A propósito de la prenda y de la garantía mobiliaria

Autor: Fernando Jesús Torres Manrique

Otros conceptos de economía

22-10-2009

La prenda es contrato unilateral porque sólo impone la obligación de restitución a quien recibe la cosa de manos del dador de la prenda.

1. TEXTO ORIGINAL DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

“Articulo 1055º.- Constitución y finalidad
La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.” (este articulo ha sido derogado por la ley de garantía mobiliaria del 2006)

Este es el texto original del artículo 1055 del código civil peruano de 1984, que es el antecedente legislativo nacional inmediato de la garantía mobiliaria, el cual a su vez tiene como antecedente legislativo al artículo 1055 del código civil peruano de 1936, el cual calificaba a la prenda como un contrato, lo cual ha variado considerablemente en el código civil vigente, como es el primero de los indicados.

Por lo cual para entender la garantía mobiliaria primero debemos comprender estas normas legales, las cuales son muy conocidas en el medio jurídico, sin embargo, las citamos a efecto de recordarlas y que se pueda hacer derecho comparado y estudiar historia del derecho.

De esta forma podemos concluir que la garantía mobiliaria y la prenda no son incompatibles, por lo tanto, debe restituirse al derecho positivo peruano o legislación peruana o normas legales, la segunda de las indicadas, desde un enfoque doctrinario y de derecho comparado. Lo cual esperamos que sea tomado en cuenta por parte de los juristas y estudiantes de derecho, y esperamos que dentro de estos sea tomado en cuenta por parte de los legisladores peruanos. Es decir, en el derecho positivo peruano debe aprobarse una ley que establezca que en el derecho peruano se pueden aplicar ambas garantías, a elección de los interesados, o una o la otra, lo cual hará que el mercado sea mas ágil y de esta manera pueda llegar a mejorar el mercado peruano, en el cual tiene bastante aplicación la prenda, no obstante estar derogada, lo que debemos estudiar por parte de los tratadistas.


Es decir, el proceso de gestación de normas es un proceso que debe ser llevado a cabo luego de una profunda reflexión, no sólo en la ley, sino en todas las fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar a la doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, realidad social, sociología, economía, contabilidad, entre otras tantas, lo cual implica un conocimiento mas amplio del tema materia de estudio, por lo tanto, a la brevedad debe convocarse a una comisión de estudio de este problema jurídico a efecto de solucionarlo y de esta forma podamos contar con un marco legislativo mas adecuado.

Muchas personas consideran que el derecho es igual que la ley, con lo que no estamos de acuerdo por que el primero abarca a la segunda, entre otras tantas fuentes del derecho.

2. DEFINICIÓN DE ALCUBILLA

ALCUBILLA citado por CABANELLAS la define o describe así: “Un contrato por el cual el acreedor u otra persona recibe la posesión de una cosa mueble propia del pignorante para retenerla hasta que se extinga el crédito y como garantía del mismo, aplicar sus intereses, si los produce, a disminuir o solventar el descubierto que la motiva y venderla en su caso para hacer pago al acreedor con el precio o con la misma cosa dada en fianza”.

La prenda era conocida en el derecho peruano como derecho real por parte de la doctrina mayoritaria peruana, sin embargo, en otros países se la estudia como contrato, por lo cual es claro que la primera parte de esta definición es muy probable que la mencionada no encaje como un rompecabezas en el derecho peruano, sin embargo, debemos precisar que la prenda convencional era constituida mediante un contrato. Sin embargo, esto es poco conocido en el derecho peruano. Incluso algunos tratadistas afirman que la prenda es contrato y derecho real. Por lo cual es claro que no han tomado con seriedad el problema materia de estudio porque no es contrato la prenda unilateral.

3. DEFINICIÓN DEL DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA

Según el diccionario jurídico espasa la prenda es el “Derecho real de garantía consistente en la transmisión de la posesión de la cosa al acreedor o un tercero, para garantizar el cumplimiento de una obligación” .
Es decir, esta definición es conforme al texto original del artìculo 1055 del código civil peruano de 1984, el cual consideraba a la misma como derecho real, al igual que la hipoteca, anticresis y derecho retención, que si bien es cierto son derechos reales de garantía y garantías, también es cierto que no son las únicas garantías, ya que existen otras como por ejemplo la carta fianza, el seguro, la registración, la escritura pública, la fianza, entre otras. Sin embargo, no considera que la misma se constituye por contrato sólo en el caso de la prenda convencional.

4. DEFINICIÓN DE LUIS ÁNGEL ARAGÓN

Luis Angel ARAGON precisa que: “La prenda es un derecho real de garantía. Esencialmente es un contrato accesorio que versa sobre bienes muebles, garantizando el cumplimiento de determinada obligación. Se distingue el contrato por la entrega material del bien dado en prenda que hace el deudor al acreedor.

Se denomina pignorar al hecho de dar el mueble en prenda. Se usa, también la palabra empeñar denotando el acto de entregar el bien empeñado que garantizará el pago de lo adeudado”.

Es decir, esta definición, si bien es cierto hace referencia a la prenda tanto como derecho real como contrato, también es cierto que no las diferencia, lo cual en todo caso debe ser materia de celosos estudios por parte de los tratadistas, no sólo peruanos, sino también extranjeros. En esta definición no se advierte que la prenda no sólo podìa constituirla el deudor, sino también era posible que la prenda la constituya un tercero, el cual por cierto no es deudor ni acreedor sino que es garante. Por ejemplo si A otorga un crédito a B, el garante no es ninguno de los dos sino que lo es C.

5. DEFINICIÓN DE ELEODORO ROMERO ROMAÑA

Para Eleodoro ROMERO ROMAÑA la prenda es el: “Contrato por el cual un deudor o un tercero entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad del cumplimiento de una obligación”.

Según esta definición se considera a la prenda como contrato y no como derecho real, lo cual debe ser estudiado en forma celosa por parte de la doctrina, no sólo nacional sino también extranjera. Además se precisa que el bien que garantiza es una cosa, por lo cual es claro que según esta definición quedan fuera del margen de aplicación los bienes incorporales, dentro de los cuales podemos citar: los derechos de autor, las marcas, patentes, nombres comerciales, entre otros.

6. DEFINICIÓN DE JORGE EUGENIO CASTAÑEDA

Jorge Eugenio CASTAÑEDA precisa sobre la prenda lo siguiente:
“Contrato por el que se entrega al acreedor o a un tercero un bien mueble para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderlo y de pagarse con preferencia a otros acreedores del producto de su venta si el deudor no cumple con la obligación garantizada.

No sólo es una cosa la que puede entregarse al acreedor o al tercero; es un bien, o sea un derecho de crédito. Un crédito no es una cosa y, sin embargo, puede servir de garantía prendaria.

La definición se refiere a la prenda clásica, o sea aquella prenda que importa el desposeimiento de la garantía de parte del deudor o del tercero que da la prenda; pero no comprende a las prendas sin desplazamiento, o sea aquellas prendas en que la garantía permanece en poder del deudor.
En la prenda de derecho civil la tradición es indispensable. Como advierte Josserand el contrato se forma re, por la tradición, que es la que sirve de causa a la obligación del deudor.

Sólo debe tratarse de bienes muebles que se pueden enajenar, que son comerciales. Y ello porque es posible que sean embargados y, posteriormente, vendidos judicialmente.

La prenda clásica que nuestro código (el de 1936) legisla, no admite la prenda de bienes muebles futuros, ya que es requisito esencial que se entregue el bien y ello sería de cumplimiento imposible tratándose de bien futuro. En cambio la prenda agrícola puede constituirse sobre bienes muebles por venir.
La prenda es contrato unilateral porque sólo impone la obligación de restitución a quien recibe la cosa de manos del dador de la prenda (acreedor o tercero)”.

7. DEFINICIÓN DE JORGE AVENDAÑO VALDEZ

Para Jorge AVENDAÑO VALDEZ la prenda es la: “Garantía real que consiste en la afectación expresa que se hace de un bien o varios bienes al cumplimiento de una obligación. El bien, afectado, que generalmente es de propiedad del deudor, queda así marcado o destinado a que con su importe se haga pago el acreedor en caso de incumplimiento de su deudor. Para aquél ya no tiene importancia que este último sea solvente o no, porque su garantía no está constituida por el total del patrimonio, sino de modo preferente por el bien afectado. Por esto se habla de garantía real, en el sentido que es la cosa la que garantiza”.

En esta definición se precisa que la prenda es un derecho real y no se precisa que sólo puede constituirse la misma sobre muebles y no sobre inmuebles y se afirma que es la cosa la que garantiza, pero lo que realmente garantiza no es la cosa sino el derecho de propiedad sobre la misma, sin embargo, estos temas han sido descuidados por parte de la doctrina peruana, pero no por parte de la doctrina extranjera.

8. DEFINICIÓN DE ELVIRA MARTÍNEZ COCO

Elvira MARTINEZ COCO afirma que la prenda es el: “Derecho real por el que se individualiza un bien mueble, afectándosele como garantía del cumplimiento de una obligación”.

Es decir, esta autora nacional prescinde de la calidad de contrato de la prenda, calificando por tanto a la misma de derecho real y precisando que recae sobre bienes muebles, sin embargo, debemos precisar que la prenda no recae sobre los indicados bienes sino sobre el derecho de propiedad u otro que recaiga sobre el bien.

9. DEFINICIÓN DE WOLF

WOLF la prenda es el: “Derecho real de realización del valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito” .
Es decir, para este autor la prenda es un derecho real y no lo califica de contrato, además afirma que garantiza un crédito.

10. LEY DE BANCOS PERUANA

El artìculo 172 de la ley de bancos modificada por el artìculo 1 de la leuy 27851 precisa que: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantìa, siempre que asì se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantìa a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, èstas sòlo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantìa.

La liberación y extinción de toda garantìa real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artìculo 3 de la ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de la empresa”.

Es decir, el artìculo materia de comentario como es el artìculo 1055 del còdigo civil peruano de 1984 se debìa aplicar y estudiar en concordancia con el artìculo 172 de la ley de bancos, sin lo cual no podìamos comprender dicha norma analizada y comentada.

11. LEY GENERAL DE SOCIEDADES PERUANA

El artìculo 109 de la ley general de sociedades, conteida en la ley 26887, regula la prenda de acciones, precisando que: “En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario.

El acreedor prendario està obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Son de cargo de èste los gastos correspondientes.

Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización del prenda, reconocièndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad.

Lo establecido en este artìculo admite pacto en contrario”.

Segùn la interpretación literal este artìculo 109 de la ley general de sociedades se encuentra derogado por la ley de garantìa mobiliaria, por lo cual, debemos rezachar este tipo, variedad o clase de interpretación y en su lugar debemos utilizar la interpretación teleològica, por lo tanto, es claro que el mismo se encuentra vigente con los cambios necesarios, ya que en todo caso la justicia es un valor y la misma prevalece sobre la legislación, normas positivas o derecho positivo.

De esta ley general de sociedades tambièn estudiaremos su artìculo 292, el cual regula el usufructo, prenda y medidas cautelares sobre participaciones, del cual tomaremos sòlo el primer pàrrafo, el cual establece que: “En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se estarà a lo dispuesto en los artìculos 107º y 109º, respectivamente. Sin embargo, la constitución de ellos debe constar en escritura pùblica e inscribirse en el registro”.

En este caso debemos precisar que la prenda sobre participaciones no se podìa constituir por documento privado, sino por escritura pùblica, norma que concordaba con el artìculo 2010 del còdigo civil perpuano de 1984, el cual consagra en nuestro ordenamiento jurìdico el principio registral de titulaciòn autèntica o titulaciòn pùblica al igual que el reglamento general de los registros pùblicos.

Ademàs es necesario tener en cuenta de la ley general de sociedades peruana el numeral 1 del artìculo 307, el cual regula las garantías de la emisiòn de obligaciones, estableciendo que las garantìas especìficas pueden ser derechos reales de garantía. Es decir, antes de la daciòn de la ley de garantìa mobiliaria peruana del 2006, podìa ser una garantìa de la emisiòn la prenda, la cual en la actualidad tiene existencia discutible, para el autor del presente y no tiene existencia segùn la doctrina jurìdica mayoritaria del derecho peruano.

12. LEY DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA PERUANA

El artìculo 35 de la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, contenida en el decreto ley 21621 contiene una norma sobre prenda, precisando que: “El derecho del titular como persona natural puede ser gravado con prenda, ser materia de embargo y otras medidas judiciales. Ninguna de estas medidas afectarà los derechos del titular como órgano de la empresa.”

Por lo cual debemos dejar constancia que este artìculo debe concordarse con el numeral 8 del pàrrafo segundo de la ley de garantìa mobiliaria, en el cual se establece que: “Pueden ser objeto de garantía mobiliaria las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles”.

En tal sentido con las normas actuales en el estado peruano la doctrina mayoritaria precisa que sobre participaciones no procede constituir prendas sino garantìa mobiliaria. Lo cual para el autor del presente es discutible porque la ley no puede encasillar a otras fuentes del derecho y es que el autor del presente no es positivista sino que es crìtico acérrimo del mismo. Por lo cual es claro que antes de ser positivista se debe conocer, esestudiar y analizar las normas materias de estudio.

13. REGLAMENTO DE LAS INSCRIPCIONES DE 1936 PERUANO

Esta norma regulaba la calificaciòn y inscripción de las prendas agrícolas a partir del artìculo 226, sin embargo, dichas normas en la actualidad se encuentran derogadas por parte de la ley de garantìa mobiliaria peruana del 2006.

Es decir, la derogación, es estudiada por parte de la tècnica legislativa, la cual establece que la primera es de dos tipos que son los siguientes: derogación expresa y derogación tàcita, entre otras clases, tipos o variedades. Siendo el caso estudiado uno del segundo tipo, por lo cual, debemos precisar que estamos ante un supuesto de derogación tàcita, ya que la ley de garantìa mobiliaria ha derogado tácitamente el artìculo 226 y siguientes del reglamento de inscripciones peruano de 1936.

14. LEY DE GARANTIA MOBILIARIA PERUANA

El artìculo 1055 citado del texto original del còdigo civil peruano de 1984, se debe concordar con el artìculo 4 de la ley de garantìa mobiliaria, el cual establece los bienes muebles comprendidos en dicha ley, precisando que:

“La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.

Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:

1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

3.Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.

4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo.

5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.

6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.

7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.

8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles.

9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares.

10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria.

11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.

12. Los bienes muebles futuros.

13. Las pólizas de seguro.

14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.

15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.

16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.

17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.

18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo.

19. Las naves y aeronaves.

20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.

21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.

22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.

No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones”.

Este artìculo 4 de la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006 debemos concordarlo con el artìculo 2 de la ley modelo interamericana de garantìas mobiliarias de la Organización de Estados Americanos establece que “Las garantías mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de la propiedad.

Cuando a una garantía mobiliaria se le dé publicidad de conformidad con esta Ley, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados”.

Es decir, este artìculo 2 de la ley modelo interamericana de garantìas mobiliarias de la OEA es el antecedente legislativo inmediato del artìculo 4 de la ley de garantìa mobiliaria peruana del 2006.

15. JURISPRUDENCIA JUDICIAL PERUANA

“La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fìsica o jurìdica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”. (Casaciòn 2021-97-Lima, El Peruano, 05-12-98, Pàgina 2148).

Es decir, en esta jurisprudencia judicial peruana que antecede no se ha tenido en cuenta que la prenda no recae sobre el bien sino sobre el derecho que se tiene sobre el bien pudiendo tratarse de derecho de propiedad y usufructo, es decir, la prenda no se constituye sobre el bien mueble sino sobre los derechos que recaen sobre los indicados (bienes muebles).

16. CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

El artìculo 1055 del còdigo civil peruano de 1984 es paralelo del numeral 1864 del còdigo civil español de 1889, el cual establece que: “Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estàn en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión”.

Ademàs de este còdigo sustantivo extranjero, como es por cierto el còdigo civil español de 1889, se deben tener en cuenta sus numerales 1861 y 1862.
El primero de estos numerales precisa que: “Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya sean sujetas a condiciòn suspensiva o resolutoria”.

Por su parte el segundo de los indicados establece que: “La promesa de constituir prenda o hipoteca sòlo produce acciòn personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabìa estaban gravadas, o fingièndose dueño de las que no le pertenecen”.

17. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

Ciertamente la modalidad mas utilizada de garantìa en las operaciones de apertura de crèdito bancario es la prenda de valores o efectos cotizables en bolsa, y en este sentido si la restringida menciòn que los arts. 320 y 324 del Còdigo de Comercio hacen de las operaciones con pignoración de “efectos o valores pùblicos”, en la pràctica mercantil se extiende a todo tipo de tìtulos o valores industriales y privados, pero si son susceptibles de cotizaciòn bursátil, es claro que de tal característica estàn desprovistas las libretas que documentan imposiciones a plazo fijo, y aunque tampoco existe prohibición de que los tìtulos a la orden se den en prenda, serà menester que se trate propiamente de tìtulos valores y que se realice su endoso en garantìa. El depòsito en dinero o imposición a plazo fijo, cuya naturaleza jurìdica se cuestiona, pues se le aproximò al mutuo – S. 13 diciembre 1960- y hasta se le calificò de contrato sui generis, aunque no es negocio formal suele documentarse utilizando una libreta nominativa con menciones harto expresivas y tiene el significado de un tìtulo impropio o “de legitimación”, que faculta a su titular para exigir en su dìa la suma de dinero correspondiente, pero en modo alguno puede ser conceptuado de tìtulo valor, pues a èste conviene la definición descriptiva de documento de un derecho literal destinado a la circulación, capaz de atribuir de modo autònomo la titularidad del derecho a su propietario y que confiere suficiente legitimación al poseedor para recabar el cumplimiento del derecho que incorpora. Sòlo podrà hablarse de “depòsito de valores en garantìa de operaciones” en las hipótesis de imposiciones a plazo movilizables mediante los llamados “certificados de depósitos”, encajables en la categoría de títulos valores endosables conforme a la regulación contenida en las Ordenes de 24 de abril de 1969, 9 de agosto de 1974 y 17 de enero de 1981, ya que vienen sujetos a modelos oficiales, en los que, según destaca la doctrina, se “liberalizan” los elementos necesarios para el ejercicio y circulación del derecho facilitando su liquidez (Sentencia de 27 de diciembre de 1985).

El importe de las imposiciones a plazo fijo pasó a ser propiedad de la caja de ahorros depositaria, sustituyendo la propiedad anterior del depositante por un derecho de crédito a la devolución de un suma igual a la entregada, derecho de crédito sobre el que se constituyó un derecho real de prenda a favor de la entida bancaria recurrida, cuya existencia y eficacia está supeditada a la existencia del derecho sobre el que se constituyó la garantía, y como tal crédito quedó compensado de pleno derecho con una deuda de su titular al tiempo de constituirse, es claro que el derecho de prenda carece de objeto (Sentencia de 19 de septiembre de 1987).

Si bien de los arts. 1.876 del Cc y 104 de la LH, y con una interpretación meramente liberalista, podrìa pensarse que no puede constituirse una hipoteca en garantía de varias obligaciones que puedan ser independientes o autònomas, no cabe duda que, a la vista de otros preceptos legales como el art. 1.861 del propio Cc y de y de una interpretación lògica de la materia, tal posibilidad es factible y asì lo presuponen los arts. 154 y 155 de la LH, que parten de la existencia de una hipoteca ùnica que garantiza tìtulos transmisibles por endoso, por lo que no es preciso distribuir por cada letra y en cuanto a cada finca (en el expediente en que son varias) la responsabilidad hipotecaria (Resoluciòn de 18 de octubre de 1979).

La hipoteca constituida no puede englobarse dentro de las que la doctrina y la jurisprudencia de este Centro califica de hipotecas de seguridad, ya que en èstas: a), o hay una indeterminación en cuanto al crèdito, que se fija después normalmente por procedimiento extra-registrales, lo que aquì no sucede en cuanto que la obligación principal aparece plenamente determinada ; b), o se trata de garantizar una obligación futura o sujeta a condiciòn suspensiva y en la que el crèdito se halla en estado potencial, pudiendo o no nacer, lo que tampoco ocurre en el presente caso en cuanto que la obligación garantizada està simplemente aplazada, pero sin ninguna incertidumbre en cuanto a su existencia; c), ni, por ùltimo, tampoco hay indeterminación de ningún acreedor, como sucederìa en una hipoteca cambiaria, en cuanto que en el caso debatido aparecen identificados los elementos personales de la relaciòn establecida. El examen de la escritura calificada demuestra que se ha pretendido constituir una hipoteca en la que la falta del dèbido principal actùe como condiciòn suspensiva para el nacimiento de la misma, figura que no cabe admitir, ya que precisamente este incumplimiento de la obligación principal no puede provocar el nacimiento de la hipoteca, sino dada la esencia de este derecho real, lo que provoca en su propia efectividad al poner en marcha el ius distrahendi, lo que presupone una hipoteca plenamente constituida, y de ahì que los interesados no puedan en contravención de lo anerior transformar en una condicio facti añadida al negocio concluido, lo que no es mas que un elemento estructural o condicio iuris de la existencia del derecho de hipoteca (Resoluciòn de 04 de diciembre de 1980).

El art. 154 de la LH, al regular la constitución de hipotecas para garantizar tìtulos transmisibles por endoso o al portador no lo regula en forma completa, como ya han puesto de manifiesto diversas resoluciones de este Centro, pero entre sus requisitos exige cuando los tìtulos emitidos sean al portador la constancia expresa e la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones (Resoluciòn del 02 de septiembre de 1983).

La hipoteca, como derecho real de garantía, tiene carácter accesorio, presupone una deuda ya existente o en trance de formación y, a demàs, es cierto que en la generalidad de las hipotecas son simultàneos el acto generador del crèdito y el negocio constitutivo de la hipoteca, y coinciden los sujetos de uno y otro, pero de ahì no cabe concluir quecuando crèdito y garantìa nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de èsta, ni que en tal ocasión deba demostrarse la existencia del crèdito a garantizar ya que basta con que en la hipoteca se identifique debidamente la obligación que se garantiza, o se precisen sus circunstancias bàsicas cuando sea futura, con independencia de que exista o llegue a existir realmente, pues serà en el momento de la ejecución hipotecaria cuando deba acreditarse la existencia, cuantìa, vencimiento y demàs caracterìsticas de la deuda, utilizando para ello los procedimientos oportunos, entre los cuales no podrà incluirse, lógicamente, el tìtulo constitutivo de la hipoteca (Resoluciòn de 26 de mayo de 1986).

18. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE 16 DE DICIEMBRE DE 1954 SOBRE HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN

La exposición de motivos de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en España resulta ser muy importante en el estudio del derecho, por lo tanto, debemos estudiarla a efecto de conocer experiencias de otros países.

Hemos querido hacer referencia a esta exposición de motivos, a efecto de hacer derecho comparado con la que corresponde a la ley de garantía mobiliaria peruana, a efecto de determinar diferencias y similitudes, al igual que sus causas, lo cual en el mejor de los casos podrá llevarnos a sugerir recepciones al derecho peruano, pero no sólo se puede recepcionar ley como ley, sino ésta como doctrina o como jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, entre otras tantas, lo cual trae como consecuencia que se puede mejorar el derecho de ambos países, ya que se aprovecha la experiencia de otros países, y en este sentido es claro que los comparatistas se encuentra habituados a este tipo de estudios, los cuales constituyen aportes al estudio del derecho y sobre todo al derecho de las garantías, las cuales por cierto no son sólo garantías comerciales, sino también existen otros tipos de las indicadas, lo cual trae como consecuencia que el panorama estudiado sea bastante amplio.

También pueden recepcionarse otras fuentes del derecho, en la misma fuente o en diferente y dentro de la misma disciplina jurídica o a otra, lo cual es muy importante en el estudio del derecho.

Es decir, el derecho comparado no es sólo comparaciones, sino consiste en la aplicación de las instituciones jurídicas propias de él, las cuales hemos señalado en otra sede, las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas del estado peruano y extranjero.

19. BIBLIOGRAFÍA

Para la elaboración de este trabajo se han tenido en cuenta los siguientes libros, a los cuales nos remitimos en caso de pretender ampliar el conocimiento sobre este importante tema, como son por cierto la prenda y la garantía mobiliario:

1) ARAGON, Luis Angel. Diccionario Jurídico de Derecho Procesal Civil. Idea Editores. Tercera edición. Lima Perú.
2) BONET CORREA, José. Código civil con concordancias jurisprudencia y doctrina. Editorial Civitas S.A. Madrid España 1993. Primera edición.
3) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 1994. 23ª edición. Buenos Aires Argentina.
4) PALéS, Marisol. Diccionario jurídico Espasa. Madrid España. 2002.
5) VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Palestra editores. Lima Perú. 2002. Segunda edición.

Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma universidad.

Autor del tratado titulado: “Derecho Empresarial”.

El tratado mencionado lo estará terminando de redactar posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones, entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en el extranjero.

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