencias fácticas, son aquellas que no estudian
fenómenos empíricos. Utilizan la deducción como método de búsqueda de la
verdad: Lógica - Matemática
Ciencias
naturales
En ellas se encuadran las ciencias naturales que tienen por objeto el estudio de
la naturaleza. Siguen el método científico: Astronomía - Biología - Física -
Química - Geología - Geografía física
Ciencias
sociales
Son todas las disciplinas que se ocupan de los aspectos del ser humano -
cultura y sociedad- El método depende de cada disciplina particular:
Antropología - Demografía- Economía - Historia - Psicología - Sociología -
Geografía humana
Los científicos utilizan el término modelo para referirse a una descripción de algo,
especialmente uno que pueda ser usado para realizar predicciones que puedan ser sometidas a
prueba por experimentación u observación. Una hipótesis es una afirmación que (aun) no ha
sido bien respaldada o bien no ha sido descartada. Los términos modelo, hipótesis, ley y teoría
tienen significados distintos en la ciencia que en el discurso coloquial. Una ley física o ley
natural es una generalización científica basada en observaciones emricas.
30 Rudolf Carnap (1891-1970), filósofo alemán (nacionalizado estadounidense), destacada
figura del movimiento filosófico denominado positivismo o empirismo.
7
Los científicos generalmente utilizan esta palabra para referirse a cuerpos de leyes que realizan
predicciones acerca de fenómenos específicos. La palabra teoría31 es incomprendida
particularmente por el común de la gente. El uso vulgar de la palabra "teoría" se refiere,
equivocadamente, a ideas que no poseen demostraciones firmes o respaldo.
Algunas teorías científicas (como la teoría de la gravedad) son tan ampliamente aceptadas que
frecuentemente se les toma por leyes. Esto, sin embargo, se basa en una incorrecta presunción
acerca de lo que son las teorías y las leyes: éstas ambas no son peldaños en una escalera de
verdad, sino diferentes conjuntos de datos. Una ley física es una proposición general basada en
observaciones. Las teorías comienzan con observaciones empíricas como algunas veces el agua
se torna en hielo. En algún punto, surge la curiosidad o necesidad de descubrir el porqué de ello,
lo cual lleva la fase teorética/científica. En las teorías científicas, esto lleva entonces a
investigación, en combinación con hipótesis auxiliares y otras más (ver método científico), lo
cual puede entonces llevar eventualmente a una teoría.
Muchas hipótesis resultan ser falsas y, por lo tanto, no evolucionan. Una teoría es diferente de
un teorema. La primera es un modelo de eventos físicos y no puede ser probado a partir de
axiomas básicos. El segundo es una proposición de un hecho matemático que sigue lógicamente
a un conjunto de axiomas. Una teoría es también diferente de una ley física modelo de la
realidad mientras que la segunda es una proposición acerca de lo que ha sido observado32.
Hay dos categorías de ideas que pueden desembocar en teorías: si una suposición no es
respaldada por observaciones se conoce como una conjetura, en cambio, si es así
respaldada, es una hipótesis. Las teorías pueden llegar a ser aceptadas si son capaces de
realizar predicciones correctas, más simples, y más elegantes matemáticamente, tienden a
ser aceptadas preferentemente sobre aquellas que son más complejas. El proceso de
aceptar teorías, o de extender teorías existentes, es parte del método científico.
EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO33
Historia del Derecho como una ciencia34
Hasta que Alfonso García-Gallo escribiera su crítica, compuesta por una serie de
observaciones que destacaban la problemática de considerar a la Historia del Derecho como una
ciencia histórica Además, atribuyó la crisis de la Historia del Derecho a la aplicación estricta de
los métodos de la Historia general a una disciplina que poseía una naturaleza peculiar,
incompatible en cierto modo con los métodos y la técnica de su ciencia madre Derecho no era
31 La palabra Teoría deriva del griego theorein, "observar". De acuerdo con algunas fuentes, theorein era
frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quizá explica el porqué
algunas veces la palabra teoría es utilizada para representar algo provisional o no completamente real.
32 "Teoría." Wikipedia, La enciclopedia libre. 15 oct 2007, 17:16 UTC. 30 oct 2007, 16:57
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa&oldid=12081989
33 Ver para uan mejor compresión a Tamayo y Salmorán, R. El Derecho y la Ciencia del Derecho.
UNAM, México, 1986, pgs.123-124: el Derecho es Ciencia por cuanto existen hombres (denominados
juristas o jurisconsultos) que se ocupan del estudio, análisis, investigación o descripción de algo que se
denomina Derecho y porque existe un conjunto de enunciados (resultado de la labor de los juristas) las
cuales versan sobre algo que se designa con la palabra Derecho reconociéndole carácter científico a la
labor analítica sobre el fenómeno y al resultado aplicativo de la normativa. Por su parte Fix Zamudio en
Metodología, docencia e investigación jurídica.
Ver para uan mejor compresión a Ed. Porrúa, 4ta.ed., México, 1995, dedica especial atención a la Ciencia
del Derecho como disciplina científica que estudia los fenómenos jurídicos. Con un criterio más
integrador E. Díaz en su Curso de Filosofía del Derecho. M Pons, Madrid, 1998, pg.158, apunta que la
Ciencia del Derecho una ciencia teórico-práctica y normativa por cuanto es de y sobre normas, describe,
analiza, interpreta y aplica normas.
34 La primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho
sería en la conferencia en homenaje a Hinojosa.
8
más que una especialización de la Historia general, de manera que se utilizaría el método
histórico-crítico propio de la ciencia histórica..
Devenir de la Historia del Derecho35
A la inmensa labor desplegada por los historiadores alemanes del siglo XIX, hasta la época
actual. Los historiadores del Derecho la consideran el momento en que el derecho adquiere la
categoría de ciencia. Realizado un meta-análisis histórico sobre el devenir de la Historia del
Derecho.
El carácter de la ciencia jurídica 36
El 25 de noviembre de 1952, fue la primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de
ciencia jurídica a la Historia del Derecho en la conferencia en homenaje a Hinojosa, Éste sería
el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho
sobre su propia disciplina. Sería el propio García-Gallo, quien defendería el carácter sustantivo
o esencial de la "persistencia de lo jurídico", desligándose de lo que hasta entonces era
considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación
dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas.
Objeto de estudio37
La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del
Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. De esta manera, se integra la
historia del mundo del Derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las
instituciones, bien sean públicas o privadas.
Especificación material38
Se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor
desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción
realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles". No existe unanimidad a
la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho.
No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la
Historia del Derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no
existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Existen multitud de casos en
los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la
norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza. Por otro lado, también se ha
intentado establecer la frontera de la norma jurídica en base a su coactividad.
Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran innecesarios para la
existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la
infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones
en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica. La
35 La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos
históricos relacionados con el conjunto de normas.
36 Teoría de la ciencia jurídica: reflexión sobre el conocimiento del Derecho y el carácter científico de las
disciplinas jurídicas.
37 Formulación de Jose Antonio Escudero, Curso de Historia del Derecho: Fuentes e instituciones
político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 8439849036, página 39.
38 Postura de José Antonio Escudero en Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-
administrativas (pag. 22), ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 8439849036.
9
postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro
de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.
Especificación espacial39
El primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por
Heinrich Mitteis40 en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del
Imperio romano. Cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente
universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a
un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global. Tradicionalmente, se ha
hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto
habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional.
No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. Aquí se
intentó realizar una historia global del Derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así
como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho
comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis
de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Hemos
heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies
frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y
ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente..
En la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos
problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos
por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han
intensificado en los últimos tiempos. Por ejemplo, en Europa se está avanzando rápidamente
gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado,
o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de
Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.
Los diversos hechos históricos por etapas41
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los
historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares
características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera,
dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
1) Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los
hechos históricos en distintos periodos, y en base a tal división, investiga los diferentes
ordenamientos jurídicos.
2) Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una
división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa
correspondiente.
39 Distinción procedente del Gottfried Leibniz, en Nova methodus discendae docedaeque
jurisprudentiae, 1667.
40 Es el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por
Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio
romano. Cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que
adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero
no llegaba a abarcar una Historia global.
41 Ibidem
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3) Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente
dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento
sincrético.
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera
que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que
aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido
en directas e indirectas. El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice
proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en lo
referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios.
Por otro lado las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley.
A lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, La
primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría
conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión
de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en
menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich
Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo
jurídico. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de
fuentes históricas indirectas, abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo"
(Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales
que pudieran tener relevancia para el derecho.
DERECHO COMPARADO42
Tal denominación que, ha sido considerada desafortunada no designa otra cosa que la
comparación de derechos diferentes, el método comparativo43 a las disciplinas jurídicas. Las
ciencias del derecho comprado no perteneces al cuadro de las disciplinas fundamentales como
antes hemos mencionado.
Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos
correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del derecho. Si la referencia de un orden
jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.
Las finalidades de este método son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del derecho
natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos
extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la
historia y de la filosofía del Derecho.
En París de 1900, tuvo como precursores a Leibritz, Vico y Mostesquieu, algunas tendencias
42 El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la
comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos
casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Por ese motivo, el Derecho comparado puede
aplicarse a cualquier área del derecho, realizando estudios específicos tales como: Derecho constitucional
comparado, Derecho civil comparado, etc.
43 Método Comparativo, procedimiento de la comparación sistemática de casos de análisis que. en su
mayoría se aplica con fines de generalización empírica.
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limitan la comparación de la legislación similarmente, algunas escuelas inciden a las relaciones
jurídicas internas y otras en éstas y las externas.. Por último tenemos el modelo jurídico:
El contenido de este método de estudio (derecho comparado) puede emplearse para algunos
tratadistas el mismo método en todas las ramas del derecho, para otros deben seguirse
procedimientos diversos en las diferentes materias. existe una gran variedad de orientaciones,
por ejemplo: El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen.
Kelsen: La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias
histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo
político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la
Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho
debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el
hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de
normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se
fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual
otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.
Las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el
juez ha de ser capaz de encontrar en las normas la solución del caso que tienen ante sí. Como
resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y
adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la
voluntad expresada en la norma.
LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y SU IMPORTANCIA PARA EL ABOGADO44
Esencialmente, los métodos y resultados científicos modernos aparecieron en el siglo XVII
gracias a Galileo Galilei45. A los métodos de inducción y deducción, Galileo añadió la
verificación sistemática a través de experimentos planificados, en los que empleó instrumentos
de invención reciente como el telescopio, el microscopio o el termómetro.
El conocimiento científico se ha transmitido generalmente a través de documentos escritos. En
esta introducción, brevísima, hemos presentado los elementos fundamentales de la ciencia.
Estos son objeto, método y comunicación, que permite el inicio de un nuevo ciclo. La ciencia
pura se distingue de la ciencia aplicada en la búsqueda de usos prácticos del conocimiento
científico y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La
categorización de ciencia, respecto de las sociales, se discute. Sin embargo, con las
particularidades propias del objeto, al que se debe adaptar el método, las ciencias sociales son
una realidad.
La Ciencia del Derecho46, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y
método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se
sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y
fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo
objeto es el Derecho --entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el
Derecho.
El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo
44 Derecho, http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824 (consultado por última
vez octubre 26, 2007).
45 Galileo Galilei (Pisa, 15 de febrero de 1564 - Florencia, 8 de enero de 1642), fue un astrónomo,
filósofo, matemático y físico que estuvo relacionado.
46 La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolución. de los principios teóricos y normas de orden
jurídico.
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observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún,
valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de
diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la
ciencia del Derecho tanto para el estudio del la legislación Nacional o Comparada, así como el
derecho en general. etc.
Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son : el sociológico, el valorativo y el
jurídico.
El método jurídico47 intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio
del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque éste regule el deber ser, o sea
descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc.. Este método tiene como exponente
más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia
normativa, nada más.
El método valorativo48 es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico
política. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa
de 1789 que dice que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni
la separación de poderes determinada, carece de Constitución”
El método sociológico49 es el que hace hincapié en la manera real de estructurarse el Estado y
del funcionamiento, en la práctica, de las instituciones políticas. Se contrapone a la estricta
aplicación de los restantes métodos reseñados.
CONCLUSIÓN
1. En opinión del autor podemos concluir el presente trabajo el Derecho una Ciencia”:
Partiendo de que el Derecho al igual que la Ciencia se basan en la aplicación de
métodos y conocimientos científicos que conducen a la generación de más;
conocimiento objetivo, en forma de predicciones concretas, cuantitativas y
comprobables. Esas predicciones pueden ser formuladas, razonadas y estructurada en
forma leyes, Hipótesis, tesis y principios generales, que den cuenta del comportamiento
de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias
referidas a hechos pasados, presentes, futuros, palpables y observables.
2. Resulta incuestionable que el derecho es una de las más importante ciencias sociales,
ciencias que al decir de Kelsen: “Son tan ciencias como las llamadas exactas, solo que
las sociales son ciencias del deber ser, en tanto que las ciencias exactas son ciencias
causales”.
3. La ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede
con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del
sistema en cuestión (Derecho público o Derecho privado). Pero estas divisiones no han
de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre
las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.
4. Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, o sea, saber cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente
47 El método jurídico no se agota en la deliberación, y por otra parte, si bien es cierto que el dialéctico es
el modo de la consideración teórica, no podemos perder de vista que en la elaboración del derecho hay un
momento teórico (a todo saber práctico antecede un momento especulativo que será a su vez fundamento
de sus conclusiones.
48 El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política.
49 El método sociológico es la aplicación de conceptos y técnicas de investigación para reunir datos y su
tratamiento para sacar conclusiones sobre hechos sociales. El primer planteamiento de sus reglas fue
hecho por Durkheim (1895) y es básico considerar a los hechos sociales como cosas y basarse en los
principios de la lógica.
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superar las particularidades de estos sistemas, realizar una investigación que trascienda
las competencias de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares. La
definición derecho constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho
entonces podemos decir que la ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas
particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada.
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Hernández Pozo Israel. (2007, octubre 31). El derecho como ciencia. Recuperado de http://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/
Hernández Pozo, Israel. "El derecho como ciencia". GestioPolis. 31 octubre 2007. Web. <http://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/>.
Hernández Pozo, Israel. "El derecho como ciencia". GestioPolis. octubre 31, 2007. Consultado el 29 de Julio de 2015. http://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/.
Hernández Pozo, Israel. El derecho como ciencia [en línea]. <http://www.gestiopolis.com/el-derecho-como-ciencia/> [Citado el 29 de Julio de 2015].
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