El presente artículo tiene como propósito establecer un criterio uniforme en la contratación administrativa que pueda ser aplicado en los diferentes entes que conforman la administración pública nacional.
Cada órgano de la administración pública maneja una contratación
diferente, lo que trae como consecuencia que se produzcan desacuerdos
entre los criterios jurídicos y desventajas dentro de las
contrataciones, lo cual inevitablemente acarrea pérdidas para la
administración pública.
Los criterios presentados en este artículo poseen la flexibilidad
necesaria para adaptarse a las particularidades propias de cada órgano
de la administración pública y manejan fundamentos de la teoría del
derecho que se ajustan perfectamente a todos los cambios y
modificaciones que puedan sufrir los diferentes instrumentos legales que
rigen la contratación.
La metodología aplicada fue la consulta de diferentes obras relacionadas
con el derecho administrativo, se expone la visión particular que cada
autor maneja en torno al tema y se expresan de igual forma las
inferencias que el autor del articulo considere oportunas. Por su
carácter práctico, la información contenida se estructura a partir de
secciones y subsecciones que facilitarán su consulta.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
A objeto de satisfacer los intereses de la colectividad, el Estado,
por intermedio de los órganos competentes de la Administración Pública,
puede necesitar que otras personas le proporcionen servicios,
actividades personales o bienes patrimoniales, para lo cual la
Administración puede acudir a la figura del contrato. El contrato, para
Badell et al. (1999: 7) se convierte así, en útil instrumento para la
creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas entre dos
entes estadales, o entre el Estado y los particulares.
Lares (1988:283) por su parte, considera que el contrato es, en términos
generales, como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, que
tiene por objeto producir obligaciones. Tal noción del contrato es la
misma en el dominio del sector privado y del derecho público.
Algunos autores han sostenido que la Administración carece de aptitud
para contratar; que por lo tanto la actividad administrativa no crea
vínculos contractuales de ninguna especie. No obstante, en Venezuela no
ha sido materia de controversia la aptitud de la Administración para
contratar, pues nuestro derecho positivo ha consagrado desde épocas
lejanas, de modo expreso, la competencia de las autoridades para
contratar.
La Administración canaliza su personalidad jurídica a través de dos vías
diferentes: a) mediante actos de derecho público, o sea, investida de
autoridad, o como se prefiere decir, ejercitando su poder de imperio, y
b) mediante mecanismos o instrumentos de derecho privado, es decir como
sujeto de derecho, en situación de concurrencia con los demás sujetos
del ordenamiento. Mediante la segunda vía la administración hace uso de
la figura contractual.
Para Brewer-Carías (1992: 11) es un hecho, uniformemente aceptado por la
práctica administrativa, la jurisprudencia, y por su puesto la
legislación, que el Estado a través de las personas de derecho público
territoriales, es decir, la República, los Estados y los Municipios, y
las demás personas jurídicas estadales no territoriales, celebran
contratos para el desarrollo de sus múltiples actividades. Son los
contratos que denominaremos contratos de la administración.
Sin embargo, tradicionalmente se ha considerado que por su contenido y
naturaleza, esas convenciones entre los entes estadales, y por lo
general, uno o más particulares o empresas privadas, para constituir,
reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo
jurídico, no siempre son iguales, por lo que es de suponer que los
contratos de la Administración, es decir, los que celebran las personas
estatales, se presentan básicamente bajo dos modalidades distintas:
contratos administrativos y contratos de derecho privado de la
administración.
Por una parte, ella celebra contratos idénticos a los de los
particulares, tal como están definidos y reglamentados por el código
civil: compras (por ejemplo: adquisición de un terreno amigablemente),
ventas (por ejemplo: venta de productos de dominio privado),
arrendamiento (por ejemplo: alquiler amigable de un local para sede de
una administración), contratación de servicios (para ciertos
colaboradores de la administración que tienen la cualidad de asalariados
de derecho privado), seguro (si el estado es, en principio su propio
asegurador, todas las personas descentralizadas se aseguran como los
particulares), entre otros.
Este recurso de la administración al contrato privado es muy frecuente;
es la regla para todos los servicios industriales y comerciales; es
característico del procedimiento de la gestión privada de los servicios
públicos. En estos casos, fuera de algunas reglas de competencia y de
procedimiento que rige la emisión del consentimiento de la persona
pública, es el derecho privado el que se aplica al contrato, que
conlleva para lo contencioso, la competencia judicial. Pero la
administración puede celebrar también actos, que si bien son de
naturaleza contractual, están sin embargo sometidos a reglas diferentes
de aquellas que rigen los contratos ordinarios y competen a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para Rivero (1984: 122)
Estos forman, en la masa de los contratos de la administración, la
categoría especial de os contratos administrativos.
En los Contratos Administrativos, la actividad del contratista de la
Administración se encuentra asociada a la noción de servicio público,
razón por la cual, la relación bilateral que nace a raíz del contrato se
somete a un régimen preponderantemente de derecho público, mientras que
en los otros (contratos de derecho común) las partes contratantes actúan
como particulares, de manera que la ejecución de este tipo de contratos
se rige fundamentalmente por las reglas ordinarias del derecho privado.
Para Brewer-Carias (1992:15) el tema de los contratos administrativos,
es uno de los temas medulares del derecho administrativo, y sin lugar a
dudas, es uno de los más controversiales, esgrimiéndose en tal sentido
que la institución contractual es tan propia del actuar administrativo
como la decisión unilateral, y sobre ello no hay dudas, siendo el centro
de la discusión la diferenciación de los diversos tipos de contratos que
celebra la administración.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Para Franco (2000:33) el Contrato Administrativo “es aquel acuerdo
que se celebra entre la administración y un particular, tendiente a que
éste dé, haga algo, o se abstenga de hacer algo a favor de aquélla,
previo el lleno de ciertos requisitos, y teniendo en cuenta que la
administración obra en nombre del Estado”.
Para hacer más explícita esta definición, vamos a desglosar esta
definición para analizarla en cada uno de sus componentes, primeramente
tenemos que el Contrato Administrativo: “es aquel acuerdo que se celebra
entre la administración y un particular...”: La Administración, como
toda persona jurídica, puede producir manifestaciones de voluntad, las
cuales se realizan a través de sus órganos. Esa voluntad expresada de
acuerdo con la Ley, tiene destinatario, quien al recibirla también puede
producir su propia manifestación volitiva.
Posteriormente tenemos que es “tendiente a que éste dé, haga algo, o se
abstenga de hacer algo a favor de aquélla...”: ya que la Administración
requiere de cosas que le urgen para cumplir sus fines y que ella misma
no produce. Es necesario lograr que otro la provea, que un tercero dé
algo, tal como ocurre en los contratos de suministro; o necesita que
alguien haga algo, que ella no puede o no quiere hacer personalmente,
como en los contratos de obras públicas, los de prestación de servicios,
etc.
Seguidamente nos encontramos con la cláusula que expone: “previo el
lleno de ciertos requisitos...”: Esta parte de la definición nos está
indicando una característica espacialísima de los contratos
administrativos, consistente en que la administración no puede emitir
declaraciones de voluntad puras y simples, sino que está sometida a una
serie de requisitos y trámites, de cumplimiento obligatorio. Así tenemos
que a veces necesita, para que el contrato produzca sus efectos, la
aprobación previa de otro funcionario u organismo, la existencia de una
ley previa que autorice el contrato, la existencia de las
disponibilidades presupuestarias, la licitación, entre otros.
Finalmente se expone: “y teniendo en cuenta que la administración obra
en nombre del Estado”: Es necesario tomar en cuentas que la
administración tiene unos fines, unos objetivos y unas ventajas que no
presentan los demás contratantes. La Administración obra en nombre del
Estado, y como Estado que es, tiene un imperium, un poder de decisión,
un poder de tomar ciertas determinaciones, que no tiene ninguna otra
entidad. Siendo lo anterior así, la igualdad de los contratantes, cuando
uno de ellos es la Administración, es más aparente que real.
CONCLUSIONES
Los Estados, Municipios y demás personas jurídicas celebran contratos
para el desarrollo de sus diversas actividades administrativas, estos
contratos son los que se consideran concernientes a la administración
pública. Para algunos autores la Administración Pública carece de
aptitud para contratar, sin embargo, nuestro derecho positivo prevé de
modo expreso, la competencia de las autoridades para dichos
procedimientos.
Para que exista un contrato administrativo es necesario que confluyan
los siguientes elementos: las partes, el objeto del contrato, las
cláusulas y finalmente la duración. Para Lares, (1988) los contratos
administrativos no están sustraídos a la aplicación de las reglas del
Derecho Privado y en los contratos derecho común que celebra la
administración rige, en algunos aspectos, preceptos de derecho público.
La aplicación de criterios uniformes para la contratación en la
administración pública serviría para agilizar los procesos
administrativos en sus diferentes órganos, imposibilitando actos de
corrupción y malversación de fondos que inevitablemente atentan contra
las instituciones del Estado.
Los criterios manejados en el presente artículo poseen cierta
flexibilidad que les permite amoldarse a las necesidades de cada uno de
los órganos en los que fuesen aplicados, establecen la normativa
universal que rige la contratación y prevén las diferentes causales que
condicionan la extinción de los contratos administrativos. Sus alcances
se evidencian en la práctica de la administración pública nacional.
