Teoría general del derecho empresarial
Autor: Fernando Jesús Torres Manrique
Otros conceptos de economía
21-09-2009
El derecho empresarial no debe confundirse con el derecho corporativo por lo cual en el presente trabajo se diferencia a ambos.
1. GENERALIDADES
En este capítulo se desarrolla la teoría general del derecho empresarial, ocupándonos de los siguientes temas: quien debe leer este libro, antecedentes del derecho empresarial, comercio, actos de comercio, clases de comercio, comercio nacional o interno, comercio exterior, comercio internacional, empresario, comerciante, agente económico, ubicación del derecho empresarial, la reducción del derecho civil, derecho empresarial, derecho corporativo, especialistas, abogados corporativos y abogados dedicados al quehacer empresarial, el derecho empresarial como derecho codificado, codificación y derecho empresarialo, civil forma parte de empresarial, el derecho empresarial no se relaciona con el derecho comercial, el derecho comercial forma parte del derecho empresarial, derecho privado y derecho empresarialo y juzgados comerciales.
Por los temas tratados podemos afirmar que un jurista no puede desconocer los mismos, peor aún si pretende ser un abogado corporativo o dedicado al quehacer empresarial.
Es decir, en este capítulo III desarrollamos la parte general del derecho empresarial, la cual debe conocer todo abogado especializado en todo el derecho empresarial y corporativo y también el especializado sólo en una parte del mismo, en tal sentido si un abogado es especialista sólo en una o mas ramas del mismo, debe conocer estos temas.
2. QUIEN DEBE LEER ESTE LIBRO
Los libros pueden estar dirigidos a los profesionales en general o
determinados profesionales, en tal sentido un libro puede estar dirigido
a médicos, otros libros pueden estar dirigidos a farmacéuticos, otros
libros a contadores, a abogados, a contadores, a administradores de
empresas.
Es decir, los libros se encuentran dirigidos a un grupo de personas o
sino de profesionales, sin embargo, son pocos los libros que están
dirigidos a profesionales de varias profesiones. En tal sentido son
pocos los libros que se encuentran dirigidos a contadores, y abogados.
El presente libro reúne los aspectos mas importantes del derecho
empresarial peruano, lo que hace que su lectura sea necesaria por parte
de abogados, contadores, administradores de empresas, ingenieros
industriales, economistas, e ingenieros comerciales.
Es decir, el presente libro no debe ser leído sólo por abogados, lo que
es advertido ya que desarrolla temas que son de especial importancia
para el profesional en general.
Son muchos los profesionales que ejercen la administración de empresas,
para lo cual es necesario que tengan herramientas que los hagan
eficientes en el mercado, en tal sentido el presente libro constituye
una herramienta de crucial ayuda para ellos y también para los
empresarios y para los abogados corporativos.
En tal sentido podemos afirmar que el presente libro constituye un
aporte para la cultura de distintas profesiones y no sólo para la
cultura jurídica peruana.
El presente libro también es de vital importancia para los abogados
comparatistas por que reúne conocimientos de varias ramas del derecho
positivo peruano.
El presente libro también tiene información sobre el análisis económico
del derecho que cada día va adquiriendo mayor importancia en nuestro
medio.
En nuestro medio existen pocos libros que desarrollen todo o casi todo
el derecho empresarial, por lo cual se justifica investigar sobre dicha
área del derecho que abarca muchas ramas del derecho.
El derecho empresarial no debe confundirse con el derecho corporativo
por lo cual en el presente trabajo se diferencia a ambos.
En nuestro medio son pocos los centros de estudio que dictan cursos de
especialización en derecho empresarial.
Es necesario que el estado peruano existen pocas fuentes de información
sobre el derecho empresarial y sobre el derecho corporativo.
El presente libro también está dirigido a estudiantes de derecho,
explicando temas complejos con un lenguaje sencillo, lo que lo hace
asequible para los estudiosos del derecho.
3. ANTECEDENTES DEL DERECHO EMPRESARIAL
Las instituciones jurídicas y ramas del derecho no aparecen de un
momento a otro como acabadas, sino que son el resultado de todo un
proceso, al cual se denomina evolución jurídica.
Como todo, el derecho también ha evolucionado, evoluciona y sigue
evolucionando, por lo cual el derecho empresarial no existió siempre.
Igualmente luego aparecerán nuevas ramas del derecho.
El derecho empresarial no surgió como lo conocemos ahora, sino que
primero no existió ni siquiera el derecho comercial. Por ejemplo el
derecho comercial no existió en el derecho romano, pero en el mismo si
existieron otras ramas del derecho como el derecho civil. Luego apareció
el derecho comercial. Para posteriormente aparecer el derecho
empresarial.
En el derecho positivo peruano primero apareció el Primer Código de
Comercio, luego el segundo que es de 1902, para posteriormente aparecer
la ley de quiebras, ley de sociedades mercantiles, ley de títulos
valores, ley de bancos, ley de reestructuración empresarial, ley de
reestructuración patrimonial, ley general del sistema concursal, ley de
títulos valores, ley general de sociedades, ley del mercado de valores,
ley general de aduanas, entre otras, tales como la ley de la empresa
individual de responsabilidad limitada.
Es decir, en el derecho positivo peruano han existido dos códigos de
comercio y el segundo que es de 1902 se encuentra vigente, habiendo
pasado por un proceso de descodificación en las siguientes ramas,
derecho concursal, societario, cartular o cambiario y entre otras.
En tal sentido existen pocos artículos vigentes del Código de Comercio
Peruano de 1902 a tal punto que casi se encuentra en desuso e incluso es
poco estudiado por parte de los juristas.
Los dos Códigos de Comercio Peruanos son el fruto de la recepción
externa de los Códigos de Comercio Españoles.
Es decir, el derecho empresarial ha desarrollado bastante, sin embargo
no ha evolucionado mucho como para que exista algún código de la empresa
en algún estado, lo cual traería como consecuencia que se reduzcan los
costos de transacción, por que se reducen específicamente los costos de
información.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se estudie los
antecedentes del derecho empresarial, lo cual dificulta el estudio de
los mismos.
Dentro de los principales antecedentes del derecho empresarial como
doctrina encontramos los trabajos de Ulises Montoya Manfredi, del cual
se han publicado varias ediciones. Es decir, el derecho empresarial si
tiene antecedentes.
El primer Código de Comercio fue el Código Francés de Comercio de 1807,
que es un Código aprobado por Napoleón. Es decir, este código especial
fue el primer código de comercio del mundo.
4. COMERCIO
Para Raúl Chanamé Orbe el comercio es la actividad que permite la
circulación de bienes entre productores y consumidores, también precisa
que es la acción basada en el intercambio de bienes entre personas entre
personas, empresas y/o Estados (Chanamé Orbe, Raúl. Diccionario Jurídico
Moderno. Pag. 218).
Para Rosenberg comercio es la actividad propia del intercambio y también
precisa que es la globalidad de las ventas, compras o permutas entre
personas –físicas o jurídicas-o entre Estados (Rosenberg, J.M.
Diccionario de Administración y Finanzas. Pag. 76).
Sydney Alex Bravo Melgar sobre comercio precisa lo siguiente: la
naturaleza siempre mutable de las formas en que se nos muestra el
comercio hace sumamente difícil expresar su noción. La pretensión de
Stracca en el siglo XVI y de Scaccia mas adelante, en el siglo XVIII,
remitiéndose al aspecto subjetivo, no encaja con la naturaleza objetiva
(plano económico, de mediación entre oferta y demanda; y social , en
cuanto a la masificación de las operaciones, desarrollo tecnológico,
grandes concentraciones empresariales afectan a la estructura político
social) con que se perfila el comercio. Todos los pueblos en la historia
han comerciado. De ahí que su práctica sea tan antigua como la
humanidad. En simple tentativa de conceptualización puede decirse que es
la actividad que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda de
bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios y
obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las diferencias
de valores. Según cuales fueron sus manifestaciones, entre otras la
forma operativa de desarrollarse y los territorios en que se efectúa, se
lo clasifica como terrestre y marítimo; interno y externo; público y
privado; de importación y de exportación; por mayor y menor; libre y de
monopolio; de especulación y distribución, etc. (Bravo Melgar. Sydney
Alex. Diccionario de Derecho Comercial. Pag. 95).
Manuel Ossorio precisa que comercio es la actividad lucrativa que
consiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y
consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la
riqueza (Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales. Pag. 193).
Para Francisco Cholvis comercio es la actividad económica mediante la
cual, a cambio de un precio, se compran y venden mercancías, o se
prestan o reciben servicios entre distintas personas o empresas situadas
en un mismo o diferente país, con el propósito de obtener una ganancia o
utilidad (Cholvis, Francisco. Organización del Comercio y de la empresa.
Pag. 4).
Para Lizardo Luna Diaz comercio es el gremio de los comerciantes (Luna
Diaz, Lizardo. Diccionario de la Micro, pequeña y mediana empresa, pag.
36).
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se
define el comercio como la negociación que se hace comprando y vendiendo
o permutando géneros o mercancías (versión en CD).
5. ACTOS DE COMERCIO
Guillermo Cabanellas precisa sobre este término lo siguiente:
El regido por las leyes mercantiles y juzgado por los tribunales con
arreglo a ellas. El de índole jurídica específica cuando lo realiza un
comerciante.
Los actos de comercio pueden serlo por su naturaleza, por accesión o por
autoridad de la ley. Los primeros, por cuanto se practican normalmente
por comerciantes, como la compra de mercancías para revenderlas con idea
de lucro; los segundos a consecuencia de otros actos mercantiles, como
la fianza que garantiza una operación de comercio; los terceros; por
imperio de la ley, como letra de cambio, considerada siempre mercantil,
aun cuando la libre una persona que no sea comerciante.
Concepto legal.- la dificultad de la noción referente al acto mercantil
se revela en la disparidad legislativa. Así el Código de Comercio
Español dice vagamente “serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este código y cualesquiera de naturaleza análoga “ (art.
2). El añadido es muy peligroso e inexacto; porque los diversos
contratos civiles que se parecen a los mercantiles en el nombre y en
haber servido de modelo para los de comercio, “son análogos”, y jamás se
consideran actos de comercio ni se adaptan a su regulación. Acontece así
la compraventa la permuta, el depósito el mandato, el transporte la
sociedad, el préstamo, el seguro y la fianza de índole jurídica civil.
Más en concreto, al ocuparse de la letra de cambio, el artículo 443
declara que se reputará acto mercantil; y todos sus derechos y acciones,
sin distinción de personas se regirán por las disposiciones del cuerpo
legal de comercio.
En la codificación alemana, acto de comercio es el realizado por un
comerciante, siempre que pertenezca a la explotación de su industria
mercantil. En el derecho francés se determina por su naturaleza, como
todas las empresas, con excepción de las agrícolas; por la forma, como
la letra de cambio y demás operaciones de sociedades mercantiles; y por
la relación o carácter accesorio, como todas las operaciones de un
comerciante con ocasión de su tráfico.
En la doctrina.- se califica de subjetivo el sistema que se apoya en la
calidad de comerciante para definir la mercantilidad de un acto;
mientras se conceptúa objetivo el criterio que determina las operaciones
o negocios que ofrecen en si nota comercial. La escuela alemana prefiere
denominar a los segundos absolutos y actos relativos a los primeros.
Dentro de las divergencias de siempre, la opinión general ve en el acto
de comercio estas características: a) la habitualidad, b) la
profesionalidad, c) el ánimo de lucro, d) la finalidad del cambio o
circulación de la riqueza. Por su naturaleza los actos de comercio se
distinguen además: 1) por la sencillez de las formas, 2) por la rigidez
y universalidad de ciertas fórmulas documentales, 3) por la rapidez, 4)
por la seguridad, 5) por el rigor procesal y fuerza ejecutiva, sin
términos de gracia y con productividad de intereses .
Singularidad.- Frente al acto civil, el mercantil ofrece estas
peculiaridades: aquél atiende al valor en uso de las cosas; éste, al
valor de cambio. El primero tiende a la producción de la riqueza, el
segundo a la circulación de la misma (y a formarla aceleradamente por el
titular). Por ser siempre onerosos los del comercio; mientras los
civiles pueden ser asimismo gratuitos. Por la habitualidad de los
comercio, y por la naturaleza aislada que pueden presentar los de índole
civil.
Se excluyen de los actos de comercio los deberes profesionales de los
comerciantes, como la inscripción en el registro o matrícula, el llevar
los libros de comercio, el pago de impuestos por el ejercicio, que son
hechos relacionados con el comercio; pero que no crean, modifican ni
perfeccionan relaciones jurídicas mercantiles (Cabanellas, Guillermo.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Pags. 136 y 137).
En el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henry Capitant se
determinó que acto de comercio es el acto jurídico que da lugar a la
aplicación de las leyes comerciales, ya sea de todas las personas que
son partes en él, ya respecto de algunas de ellas solamente (actos
mixtos). El Código de Comercio trae una enumeración de estos actos en
los artículos 623 y 633, pero sin dar su definición. Parece que la
enumeración legal puede ser referida a la doble idea de la especulación
e intervención en la circulación de productos y dinero (Capitant, Henry.
Vocabulario Jurídico. Pag. 21).
Juan Ramírez Gronda precisa sobre actos de comercio lo siguiente: Las
negociaciones, operaciones, contratos, etc, que la ley declara como
tales y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones de las
leyes mercantiles, aunque no fueran comerciantes quienes los han
realizado. El Código de Comercio los enumera en el artículo 8: “1º Toda
adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre
ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se
adquirió o después o después de darle otra forma de mayor o menor valor;
2º La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3º Toda operación
de cambio, Banco, corretaje o remate; 4º Toda negociación sobre letras
de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable
o al portador; 5º Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos
comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua
o por tierra; 6º Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere
su objeto; 7º Los fletamientos, construcción, compra o venta de buques,
aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8º Las
operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de
los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante del
negociante de quien dependen; 9º Las convenciones sobre salarios de
dependientes y otros empleados de los comerciantes, 10º Las cartas de
crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial ;
11º Los demás actos especialmente legislados en este Código” (V. También
arts. 6º y 7º del C. De Com.) (Ramírez Gronda, Juan. Diccionario
Jurídico. Pag. 33 y 34).
6. CLASES DE COMERCIO
Resulta de vital importancia para el abogado corporativo y al
dedicado al quehacer empresarial distinguir los distintos tipos de
comercio, en tal sentido podemos considerar que los tipos del mismo son
los siguientes: comercio nacional o interno, comercio exterior y
comercio internacional.
No debemos confundir las clases de empresas con las clases de comercio,
ya que las primeras pueden ser empresas de bienes, servicios, entre
otras, mientras que las segundas son las indicadas en el párrafo
anterior.
Resulta para nosotros importante dejar constancia que las clases de
comercio no las hemos encontrado desarrolladas en ningún libro, por lo
cual han sido desarrolladas en base a nuestra experiencia.
Sin embargo, es claro que este tema es de vital importancia para conocer
los mercados en los cuales los empresarios y dentro de ellos los
comerciantes pueden colocar sus bienes o servicios.
Un mismo sujeto de derecho, que puede ser en este caso una persona
natural, persona jurídica o ente autónomo, puede realizar las tres
clases de comercio, lo cual no es habitual, pero es necesario tener en
cuenta esta circunstancia a fin de poder estudiar el derecho comercial o
empresarial.
Los estados deben incentivar (los incentivos son estudiados por el
análisis económico del derecho, por los cuales se promueve o premia una
determinada conducta, logrando que se incremente o aumente la frecuencia
de la misma, utilizando para tal efecto medidas legales, a través del
derecho positivo o legislación, o extralegales, a través de otras
medidas que no implican modificación del derecho positivo) no sólo el
comercio nacional o interno, sino también el comercio exterior y el
comercio internacional.
El desarrollo de las tres clases de comercio son vitales para el
desarrollo de un estado. Sin embargo, pocos abogados estudian estas tres
clases de comercio, lo cual ha sido descuidado por parte de los
tratadistas.
7. COMERCIO NACIONAL O INTERNO
El comercio puede desarrollarse dentro o fuera de un estado, en tal
sentido corresponde en esta sede desarrollar sólo el comercio nacional o
interno, por ejemplo si un limeño lleva a Arequipa vehículos y los vende
es un supuesto de comercio nacional o interno.
Cuando Hipermercado Metro, Saga o Ripley, u otro establecimiento vende
jabones o gaseosas o ropa en su establecimiento a un comprador es otro
supuesto de comercio nacional o interno.
Otro supuesto de comercio nacional o interno es cuando una empresa
peruana, vende en el estado peruano un automóvil nuevo o usado.
Son otros supuestos de comercio nacional o interno la permuta nacional o
interna, suministro nacional o interno, suministro nacional o interno,
donación nacional o interna, mutuo o crédito nacional o interno,
arrendamiento nacional o interno, hospedaje nacional o interno, comodato
nacional o interno, prestación de servicios nacional o interno, fianza
nacional o interna, arbitraje nacional o interno, renta vitalicia
nacional o interna y juego y apuesta nacional o interna, compraventa de
empresas nacional o interna, joint venture nacional o interna,
fideicomiso nacional o interno, contratos laborales nacionales o
internos, entre otros contratos, que pueden ser no sólo civiles, sino
también empresariales, laborales, entre otros, los cuales son materia de
estudio del derecho contractual.
En tal sentido podemos afirmar que el comercio nacional o interno es el
realizado al interior de un mismo estado, respecto de las personas
ubicadas en el mismo.
Dentro de las tres clases de comercio, el comercio nacional o interno es
el que primero apareció en la historia del derecho.
El comercio nacional o interno debe ser tomado en cuenta en el sentido
que las empresas deben tener presente que no sólo pueden colocar sus
productos en una ciudad u otro mercado como puede ser un distrito, por
ejemplo en el distrito de San Miguel, o La Molina, entre otros, sino que
lo pueden hacer en todo el territorio de un estado, por tanto, conviene
la apertura de sucursales, para ocupar mayor parte del mismo.
De los tres tipos o clases de comercio, el comercio nacional o interno
es el mas conocido y difundido, sin embargo, existen otros, por lo cual
a continuación desarrollaremos el comercio exterior.
8. COMERCIO EXTERIOR
Habiendo desarrollado el comercio nacional o interno, corresponde en
este subtítulo desarrollar el comercio exterior.
El comercio exterior es el comercio o intercambio de bienes y servicios
que se realiza fuera de un estado, en tal sentido para el derecho
peruano es comercio exterior el comercio realizado en Francia, Italia,
España, Brasil, Argentina, Chile, Ecuador, Bolivia, Uruguay, Paraguay,
entre otros estados.
Por lo cual debemos dejar constancia que el comercio no sólo se realiza
en el territorio peruano, sino también en otros estados.
Si un peruano exporta carne de chancho y la vende en Estados Unidos de
Norteamérica o en otro estado que no sea el estado peruano, es un
supuesto de comercio exterior.
Este supuesto de exportación favorece mucho a la economía, ya que las
exportaciones son favorables a la misma.
Este tipo de comercio aparece posteriormente a la aparición del comercio
nacional o interno.
El comercio exterior debe ser tomado en cuenta en el sentido que los
empresarios y dentro de ellos los comerciantes no sólo pueden colocar
sus productos en el mercado interno, sino también pueden colocarlos en
el mercado externo.
El comercio exterior es confundido por algunos abogados con el comercio
internacional, en tal sentido corresponde desarrollar también este
último, el cual ha sido desarrollado también por la economía. En tal
sentido debemos dejar constancia que pocos son los que distinguen estas
dos clases de comercio, como son el comercio exterior y el comercio
internacional.
9. COMERCIO INTERNACIONAL
Habiéndonos referido al comercio nacional o interno y al comercio
exterior corresponde en este subtítulo desarrollar el comercio
internacional.
Estamos acostumbrados a estudiar derecho civil, en tal sentido
consideramos que es normal que el comprador y vendedor se encuentren
siempre en un mismo estado, pero esto no ocurre siempre.
En tal sentido cuando los contratantes no se encuentran en un mismo
estado estamos ante el comercio internacional. Por ejemplo si una parte
se encuentra en Perú y la otra parte se encuentra en el extranjero, es
el supuesto del comercio internacional.
El comercio internacional es el comercio que se realiza entre sujetos
ubicados en distintos estados, por tanto, si el vendedor se encuentra en
Perú y el comprador en China, Japón, Bolivia, Chile, Ecuador, Argentina,
España, Francia, Italia, entre otros estados y el contrato se llega a
celebrar, estamos ante un supuesto de compraventa internacional o
comercio internacional.
Sin embargo, debemos dejar constancia que la compraventa internacional
sólo es un supuesto de comercio internacional.
Nos hemos referido al contrato de compraventa, pero el comercio
estudiado en esta sede que es el comercio internacional se refiere en
dicho supuesto a todos los contratos. En este orden de ideas existe
donación internacional, suministro internacional, gestión de negocios
internacional, arrendamiento internacional, mandato internacional,
fianza internacional, comodato internacional, entre otros contratos
internacionales, por lo cual debemos dejar constancia que las acciones
de una sociedad pueden ser vendidas también a través de un contrato de
compraventa internacional.
Sin embargo, debemos precisar que nos hemos referido sólo a contratos,
pero estos principios no sólo son de aplicación a los contratos, sino
también a los actos jurídicos y garantías, en tal sentido pueden ser
materia de estudio los poderes internacionales, testamentos
internacionales, hipotecas internacionales, prendas (no resulta ser este
el momento, pero sin embargo, debemos dejar constancia que las normas
sobre prenda en el derecho positivo peruano han sido derogadas por la
ley de garantía mobiliaria de este año 2006, por lo cual algunos
abogados se encuentran en contra de dicha ley) internacionales,
anticresis internacional, derecho de retención internacional, cartas
fianza internacional, fideicomiso internacional, fianza internacional,
aval internacional, título valor internacional, entre otros.
Este tipo de comercio es estudiado por parte del derecho de comercio
internacional, el cual forma parte del derecho comercial, derecho
empresarial y del derecho corporartivo.
El comercio internacional aparece posteriormente al comercio nacional o
interno.
Los beneficios del comercio internacional son: 1) que se incrementa la
variedad de bienes y servicios existentes en los diferentes estados, ya
que no todos los estados fabrican o producen los mismos bienes o
servicios, por ejemplo en el estado peruano no se fabrican vehículos, 2)
reducción de los costos de producción, porque a gran escala el precio de
fabricación es mas reducido, por ejemplo si se vende sólo al interior de
un estado puede fabricarse una producción o cantidad de diez mil polos,
pero si existe comercio internacional puede fabricarse no diez mil
polos, sino cien mil polos, haciendo que los precios de fabricación se
reduzcan, 3) aumento de la circulación de creaciones, por lo cual los
bienes intangibles pueden ser mas conocidos en el extranjero, y 4)
incremento de de la competencia, ya que las empresas nacionales compiten
en el comercio internacional con las empresas extranjeras, lo cual trae
como consecuencia que subsistan sólo las empresas eficientes, y que
desaparezcan del mismo las empresas ineficientes, 5) reducción de los
precios, ya que las empresas extranjeras compiten con las ermpresas
nacionales, en tal sentido sin comercio internacional los precios son
mas altos, y con comercio internacional los precios son mas bajos, y 6)
hacen que el mercado sea mas eficiente, ya que el mismo selecciona a las
empresas eficientes, las cuales son las únicas que subsisten en el
mercado, mientras que las empresas ineficientes desaparecen del mercado.
Para desincentivar las importaciones se crean a través del derecho
positivo aranceles que son tributos que se imponen a los bienes y
servicios que vienen del extranjero, por ejemplo si se impone un pago a
los automóviles que vienen de Japón, este es un tributo, que es mas
exactamente un arancel.
Resulta difícil explicar y de comprender pero los aranceles protegen a
la industria nacional, pero la economía ni el derecho deben proteger a
los empresarios, ya que se encarecen los productos y se hace que existan
empresas ineficientes, lo cual atenta contra el mercado, por el cual
deben subsistir en el mismo sólo empresas eficientes.
En todo caso es necesario dejar constancia que el comercio
internacional, no sólo es estudiado por el derecho sino también por la
economía.
Al momento de estudiar la compraventa internacional es necesario tener
en cuenta el Convenio de Viena del 11 de abril del 1980, el cual
contiene la Convención sobre contratos de compraventa internacional de
mercaderías, a la cual el estado peruano se ha adherido conforme al
decreto supremo 011-99-RE del 18 de febrero de 1999. Este documento al
parecer sólo regula un contrato como es la compraventa internacional,
por lo cual debemos dejar constancia que no hemos tenido noticia de
otros documentos que regulen otros contratos internacionales como los
indicados en los párrafos anteriores, ni tampoco que regulen las
garantías indicadas en los mismos.
Sin embargo, es claro que el derecho internacional privado también
aporta sus experiencias al comercio internacional, sin embargo, esta
rama del derecho privado, civil, corporativo y empresarial ha merecido
pocos estudios por parte de los tratadistas. Pero desde otra perspectiva
esta rama del derecho es insuficiente para regular las relaciones
jurídicas existentes o surgidas por el comercio internacional.
10. EMPRESARIO
Estudiaremos los términos empresario, comerciante y agente económico,
por lo cual debemos precisar que en el presente subtítulo sólo
estudiaremos al primero.
Resulta difícil definir el término empresario, ya que se debe distinguir
en el caso de las personas jurídicas, éstas o las mismas de sus
integrantes, por lo cual aparentemente las primeras al igual que las
segundas serían empresarios, sin embargo, pareciera que sus integrantes
no son empresarios ya que los integrantes de las personas jurídicas o
entes autónomos no celebran contratos a nombre de las mismas, sino que
lo hacen las personas jurídicas o entes autónomos en forma separada,
representadas por sus representantes, mandatarios o apoderados.
En tal sentido los integrantes de las personas jurídicas no son
empresarios, pero resulta conveniente que se deje constancia de esto,
porque son pocos los que conocen esta diferencia.
Sin embargo, conviene a nuestros intereses aclarar que si una persona
compra y vende acciones en forma habitual es considerado como
empresario.
Por tanto, es diferente contratar con la persona jurídica que contratar
con los integrantes de la misma.
Teniendo en cuenta que existen diversas clases de sociedades, las cuales
tienen diferentes implicancias en este tema desarrollaremos a
continuación las mismas.
Es necesario dejar constancia que en el caso de la sociedad anónima
cuando la misma celebra un contrato no se compromete el patrimonio del
accionista, ya que la responsabilidad es limitada al aporte (salvo que
se siga un proceso de levantamiento o rasgamiento del velo), pero en el
caso de la sociedad colectiva cuando la misma celebra contratos si se
compromete el patrimonio de los socios, ya que en este tipo societario
la responsabilidad del socio es ilimitada y no depende del aporte. En
tal sentido podemos afirmar que en este último caso no es necesario
seguir el proceso judicial de levantamiento o rasgamiento del velo para
responsabilizar a los socios por los actos de la sociedad.
El empresario es estudiado por el derecho empresarial, en tal sentido
podemos afirmar que viene a ser un agente económico que se desenvuelve
en el mercado y como tal puede ser persona natural, persona jurídica o
ente autónomo.
El empresario que es persona jurídica en el derecho peruano puede ser
una sociedad, cooperativa, empresa individual de responsabilidad
limitada o empresa comunal, en forma normal. Pero en forma anormal puede
ser empresario también las asociaciones, comités, comunidades
campesinas, fundaciones o rondas campesinas, entre otras personas
jurídicas, dejando constancia que nos referimos a todas estas inscritas
en el registro de personas jurídicas a cargo de las zonas registrales,
ya que en caso de no correr inscritas no son personas jurídicas sino
entes autónomos. Es decir, no es normal que las indicadas al final sean
empresarias pero pueden serlo en la práctica, supuesto en el cual
tributan como tales los tributos que establece el derecho positivo de
cada estado.
El empresario es estudiado por el derecho empresarial.
Debemos dejar constancia que los trabajadores de las personas jurídicas
no son empresarios.
Pero para no dejar zonas grises es necesario precisar que los
Directores, Gerentes, Administradores, Apoderados, Jefes, Tesoreros, al
igual que los socios, no son empresarios, sino que son trabajadores cuyo
empleador es un empresario y en algunos supuestos son funcionarios.
Sin embargo, una misma persona puede ser al mismo tiempo empresario,
socio y trabajador y puede celebrar contratos consigo mismo conforme al
artículo 166 del Código Civil Peruano de 1984.
Resulta conveniente dejar clara y expresamente establecido que no existe
registro de empresarios.
Es necesario dejar constancia que en el estado peruano no existe código
empresarial, código de la empresa, ni código de los negocios.
El derecho empresarial aparece recién en la edad contemporánea.
Los empresarios pueden celebrar contratos con los comerciantes y con los
que no son comerciantes ni empresarios. Dejando constancia que estos dos
últimos también son agentes económicos.
En tal sentido debemos precisar que los empresarios no siempre celebran
contratos con otros empresarios.
El término empresario es de reciente creación, mientras que el término
comerciante es de creación mas antigua.
Conviene para nuestros intereses diferenciar este término jurídico de
otro de igual condición, por lo cual al momento de revisar este término
se debe revisar también lo precisado al momento de estudiar al
comerciante.
11. COMERCIANTE
Habiéndonos referido al término jurídico “empresario” a continuación
debemos estudiar otro de igual condición como es “comerciante”. Por lo
cual primero debemos dejar constancia que no significan lo mismo, en tal
sentido no son sinónimos. Sino dos palabras o términos jurídicos con
significado o implicancia parecida y utilizados ambos en el derecho.
Todos los comerciantes son empresarios, pero no todos los empresarios
son comerciantes, por lo cual debemos dejar constancia que el término
“empresario” es el género y el término “comerciante” es la especie.
Parece que comerciante significa lo mismo que empresario. Sin embargo,
debemos dejar constancia que encontramos desde cierta perspectiva mucha
cercanía y desde otra cierta diferencia. El comerciante es estudiado por
el derecho comercial
Para diferenciar este término jurídico de otro de igual condición como
es empresario debemos tener en cuenta lo precisado al momento de definir
al mismo.
Ha existido cierta unificación de los contratos comerciales y civiles
proceso calificado por algunos como civilización del derecho comercial.
El artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984 establece que los
contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de
naturaleza mercantil se rigen por las disposiciones del código civil,
agregando este artículo en la segunda parte de su único párrafo que
quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del
Código de Comercio. El artículo 1353 del mismo código establece que
todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección primera
del libro titulado fuentes de las obligaciones del referido código,
salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.
Antes de la aprobación de este código sustantivo del cual se citó dos
artículos en el párrafo anterior, las normas sobre los contratos
indicados era difíciles de aplicar, porque si bien es cierto algunas
oportunidades los contratos son celebrados entre comerciantes y otras
son celebrados entre personas que no son comerciantes, también es cierto
que algunas oportunidades los contratos son celebrados entre un
comerciante y un no comerciante, por lo cual resultaba difícil aplicar
ambos códigos al mismo tiempo o elegir en todo caso cual era el que iba
a regir, por tanto, consideramos acertada la derogación citada en el
párrafo anterior que fue introducida por el artículo 2112 del Código
Civil Peruano de 1984. Lo cual constituye un notable avance dentro del
derecho privado peruano que hace que se reduzcan los costos de
información y por tanto los costos de transacción, tema que es estudiado
por el análisis económico del derecho.
El comerciante sólo es persona natural. En tal sentido no es comerciante
la persona jurídica ni el ente autónomo.
Es comerciante la persona natural que se dedica en forma permanente a la
actividad comercial o que en forma continua celebra actos de comercio.
Existe registro de comerciantes, que sigue vigente, pero en la práctica
ha sido reemplazado por la empresa individual de responsabilidad
limitada, que se encuentra regulada en el caso peruano por el decreto
ley 21621, el cual no deroga al registro de comerciantes.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en la práctica la condición de
comerciante no la otorga la inscripción sino el ejercicio de actos de
comercio o comercio en forma habitual en la realidad social.
Hace ciento cuatro años en el derecho peruano se encontraba vigente el
texto original del Código de Comercio de 1902 a cabalidad, o a
totalidad, o a integridad, sin embargo, en la actualidad esto no ocurre
porque dicho código ha sufrido descodificaciones, es decir, muchas de
sus normas han sido derogadas por otras normas que en algunos supuestos
no son códigos y en otros supuestos son códigos, y son mas bien leyes
especiales tales como la ley de títulos valores, ley general de
sociedades, ley general del sistema concursal y ley del mercado de
valores. Es decir, para los comerciantes ya no se aplica todo el código
indicado sino sólo algunos artículos del mismo, porque los otros se
encuentran derogados. Por lo cual para algunos estamos en la edad de la
descodificación. Sin embargo, es claro que la codificación ha sido
conservada casi a totalidad o a cabalidad en el Código Civil Peruano de
1984, principalmente, es decir, no ha sido conservada sólo en el derecho
civil, sino también en otras ramas del derecho. Por tanto, podemos
afirmar que las orientaciones o tendencias o instituciones pueden
existir simultáneamente en el derecho de los estados, en tal sentido
existen al mismo tiempo la descodifcación con la codificación, es decir,
coexisten ambas, pero en distintas ramas del derecho.
Los comerciantes al igual que los empresarios también son agentes
económicos.
Los comerciantes pueden celebrar contratos con los empresarios y también
con los que no son comerciantes ni empresarios. Dejando constancia que
estos dos últimos también son agentes económicos porque se desenvuelven
en el mercado.
El derecho comercial recién aparece en la edad media, es decir, no
existió en el derecho romano.
12. AGENTE ECONÓMICO
Habiéndonos referido a los términos empresario y comerciante, a
continuación estudiaremos al agente económico. Lo cual permitirá una
mejor comprensión de los términos estudiados.
El término agente económico al parecer no es jurídico sino económico, en
tal sentido parece que no es estudiado por el derecho, sino por la
economía, por lo cual para estudiar el mismo debemos recurrir a fuentes
de información de economía y no a fuentes de información jurídicas.
Sin embargo, teniendo en cuenta que al momento de estudiar derecho
empresarial se estudia además o también economía, resulta indispensable
dejar claramente establecido que el término estudiado en este subtítulo
como es “agente económico” también es estudiado por el derecho
empresarial, derecho de la empresa, o derecho de los negocios.
Entrando al tema de fondo debemos precisar que son considerados como
agentes económicos aquellos que intercambian bienes y servicios en el
mercado, por tanto son considerados como tales los empresarios,
comerciantes (los cuales son empresarios, por tanto constituye una
tautología, pero dejamos constancia de los mismos en forma separada para
una mejor explicación) y también los que no tienen tal condición. En tal
sentido, podemos afirmar que este término estudiado ahora, es un término
genérico y mas amplio que los otros dos anteriormente estudiados.
El derecho positivo busca regular la actividad de los agentes
económicos. Y dentro de éste sobre todo el derecho positivo empresarial.
Los agentes económicos celebran contratos entre si, por tanto, podemos
afirmar que los no comerciantes ni empresarios celebran contratos con
los comerciantes y con los empresarios. Dejando constancia que los
primeros aparecen en la historia antes que los comerciantes y que los
empresarios.
13. UBICACIÓN DEL DERECHO EMPRESARIAL
El derecho y el derecho positivo se dividen en tres ramas que son las
siguientes: derecho público, derecho privado, y derecho social, sin
embargo, existen tesis y argumentos en contra de dicha división del
derecho. Además es necesario precisar que esta división del derecho no
es muy aceptada en todas las familias jurídicas por ejemplo en el
derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos
socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en
derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social) (
).
Cada una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en
diferentes ramas a las cuales se les denomina ramas del derecho. En tal
sentido forman parte del derecho público, el derecho político,
constitucional, administrativo, procesal, penal y tributario
principalmente. Forman parte del derecho privado el derecho civil y el
derecho comercial( ) principalmente. Forman parte del derecho social el
derecho laboral principalmente. Además de estas ramas del derecho
existen áreas del derecho que comprenden ramas del derecho privado, del
derecho público y del derecho social como el derecho empresarial que si
bien abarca muchas áreas del derecho privado también abarca áreas del
derecho público como el derecho constitucional económico, el derecho
penal de la empresa y el derecho tributario, y ramas del derecho social
como el derecho del trabajo o derecho laboral.
En lo que respecta a la ubicación del derecho empresarial se han tenido
a la vista trabajos en los cuales se ubique al derecho empresarial
dentro del derecho privado, sin embargo, es necesario precisar que
debido a que las ramas del derecho empresarial no son ubicadas todas en
el derecho privado, no podemos ubicarlo dentro del derecho privado, por
ejemplo el derecho laboral, no se ubica dentro del derecho privado, por
lo que merece especial atención el hecho que no podamos ubicarlo ni
dentro del derecho privado ni dentro del derecho público, sino que queda
ubicado dentro del derecho social.
La ubicación del derecho empresarial corresponde ser efectuada
tomando como referencia cada rama del derecho que forma parte del
derecho empresarial. Así por ejemplo comercial lo ubicamos dentro del
derecho privado, tributario lo ubicamos dentro del derecho público,
laboral lo ubicamos dentro del derecho social. Mereciendo especial
importancia el derecho concursal que por el hecho de formar parte del
derecho comercial correspondería ubicarlo dentro del derecho privado,
sin embargo, al ser un derecho procesal corresponde ubicarlo dentro del
derecho público. Es decir, el derecho empresarial no resulta posible
ubicarlo en conjunto dentro del derecho privado, ni dentro del derecho
público, ni dentro del derecho social. Además el derecho penal de la
empresa lo ubicamos dentro del derecho público. Es necesario precisar
que la dificultad para poder ubicar un área del derecho dentro del
derecho privado o dentro del derecho público también ocurre en otras
áreas del derecho como el derecho registral que no podemos ubicarlo con
facilidad dentro de la clasificación del derecho en derecho privado y
derecho público. Incluso si consultamos la bibliografía correspondiente
concluimos que para algunos autores el derecho registral se ubica dentro
del derecho privado y para otros autores el derecho registral se ubica
dentro del derecho público. Sin embargo otros autores estudian el
derecho registral sin precisar la ubicación del mismo.
Lo normal es que cada área del derecho se ubique en una de las tres
ramas del derecho que son el derecho público, el derecho privado y el
derecho social, sin embargo, esto no ocurre en el derecho empresarial,
por que el derecho empresarial no lo podemos ubicar totalmente en el
derecho público, en el derecho privado, ni en el derecho social, sino
que las ramas que forman parte del derecho empresarial se ubican en el
derecho público, en el derecho privado y en el derecho social, por
ejemplo el derecho concursal, el derecho tributario y el derecho
constitucional económico se ubican dentro del derecho público, el
derecho comercial se ubica dentro del derecho privado, y el derecho de
trabajo o laboral se ubica dentro del derecho social. El hecho que un
área del derecho no quede ubicada sólo dentro del derecho privado, sólo
dentro del derecho público o sólo dentro del derecho social, también
ocurre en otras áreas del derecho como es el caso de las Garantías que
permite conocer ramas del derecho privado y ramas del derecho público.
Es decir el tema garantías no podemos ubicarlo dentro del derecho
privado, ni dentro del derecho público, ni dentro del derecho social. El
derecho empresarial por su parte permite conocer ramas del derecho
público, del derecho privado y del derecho social( ).
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo el derecho empresarial es parte del
derecho privado, lo que no es correcto, por que hacer dicha afirmación
es no tomar en cuenta el derecho tributario y derecho penal de la
empresa, como parte del derecho público, y al derecho laboral como parte
del derecho social.
Es decir, afirmar que el derecho empresarial forma parte del derecho
privado es desconocer ramas importantes del derecho empresarial como son
laboral y derecho penal de la empresa.
Afirmar que el derecho empresarial se ubica en el derecho privado es tan
absurdo como afirmar que el derecho penal se ubica en el derecho
privado, o que el derecho civil se ubica en el derecho público, sin
embargo no es la única autora que ubica al derecho empresarial dentro
del derecho privado.
14. LA REDUCCIÓN DEL DERECHO CIVIL
El derecho civil en el Vocabulario realizado bajo la dirección de
Henri Capitant se determinó que es la parte fundamental del derecho
privado que comprende las normas relativas al estado y capacidad de las
persona, la familia, el patrimonio, la transmisión de los bienes y los
contratos y la obligaciones.
Es decir, el derecho civil es la rama del derecho mas amplia de ser
estudiada dentro de todas las ramas del derecho positivo de un estado,
en tal sentido existen maestrías dedicadas sólo al estudio del derecho
civil.
Sin embargo, respecto del Código Civil Peruano de 1984 ha existido una
descodificación, por lo cual algunas materias reguladas por dicho Código
ya no son reguladas por dicho Código, sino por otras normas entre las
cuales destaca la ley de arbitraje, materia que es regulada en la
actualidad por el derecho de arbitraje. Otras materias que han sido
reducidas del campo de estudio del derecho civil son las garantías que
ya no pertenecen al estudio de parte del derecho civil sino que
pertenecen al campo de estudio de las garantías, y por tanto, al campo
de estudio del derecho empresarial.
Es decir, el campo de estudio del derecho civil ha sido reducido, a
partes aisladas, que ya no tienen mucha coherencia, en tal sentido los
contratos forman parte del derecho contractual. Por lo cual consideramos
que la estrategia del civilista deben cambiar para estar vigentes en el
tiempo y no ser arrinconados por abogados especializados en otras áreas
del derecho entre las cuales destaca el derecho empresarial.
El derecho civil tiene el inconveniente de ser un derecho muy teórico y
poco práctico otras materias también han sido sustraidas del derecho
civil entre las cuales podemos citar la asociación, el comité, la
fundación y la comunidad campesina y nativa que ahora son estudiadas por
la materia denominada las persona jurídicas.
El derecho civil se divide en dos partes que son: derecho civil
patrimonial y derecho civil no patrimonial.
15. DERECHO EMPRESARIAL
El derecho empresarial( )( )( ) es un área( ) del derecho que cada
día va tomando mayor importancia por lo que merece un estudio detallado,
sin embargo, es necesario precisar que son pocos los autores que se
dedican a él abarcando todo el derecho empresarial o mas exactamente son
pocos los autores que se dedican a él escribiendo sobre todo el derecho
empresarial( ), sino por lo general los autores que se dedican al
estudio del derecho empresarial estudian sólo alguna de sus diferentes
ramas, en tal sentido algunos autores sólo se dedican al estudio del
derecho tributario o del derecho laboral o del derecho societario( )( ).
Es decir, de todas las ramas del derecho que abarca el derecho
empresarial es necesario precisar que son estudiadas por los tratadistas
generalmente por separado.
El derecho empresarial abarca varias ramas( ) del derecho( ) como
tributario y laboral, sin embargo es necesario tener en cuenta que
también abarca la rama del derecho comercial( ), que abarca las
siguientes ramas del derecho: derecho cartular o derecho cambiario( ),
derecho societario, derecho concursal( ) y derecho bursátil
principalmente( ). De todas las ramas del derecho empresarial las ramas
que se encuentran mas desarrolladas son el derecho tributario( ), el
derecho laboral( ), el derecho societario( ), el derecho cartular o
derecho cambiario, y recientemente se está desarrollando el derecho
concursal( ). El derecho bursátil no se encuentra muy desarrollado, sin
embargo, es necesario tener en cuenta que en el Estado Peruano ha
desarrollado casi sólo como legislación.
Por lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial es un área
o rama del derecho que se caracteriza por que abarca varias ramas( ) del
derecho. Lo que también ocurre en otras ramas del derecho como el
derecho procesal (que abarca principalmente el derecho procesal civil y
el derecho procesal penal) y el derecho comercial (que abarca
principalmente el derecho societario, el derecho cambiario o derecho
cartular, el derecho concursal y el derecho bursátil), sin embargo, es
necesario precisar que no todas las ramas del derecho o áreas del
derecho pueden dividirse a su vez en otras ramas del derecho, como por
ejemplo el derecho societario, el derecho cambiario, el derecho procesal
civil, no se dividen a su vez en otras ramas del derecho.
Una característica del derecho empresarial es que al igual que el
derecho comercial sus normas no se encuentran agrupadas en una norma de
derecho positivo( ), sino en varias normas de derecho positivo. Sin
embargo, esto no ocurre en todas las ramas del derecho por ejemplo las
normas de derecho constitucional se encuentran agrupadas principalmente
en la Constitución Política Peruana de 1993.
El hecho que en el Estado Peruano no exista una sola norma para
aplicarla dificulta su aplicación por parte de los agentes económicos,
por lo que sería conveniente que las principales normas se encuentren
agrupadas en una sola norma que podría denominarse Código( ) de la
Empresa( ). El hecho de existir una sola norma que agrupe todas las
normas o las principales normas del derecho empresarial reduciría los
costos de transacción por que reduciría los costos de información.
Dejando constancia que los costos de información forman parte de los
costos de transacción. La norma que más se aproxima a un Código de la
Empresa es el Código de Comercio( )( )( )( ) que en el caso peruano data
de 1902, pero muchas de sus normas se encuentran derogadas por haber
ocurrido una descodificación respecto de dicho Código. Sin embargo, en
algún momento dicho Código, es decir, cuando estuvo en vigencia
totalmente( ) abarcó varias ramas del derecho, ya que en dicho Código se
regulaban ramas del derecho como el derecho societario, el derecho
cambiario o derecho cartular y el derecho de quiebras que ahora lo
conocemos como derecho concursal (en materia concursal el Código de
Comercio es sustancialmente diferente que la Ley General del Sistema
Concursal), dejando constancia que dichas ramas del derecho siguen en la
actualidad la técnica de las leyes especiales, ramas del derecho que son
reguladas por la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores, y
la Ley General del Sistema Concursal.
Dentro del derecho empresarial también es necesario tener en cuenta el
derecho industrial( )( ).
Otro tema que merece importancia dentro del derecho empresarial es la
propiedad industrial y el derecho de la competencia, en los cuales
merece especial importancia Indecopi.
El derecho empresarial es un área del derecho que recién empieza a ser
desarrollada hace pocos años, por lo que dicha área del derecho no tiene
mucha antigüedad y en conjunto no se encuentra desarrollada mucho por
los tratadistas, sino que ha sido desarrollada por los tratadistas por
separado. Es decir, en nuestro medio no existen muchos libros en los
cuales se estudie todo el derecho empresarial, sino que existen libros
del derecho tributario, del derecho laboral, del derecho societario, del
derecho cartular o derecho cambiario, y derecho concursal, entre otros
libros escritos sobre ramas del derecho empresarial.
Al derecho empresarial también se le conoce como derecho de la empresa,
sin embargo, el nombre mas conocido es el primero ( ), y si lo
comparamos con el derecho comercial, el derecho comercial es mas
estudiado por parte de los estudiosos del derecho. Por lo cual en la
actualidad casi no existen autores nacionales que se dedican al estudio
de todo el derecho comercial, sino mas bien existen autores que se
dedican al estudio de partes o ramas del derecho comercial, como el
derecho societario, el derecho cartular o derecho cambiario, el derecho
concursal y el derecho bursátil. Al derecho comercial también se le
conoce como derecho mercantil( ).
El derecho empresarial por su complejidad resulta difícil de ser
definido, en tal sentido sólo hemos tenido a la vista dos definiciones
de derecho empresarial que es la definición efectuada por Miguel Angel
Linares Riveros y por Teresa de Jesús Seijas Rengifo. El primero de los
autores mencionados define el derecho empresarial como la parte del
derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas
a los empresarios y todos los actos que surgen en el ejercicio de
actividad comercial y/o económica. El segundo de los autores que es
Teresa de Jesús Seijas Rengifo define el derecho empresarial como
aquella parte de la ciencia jurídica que estudia el fenómeno
empresarial, empresa y actividad económica, desde una perspectiva
multidisciplinaria, además precisa que traspasa de modo transversal el
sistema jurídico, llámese Derecho Civil, Laboral, Administrativo, etc.,
para proponer un tratamiento unitario de su concepto. Es decir, son
pocos los autores que definen el derecho empresarial, sin embargo, es
necesario dejar constancia que el derecho empresarial no se ubica en el
derecho privado sino que las ramas que lo conforman se ubican en el
derecho público, en el derecho privado y en el derecho social( ). Lo que
si existen son definiciones del derecho comercial. Sin embargo, podemos
definir al derecho empresarial como el área del derecho que regula la
actividad empresarial, es más amplio que el derecho comercial, por que
el derecho comercial no abarca ramas del derecho que si abarca el
derecho empresarial como el derecho tributario y el derecho laboral( ) y
por que el derecho comercial forma parte del derecho empresarial. Dentro
del derecho positivo el derecho empresarial es el conjunto de normas que
regulan la actividad empresarial. Para algunos autores el derecho
comercial es similar al derecho empresarial, incluso al definir al
derecho comercial parece ser que se define al derecho empresarial, por
lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial no tiene el
mismo campo de estudio del derecho comercial, por que el derecho
comercial tiene un campo de estudio mas reducido que el campo de estudio
del derecho empresarial.
Para poder comprender la importancia del derecho empresarial es
importante que se comprenda que el derecho no sólo es un conjunto de
normas que se aplican sin tener en cuenta la implicancia económica, y
que además el derecho positivo de un Estado debe incentivar que los
agentes económicos inviertan, si el derecho positivo impide que se
efectúen inversiones debe ser modificado o sustituido, en tal sentido la
Ley de Títulos Valores lo que ha hecho es reducir los costos de
información y en tal sentido los costos de transacción( ) han sido
reducidos por que ahora es mas fácil aplicar todos los títulos valores
ya que han sido agrupados en una sola norma que deroga la primera ley
peruana de títulos valores.
El estudio del derecho empresarial es conveniente realizarlo teniendo en
cuenta las ramas del derecho que lo integran, por ejemplo estudiarlo
tomando en cuenta el derecho comercial, el derecho tributario, el
derecho laboral, entre otras ramas del derecho. Es decir, es conveniente
estudiar el derecho empresarial tomando como punto de partida las ramas
del derecho que lo integran, para después poder comprender que el
derecho no puede estar al margen de la actividad empresarial que
realizan los agentes económicos. Es decir, el derecho empresarial debe
ser estudiado en una etapa final en la currícula y al servicio de los
agentes económicos( ). Sin perjuicio de los de especialización en
derecho empresarial.
16. DERECHO CORPORATIVO
Para algunos autores el derecho empresarial es lo mismo que el
derecho corporativo mientras que para otros autores son dos áreas de
derecho con un campo de estudio similar. En el presente trabajo dejamos
constancia que para nosotros el derecho corporativo al parecer deja de
lado las pequeñas, medianas y micro empresas para regular sólo la
actividad de las grandes corporaciones empresariales, es decir, el
derecho empresarial no es lo mismo que el derecho corporativo. En lo que
se refiere a las sociedades anónimas el derecho corporativo sólo parece
que se ocupa de las sociedades anónimas abiertas, sin embargo, el mismo
se ocupa de todas las formas de sociedad anónima y de todos los tipos
societarios.
Para algunos autores el derecho corporativo es lo mismo que el derecho
societario con lo cual no estamos de acuerdo, por que el derecho
societario forma parte del derecho corporativo y del derecho
empresarial.
Es necesario dejar constancia que no hemos tenido a la vista
definiciones de derecho corporativo, lo que dejamos constancia para una
mejor comprensión del tema, no obstante que las fuentes de información
consultadas fueron fuentes de información nacionales y extrajeras. En
tal sentido en nuestro medio resulta complejo el estudio del derecho
corporativo.
Para nosotros el derecho corporativo es el área del derecho que regula
la actividad de las grandes corporaciones. Dentro del derecho positivo
podemos afirmar que el derecho corporativo es el conjunto de normas que
regula la actividad de las grandes corporaciones. En el derecho peruano
se conoce a las grandes corporaciones como grandes empresas. Desde un
enfoque tributario todas las grandes corporaciones están obligadas a
llevar contabilidad completa. En el Estado Peruano dentro del Régimen
General del Impuesto a la Renta todas las personas jurídicas y personas
naturales están obligadas a llevar contabilidad completa.
Es decir, el derecho corporativo forma parte del derecho empresarial. Es
decir, es perfectamente posible el estudio de parte del derecho
empresarial, sin referirnos al estudio de cada una de las ramas del
derecho que conforman el derecho empresarial. El derecho corporativo no
se encuentra desarrollado en nuestro medio. No se han tenido a la vista
fuentes de información sobre el derecho corporativo no obstante que las
fuentes de información consultadas fueron fuentes de información
nacionales y fuentes de información extranjeras. En otros Estados se
estudia el derecho corporativo a nivel de maestrías.
En el derecho peruano poco se trata sobre el derecho corporativo y poco
se escucha hablar del mismo.
En el Estado Peruano sólo se organiza una maestría sobre derecho
corporativo. A diferencia de otros Estados donde si se organizan varias
maestrías en derecho corporativo, lo cual se advierte en las páginas web
correspondientes.
17. ESPECIALISTAS
En cada rama o área del derecho existen abogados especializados, en
tal sentido existen abogados civilistas, penalistas, procesalistas,
constitucionalistas, laboralistas, registralistas, notarialistas,
municipalistas, comercialistas o mercantilistas, entre otros abogados
especialistas.
En tal sentido corresponde en esta sede determinar como se denomina a
los abogados especializados en el área del derecho estudiada.
Los abogados que estudian el derecho empresarial son los abogados
dedicados al quehacer empresarial y los abogados corporativos. Estos
últimos estudian el derecho corporativo. Es decir, si existen abogados
especializados en el derecho empresarial.
En el derecho peruano existen muchas maestrias en derecho empresarial y
en derecho corporativo, las cuales tienen mucha utilidad para conocer el
derecho empresarial.
18. ABOGADOS CORPORATIVOS Y ABOGADOS DEDICADOS AL QUEHACER EMPRESARIAL
El derecho ha crecido significativamente en los últimos años, es
decir es difícil que un abogado conozca todas las ramas del derecho.
Los abogados se especializan en diferentes materias, en tal sentido a
los abogados que se especializan en derecho penal se les denomina
abogados penalistas, a los abogados que se especializan en derecho civil
se les denomina abogados civilistas, a los abogados que se especializan
en derecho procesal se les denomina abogados procesalistas, a los
abogados que se especializan en derecho tributario se les denomina
abogados tributaristas.
Es decir, no todos los abogados tienen el mismo campo de estudio, es
decir, el conocimiento se ha difundido pero por partes, lo que entre
otras razones ocasiona que el abogado se especialice en una rama o área
del derecho.
Es en este sentido que habiendo aparecido el derecho empresarial y el
derecho corporativo, surgen los abogados especializados en dichas áreas
del derecho.
Es decir, los abogados especializados en el derecho corporativo son
abogados corporativos y los abogados especializados en el derecho
empresarial son los abogados dedicados al quehacer empresarial o
abogados empresariales.
Los abogados corporativos y los abogados dedicados al quehacer
empresarial se desempeñan en empresas como asesores legales, asesores
legales adjuntos, asesores legales auxiliares, gerentes legales,
gerentes legales adjuntos o jefes del departamento o sección de asesoría
legal.
También laboran como jefes, gerentes o subgerentes de recursos humanos.
Es necesario precisar que algunos abogados laboran en la dirección y
administración de la empresa como directores, gerentes, sub gerentes o
jefes de agencias bancarias o de otras empresas.
Por lo cual para dichos abogados el presente libro contiene casi todo lo
necesario del derecho empresarial y del derecho corporativo. Explicando
de manera sencilla temas complejos y agrupando conocimientos de muchas
ramas del derecho empresarial y corporativo, tales como derecho
cartular, bursátil, tributario, societario, bancario, entre otras ramas
del derecho empresarial y corporativo.
Es decir, el presente libro constituye una herramienta indispensable
para los abogados corporativos y para los abogados dedicados al quehacer
empresarial del Estado Peruano. Al igual que para los inversionistas
extranjeros que actún generalmente como importadores.
19. EL DERECHO EMPRESARIAL COMO DERECHO NO CODIFICADO
El derecho empresarial casi totalmente es derecho no codificado( )( ), por que casi todas las normas del mismo no se encuentran agrupadas en un Código sino en leyes especiales, o en otro tipo de normas como son decretos supremos, decretos legislativos, resoluciones ministeriales, resoluciones vice ministeriales, entre otras normas. Por ejemplo del Código de Comercio( ) sólo se encuentran vigentes pocos artículos respecto del texto original. Lo que ha ocurrido con el Código de Comercio es una descodificación, lo cual se precisó anteriormente. Dentro del derecho empresarial el Código de Comercio no es la única norma que contiene derecho codificado ya que existen otras normas dentro del derecho empresarial que se encuentran codificadas como son algunas normas tributarias que se encuentran reunidas dentro del Código Tributario Peruano. Sin embargo, es necesario precisar que cada Estado no tiene las mismas normas codificadas y cada Estado no tiene las mismas normas no codificadas, es decir, lo que ocurre es que los Códigos no regulan en todos los Estados las mismas ramas del derecho. Por ejemplo en el caso peruano no existe Código de Trabajo, pero si existe Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Pero es necesario precisar además que las ramas del derecho pueden ser codificadas parcialmente o totalmente, por lo que en el caso del derecho comercial y del derecho tributario estamos ante ramas codificadas parcialmente. Sin embargo, es necesario precisar que existen ramas del derecho que por tradición se encuentran codificadas como ocurre en el derecho civil( ) y en el derecho penal dentro del derecho peruano. Dentro del derecho codificado empresarial también hay que tener en cuenta a parte del derecho penal de la empresa que aparece en el Código Penal Peruano de 1991 y a parte del derecho contractual que aparece en el Código Civil Peruano de 1984.
20. CODIFICACIÓN Y DERECHO EMPRESARIAL
En todos los Estados no se cuenta con los mismos Códigos Especiales,
dejando constancia que una clasificación de los Códigos clasifica a los
Códigos en Códigos Generales y Códigos Especiales. Denominando Códigos
Generales a los Códigos que regulan todas las ramas del derecho de un
Estado y denominando Códigos Especiales a los Códigos que regulan sólo
una rama del derecho. Es necesario precisar que todos los Códigos con
los que se cuentan en la actualidad en el Estado Peruano son Códigos
Especiales.
En el derecho positivo peruano no se cuenta con un Código de la Empresa,
sino sólo se cuenta dentro del derecho empresarial con Código de
Comercio y con Código Tributario. Dejando constancia que el Código de
Comercio es el Código que mas se aproxima a un Código de la Empresa. Es
necesario precisar que en el derecho positivo peruano nunca se ha
contado con un Código de la Empresa.
Sin embargo, es necesario contar con un Código de la Empresa en el cual
se reúnan las principales ramas del derecho positivo empresarial peruano
como son societario, cartular, bursátil, concursal, laboral, tributario,
aduanero, las garantías, industrial, las patentes y las marcas, y del
derecho penal de la empresa.
En tal sentido se contaría con un moderno, ya que revisando la
legislación extranjera, no se ha tenido a la vista Código de la Empresa,
lo cual se puede advertir cuando efectuamos el estudio macrocomparativo
correspondiente, lo que no permite efectuar una recepción externa.
Las normas empresariales en el Estado Peruano se encuentran reunidas
generalmente en leyes empresariales como son la ley del mercado de
valores, la ley general de sociedades, la ley de títulos valores, la
general del sistema concursal, entre otras normas del derecho positivo
peruano.
Es decir el derecho positivo empresarial peruano es casi conformado por
puras normas no codificadas salvo el caso del Código de Comercio Peruano
de 1902 y el Código Tributario de 1999, principalmente.
En tal sentido el derecho empresarial peruano es casi puro derecho no
codificado dejando constancia que se denomina derecho codificado a las
normas reunidas en un Código y se denomina derecho no codificado al
derecho que no se encuentra reunido en un Código.
Sin embargo, un Código de la empresa atraería la inversión privada en el
Estado Peruano, ya que los agentes económicos tendrían la legislación
empresarial principal agrupada en un solo cuerpo legislativo.
Si contamos con Código de la Empresa se reducen los costos de
transacción por que se reducen específicamente los costos de información
en el derecho positivo empresarial.
Para la redacción de un Código de la empresa es necesario reunir a
jurisconsultos para que debidamente asesorados por especialistas
elaboren un Código de la Empresa, que también podría denominarse Código
Empresarial.
21. EL DERECHO EMPRESARIAL NO SE RELACIONA CON EL DERECHO COMERCIAL
Tema que merece especial importancia dentro del estudio de cualquier
área o rama del derecho son las relaciones con otras ramas del derecho
por ejemplo el derecho comercial se relaciona con el derecho procesal
civil, con el derecho registral, con el derecho notarial, con el derecho
civil, con el derecho penal, con el derecho procesal penal, con el
derecho laboral, con el derecho tributario y con el derecho
constitucional (según trabajo de investigación anterior titulado
Relaciones del derecho comercial efectuado por el mismo autor del
presente trabajo de investigación, el cual ya fue publicado), por lo
cual es necesario precisar que el derecho empresarial generalmente no se
relaciona con otras áreas del derecho, sino que las abarca, por ejemplo
el derecho empresarial abarca entre otras ramas del derecho a comercial,
laboral, tributario, cooperativo, y bancario principalmente. Es decir,
el derecho empresarial es un área del derecho que se caracteriza por que
no se relaciona con otras ramas del derecho( ).
Otro tema que merece especial importancia es que el derecho comercial no
se relaciona con el derecho empresarial, por que el derecho comercial
forma parte del derecho empresarial, en tal sentido podemos afirmar que
el derecho empresarial es mas amplio que el derecho comercial. Este tema
merece especial importancia por que a simple vista el derecho comercial
se relaciona con el derecho empresarial.
Laboral y tributario tampoco se relacionan con el derecho empresarial,
sino que laboral y tributario forman parte del derecho empresarial. En
el mismo sentido el derecho procesal civil y el derecho procesal penal
no se relacionan con el derecho procesal sino que ambas ramas del
derecho forman parte del derecho procesal.
Lo mismo ocurre con el derecho procesal el cual no relaciona con el
derecho procesal civil, ni con el derecho procesal penal, procesal
laboral, procesal constitucional, por que dichas ramas del derecho
público forman parte del derecho procesal.
Lo mismo ocurre en el derecho comercial en el cual podemos determinar
que el mismo no se relaciona con el derecho societario, ni con el
derecho cartular, bursátil, concursal, por que dichas ramas del derecho
forman parte del derecho comercial.
Igual en el derecho registral en el cual podemos determinar que el mismo
no se relaciona con el derecho registral inmobiliario, por que ésta
forma parte del derecho registral.
Lo mismo ocurre en el derecho laboral en el cual podemos determinar que
el mismo no se relaciona con el derecho procesal laboral, por que esta
rama del derecho forma parte del derecho laboral.
22. EL DERECHO COMERCIAL FORMA PARTE DE EMPRESARIAL
El derecho comercial es la rama del derecho privado que regula la
actividad comercial, la cual se encuentra conformada por societario,
cartular, bursátil, concursal y derecho bancario principalmente. Es
necesario precisar que civil y comercial son las dos ramas principales
del derecho privado y que el derecho de cada Estado se divide en tres
grandes ramas del derecho que son privado, público y social.
Para Raúl Chanamé Orbe el derecho mercantil es la rama especial del
derecho privado, con autonomía científica que regula aquellas
instituciones destinadas a facilitar el tráfico económico y reforzar el
crédito así como el ordenamiento positivo se plasme en un conjunto de
normas que recogen tales instituciones, las que estarán tipificadas por
las disposiciones de seguridad y celeridad que este tráfico exige.
El tratado de derecho mercantil de la editorial Gaceta Jurídica consta
de siete tomos que son los siguientes: societario, títulos valores,
contratos mercantiles y bancarios, derecho concursal, derecho del
mercado financiero y del mercado de valores (banca, seguros y bolsa),
derechos intelectuales (propiedad industrial, derechos de autor) y
derecho del consumidor y libre competencia. Dentro de estas áreas del
derecho son mas conocidas societario, títulos valores, y concursal. Las
otras áreas que abarca el tratado en mención del derecho también son de
especial importancia entre las cuales destaca Contratos mercantiles y
bancarios y Bursátil.
Es decir, el derecho comercial abarca varias ramas del derecho privado,
sin embargo, en la actualidad se discute que comercial pertenezca
íntegramente al derecho privado por que concursal que forma parte de
comercial como materia procesal se ubica en el derecho público.
El derecho empresarial es el conjunto de ramas del derecho que regulan
la actividad empresarial y se ubica dentro de las tres grandes ramas del
derecho que son privado, público y social. Para algunos tratadistas
empresarial se ubica dentro del derecho privado con lo cual no estamos
de acuerdo. Empresarial abarca las siguientes ramas del derecho:
societario, cartular, concursal, bursátil, bancario, contractual,
garantías, laboral, tributario, aduanero, penal de la empresa, marcario,
patentes, industrial, registral, constitucional económico entre otras
ramas y áreas del derecho.
De estas ramas del derecho se justifica el estudio separado de laboral y
de tributario, ya que la legislación es abundante en ambas ramas del
derecho. Sin embargo, en el derecho positivo peruano, tributario es
codificado y laboral es no codificado. Por lo cual es necesario dejar
constancia que tributario es una rama codificada parcialmente, por que
existen otras normas de derecho tributario en el derecho positivo
peruano entre las cuales destacan las siguientes: Texto Único Ordenado
de la Ley del Impuesto a la Renta, Reglamento del Texto Único Ordenado
de la misma ley, normas que regulan los siguientes temas: el anticipo
adicional del mismo impuesto, el ajuste por inflación del Balance
General con incidencia tributaria, la depreciación de activos fijos
adquiridos mediante contratos de arrendamiento financiero, la deducción
para determinar renta neta, los créditos por donaciones, los convenios
de estabilidad jurídica, la revaluación voluntaria del activo fijo, las
empresas agrarias, las empresas agroindustriales, los beneficios
tributarios de empresas de turismo, la inversión en educación,
beneficios respecto al IGV de las entidades educativas, las empresas
industriales, beneficios tributarios por inversión en la amazonía, los
CETICOS, zona franca de Tacna, actividades artísticas o vinculadas a
espectáculos, Texto Único de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Reglamento de la Ley del Impuesto General
a las Ventas, la devolución del IGV a favor de misiones diplomáticas, el
impuesto de promoción municipal, empresas ubicadas en Región Selva,
Régimen de Recuperación Anticipada del IGV, Impuesto Selectivo al
Consumo, inafectación y exoneración del IGV, Crédito Fiscal, impuesto
general a las ventas asumido por el Estado, régimen temporal, régimen de
retenciones del IGV, sistema de pago del IGV, impuesto a las acciones
del Estado, obligación de entidades públicas de proporcionar a la SUNAT
información de terceros, las que regulan sobre devolución del IGV a las
empresas pesqueras, exportación de bienes y servicios, restitución de
derechos arancelarios, comprobantes de pago, el impuesto a los juegos de
casino y tragamonedas, impuesto al rodaje, impuesto extraordinario de
promoción de turismo nacional, texto único ordenado de la ley del
Régimen Único Simplificado, el impuesto extraordinario de solidaridad,
la tributación municipal, aportes y contribuciones y el Tupa de la SUNAT
principalmente. Es decir, la legislación tributaria es difícil de ser
estudiada por ser muy amplia, lo que dificulta su estudio.
Sin embargo, el presente no constituye un estudio positivista por que no
se rinde culto a la ley ni se estudia sólo la ley, sino que ésta es una
fuente del derecho en los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica, para agregar algo en lo que se refiere al derecho comparado.
En nuestro medio jurídico existen cursos de especialización en laboral y
también en tributario. Los cuales se justifican por que en el Estado
Peruano existen muchas normas dentro de ambas ramas del derecho positivo
peruano.
Existen abogados especializados en laboral y en tributario, lo que se
justifica por que la legislación es muy frondosa en estas ramas del
derecho social y público respectivamente.
En la actualidad existen mas definiciones de comercial que definiciones
de empresarial, por lo cual en conjunto es mas fácil estudiar comercial
que empresarial.
Existe mucha bibliografía sobre las diferentes ramas de las áreas del
derecho en mención, pero poca que desarrolle a totalidad las áreas de
estudio materia del presente. En tal sentido existe mucha bibliografía
de societario, cartular, bancario, bursátil, concursal, laboral,
tributario, entre otras áreas del derecho empresarial.
Empresarial y comercial comparten algunas partes del mismo campo de
estudio, por lo cual entre ambas áreas del derecho no existe relaciones
sino que empresarial abarca a comercial, es decir, comercial forma parte
de empresarial.
Si comparamos a empresarial con comercial podemos afirmar que
empresarial tiene un campo de estudio mayor que comercial.
En el derecho peruano no existe Código de la Empresa, cuya existencia
reduciría los costos de transacción. En la legislación extranjera no
hemos tenido a la vista Códigos de la Empresa, lo que no permite
efectuar un estudio macrocomparativo, ni efectuar una recepción externa.
En nuestro medio a nivel de pre grado el derecho comercial se encuentra
mas estudiado que el derecho empresarial. Sin embargo, es necesario
precisar que a nivel de maestrías se encuentra mas difundidos los
estudios de empresarial, pero en lo se refiere a comercial existen
maestrías en derecho civil y comercial.
Comercial es mas antiguo que empresarial, sin embargo, es necesario
dejar constancia que comercial no existió en el derecho romano, en tal
sentido podemos afirmar que civil tiene antecedentes mas antiguos que
comercial. Es decir, comercial es un derecho mas reciente que civil, por
lo cual civil ha sido mas estudiado que comercial. Lo cual se advierte
por que existe mas tratados de civil que tratados de comercial.
El derecho corporativo forma parte de empresarial, en tal sentido
empresarial tiene un campo de estudio mayor que corporativo.
Para algunos tratadistas comercial ha crecido bastante, confundiendo a
comercial con empresarial, con lo cual no estamos de acuerdo, por que
empresarial no es lo mismo que comercial, sino que son áreas del derecho
con contenido parecido, pero no igual; por que comercial no abarca
laboral, tributario, derecho regulador, derecho penal de la empresa,
telecomunicaciones, economía del sector eléctrico, hidrocarburos,
transporte, saneamiento, entre otras ramas del derecho.
El derecho positivo comercial peruano primero se encontraba regulado
casi a totalidad por el Código de Comercio Peruano de 1902, del cual se
encuentran vigentes sólo algunos de sus artículos, por haber ocurrido
respecto de dicho Código una descodificación. El Código de Comercio
Peruano vigente es el segundo Código de Comercio Peruano, y para ambos
Códigos se tuvo en cuenta el derecho positivo español.
El derecho comercial se relaciona con penal, procesal civil, procesal
penal, constitucional, tributario, entre otras ramas del derecho.
Es decir, que si bien el derecho comercial se ubica dentro del derecho
privado también se relaciona con el derecho público.
Comercial resulta el antecedente mas cercano de empresarial, por que
aquél agrupa muchas ramas del derecho empresarial. En tal sentido el
derecho comercial merece ser tomado con especial atención cuando
estudiamos empresarial. Por que son muchas ramas de empresarial que
forman parte de comercial, como son societario, concursal, cartular, y
bancario principalmente.
El derecho económico no es lo mismo que empresarial, por lo cual son dos
áreas que tienen diferente campo de estudio. También es necesario dejar
constancia que el derecho penal de la empresa se confunde con penal
económico, en tal sentido son dos áreas del derecho con contenido
diferente. No profundizamos el estudio de estos tópicos de empresarial
por que han sido materia de un trabajo de investigación anterior el cual
ya fue publicado.
A comercial también se le conoce como mercantil, pero en nuestro medio
es mas conocido como comercial. Sin embargo, es necesario precisar que
no es la única rama del derecho de la cual tenemos conocimiento que se
le conoce indistintamente con dos nombres; ya que el derecho empresarial
es conocido con tres nombres: derecho empresarial, derecho de la empresa
y derecho de los negocios. Es decir, el derecho comercial no es la única
área del derecho que tiene mas de un nombre.
Al derecho empresarial no se le conoce como una rama del derecho sino
como un área del mismo que abarca varias ramas de este, lo cual
dificulta su estudio; por que éste no se limita al estudio de sólo una
rama del derecho en lo que se refiere al estudio de empresarial en el
derecho de cada Estado.
23. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO EMPRESARIAL
Al momento de estudiar cada rama o área (somos del criterio que el
derecho empresarial no es una rama del derecho sino un área del derecho)
del derecho, es necesario previamente determinar que ramas del derecho
abarcan. También es necesario determinar su ubicación, es decir, si se
ubican en el derecho público, derecho privado o en el derecho social,
para así poder determinar sus características, por lo cual nos
referiremos a que ramas del derecho abarca derecho público, privado y
social y también a las ramas que abarca empresarial.
El derecho público comprende las siguientes ramas del derecho: derecho
político, constitucional (dentro de éste constitucional económico),
administrativo, procesal, penal, tributario, internacional público,
financiero, municipal, derecho de la integración, derecho de
comunicaciones, aduanero, sanitario, penal militar, electoral, notarial,
seguridad social, consular, diplomático, parlamentario, marítimo, aéreo
y espacial, principalmente.
Respecto al derecho privado es necesario precisar que comprende las
siguientes ramas del derecho: civil (que se divide en derecho civil
patrimonial y derecho civil no patrimonial), industrial, internacional
privado, y comercial principalmente. El derecho comercial abarca el
derecho cambiario o cartular, el derecho societario, el derecho bursátil
y el derecho concursal principalmente.
En cuanto al derecho social es necesario precisar que comprende las
siguientes ramas del derecho: derecho laboral o derecho de trabajo,
derecho de familia, agrario y minero.
Las ramas y áreas que forman parte del derecho empresarial son:
comercial, societario, cambiario o cartular, bursátil, concursal antes
conocido como derecho de quiebras, laboral, tributario, registral,
notarial, penal de la empresa, constitucional económico, bancario,
cooperativo, procesal civil, minero, aduanero, industrial, seguros, la
propiedad industrial (patentes y marcas) y el derecho de la competencia,
marcario, seguridad social, contractual, el arbitraje comercial y la
negociación, los contratos empresariales modernos, las garantías, los
organismos supervisores (derecho regulador), regulación económica y
organización industrial, infraestructura de transporte, comercio
electrónico, derecho de transporte, responsabilidad de la empresa,
telecomunicaciones, servicios de saneamiento, economía del sector
eléctrico, hidrocarburos y electricidad, derecho civil patrimonial,
derecho internacional privado y regulación del sector eléctrico.
Es decir, si comparamos comercial y empresarial podemos concluir que
empresarial es mas amplio que comercial y que éste forma parte de
empresarial.
En muchas universidades nacionales y extranjeras existen maestrías para
el estudio del derecho empresarial. También existe en el extranjero
maestrías para el estudio del derecho privado, Pero en el Estado Peruano
no existe maestrías para el estudio del derecho privado.
El derecho empresarial abarca a todo el derecho privado y a algunas
ramas del derecho público y del derecho social.
De estas ramas del derecho sólo algunas son conocidas por parte de los
abogados, contadores, economistas, ingenieros industriales,
catedráticos, magistrados, fiscales, juristas, jurisconsultos,
articulistas, autores, tratadistas y estudiantes de derecho,
contabilidad, economía e ingeniería industrial.
En tal sentido no sólo los abogados deben conocer derecho empresarial
sino también otros profesionales.
Sin embargo, para algunos autores el derecho empresarial se ubica en el
derecho privado, lo cual es incorrecto, por que el derecho empresarial
se ubica en las tres grandes ramas del derecho, es decir, se ubica en el
derecho público, por que abarca a tributario, se ubica en el derecho
privado por que abarca a comercial y se ubica en el derecho social por
que abarca a laboral o derecho de trabajo.
Es conveniente la creación de los juzgados comerciales, por que con ellos nos acercamos a la especialización en ramas del derecho que son poco conocidas. Podría crearse también juzgados empresariales o juzgados especializados en cada una de las ramas del derecho comercial y del derecho empresarial.
Dejando constancia que el derecho civil desde cierta perspectiva no es una especialización, por que al mismo se le conoce como derecho común y se ubica dentro del derecho privado. En tal sentido los juzgados especializados en lo civil desde cierta perspectiva no ameritan denominarse juzgados especializados, sino juzgados de derecho común. Lo que no ocurre con el derecho comercial ni tampoco con el derecho empresarial que si son especialidades dentro del derecho y no son conocidas como derecho común.
24. JUZGADOS COMERCIALES
Los Juzgados son órganos jurisdiccionales que son creados de acuerdo a las necesidades del sistema de justicia, por lo cual se han creado hasta el momento juzgados civiles, penales, de trabajo, de familia, entre otros.
En algún momento existieron los juzgados agrarios, cuando la legislación agraria así lo requería, por lo que dichos juzgados han desaparecido. Podemos afirmar que con la legislación actual no son necesarios los juzgados agrarios. También existieron Salas Agrarias y Tribunal Agrario.
De estos juzgados los que conocen materia comercial y empresarial son los juzgados civiles y los laborales, pero estos no pueden satisfacer las necesidades existentes, por lo cual es necesario la creación de juzgados comerciales o empresariales.
Es decir, no siempre han existido los mismos juzgados, ahora con el proyecto de ley orgánica del Poder Judicial se ha previsto en crear juzgados comerciales.
La carga procesal de los juzgados comerciales en la actualidad es asumida por los juzgados civiles. Con la creación de dichos juzgados se reducirá la carga procesal de los juzgados civiles, lo cual trae como consecuencia la mejora correspondiente en el servicio de justicia en el Estado Peruano.
En tal sentido, la mejora en el servicio de justicia se advertirá en el sistema de justicia peruano.
Es conveniente la creación de los juzgados comerciales, por que con ellos nos acercamos a la especialización en ramas del derecho que son poco conocidas. Podría crearse también juzgados empresariales o juzgados especializados en cada una de las ramas del derecho comercial y del derecho empresarial. Lo cual traería como consecuencia una mayor especialización, en las ramas del derecho privado especial.
El derecho civil desde cierta perspectiva no es una especialidad, por que al mismo se le conoce como derecho común. Los juzgados especializados en lo civil desde cierta perspectiva no ameritan denominarse juzgados especializados, sino juzgados de derecho común. Lo que no ocurre con el derecho comercial ni tampoco con el derecho empresarial que si son especialidades dentro del derecho y no son conocidas como derecho común.
El derecho comercial no es tan amplio como el derecho empresarial, por tanto, somos del criterio que podría considerarse mas apropiado la creación de juzgados especializados en derecho empresarial. Pero estos juzgados no tendrían competencia para tramitar asuntos laborales, ya que dicha materia seguiría siendo de competencia de los juzgados de trabajo.
El derecho comercial al igual que el derecho procesal se caracterizan por estar conformados por varias ramas del derecho. En tal sentido el derecho comercial está conformado por societario, cartular o cambiario, concursal y bursátil principalmente. Procesal se encuentra conformada por procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal constitucional, y bursátil.
En el Estado Peruano contamos con abogados con estudios profundizados en derecho comercial y en derecho empresarial conforme se advierte con los tratadistas, autores, articulistas de derecho comercial y de derecho empresarial y también con las promociones de las maestrías correspondientes.
En el proyecto de ley orgánica del Poder Judicial la especialización en derecho comercial sólo existe en los juzgados, pero no en las Salas, por tanto, somos del criterio que también deben existir Salas Especializadas en Derecho Comercial o Derecho Empresarial.
No es lo mismo comercial que el empresarial, ya que éste es mas amplio que comercial y por que comercial forma parte de empresarial.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que los especialistas se forman en las universidades o a través de investigaciones en cada rama del derecho. Sin embargo, son pocos los abogados que cuentan con obra escrita sobre derecho empresarial. Determinando que cuenten con una ventaja competitiva respecto de los demás abogados.
Comercial se ubica en el derecho privado, pero concursal que forma parte del mismo se ubica en el derecho público, por tanto, podemos afirmar que comercial no se ubica totalmente en el derecho privado, lo cual es advertido poco por pocos abogados, magistrados, fiscales, juristas, jurisconsultos, y estudiantes de derecho.
Para facilitar los estudios sobre la competencia de los juzgados y que exista un marco legal claro en materia de competencia judicial, debe imponerse el criterio que cada vez que se creen o supriman juzgados se modifique expresamente la ley orgánica del Poder Judicial. Sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 46 de la ley orgánica del poder judicial en el cual se precisa que la Corte Suprema atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros juzgados de distinta especialidad, definiendo su competencia.
Somos del criterio que no se debe esperar a sustituir la ley orgánica del poder judicial para crear juzgados especializados en determinada rama del derecho, para nosotros bastaría con modificarse la actual ley orgánica del Poder Judicial.
Fernando Jesús Torres Manrique
Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma universidad.
Autor del tratado titulado: “Derecho Empresarial”.
El tratado mencionado lo estará terminando de redactar posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones, entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en el extranjero.
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