El titular de un fondo empresarial puede registrarlo con el propósito de afectarlo a una determinada actividad y darle autonomía. La inscripción del fondo empresarial se efectúa en el Registro del domicilio en donde se encuentra ubicado el fondo y se rige por las disposiciones legales que norman los Registros Públicos.
1. INTRODUCCIÓN
Cada cierto tiempo aparecen algunos temas que merecen ser estudiados por parte de los tratadistas, en tal sentido en el derecho romano apareciò el derecho civil, en la edad media apareciò el derecho mercantil, en la edad contemporànea apareciò el derecho de la empresa o derecho de los negocios o derecho empresarial y posteriormente apareciò el derecho corporativo en tal sentido en el momento actual es materia de estudio por parte de los tratadistas el fondo de comercio que constituye una de las ùltimas novedadas a estudiar en el derecho peruano, pero que no tiene regulación legislativa, siendo la ùnica norma que puede estudiarse en este tema la ley sobre transferencia de negocios que es poco conocida en tiempos actuales, en tal sentido para estar al dìa con las ùltimas novedades debemos estudiarla. Es decir, es totalmente normal que aparezcan nuevos temas que deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debemos revisar la legislación, y otras fuentes del derecho aplicables a dicha importante institución jurìdica.
2. ANTECEDENTES
En todo trabajo de investigación se debe estudiar los antecedentes para poder ubicarnos en el tiempo y asì comprender la institución jurìdico econòmica en el tiempo. En tal sentido a continuación revisaremos los principales antecedentes del fondo de comercio en el derecho extranjero y nacional o peruano. Los principales antecedentes del fondo de comercio son la ley de bancarrotas francesa de 1838, y en 1909 se consagra en dicho paìs o estado la ley de transferencia de fondos de comercio. Al igual que tambièn debemos tener en cuenta la ley 11.867 argentina, es decir, el derecho positivo argentino en este aspecto es mas desarrollado que el derecho peruano. En tal sentido sin ir muy lejos podemos obtener mucha bibliografía sobre esta importante institución jurìdica. En el derecho peruano encontramos un anteproyecto titulado anteproyecto de ley del empresariado, en el cual se regula el fondo de comercio pero no se encuentra vigente, por lo cual es claro que el mismo no se puede tener en cuenta para efectos de aplicación sino sòlo para efectos de estudio. Ademàs en la doctrina como antecedente debemos tener en cuenta el trabajo argentino de Jorge ZUNINO, titulado Fondo de Comercio, el cual constituye un trabajo de investigación publicado como libro y que es dedicado sòlo a este tema, en tal sentido es claro que recomendamos su estudio para tener sòlidos conocimientos de derecho extranjero y mas exactamente argentino sobre este importante tema.
3. FUENTES DEL DERECHO
Dentro de las fuentes del derecho mercantil, empresarial y corporativo destacan los usos, y la ley, por lo cual es claro que en todo trabajo de investigación debe tomarse en cuenta a las mismas para seguir con detalle las fuentes del derecho aplicables a estas ramas del derecho. En todo caso para consultar estos temas debemos consultar el còdigo de comercio peruano de 1902 y el anteproyecto de ley del empresariado. Es decir, las fuentes del derecho no son lo mismo que el derecho supletorio y en todo caso las mismas son establecidas de manera diferente en cada rama del derecho, por lo cual es claro que el derecho tributario tiene diferentes fuentes del derecho y en todo caso el còdigo civil peruano de 1984 no precisa cuales son las fuentes del derecho civil, lo que si cumple con precisar el còdigo civil español de 1889, dejando constancia que en las propuestas de enmienda para el còdigo sustantivo peruano indicado como es el còdigo civil peruano de 1984 se pretende incluir una norma que precisa en forma expresa cuales son las fuentes del derecho civil peruano, pero este artìculo ha sido redactado sin la seriedad correspondiente, ya que el mismo no considera a muchas fuentes del derecho y lo ùnico que faltaba era que consagre la teoría unidimensional del derecho o teoría normativista del derecho, sin embargo, hace referencia a algunas fuentes del derecho, pero para estos tiempos constituye una propuesta desfasada de norma lo cual hace notar que no se actuado con seriedad en la correspondiente comisiòn legislativa correspondiente, es decir, hace notar que el trabajo que se viene realizando no es un trabajo serio y en consecuencia deja mucho que desear, màxime que estamos dentro de la familia jurìdica romano germànica en la cual la ley prima sobre otras fuentes del derecho. El anteproyecto de la ley del empresariado precisa en forma expresa en su artìculo VI del tìtulo preliminar que Los usos y costumbres en materia empresarial prevalecen sobre las demás fuentes del derecho, con excepción de la Constitución y la Ley. La doctrina será ameritada para la fundamentación de las resoluciones. Es decir, es claro que para estos tiempos este anteproyecto no contiene una norma de avanzada ya que contiene muchos defectos legislativos como son por cierto que deja de lado la doctrina y la jurisprudencia y en todo caso deja de lado la teoría pluridimensional del derecho segùn la cual el mismo se encuentra conformado por muchos elementos lo cual es materia de estudio por parte de nosotros en otros trabajos de investigación sobre derecho comparado, el cual constituirà un gran avance legislativo para estos tiempos ya que la teoría octodimensional del derecho ya quedò desfasada para estos tiempos y en consecuencia es evidente que nisiquiera esta teoría ha sido propuesta en el anteproyecto en mención. Al parecer la comisiòn no conoce lo que es un elemento o parte o fuente del derecho, en tal sentido es evidente que esto se ha notado en forma muy notoria al momento de redactar el artìculo citado ya que el mismo contiene muchos defectos legislativos y no son precisamente de tècnica legislativa, sino temas de fondo por lo cual es claro que estas comisiones legislativas no pueden estar integradas por gente improvisada sino sòlo deben estar integradas por jurisconsultos los cuales deben actuar debidamente asesorados por especialistas, es decir, estas comisiones legislativas deben estar integradas por gente muy preparada y en todo caso es notorio que para ser congresista debe ser requisito ser abogado con estudios de maestrìa en derecho lo cual traerà como consecuencia necesaria que las normas aprobadas en dicho poder del estado o parlamento sean de mejor calidad no sòlo en temas de tècnica legislativa sino tambièn en temas de fondo, es decir, con la propuesta materia de análisis es claro que las normas serìan de mejor calidad en el derecho peruano y en el derecho extranjero, por lo cual conviene modificar la constitución polìtica peruana de 1993, en el sentido de modificar entre otros temas los requisitos para ser congresista o parlamentario.
4. DERECHO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Siendo el primero el que se encuentra reunido en còdigos por lo cual es claro que en el presente caso debemos tener en cuenta el mismo por que debemos tener en cuenta la constitución polìtica peruana de 1993 y tambièn el còdigo de comercio peruano de 1902, es decir, si se debe estudiar en este tema el derecho codificado. Sin tomar en cuenta este derecho es claro que podrìamos ser inducidos a error por enfoques parcializados sobre este importante tema como es el fondo empresarial. Se debe estudiar el còdigo de comercio peruano de 1902 porque se debe estudiar las fuentes del derecho y estas son reguladas dentro del derecho mercantil conocido por muchos como derecho comercial en el còdigo mencionado, en tal sentido sin tener en cuenta el mismo es claro que podemos ser inducidos a error por enfoques parcializados.
5. DERECHO NO CODIFICADO
El derecho no codificado tambièn debemos tenerlo en cuenta porque debemos tener en cuenta la ley aplicable y los usos en tal sentido si se investiga el presente tema sin tener en cuenta los mismos es claro que no estaremos estudiando el tema de manera correcta sino en forma incompleta o parcial o parcializada, ya que se deja de lado parte importante del derecho mercantil, corporativo y empresarial o de los negocios o de la empresa, sin embargo, otra fuente del derecho que se ha considerado en el presente trabajo es la doctrina la cual servirà para fundamentar posiciones elegidas el mismo ya que en el referido no sòlo se recopila información sino que ademàs se adopta criterios o posiciones las cuales son sostenidas utilizando la argumentación jurìdica la cual es una herramienta del derecho procesal principalmente, sin embargo, es claro que no es la ùnica disciplina jurìdica a la cual se aplica, sino que se aplica a todas las ramas del derecho e incluso se aplica al derecho comparado, filosofía del derecho, epistemología, axiología, entre otros importantes temas jurìdicos y extrajurìdcos dejando constancia que no decimos temas legales porque el derecho no es sòlo ley o dicho de otra forma no se agota en la ley sino que va mas allà, es decir, al parecer la norma que pretende inducir a error es el còdigo de comercio peruano de 1902, por lo cual es claro que debemos inaplicar la misma para poder tener mas luces en esta rama del derecho que por cierto ha tenido pocos estudios dentro del derecho y en los mismos si se ha tenido en cuenta otras fuentes del derecho como son por cierto la jurisprudencia y la doctrina. Es decir, ademàs debemos tener en cuenta otras fuentes del derecho o elementos o partes del mismo que es necesario consultar para tener sòlidos conocimientos del derecho pero en todo caso es claro que las fuentes del derecho no se agotan en la ley, sino que va mas allà.
6. DERECHO PUBLICO
En el presente trabajo de investigación debemos tener en cuenta o estudiar el derecho pùblico porque debemos estudiar derecho constitucional, registral, notarial y derecho tributario, entre otras ramas, dejando constancia que en el derecho pùblico no puede ser modificado por acuerdo de partes, por ejemplo dentro de registral no pueden pactarse condiciones para registrar los tìtulos que se presentan registro, dejando constancia que los títulos se desdoblan en tìtulos formales y tìtulos materiales.
7. DERECHO PRIVADO
En el presente trabajo de investigación debemos tener en cuenta el derecho privado porque debemos estudiar el derecho mercantil, el cual se encuentra integrado por muchas ramas del derecho dentro de las cuales conviene mencionar para nuestros propòsitos derecho de comunicaciones, telecomunicaciones, derecho de comercio internacional, de defensa de la libre competencia, entre otras ramas que se ubican dentro del derecho privado y mercantil.
8. DERECHO SOCIAL
Tambièn debemos consultar el derecho social porque debemos estudiar el derecho mixto en el cual aparecen ramas del derecho que se ubican tanto en el derecho privado y en el derecho pùblico como el derecho mercantil que se ubica en el primero porque abarca a societario, cartular y cambiario, pero se ubica dentro de pùblico porque abarca a concursal, es decir, para investigar se necesita mucha experiencia y dominio de la ubicación de las ramas del derecho, lo cual sirve para mejorar la calidad de la presente investigación y asì guiar al lector por un camino tachonado de antorchas o con una brújula.
9. ÁREA DE CONOCIMIENTO
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
derecho mercantil porque el còdigo de comercio peruano regula cuales las
fuentes del derecho mercantil en el derecho peruano.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
derecho empresarial por que el derecho mercantil se ubica dentro de la
primera rama del derecho indicada.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
derecho corporativo porque el derecho mercantil se ubica dentro de la
primera rama del derecho mencionada.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
derecho societario porque debemos revisar si el mismo contiene estudios
o normas u otras fuentes del derecho que abarquen al fondo de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
derecho tributario porque debemos revisar las implicancias de este
importante tema o institución jurìdico econòmico.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho registral porque debemos revisar las fuentes del derecho
registral para determinar si en el mismo corresponde o no aplicar la
registraciòn de actos referidos a los actos de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho notarial porque debemos estudiar cual es el documento notarial
aplicable para registrar actos relacionados con el fondo de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho constitucional porque debe tenerse en cuenta que la constitución
polìtica peruana de 1993 establece en forma expresa en su artìculo 139
que la jurisdicción es exclusiva en el derecho peruano del poder
judicial haciendo referencia que existen dos excepciones que son el
arbitraje y la justicia militar.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho procesal porque debemos analizar las resoluciones judiciales
registrables respecto al fondo de comercio.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho contractual porque respecto al mismo se pueden celebrar algunos
contratos como arrendamiento o compra venta los cuales en caso de
calificación registral positiva originarìan asientos registrales de
inscripción.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de garantìas por que el mismo puede garantizar el cumplimiento
de algunos contratos celebrados por la empresa.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho bursàrtil porque el fondo de comercio puede garantizar la
emisiòn de acciones o de bonos por parte de la empresa en el mercado de
valores o mercado de capitales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
finanzas porque el presente estudio abarca al estudio del derecho
bursátil el cual es de aplicación a las finanzas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de comercio internacional por que el primero puede ser materia
de contratos y garantìas internacionales como por ejemplo la compraventa
internacional, arrendamiento internacional, comodato internacional,
hipoteca internacional, entre otros actos todos referidos por cierto al
fondo de comercio o fondo empresarial.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho cambiario y cartular porque el primero puede emitir acciones,
papeles comerciales y bonos los cuales son tìtulos valores y en todo
caso son regulados entre otras normas por la ley de tìtulos valores
peruana vigente, temas que no eran regulados por su antecesora que era
la ley 16587, es decir, constituye esta una importante novedad
legislativa. Dejando constancia que el derecho cartular forma parte del
derecho cambiario, es decir, el primero forma parte del segundo lo cual
ha sido poco estudiado por parte de los tratadistas nacionales,
extranjeros y por los comparatistas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho concursal porque el primero puede ser materia de concurso de
acreedores antes conocido o regulado en el derecho peruano como
insolvencia y tambièn la quiebra temas que se rige por la ley general
del sistema concursal peruana aprobada por la ley 27809, la cual no ha
sido materia de reglamentación, pero si ha merecido muchas ejecutorias
las cuales han servido para aclarar las dudas del texto de dicha ley
materia de estudio en el presente pàrrafo.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de
administrativo y municipal porque se debe tramitar la licencia de
funcionamiento en la municipalidad respectiva de acuerdo al tràmite
administrativo correspondiente, el cual se rige por la ley de licencia
de funcionamiento que es de reciente aprobación y se rige
supletoriamente por la ley del procedimiento administrativo general ley
27444, que es la ley peruana vigente en la materia, la cual abrogò al
decreto supremo 006-67-JUS, por lo cual es claro que el derecho es muy
cambiante y si no seguimos sus pasos en forma permanente ocurre lo
sostenido o previsto por COUTURE que cada dìa podemos dejar de ser
siendo abogados o juristas. Tambièn es necesario tener en cuenta el
derechio municipal porque cuando las empresas adquieren inmuebles o
vehìculos debe tenerse en cuenta la ley de tributaciòn municipal, la
cual ha sido materia de importantes y notorias o evidentes reformas
legislativas las cuales deben ser materia de estudio por parte de los
tratadistas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho industrial porque industrias pueden integrar el primero, en cuyo
caso entre otras fuentes del derecho debemos estudiar y aplicar la ley
de industrias peruana.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho marcario porque marcas pueden integrar el primero, en cuyo caso
la norma que corresponde estudiar y aplicar es la ley de propiedad
industrial.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de propiedad industrial porque el primero puede estar inrtegrado
por bienes incorporales como marcas y patentes los cuales son regulados
por la ley de propiedad industrial.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de autor porque el primero puede estar integrado por derechos de
autor nacionales o extranjeros.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de defensa de la libre competencia porque el primero no puede
incurrir en monolios ni en oligopolios.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho informático porque el primero puede ser materia contratos
informáticos y de firma electrónica, entre otros temas propios de esta
rama del derecho.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de Internet y las tecnologías de información y comunicaciones
porque el primero puede ser materia de contratos utilizando la Internet
y las tecnologías de la información.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho comparado porque se pueden efectuar comparaciones, que pueden
ser macrocomparaciones o microcomparaciones, comparaciones totales o
parciales, internas o externas y recepciones y transplantes que pueden
ser internos o externos, totales o parciales, entre otros tipos o clases
de los mismos, en el primero de los temas mencionados en el presente
párrafo de este subtítulo. Es decir, si no aplicarìamos esta disciplina
jurìdica en el presente trabajo es claro que podrìa parecer que el tema
de la presente investigación carece de importancia, lo cual es erròneo
porque si es un tema que merece mucha importancia dentro del derecho
peruano y extranjero. En todo caso es claro que tiene una importante
funciòn econòmica en el mercado que es donde ser intercambian bienes y
servicios.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho civil porque el primero puede ser materia de contratos y
garantìas las cuales son reguladas entre otras normas por el còdigo
civil y por supuesto por la ley de reciente aprobación como es la ley de
garantìa mobiliaria.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho aduanero porque la empresa puede exportar o importar en cuyo
caso debemos estudiar y aplicar entre otras normas la ley general de
aduanas, sobre la cual se ha escrito el importante libro de Fernando
COSSIO JARA.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de telecomunicaciones porque el primero puede estar integrado
por telèfonos.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho regulador porque para el primero debemos estudiar entre otros
temas los agentes reguladores como por ejemplo el BCR, indecopi, sunass,
osinerg, ositran, conasev, entre otros temas propios de esta importante
pero poco investigada como es la rama del derecho indicada.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de comunicaciones porque el primero puede hacer uso de las
comunicaciones entre los cuales destaca el fax, telèfono, correos o
courriers, correos electrònicos, entre otros.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de personas jurìdicas porque en algunos casos las empresas de
las cuales se constituye o forma el fondo de comercio son personas
jurìdicas, es decir, no es igual persona jurìdica que empresa lo cual
hemos distinguido en otra sede y en todo caso no lo repetimos porque no
queremos incurrir en la tautologìa que consiste en repetir
conocimientos.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho penal porque la empresa a la cual pertenece el primero puede ser
materia de procesos penales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho sancionador porque la empresa a la cual pertenece el primero
puede ser materia de sanciones.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho bancario porque la empresa a la cual pertenece el primero puede
ser un banco.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho financiero porque la empresa a la cual pertenece el primero
puede ser una entidad del sistema financiero.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de seguros y reaseguros porque la empresa a la cual pertenece el
primero puede ser materia de seguros y reaseguros.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho de obligaciones porque el primero puede ser deudor o acreedor en
obligaciones dentro o fuera del territorio nacional.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio de los
derechos reales porque el primero puede ser materia de los mismos
incluso pueden registrarse los mismos en las zonas registrales u
oficinas registrales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho internacional privado porque el primero puede ubicarse en varios
países y en tal sentido debemos tener en cuenta la ley aplicable y
también por supuesto el juez competente, entre otros temas.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho laboral o derecho de trabajo porque el primero puede pertenecer
a una empresa que haya contratado trabajadores o dicho de otra forma que
haya celebrado contratos laborales.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho aeronàutico porque el primero puede estar conformado entre otros
bienes por aeronaves.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho marìtimo porque el primero puede estar conformado entre otros
bienes por buques y tambièn por embarcaciones pesqueras.
Cuando estudiamos el fondo de comercio es necesario el estudio del
derecho còsmico porque el primero puede estar integrado entre otros
bienes por naves interplanetarias.
10. FUNCIÓN ECONÓMICA
El tema estudiado tiene una importante funciòn econòmica en el mercado porque hace que el fondo de comercio pueda ser materia de contratos o de garantìas lo cual traerà como consecuencia el incremento del tràfico comercial, sin embargo, debemos dejar constancia que la diferencia no se notarà mucho porque la ley de garantìa mobiliaria peruana la cual se inspira en una CIDIP ya introdujo algunas importantes novedades legislativas que iban a ser introducidas por el anteproyecto de la ley del empresariado, en tal sentido es claro que dicho cuerpo si es importante para la economía peruana y en todo caso en cuanto al fondo de comercio se advertirà su funciòn siempre y cuando no se encuentre regulada la garantìa mobiliaria, la cual constituye un tema de interès actual en el derecho peruano, extranjero y tambièn por supuesto dentro del derecho comparado. Es decir, si no existiera la ley de garantìa mobiliaria peruana es claro que la funciòn econòmica si se notarìa claramente porque los bienes de las empresas podrìan ser materias de mayor nùmero de contratos y sobre todo de garantìas, que no siempre son hipotecas o garantìas mobiliarias, en consecuencia este tema debe ser cuidadosamente estudiado por parte de los tratadistas con sòlidos conocimientos de economía lo cual servirà para reactivar la economía de los diferentes estados, en tal sentido es claro que los estados que cuentan con legislación sobre el tema estudiado tienen mayor desarrollo y mayor tendencia al mismo, todo lo cual debe servir para decepcionar o transplantar al derecho peruano el fondo de comercio, pero claro està que la diferencia no se notarà mucho porque como se precisò la ley de garantìa mobiliaria peruana se le ha adelantado y en todo caso entre mas opciones tengan los inversionistas es claro que el mercado sea mas àgil, sin embargo, debe tenerse como lìmite que no debe crearse mas categorías que las que necesita la realidad o los requerimientos actuales. En consecuencia debemos precisar que el anteproyecto en caso de haber sido aprobado y no la ley de garantìa mobiliaria es claro que los beneficios sòlo eran de aplicación a las empresas y no a otros agentes econòmicos, lo que no ocurre en el presente caso porque lo que ha ocurrido es exactamente lo contrario ya que se ha aprobado la ley de garantìa mobiliaria pero no se aprobado el proyecto de la ley del empresariado.
11. DEFINICIÓN
En todo trabajo de investigación conviene definir el tèrmino investigado para tomar al toro por las astas y asì poder efectuar la investigación con sòlidos conocimientos doctrinarios sobre el tema materia de investigación como es en este caso la institución estudiada. El fondo de comercio es el conjunto de bienes que integran la empresa. Sean personas naturales o jurìdicas el fondo comercial o fondo de comercio sòlo lo tienen las empresas. Por lo cual es claro que si una sociedad conyugal no es propietaria de una empresa la primera no puede ser propietaria de un fondo de comercio. Es decir, toda empresa tiene un fondo comercial, sea cual fuere su organización jurìdica, en tal sentido es claro que amerita los estudios correspondientes para poder brindar otras definciones jurìdicas. Se lo ha definido diciendo que es el conjunto de fuerzas productivas y de bienes, homogèneos y heterogèneos relativos a un determinado ejercicio comercial o industrial y que, como organismo econòmico compacto y en su funciòn y existente con independencia de la vida del fundador y sus sucesores, està llamado a atraer y conservar su clientela (DI GUGLIELMO) . O el conjunto de elementos, corporales e incorporales, reunidos con miras a una expansión mercantil (MAZEAUD) . La definición brindada por DI GUGLIELMO al parecer es una definición de tipo econòmico, por lo cual es claro que es debe ser poco comprendida por parte de los juristas, pero la definición de MAZEAUD si es una definición jurìdica, en tal sentido es necesario dejar constancia que es fácilmente comprendida por parte de los abogados. Es decir, varìa en la doctrina la definición que puede ser brindada por parte de los juristas o economistas, entre otros tratadistas. Para ROSENBERG el fondo de comercio es el goodwill o posesión de intagibles que permiten a una empresa continuar obteniendo una tasa de beneficio superior a la normalmente ganada por otras empresas que ejercen el mismo tipo de actividad econòmica . En tal sentido este autor confunde el goodwill con el fondo de comercio, ya que son dos tèrminos totalmente diferentes, porque el fondo de comercio es el conjunto interrelacionados de bienes de la empresa, mientras que el good will es una parte del fondo de comercio. Es decir, existe una relaciòn de todo a parte, pero no de igualdad, por lo cual ha convenido para nuestros propòsitos diferenciarlos y asì tener sòlidos conocimientos sobre la empresa y en especial sobre el fondo de comercio. RIBO DURAN y FERNANDEZ FERNANDEZ precisan que uno de los elementos inmateriales integrantes de la empresa constituido por la clientela y las expectativas negociales; es decir, el activo inmaterial de la empresa, que no puede ser utilizado sin cesiòn de èsta . Con la expresión goodwill (buena consideración o volutand) se pretende significar el lado espiritual o inmaterial de la empresa como negocio, que es núcleo del fondo de comercio. Precisan dichos autores ademàs que su valor, como activo inmaterial, sòlo aparece reflejado en la contabilidad cuando es el resultado de una adquisición onerosa. Su valorizaciòn extracontable se obtiene mediante la capitalización de la diferencia entre el beneficio obtenido por la empresa y el beneficio normal en la rama productiva . Es decir, este ùltimo autor no define la empresa sino que hace o efectùa un comentario sobre el goodwill que como precisamos forma parte de la empresa o fondo empresarial, pero no es lo mismo que la primera, en consecuencia es claro que pocos autores o tratadistas conocen o han podido definir estos tèrminos jurìdico econòmicos, en tal sentido la investigación se hace difícil lo cual nos incentiva a seguir investigando para poder llegar a la verdad segùn lo precisan autores que han escrito sobre la epistemología, dentro del derecho peruano y dentro del derecho extranjero, por lo cual debemos precisar que lo importante es llegar a conocer la verdad en nuestras investigaciones. Cada autor brinda diferentes enfoques, pero algunos confunden los tèrminos empleados en tal sentido ha convenido para nuestros propòsitos diferenciar el goodwiil del fondo de comercio para asì haber tomado al toro por las astas y poder continuar con nuestra investigación.
En el anteproyecto de la ley del empresariado aparece contenida una definición por lo cual al citaremos para tener una idea mas clara de lo que significa para nuestros legisladores nacionales, los cuales si bien es cierto no han aprobado la norma pero la han discutido lo cual ha servido para mejorarla y pulir sus asperezas y asì poder brindar una definición acorde a la realidad del estado peruano en el cual este tema no ha sido trabajo de manera profunda, sino sòlo superficialmente en el mejor de los casos por parte de los tratadistas, pero en todo caso en el derecho peruano no existe ni siquiera un solo libro que desarrolle a exclusividad este tema, sino que sòlo hemos tenido a la vista breves artìculos sobre este tema, lo cual ha motivado que exista poca difusión del tèrmino empleado, en conclusión es claro que amerita los estudios correspondientes para asimilarlos al derecho peruano y acto seguido revisaremos la definición propuesta. En el anteproyecto en mención se precisa que fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una ó más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario.
Una misma persona puede ser titular de varios fondos empresariales y a su vez un solo fondo empresarial puede tener como titulares a varias personas. Es decir, conviene tener en cuenta esta definición en el derecho peruano porque es una definición que se discutiò en el Congreso del estado peruano, por lo cual ha sido elaborada por los correspondientes miembros de la comisiòn respectiva al igual que por los asesores de la referida comisiòn. En conclusión existen varias definiciones sobre el fondo de comercio que las citamos para tener una idea mas clara de lo que significa, sin embargo, otros tratadistas precisan que este tèrmino significa lo mismo que la empresa, lo cual sirve para comprender mejor este tèrmino jurìdico econòmico en tal sentido es claro que amerita los estudios correspondientes para poder tener enfoques mas amplios del tema materia de estudio como es el fondo de comercio. Esta definición brindada por los legisladores es claro que deja claramente constancia que una misma persona puede ser titular o propietaria de varios fondos de comercio en tal sentido es claro que nada es óbice para que una persona natural o jurìdica sea propietaria de varios fondos comerciales porque las personas jurìdicas pueden ser propietarias o copropietarias de fondos comerciales o empresas. En tal sentido ha convenido esta precisiòn para poder comprender o entender el espìritu de dicho anteproyecto o proyecto de ley, es decir, este cuerpo del referido anteproyecto aclara el panorama porque sin el mismo las cosas no estaban los suficientemente claras, en conclusión ha convenido este segundo pàrrafo porque sin el mismo las cosas no estarìan lo suficientemente claras.
En referido anteproyecto se diferencia claramente la empresa del fondo empresarial, porque se precisa que empresa es la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios. Son elementos esenciales de la empresa el fondo empresarial y la actividad empresarial. Es decir, se precisa que el el fondo empresarial es parte de la empresa, en tal sentido ha valido la pena investigar el significado del tèrmino jurìdico econòmico fondo de comercio en el anteproyecto estudiado, porque sin estudiar el mismo no hubièramos tenido suficientes elementos de juicio sobre el tema en mención, ya que dicho tema ha sido poco trabajado en la doctrina peruana, extranjera y peor aùn en el derecho comparado. Es decir, si no consultàbamos este tèrmino en el anteproyecto es claro que hubièsemos fácilmente podido ser inducidos al error por fuentes de información poco serias y en todo caso ahora tenemos mayores elementos de juicio lo cual permite tomar al toro por las astas y realizar nuestra investigación de manera mas seria. En pocos diccionarios encontramos definiciones sobre el fondo empresarial, en tal sentido resulta difícil en nuestro medio investigar sobre estos temas en el derecho peruano, los cuales constituyen una novedad en el mismo ya que no tienen consagración legislativa, sino que se encuentra en un anteproyecto o proyecto de ley, lo cual ha traido como consecuencia que se realicen o efectùen algunos pocos estudios sobre esta importante institución jurìdico econòmica como es el fondo de comercio o fondo empresarial. Es decir, hemos consultado cerca de cuarenta diccionarios jurìdicos habiendo encontrado en los mismos escasas definiciones sobre la institución estudiada lo cual ha traído como consecuencia que si bien es cierto las fuentes de información consultadas sean abundantes, pero en las mismas se ha encontrado muy poca información, dejando constancia que los diccionarios mencionados han sido casi todos de autores nacionales, es decir, estos autores han sido influenciados por el derecho positivo peruano el cual no consagra legislativamente el fondo de comercio sino que existe un proyecto o anteproyecto de ley que hace referencia al mismo y en consecuencia esto ha motivado el presente trabajo de investigación. En el diccionario realizado bajo la direcciòn de Henri CAPITANT, se precisa que fondo de comercio es el conjunto de derechos y bienes muebles (clientela, renombre, derecho a la locaciòn, nombre comercial, enseña, patentes de invenciòn, marcas de fàbrica, materias primas, mercaderìas, etc) pertenecientes a un comerciante y que le permiten la realización de sus operaciones comerciales. Estos bienes y derechos muebles, tomados en conjunto constituyen una universalidad jurìdica, a la que se aplican reglas especiales (ley de 17 de marzo de 1909, relativa a la venta y prenda de fondos de comercio) . Nòtese que en Francia el fondo de comercio sòlo se encuentra integrado por bienes muebles.
12. DEFINICIÓN DE EMPRESA Y DE EMPRESARIO
Teniendo en cuenta que debemos diferenciar la empresa del fondo
empresarial citamos a continuación algunas definiciones de empresa y
empresario.
Rodrigo GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, en la web
HTTP://ARBIPYME.BLOGSPOT.COM/2006/05/CASI-100-CONCEPTOS-DE-EMPRESA-Y.HTML
ha agrupado las siguientes definiciones de empresa y empresario en el
derecho comparado:
1. VILLANUEVA HARO, la empresa como un conjunto de situaciones que se
relacionan y coordinan con los comportamientos del mercado, el capital,
la información, la publicidad, el consumo, la informática, la
competencia, los registros, la innovación, la tecnología, las voluntades
empresariales y políticas, el ordenamiento jurídico-económico, la
actividad productiva y de inversión etc.
2. ASI EL DOCTOR . BENITO VILLANUEVA HARO CONCEPTUALIZA LA EMPRESA: La
Empresa es un ente social, jurídico, económico, axiológico, virtual,
móvil, evolutivo en el tiempo, ubicable en el espacio; que se vincula al
mundo a través de las relaciones contractuales, regístrales e
informativas, asimismo lleva consigo un motor integrador,
interrelacionista, intermediario, inteligente, capitalizador,
cooperativo, solidario y de ayuda en las economías. Necesita la
presencia de los comportamientos humanos para poder dinamizarse en el
mercado y mostrar sus productos, servicios, capitales para que le
generen mayor prestigio, rentabilidad y empleo. Se sujeta a los cambios
políticos, sociales, económicos, culturales, jurídicos, informáticos,
tecnológicos y naturales; y convive bajo los principios generales del
derecho, economía, administración, contabilidad etc.
3. BUENO : EMPRESA COMO ORGANIZACIÓN "(...) que es concebida como un
sistema o «conjunto de elementos ordenados según las normas de cierta
estructura y relacionados para el cumplimiento de un plan común», en
este caso integrado por cinco aspectos con que se puede estudiar la
empresa o subsistemas principales: sistema técnico (ST), sistema humano
(SH), sistema de dirección (SD), sistema cultural (SC) y sistema
político o de poder (SP)." (Bueno, 1993, 35).
4. J.M. PEIRÓ DESDE LA PSICOLOGÍA DE ORGANIZACIONES (J.M. PEIRÓ, 1986).
Según esta, el concepto de organización reúne tradicionalmente, al
menos, 5 características distintivas que podemos sintetizar en la
siguiente definición: "Un conjunto de individuos o grupos (1) que están
dedicados a la obtención de unos objetivos o metas (2) por medio de unas
Funciones Diferenciadas (3) y una Coordinación Racional Intencionada (4)
basadas en una continuidad de interacción (5)."
i. (VIVANTE, FERRARA, GARRIGUES, BROSETA PONT). LA EMPRESA COMO
ORGANIZACIÓN : Se sostiene por algunos autores que la empresa es un
conjunto organizado de elementos o de fuerzas productivas de las que se
sirve el empresario para sus fines económico – productivos Es el
concepto más simple. Se aproxima a concepciones económicas. Se toma sólo
el aspecto estático.
5. GRAZIANI, FERRI, ASCARELLI, ESCARRA Y, SUPERVIELLE. Ciertos autores
entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del
empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y
servicios (Casanova, Messineo, )
6. LA EMPRESA, como acción ardua o difícil , que se emprende o comienza
resueltamente. Es un símbolo alusivo a un intento o a una cualidad de
que se hace alarde, y que suele llevar un lema. Intento o designio.,
Sociedad, compañía mercantil o industrial que pone en ejecución grandes
proyectos. Obra o designio que se ha llevado a efecto.
7. EMPRESA : COMO ORGANIZACIÓN DE DISTINTOS ELEMENTOS PARA ALCANZAR UN
FIN. Es una actividad económica organizada, con ánimo de lucrarse con la
colocación en el mercado de sus productos o servicios.
8. EMPRESA: DESDE EL PUNTO DE VISTA MERCANTIL, la empresa es el elemento
básico en un sistema económico de mercado; establece el principio de la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado Núcleo de
producción y distribución de bienes y servicios en el mercado.
9. JOSÉ MARÍA FERRER. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO MERCANTIL
dentro del DERECHO CONCURSAL; la empresa es el motor de riqueza y fuente
de ingresos para la satisfacción de intereses de acreedores y deudores..
Por tanto, la salvación y continuidad y reflotamiento de la empresa es
fundamental y prioritario para todo el desarrollo del procedimiento
concursal.
10. PROFESOR BROSETA : “Organización de capital y trabajo destinada a la
producción de bienes o servicios para el mercado”.
11. Nuestra conclusión es que se parte del concepto económico para
estudiarla: LA EMPRESA, UN CONCEPTO FUNCIONAL JURIDICO La empresa es un
conjunto de elementos de distinta condición y naturaleza que debidamente
organizados, tienen por fin la explotación de una actividad económica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital
real) que la integran se encuentran unidos por la organización y por el
fin económico que persigue el conjunto. Existen entre ellos
interdependencia funcionaljurídico.
12. VÁSQUEZ DEL MERCADO NOS EXPLICA: EMPRESA ACTIVIDAD ECONÓMICA: “Por
consiguiente es actividad económica, la de quien fabrica, la de quien
vende, en tanto no lo es aquella actividad de quien se limita por
satisfacción propia o deberes morales a estudiar, a realizar algún
deporte, etc., aún cuando se obtenga directa o indirectamente beneficios
de cualquier naturaleza, no habiendo intermediación dentro del mercado
en general, no hay actividad económica, par que la haya debe ser
actividad productiva o creadora de nuevas utilidades económicas.”
13. FERNANDO VÁSQUEZ ARMINIO SEÑALA: “Toda actividad organizadora de
factores de producción con objeto de participar en el mercado, será
mercantil, independientemente de que tal actividad organizadora se haga
con o sin ánimo de lucro, pues aunque este ánimo es connatural a las
empresas, no es siempre esencial, toda vez que lo que las caracteriza de
mercantiles es, se insiste, el deseo de intervenir o participar en el
mercado.” Para este autor lo importante en la actividad organizadora de
los factores de la producción es el hecho de participar en el mercado
aunque se haga con o sin el ánimo de lucro, contrariamente a lo expuesto
por el maestro Vásquez del Mercado quien indica que debe ser dirigida a
la creación de la riqueza.
14. LA EMPRESA ES UNA ACTIVIDAD DE ORGANIZACIÓN. Esta se da cuando es
desarrollada por personas que coordina el empresario, de tal forma que,
cada uno realiza su propia función, esto es, actividad que se ejercita
organizando el trabajo de otros o complejo de bienes (factores
personales y reales de producción) o combinando ambas organizaciones.
15. EL AUTOR MARIO BAUCHE, nos dice que la empresa se caracteriza, por
ser una organización independiente. En donde el empresario goza de
autonomía al coordinar los diversos elementos de la producción, no
obedeciendo los dictados de la administración, pero sin dejar de
observar las leyes y los reglamentos de carácter general que disciplinan
las actividades económicas, así que dentro de estos límites legales
organiza a su arbitrio la actividad económica.
16. LA EMPRESA es la institución o agente económico que toma las
decisiones sobre la utilización de factores de la producción para
obtener los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. La
actividad productiva consiste en la transformación de bienes intermedios
(materias primas y productos semielaborados) en bienes finales, mediante
el empleo de factores productivos (básicamente trabajo y capital).
17. LA EMPRESA es el instrumento universalmente empleado para producir y
poner en manos del publico la mayor parte de los bienes y servicios
existentes en la economía.
18. LA EMPRESA es la unidad económica de producción encargada de
combinar los factores o recursos productivos, trabajo, capital y
recursos naturales, para producir bienes y servicios que después se
venden en el mercado.
19. LUIS SAMBRANO ORTÍZ, , La empresa desde ningún punto de vista
constituye un sujeto de derechos y obligaciones debemos decir que hay
diferencias y debemos distinguir entre empresa y empresario; pero para
entender la diferencia entre empresa y empresario hay que partir de un
hecho concreto y poco entendido. Quien es sujeto de derechos y
obligaciones no es la "empresa", sino el "empresario". La empresa
constituye una ficción jurídica y como tal es un elemento inmaterial, en
consecuencia no puede tener las prerrogativas de una persona.
20. EL EMPRESARIO es la persona que aporta el capital y realiza al mismo
tiempo las funciones propias de la dirección: organizar, planificar y
controlar.
21. EL EMPRESARIO ACTUAL es un órgano individual o colegiado que toma
las decisiones oportunas para la consecución de ciertos objetivos
presentes en las empresas y de las circunstancias del entorno. El
empresario, individual o colegiado, es el que coordina el entramado
interno de la empresa con su entorno económico y social.
22. EN EL SENTIDO JURÍDICO, empresa es considerada en algunos casos como
actos de comercio y también como la actividad que desempeña un
empresario.
23. ¿Pero realmente este es el concepto que nosotros estamos buscando?.
24. MAS BIEN EL SENTIDO JURÍDICO trata de decir que empresa es realizar
algo... una actividad a un oficio esto lo deducimos de acuerdo a la
manera de dividirla empresa dentro del código de comercio. Lo que
realmente buscamos es el concepto de empresa como organismo, como un
ente económico – jurídico más amplio.
25. LA EMPRESA es la unidad económica de producción encargada de
combinar los factores o recursos productivos, trabajo, capital y
recursos naturales, para producir bienes y servicios que después se
venden en el mercado.
26. ¿PARA QUE NACE LA EMPRESA? La empresa nace para atender las
necesidades de la sociedad y crea satisfactores a cambio de una
retribución que compense el riesgo de los inversionistas. En la empresa
el factor humano es decisivo y la administración establece los
fundamentos para lograr armonizar los numerosos intereses de los
accionistas, directivos, empleados, trabajadores y consumidores.
27. ANTHONY JAY Instituciones para el empleo eficaz de los recursos
mediante un gobierno (junta directiva), para mantener y aumentar la
riqueza de los accionistas y proporcionarle seguridad y prosperidad a
los empleados.
28. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA La entidad integrada por el
capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a las
actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios, con
fines lucrativos y la consiguiente responsabilidad.
29. ISAAC GUZMÁN VALDIVIA Es la unidad económico-social en la que el
capital, el trabajo y la dirección se coordinan para lograr una
producción que responda a los requerimientos del medio humano en el que
la propia empresa actúa.
30. JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ ARENA Es la unidad productiva o de servicio
que, constituida según aspectos prácticos o legales, se integra por
recursos y se vale de la administración para lograr sus objetivos.
31. PETERSEN Y PLOWMAN Actividad en la cual varias personas cambian algo
de valor, bien se trate de mercancías o de servicios, para obtener una
ganancia o utilidad mutua.
32. ROLAND CAUDE Conjunto de actividades humanas colectivas, organizadas
con el fin de producir bienes o rendir beneficios.
33. LOURDES MUNCH Grupo social en el que, a través de la administración
del capital y el trabajo, se producen bienes y/o servicios tendientes a
la satisfacción de las necesidades de la comunidad. Organismo social Es
una entidad social con capacidad jurídica para realizar fines
específicos, estable y estructurada formalmente de tal manera que
permita la eficiencia del trabajo grupal en la consecución de sus
objetivos como institución, empresa y organización.
34. AMITAI ETZIONI Unidades sociales deliberadamente construidas o
reconstruidas para alcanzar fines específicos.
35. RICHARD HALL Colectividades con limites relativamente
identificables, con un orden normativo, con escala de autoridad, con
sistemas de comunicación, que existen sobre una base relativamente
continua en un medio ambiente, se relacionan con una meta o conjunto de
fines.
36. ANTONY JAY: Instituciones para el empleo eficaz de los recursos
mediante un gobierno (junta directiva) para mantener y aumentar la
riqueza de los accionistas.
37. JOSE ANTONIO FERNANDEZ ARENA: Es la unidad productiva o de servicio
que, constituida según aspectos prácticos o legales y se integra por
recursos.
38. ROLAND CAUDE: Conjunto de actividades humanas colectivas,
organizadas con el fin de producir bienes o beneficios.
39. . DE WIKIPEDIA Una empresa es el ejercicio profesional de una
actividad económica planificada, con la finalidad o el objetivo de
intermediar en el mercado de bienes o servicios, y con una unidad
económica organizada en la cual ejerce su actividad profesional el
empresario por sí mismo o por medio de sus representantes
40. LA EMPRESA COMO UNIDAD PRODUCTIVA : Es una unidad productiva
dedicada y organizada para la explotación de una actividad económica.
41. EMPRESA COMO UNIDAD ECONÓMICA Es la unidad económica encargada de la
producción de bienes y servicios. Desde otro punto de vista, se puede
entender por empresa al conjunto orgánico de factores de producción,
ordenados según ciertas normas sociales y tecnológicas que tienen como
fin lograr objetivos de tipo económico.
42. SEGÚN SORDECILLA: En un sentido amplio la organización de la empresa
se define por la integración de las diversas actividades productivas
necesarias para la producción de un bien complejo y por la distribución.
43. SEGÚN PFIFFNER Y SHERWOOD, (1969):Empresa es un “Patrón de formas en
que grandes cantidades de personas, demasiadas para tener un estrecho
contacto cara a cara con otras y dedicadas a un complejo de labores, se
relacionan unas con otras para establecer y llevar a cabo
sistemáticamente unos fines que todos hemos convenido”.
44. NURI RODRÍGUEZ OLIVERA Y CARLOS LÓPEZ RODRÍGUEZ( Uruguay ) la
empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para
producir bienes o servicios destinados a ser cambiados
45. EL CÓDIGO DE COMERCIO DE HONDURAS, DESDE PUNTO DE VISTA CONTABLE
fija un concepto empírico de empresa mercantil: "conjunto unitario de
elementos que sirve al comerciante para desarrollar su actividad
profesional". La concepción de la empresa se ve desde un punto de vista
contable, toda vez que la pluralidad de elementos se refiere a un mismo
sujeto económico.
46. EL CÓDIGO DE COMERCIO DE COLOMBIA define a la empresa como " toda
actividad económica organizada para la producción, transformación,
custodia de bienes o para la prestación de servicios". Todas esta
definiciones se dan desde una perspectiva estrictamente económica.
47. LA LEY DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL(Perú), por ejemplo, define a
la empresa como " ... organización económica y autónoma en la que
confluyen los factores de producción, capital y trabajo, con el objeto
de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o
constituida al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en
la legislación nacional".
48. LA LEY DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,(Perú)
define esta modalidad empresarial como una "persona jurídica de derecho
privado, constituida con voluntad unipersonal con patrimonio propio
distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo
exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa".
49. Empresario es la persona que organiza y explota la empresa. La
empresa es un producto de la obra del empresario. Toda empresa supone un
titular, persona física o jurídica, que la ha creado, que la ha dotado
de organización, que la hace funcionar y que obtiene las utilidades que
en su funcionamiento se obtiene o que se hace cargo de las pérdidas que
produce.
50. En consecuencia, cuando hablemos de Empresa, debemos considerarla
como concepto de organización de bienes y servicios; su titular puede
ser un comerciante empresario o una compañía civil o mercantil.
51. UNIVERSIDAD DE CHILE : una empresa es una unidad social que
"importa" (compra) recursos humanos, materiales, tecnológicos,
financieros y capacidad administrativa, transforma estos recursos y
"exporta" (vende) el producto que resulta de esa transformación. Con los
recursos obtenidos en la venta, adquiere nuevamente los elementos que
necesita para seguir adelante con el proceso de transformación.”
52. UNIVERSIDAD DE CHILE CONCEPTO AMPLIO : entendemos por empresa, un
sistema social, es decir, un conjunto de individuos organizados que
busca alcanzar los objetivos que se ha fijado el sistema, al cual llega
una corriente de insumos*, tanto humanos como materiales y financieros.
Dentro del sistema estos insumos sufren una transformación para producir
una corriente de bienes o servicios que se transan en el medio. El
producto de esta transacción sirve para la adquisición de los insumos de
entrada. Así el sistema social se mantiene en acción. Bajo nuestra
definición caen tanto las empresas privadas como aquellas que pertenecen
al área mixta y al área social
53. "LA EMPRESA COMO SUJETO DE DERECHO". JORNADAS CHILENO URUGUAYAS DE
DERECHO COMPARADO (28 y 30 de septiembre de 1967) "La empresa como
sujeto de derecho". El concepto económico y sociológico de empresa
desborda las nociones tradicionales del Derecho Civil. Pero, como
estructura de hecho, la empresa es relevante para el Derecho pues éste
la hace destinataria de obligaciones, atributos y situaciones jurídicas.
Todavía no es posible, sin embargo, fundamentar los puntos de vista que
ven en la empresa un nuevo sujeto de derecho, lo cual no obsta al
progreso de esta tendencia.
54. CONCEPTO ECONÓMICO DE EMPRESA". La ciencia económica utiliza
variantes marcadamente distintas del concepto de empresa, en los
distintas campos que abarca su horizonte teórico. El rasgo
característico de los distintos conceptos de empresa es la figura del
empresario.
55. E- BUSINESS: La definición más básica de e-business es simplemente
la siguiente: “utilización de Internet para conectarse con los clientes,
socios y proveedores”. Pero el término implica también la transformación
de los procesos de negocio existentes para hacerlos más eficientes. Para
encajar en el e-business , las empresas necesitan ser capaces de “abrir
a la luz” la información guardada en las bases de datos de sus back-end,
de manera que puedan compartir información y dirigir transacciones
electrónicas con los clientes, socios, y proveedores a través de
Internet.
56. E- BUSINESS: LUEGO “ Una definición más integradora y general tal y
como la siguiente: e-business es la aplicación de las tecnologías de la
información para facilitar la compraventa de productos, servicios e
información a través de redes públicas basadas en estándares de
comunicaciones. Tiene que existir en uno de los extremos de la relación
comercial un programa de ordenador y en el otro extremo o bien otro
programa de ordenador, o una persona utilizando un ordenador o una
persona con los medios necesarios para acceder a la red.
57. HANNA : EMPRESA COMO ACTIVIDAD CONCRETA, intentamos definirla como
una organización de bienes y servicios destinada a la realización de un
fin determinado.
58. LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA ha reconocido a la "Empresa" como
un concepto económico cuando afirma: "No se desconoce... que la empresa
multinacional es fundamentalmente un concepto y un hecho económico y que
el correspondiente sistema normativo no tiene otro alcance que de
facilitar la planificación de la actividad productiva de bienes y
servicios en función del nuevo espacio y de las condiciones que va
generando la integración"... Concepto que, para trascender al mundo
jurídico, debe tener un titular que sea reconocido por el derecho como
sujeto de derecho. Es el sujeto físico y jurídico el que, como titular
de la Empresa se identifica en el mundo económico como "Empresario" y,
proporcionando el impulso inicial, es el responsable de todas las
relaciones jurídicas que asuma la Empresa ha dicho Alfredo Hanna Musse
59. MOSSA, expresó al respecto que la empresa constituye una persona
económica;
60. VAN RYN, sostuvo en un primer momento que la empresa era un sujeto
de Derecho, pero modificó luego su opinión y afirmó que pasará mucho
tiempo antes de que la empresa sea reconocida como tal.
61. DESPAX, en su obra L'enterprise et le Droit sostiene que la empresa
es un sujeto de Derecho naciente, lo que significa, en rigor, que no
tiene personería jurídica.
62. LA EMPRESA NO ES OBJETO DE DERECHO NURI RODRÍGUEZ OLIVERA Y CARLOS
LÓPEZ RODRÍGUEZ ( URUGUAY ), LA EMPRESA NO ES UN BIEN. , agregan No es
susceptible de apropiación. Se dice que es un quid inmaterial, una
organización que en determinado momento adquiere trascendencia y se
eleva sobre el empresario que la ha creado. Incluso se han dictado
normas que tienden a preservar esa organización empresaria a pesar de
vicisitudes que afectan a los sujetos que la han creado pero no tenemos
ninguna norma en nuestro Derecho que disponga que sea un bien, que sea
susceptible de apropiación y que pueda ser objeto de contratos o
negocios jurídicos.
63. PARA EL DERECHO ANDINO EMPRESA MUNLTINACIONAL "...una empresa
(que...puede ser un conglomerado de empresas)
...un centro de producción o de servicios que, en alguna forma y en
mayor o menor grado, se ha insertado a la economía de más de un país,
pacto visible en su sistema de decisión, en su organización interna y en
su comportamiento económico".
64. EN EL DERECHO ECUATORIANO , EMPRESA NACIONAL: Debemos aceptar la
definición doctrinal – se señala en el derecho Ecuatoriano - de empresas
que se desarrolla en el territorio nacional, como una empresa nacional.
Es decir aquella cuyo campo de acción no trasciende el territorio
nacional y siguiendo el Derecho Andino contenido en el Art.8 de la
Decisión 46, la empresa cuyo titular natural jurídico no es extranjero;
así como, aquella que se caracteriza por tener una decisión técnica,
financiera, administrativa y comercial en manos de nacionales.
65. CONCEPTO ECONÓMICO Empresa : es un conjunto organizado de elementos
humanos, materiales y monetarios, orientados a satisfacer las
necesidades de la comunidad mediante la elaboración de productos o
prestación de servicios, pretende lograr bienestar de sus dueños y de
quienes laboran en ella.
66. EL DICCIONARIO DE ECONOMÍA GENERAL Y EMPRESA señala: “Empresa. Desde
un punto de vista económico, se define como unidad económica de
producción, básica. Es decir, la empresa a través de unos factores de
producción, combinados adecuadamente obtiene bienes y servicios que, una
vez realizados, llevan a alcanzar objetivos definidos.”
67. RAFAEL DE PINA VARA señala “La empresa es la organización de una
actividad económica que se dirige a la producción o al intercambio de
bienes o servicios para el mercado.”( UN SENTIDO ECONÓMICO )
68. EL AUTOR GARRIGUES Y DÍAZ CANABATE, por su parte comenta
“Económicamente la empresa es la organización de los factores de la
producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia
ilimitada.”
69. UN CONCEPTO ECONÓMICO DE EMPRESA: Empresa es la unidad económica,
tendiente a la organización de los factores de la producción (capital,
tierra, trabajo), actividad llevada a cabo por una persona física o
moral, para la satisfacción de necesidades del público en general y con
la finalidad de lucro, ganancia o un beneficio.
70. FELIPE TENA RAMÍREZ EXPLICA: “ Los economistas entienden por empresa
el organismo que realiza la coordinación de los factores económicos de
la producción. Dondequiera que una persona individual o social, coordine
los factores de la producción, utilizando a los trabajadores en la faena
para que son aptos, aprovechando las fuerzas de la naturaleza y
aportando capital necesario (maquinaria, materias primas, etc.); si esa
coordinación tiene por objeto satisfacer las necesidades del consumo a
fin de obtener en cambio la correspondiente remuneración, surge allí el
organismo que se llama empresa.”
71. EL EMPRESARIO es aquella persona o personas que dan respuesta a qué
producir, cómo producir, para qué producir y para quién producir. Así el
empresario debe tener ciertas características en la formación de cada
empresa en donde interviene de manera importante su carácter.
72. JORGE BARRERA GRAF SEÑALA: EMPRESA COMO FIGURA ECONÓMICA: “La
empresa o negociación mercantil, es una figura de índole económico, cuya
naturaleza intrínseca escapa al derecho . Su carácter complejo y
proteico, la presencia en ella de elementos dispares, distintos entre
sí, personales unos, objetivos o patrimoniales otros (...) hace de la
empresa una institución imposible desde el punto de vista jurídico.”
73. Dado el comentario anterior por parte del maestro Barrera Graf,
podemos observar que resulta difícil dar un concepto jurídico de la
empresa, es más, el diccionario de derecho mercantil presenta la misma
dificultad.
74. CARLOS LÓPEZ RODRÍGUEZ ( Concepto económico desde el Derecho
Uruguayo ) Preliminarmente, proponemos la definición siguiente: la
empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para
producir bienes o servicios destinados a ser cambiados. Esto es: el
capital puede ser propio o ajeno; en cuanto al trabajo, necesariamente
se debe organizar el trabajo ajeno, para ser considerado como empresa.
75. EMPRESARIO es la persona que organiza y explota la empresa. La
empresa es un producto de la obra del empresario. Toda empresa supone un
titular, persona física o jurídica, que la ha creado, que la ha dotado
de organización, que la hace funcionar y que obtiene las utilidades que
en su funcionamiento se producen o que se hace cargo de las pérdidas
76. LA EMPRESA COMO REALIDAD ECONÓMICA La empresa tiene una gran
importancia como unidad económica de producción de bienes y servicios,
es importante por su dimensión social, es impulsora de las grandes
innovaciones y es también compleja, cambiante y diversa.
77. CONCEPTO DE EMPRESA La empresa es un sistema en el que se coordinan
factores de producción, financiación y comerciales para obtener sus
fines.
78. PARA MANARA, LA EMPRESA sería un conjunto de actos jurídicos
efectuados merced a una peculiar organización de las fuerzas aptas para
producirlos. Por lo tanto, al comercializar la empresa, el Código habría
comercializado actos que considerados aisladamente y por sí solos,
podrían considerarse civiles
79. DESDE EL DERECHO PERUANO: Desde la perspectiva económica, la empresa
es una unidad de producción en la que se organizan y combinan los
factores de producción: capital y trabajo, con la finalidad de
suministrar al mercado bienes o servicios a determinado precio, y todo
ello con el objetivo de obtener un beneficio.
80. PARA NOGARO –CITADO POR GUELFERIN—, el empresario es “la persona que
asume la carga de disponer y coordinarla producción en la gran empresa
moderna, en la cual no son las mismas personas las que proporcionan el
capital y organizan la producción con vistas al mercado”.
81. EMPRESARIO: SEGÚN ADAMASTOR LIMA –también citado por Guelferin — el
empresario es quien reúne, coordina y dirige los elementos de la empresa
bajo su responsabilidad personal,
82. EMPRESARIO: Ferrara –en cita hecha por Guelferin— sostiene que “es
empresario quien ejerce profesionalmente y en nombre propio, valiéndose
de una organización de personas o de bienes, una actividad lícita,
encaminada a la producción para el cambio de bienes o servicios, que no
consistan en obras del ingenio o en trabajos intelectuales”[
83. SERÁ EMPRESARIO quien realiza una actividad dirigida a incluir en el
mercado bienes y servicios con ánimo de lucro y que se realice de forma
profesional una actividad económica, pero además, para ser empresario se
requiere realizar los actos de manera profesional, asimismo, el
empresario se diferencia del resto del personal de la empresa porque
actúa a nombre propio, actuación que permite diferenciar al empresario
social de sus representantes.
84. UN CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA Se ha tratado de hallar la forma de
trazar los contornos jurídicos. Hay dos concepciones;
85. 1º Una concepción Atomista; consideran que es imposible dar un
concepto jurídico unívoco de empresa relevante para el Derecho. No
conciben la empresa como tal, sino los diferentes elementos que se
regirán por diferentes derechos y normas. Cada una de sus partes se
regirán por sus normas específicas.
86. 2º Una concepción Unitaria; no renuncia a la posibilidad de dar un
concepto unívoco de empresa a pesar de las diferentes partes de la
misma. Entre las concepciones unitarias están; posición subjetivizadora
, posición patrimonialista, posición dinámica.
87. FELIPE TENA RAMÍREZ EXPLICA: “ Los economistas entienden por empresa
el organismo que realiza la coordinación de los factores económicos de
la producción. Dondequiera que una persona individual o social, coordine
los factores de la producción, utilizando a los trabajadores en la faena
para que son aptos, aprovechando las fuerzas de la naturaleza y
aportando capital necesario (maquinaria, materias primas, etc.); si esa
coordinación tiene por objeto satisfacer las necesidades del consumo a
fin de obtener en cambio la correspondiente remuneración, surge allí el
organismo que se llama empresa.” Este concepto, desde mi punto de vista
es muy completo. Nos señala la coordinación de los factores económicos
de la producción, por parte de una persona física o moral utilizando a
trabajadores (factor trabajo), se aporta el capital necesario (el
capital ya implícito en los factores económicos), además se obtiene un
lucro y se satisface la función social.
88. DICCIONARIO DE DERECHO MERCANTIL “El concepto jurídico de la empresa
ha sido muy debatido. Algunos autores la han considerado como un
patrimonio separado, otros como una universalidad de cosas, también se
le ha considerado como una organización de bienes materiales e
inmateriales, y, últimamente, como la actividad desarrollada por el
empresario para obtener el fin propio de la misma. No debe confundirse
con el establecimiento mercantil, ya que una misma empresa puede tener
diversos establecimientos”.
89. EN LA ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA:“En el derecho la empresa
significa una colaboración de esfuerzos para determinado fin, en el que
colaboran y son partes en esta actividad de un lado el patrono y de otro
el trabajador; concibiéndose, en la popularizada definición de Jacobi,
como un concurso de medios personales, materiales e inmateriales
destinados a un fin determinado, fijado por el empresario.” Aquí
encontramos a parte del factor trabajo, elementos personales, materiales
e inmateriales coordinados para un determinado fin.
90. RAÚL CERVANTES AHUMADA ( Mexico )nos proporciona un concepto de
empresa que para mi particular punto de vista es el más acertado, y
dice: “Es una universalidad de hecho, constituida por un conjunto de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, coordinados
para la producción o el intercambio de bienes y servicios destinados al
mercado en general.” En esta definición encontramos claramente la
esencia jurídica de la empresa; el factor trabajo que para los autores
que vimos anteriormente es un elemento indispensable, los elementos
materiales; como vemos no confunde el establecimiento con la empresa,
habla de aquél separadamente de ésta, incluye además los elementos
incorpóreos que le da un mayor valor a la misma.
91. LA EMPRESA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, están definidas éstas como
una persona jurídica, con patrimonio propio distinto al del titular, de
naturaleza comercial, sometida al Código del Comercio, la que podrá
realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las
reservadas a las sociedades anónimas.
92. EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO: EL ART. 4 C.T. (Chileno ) define
la empresa: que " entiende por empresa toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada."
93. LA EMPRESA( PERÚ): Se considera a la empresa el centro de interés
del proyecto, y se le define como la organización económica dedicada a
la producción, transformación o comercialización de bienes o a la
prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que cumple
con la sociedad buscando permanentemente calidad y productividad.
94. ES ASÍ COMO EN EL ARTÍCULO 9 DEL PROYECTO SE TIENE EL SIGUIENTE
TEXTO: “Empresa es la organización económica dedicada a la producción,
transformación o comercialización de bienes, o a la prestación de
servicios, socialmente responsable, es decir, que su objetivo y acción
no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su
involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno.
Puede ser organizada por persona natural o jurídica”.
95. EMPRESARIO: TEXTO DEL ARTÍCULO 34 DEL PROYECTO SE TIENE QUE
“EMPRESARIO es la persona natural o jurídica que explota un patrimonio o
fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad
empresarial”. Complementándose en el artículo 35 que se “reconoce como
empresario a quien en nombre propio realiza actividad empresarial, de
hecho o a través de alguna de las forma previstas por ley”
96. CONCEPTO DE EMPRESARIO: Es aquella persona física o jurídica que
profesionalmente y en nombre propio, ejercita con habitualidad, la
actividad de organizar los medios precisos para la producción o
intercambio de bienes o servicios. Por tanto empresario no es sólo el
comerciante, sino el productor de dichos bienes
Estas definiciones de empresa y empresario en el derecho comparado las
ha agrupado por su recopilador para análisis en el Congreso Nacional de
Chile.
13. MOTIVACIÓN PARA REALIZAR EL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Todo trabajo tiene una motivación para realizar, por ejemplo el trabajo titulado calificación registral de documentos judiciales ha tenido como motivación la existencia de abundantes òrdenes judiciales de registraciòn inconstitucionales o ilegales, lo cual ha traido como consecuencia que se realicen algunos trabajos de investigación como los realizados por registralistas. Mientras que el motivo para realizar la investigación las garantìas en el derecho civil peruano fuè que en el estado peruano se ha aprobò la ley de garantía mobiliaria. En tal sentido la motivación para realizar la presente investigación es la casi nula investigación peruana por parte de los investigadores nacionales sobre el presente tema como es el fondo de comercio, por parte de los investigadores nacionales. Y en este orden de ideas es claro que amerita los estudios correspondientes en el derecho peruano, dejando constancia que en el derecho argentino si existen trabajos sobre dicho tema los cuales han sido publicados en diferentes medios. En el derecho peruano encontramos un breve trabajo que hemos revisado como es por cierto el trabajo de Daniel ECHAIZ MORENO, que aparece publicado en Internet, el cual es una rareza dentro del derecho peruano, por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes por parte de los tratadistas, es decir, este articulista ha contribuido con la cultura jurìdica peruana, pero es necesario dejar constancia que todavía falta mucho por hacer dentro del derecho peruano sobre este tema. Por lo cual es necesario resaltar que este mismo autor como es ECHAIZ en una entrevista de hace unos años difundiò este tema precisando que a sus alumnos les ofrecìa algunos puntos si encontraban la base legal del fondo empresarial en la ley general de sociedades peruana vigente, por lo cual es evidente que no podìa otorgar estos puntos adicionales ya que la base legal no existìa en el derecho positivo peruano, sino que se encontraba en un anteproyecto o proyecto de ley del empresariado y en el derecho extranjero, siendo el mas cercado el caso de la repùblica Argentina, por lo cual se debe recurrir a las enseñanzas del derecho extranjero. Es decir, la información existente en el derecho peruano sobre el fondo empresarial es sumamente escasa a tal punto que incluso diccionarios jurìdicos peruanos recientes no contienen definición sobre este tema, lo que ha influido a que el mismo no se encuentre difundido dentro de este derecho y en todo caso se deba recurrir al derecho extranjero, siendo uno de los paìses que lo regulan son la repùblica Argentina, España e Italia, entre otros, es decir, por tradición en el derecho peruano no se encuentra regulado este tema por ni siquiera en los còdigos de comercio peruanos que son el primero de hace siglo y medio y el de 1902, existe norma alguna que lo regule en tal sentido es claro que estos còdigos fueron recepciones del derecho español en ambos, y en los còdigos españoles que sirvieron de inspiración a los còdigos de comercio peruanos, no existìa normas que regulasen la información estudiada. En todo caso otra motivación para realizar la presente investigación ha sido la importancia para las zonas registrales de este importante proyecto de ley como es el proyecto de la ley del empresariado ya que contiene algunas normas similares a la ley de garantía mobiliaria, pero es claro que esta ùltima es aplicable a todos, mientras que el anteproyecto de ley materia de estudio es aplicable sòlo a empresas que sean deudoras o garantes, por lo cual con la norma vigente el campo de aplicación se incrementa y en este orden de ideas podemos afirmar que para estos tiempos el anteproyecto de la ley del empresariado no contiene muchas novedades en la rama del derecho registral, que es una rama del derecho pùblico, es decir, la ley de garantìa mobiliaria constituye un gran avance legislativo dentro del derecho peruano, extranjero y comparado, en tal sentido esperamos que los tratadistas se pronuncien con las publicaciones de los correspondientes libros, sobre este importante cuerpo legislativo como es la norma citada. Habiendo notado que dicha norma ha pasado casi inadvertida en el derecho peruano, sin embargo, es claro que esto no es lo adecuado porque este cataclismo jurìdico debe ser tomado en cuenta para una mejor regulación en caso que se piense en mejorar y aprobar el anteproyecto de la ley del empresariado. Es decir, siempre el derecho debe perfeccionarse y cuando decimos derecho no nos referimos sòlo a derecho positivo o legislación, sino que tambièn nos referimos a otras fuentes del derecho o partes o elementos del derecho como son por ejemplo los usos dentro del derecho empresarial y tambièn por supuesto dentro del derecho mercantil, es decir, estos constituyen importantes fuentes del derecho, los cuales no pueden ser dejados de lado porque de incurrir en este error es claro que podrìamos estar brindando un trato diferente al que corresponde dar a estas importantes ramas del derecho, sin dejar de lado que el derecho empresarial abarca al derecho corporativo, es decir, esta rama del derecho forma parte del derecho empresarial, lo cual ha sido poco desarrollado en nuestro medio y en todo caso de ello hemos dejado constancia en algunas de nuestras publicaciones, es decir, de esta novedad hemos podido tener acceso gracias a fuentes de información sobre epistemología la cual busca la verdad y en este orden de ideas buscando la misma es que hemos advertido de este detalle, lo cual constituye un importante avance dentro del derecho peruano, extranjero y comparado.
14. TEORÍAS SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO DE COMERCIO
14.1. INTRODUCCIÓN
La doctrina ha elaborado varias teorìas sobre la naturaleza jurìdica
del fondo de comercio, en tal sentido estudiaremos las mismas siguiendo
las enseñanzas de la doctrina extranjera. Lo cual es importante para
conocer la verdadera naturaleza de la institución jurìdico econòmica
estudiada o materia de estudio en el presente trabajo. Es decir, en la
doctrina no existe sòlo una orientación en cuanto a la naturaleza
jurìdica del fondo de comercio sino que existen varias lo cual ha
motivado que los tratadistas se agrupen de acuerdo a su criterio sobre
la naturaleza jurìdica de la institución jurìdico econòmica estudiada.
Por lo cual a continuación estudiaremos o revisaremos brevemente las
diferentes teorìas, dejando constancia que en algunas otras
instituciones jurìdicas existen varias teorìas sobre la naturaleza
jurìdica de un tèrmino jurìdico por ejemplo en el caso de la hipoteca
para algunos es un contrato y para otros es un derecho real, pero para
nosotros es claro que es un derecho rea, y algo similar ocurre en el
caso de la letra de cambio la cual tiene dirferente naturaleza jurìdica
para diferentes tratadistas y todo esto fuè materia de estudio por parte
de los tratadistas.
14.2. TEORÍAS NEGATORIAS DE SU INDIVIDUALIDAD JURÍDICA
14.2.1. TEORÍA ATOMISTICA
La teoría atomìstica entiende que el fondo de comercio es un mero
conjunto de bienes.
14.2.2. TEORIA DE LA UNIVERSALIDAD SIN INDIVIDUALIDAD JURIDICA
El fondo de comercio no constituye una universalidad autònoma.
14.2.3. TEORIA INTERMEDIA
El fondo de comercio puede dividirse o separarse en parte pero sin
perder su individualidad jurìdica.
14.3.TEORIA QUE CONSIDERA QUE POSEE INDIVIDUALIDAD JURIDICA
14.3.1. ES PERSONA MORAL
Por la cual el fondo de comercio es una persona jurìdica.
14.3.1. ES UNA UNIVERSALIDAD DE DERECHO
Conforme lo sostiene CALAMANDREI, entre otros autores que estudian este
tema.
14.3. TEORIA SEGÚN LA CUAL CONSTITUYE UN PATRIMONIO DE AFECTACION.
Es un negocio juridico, o se trata de un objeto juridico.
15. CONGRESO DE ESTRASBURGO DE 1962
Algunas disciplinas jurìdicas han sido estudiadas en eventos jurìdicos como por ejemplo el derecho comparado ha sido estudiado en el Congreso Internacional de 1900 de Parìs, por lo cual es claro que para estudiar esta disciplina jurìdica debemos estudiar los documentos de dicho congreso internacional, en tal sentido cambiando lo que haya que cambiar, en el derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa, y en el derecho corporativo debemos estudiar o analizar los eventos realizados en los cuales se ha estudiado el fondo de comercio. Para estudiar el fondo de comercio es necesario tener en cuenta el congreso de Estrasburgo de 1962, en el cual se difundiò ponencias sobre este importante tema jurìdico econòmico, por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes de las ponencias de este congreso, sin embargo, debemos precisar que no hemos tenido a la vista las mismas lo que no permite un estudio adecuado del tema materia de estudio en dicho importante evento, el cual es poco conocido en el derecho peruano. Es decir, dentro de los antecedentes debemos tener en cuenta dicho evento para profundizar nuestros conocimientos, en tal sentido recomendamos el estudio de dichas ponencias.
16. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL FONDO DE COMERCIO
En el anteproyecto de ley del empresariado se precisa en su artìculo
primero que El fondo empresarial puede estar conformado, entre otros,
por los siguientes elementos:
a. Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles que formen parte
del activo corriente y el activo fijo de la empresa.
b. Las sumas de dinero.
c. Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual y los derechos
sobre otros bienes intangibles.
d. Los contratos, derechos y obligaciones relacionados con la actividad
empresarial.
Los elementos del fondo empresarial conservan su individualidad. Los
actos o contratos que se celebran respecto a dichos elementos se rigen
por la ley de la materia, en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en
esta ley.
Por lo cual es claro que en el derecho peruano abarca no sòlo a muebles,
sino tambièn a inmuebles y a bienes incorporales, lo cual motiva que se
haya determinado el sistema existente en el derecho peruano lógicamente
siempre y cuando se apruebe el anteproyecto en mención. Por lo cual a
continuación desarrollamos segùn nuestro parecer los bienes que integran
el fondo de comercio, lo cual servirà para tener sòlidos conocimientos
sobre los bienes que integran el mismo y de esta manera podamos tener
mas elementos de juicios sobre este tema el cual desarrollamos en la
presente investigación.
El artìculo 1 de la ley 11.867 que regula la transferencia de fondo de
comercio, publicada el 20 de agosto de 1934 (esta ley es argentina),
establece Declárase elementos constitutivos de un establecimiento
comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por
cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre
y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de
invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la
propiedad comercial e industrial o artística.
Es decir, en la Repùblica Argentina desde hace mas de 70 años se regula
el fondo de comercio lo que no ocurre en el derecho peruano, motivo por
el cual en dicho paìs dicho tema o institución jurìdica ha alcanzado
mayor desarrollo.
16.1. BIENES CORPORALES QUE INTEGRAN EL FONDO DE COMERCIO
Los bienes corporales que integran el fondo de comercio son por ejemplo
computadoras, vehìculos, mercaderìa, terrenos y edificios, entre otros
bienes corporales que sean de propiedad de la empresa.
16.1.1. BIENES MUEBLES QUE INTEGRAN EL FONDO DE COMERCIO
Los bienes muebles que integran el fondo de comercio son los vehìculos,
maquinarias, computadoras, mercaderìa, escritorios, sillas, cocinas,
ollas, mesas. entre otros bienes muebles que integran el fondo de
comercio.
16.1.2. BIENES INMUEBLES QUE INTEGRAN EL FONDO DE COMERCIO
Los bienes muebles que integran el fondo de comercio son los terrenos,
departamentos, estadios, edificios, contratos, entre otros bienes
inmuebles que integran el fondo de comercio.
16.2. BIENES INCORPORALES QUE INTEGRAN EL FONDO DE COMERCIO
Los bienes incorporales que integran el fondo de comercio son por
ejemplo las marcas, patentes y derechos de autor, entre otros bienes
incorporales.
17. DENOMINACIÓN
El fondo de comercio se conoce tambièn como fondo empresarial, fondo comercial o hacienda comercial, por lo cual es claro que el nombre varìa en algunos estados, pero se refieren a lo mismo.
18. INSCRIPCIÓN DEL FONDO DE EMPRESARIAL
Es necesario tener en cuenta que el fondo empresarial tendrà inscripción en los registros pùblicos, pero no se ha regulado nada a cerca de los bienes incorporales que sean de propiedad las empresas ya que dichos bienes no se inscriben en las oficinas registrales sino en Indecopi, por lo cual es claro que amerita la correspondiente reforma legislativa a nivel integral, todo lo cual permitirà una adecuada aplicación al derecho peruano. En el artìculo segundo del anteproyecto materia de estudio se precisa que El titular de un fondo empresarial puede registrarlo con el propósito de afectarlo a una determinada actividad y darle autonomía. La inscripción del fondo empresarial se efectúa en el Registro del domicilio en donde se encuentra ubicado el fondo y se rige por las disposiciones legales que norman los Registros Públicos. Es decir, se precisa que tendrà inscripción siempre y cuando se lo solicite y esta correrà a cargo de las oficinas registrales, pero teniendo en cuenta que la ley de garantìa mobiliaria ha regulado un tema parecido es claro que el campo de novedad en el derecho positivo peruano ha pasado a un segundo plano por lo cual es claro que amerita los estudios correspondientes para actualizar la norma en mención y en consecuencia es claro que sin la necesaria concordancia dentro del derecho es claro que podemos ser inducidos a error con estudios parciales o poco serios que lo ùnico que hacen es inducir a error a los lectores, estudiantes, juristas, e investigadores y autodidactas, por lo cual es claro que por todo esto es necesario tener en cuenta las normas registrales, pero el problema es que no se puede determinar si un conjunto de bienes ya corren inscritos en otro fondo de comercio por lo cual el registro inducirìa a error a los terceros y terceros registrales, siendo estos ùltimos a los cuales el registro debe cautelar sus derechos.
19. REGULACIÓN EN EL DERECHO PERUANO
En el derecho peruano no se encuentra regulado esta institución jurìdica por lo cual es claro que constituye un importante vacìo legislativo, en consecuencia amerita la regulación correspondiente. Sin embargo, es claro que en el mismo debemos tener en cuenta el anteproyecto de la ley del empresariado, el cual contiene algunos artìculos sobre este tema, sin embargo dicho anteproyecto no se encuentra aprobado por lo cual no se encuentra vigente. Pero ademàs es necesario tener en cuenta que la ley de garantìa mobiliaria permite otorgar en garantía todos los bienes muebles e incorporales a travès de la garantìa mobiliaria, en consecuencia para estudiar este tema debemos tener en cuenta esta ley, la cual para algunos constituye un gran o notable avance legislativo, mientras que para otros constituye lo contrario, es decir, para otros constituye un retroceso, en todo caso es un tema que ha atraido u originado el debate por parte de los estudiosos que por cierto no son sòlo abogados y juristas, sino tambièn otros profesionales, todo lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
20. HIPOTECA SOBRE FONDO DE COMERCIO
En el anteproyecto en mención se precisa que puede ser materia de hipoteca el fondo de comercio, por lo cual es claro que la misma en el derecho recae sobre bienes inmuebles, conforme a la clasificaciòn de cosas correspondiente, y decimos cosas por que no es igual que los bienes ya que las cosas son los bienes corporales que pueden ser por cierto muebles e inmuebles y sobre èstos ùltimos recae la hipoteca en el derecho peruano, lo que no ocurre en el derecho español, ya que en el mismo existe ademàs de la hipoteca inmobiliaria la hipoteca mobiliaria, la cual recae sobre bienes muebles, es decir, el derecho positivo varìa de acuerdo a la opciòn legislativa que haya elegido el legislador, es decir, este artìculo comentado originarìa la regulación de la hipoteca mobiliaria, lo cual hace que se fuercen las cosas, pero motiva una inadecuada aplicación del derecho porque hace que la hipoteca sea de aplicación a los incorporales los cuales no son cosas sino bienes incorporales porque no tienen o carecen de corporeidad, en consecuencia es claro que no se ha tenido el suficiente cuidado al momento de redactar el anteproyecto comentado, lo cual motivarà muchos problemas de interpretación en el derecho peruano, es decir, antes de que entre en vigencia debe ser modificado para que a dicha hipoteca se le conozca como garantía sobre fondo de comercio y no como hipoteca sobre fondo de comercio o sobre fondo empresarial que son dos conceptos que significan exactamente lo mismo, en tal sentido esperamos la modificaciòn correspondiente antes que entre en vigencia.
21. EJECUCION EXTRAJUDICIAL
El anteproyecto en mención regula la ejecución extrajudicial por lo cual es claro que dicha norma no puede ser integrada ni aplicada en el derecho peruano por estar en contra abiertamente al artìculo 139 de la constitución polìtica peruana de 1993, la cual establece que al administración de justicia està a cargo del Poder Judicial, y que ademàs precisa que existe en el derecho peruano la justicia arbitral y militar, por todo lo cual es claro que amerita la modificaciòn previa de la constitución peruana para permitir la ejecución extrajudicial, es en este orden de ideas que las propuestas de enmienda del còdigo civil peruano de 1984 no puede incluir la ejecución extrajudicial para la hipoteca, sino que para ello se requiere la modificaciòn previa de la carta magna peruana, sin lo cual no puede incluirse este tipo de ejecución, por todo lo cual esperamos la modificaciòn correspondiente. Teniendo en cuenta que este tema tiene implicancias constitucionales a continuación estudiaremos y analizaremos las mismas siguiendo las enseñanzas del derecho extranjero y del derecho comparado, es decir, las ramas del derecho se encuentran unidas en la pràctica por que el derecho es uno solo que se divide para efectos de estudio en ramas y en cada una de estas existen diferentes fuentes del derecho, por ejemplo las mismas no son igual en el derecho mercantil que en el derecho tributario, por lo cual es claro que este tema merece un tratamiento a parte con las correspondientes opiniones de los tratadistas.
22. CONTROL DIFUSO Y CONTROL CONCENTRADO
Por lo cual es claro que en caso de que dicha norma entre en vigencia puede aplicarse en el derecho peruano dos controles que son el control concentrado o acciòn de inconstitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional y tambièn el control difuso a cargo de todos los jueces del derecho peruano, es decir, o se aplica en dicho hipotètico caso el control concentrado o el control difunso. Es decir, todas las normas deben encajar como un rompecabezas en el derecho de un estado y no estar en contra de normas de superior jerarquía, en tal sentido es claro que al violar este anteproyecto la constitución peruana es claro que no se debe aprobar la misma. En el derecho extranjero encontramos legislación o derecho positivo importante para el tema materia de estudio, por lo cual es claro que en dicho supuesto debemos recurrir al derecho español y chileno en los cuales se establece el control concentrado previo por parte del tribunal constitucional a la aprobación de la norma inconstitucional y en consecuencia en dichos estados no se necesita aprobación para declarar la inconstitucionalidad de los anteproyectos y proyectos de ley, en consecuencia en el derecho peruano es claro que se puede recepcionar estas experiencias extranjeras con propiamente una recepciòn parcial externa del derecho constitucional a la legislación del derecho constitucional peruana, ya que como sabemos y venimos trabajando en otro libro sobre derecho comparado las recepciones tienen muchas ramificaciones y esto no ha sido desarrollado por parte de los tratadistas en el derecho peruano, extranjero ni tampoco en el derecho comparado, por lo cual es claro que debemos dejar constancia que esta disciplina jurìdica tiene mucha importancia en el desarrollo de los pueblos por que permite considerar el insertar o no a un derecho una parte de un derecho extranjero o interno conociendo a esta institución como incorporación o mas propiamente como recepciòn, la cual no es igual que el transplante, ya que el mismo constituye una recepciòn de una parte muy importante de un derecho a otro derecho nacional o extranjero.
23. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
El congreso constituyente democràtico aprobò en el derecho peruano la constitución, pero no la estudiò de manera cuidadosa su regulación porque tiene muchos defectos legislativos que venimos trabajando en un trabajo titulado reformas urgentes a la constitución polìtica peruana de 1993, porque dicho carta magna contiene muchos defectos legislativos por ejemplo no es posible que se regule en el sentido que los congresistas pueden tener otro trabajo y lo peor aùn es que se regula que no son responsables por los votos que emiten en el congreso, por lo cual es claro que amerita la modificaciòn correspondiente, pero es claro que estos crasos errores los encontramos tambièn en otras cartas magnas, por lo cual en muchos de estos casos o supuestos no tiene mucha utilidad el derecho comparado, el cual ha sido definido por algunos y para nosotros consiste en la aplicación del mètodo comparativo, recepciones y transplantes al derecho comparado, en conclusión es claro que para algunos es un simple mètodo pero para otros esto no es asì sino que se tratarìa de una ciencia y para nosotros es claro que estamos no ante un mètodo ni una ciencia sino que estarìamos ante una disciplina jurìdica, la cual tiene muchos seguidores y estudiosos en el derecho extranjero, pero pocos en el derecho peruano, por lo cual el trabajo de Julio AYASTA GONZALES, constituye una novedad o isla en el derecho peruano, en el cual no se encuentran muchos libros sobre este tema sino que en el mismo existen libros jurìdicos sobre otros temas como por ejemplo sobre ramas del derecho como son el derecho civil, procesal, penal, constitucional, registral, notarial, tributario, administrativo, aduanero, empresarial, mercantil, consular, societario, concursal, bursátil, cartular, cambiario, telecomunicaciones, comunicaciones, entre otras ramas del derecho, es decir, cuando investigamos debemos tener en cuenta todas las ramas del derecho involucradas con el tema materia de investigación.
24. IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS
Cuando se transfiere una empresa sòlo corresponde pagar tributos cuando se transfiere empresas en forma habitual, por lo cual es claro que si se trata de transferencias aisladas es claro que no se debe pagar tributos, pero todo fondo de comercio la empresa debe pagar tributos en el rus que es el règimen ùnico simplificado o en el règimen general del impuesto a la renta o règimen especial del impuesto a la renta y el impuesto general a las ventas. Es decir, para comprender este tema se debe conocer tambièn el derecho tributario por que es importante para toda empresa, empresarios, y administradores conocer el marco legal aplicable del derecho tributario a la empresa para poder cumplir con sus obligaciones formales y sustanciales de esta importante rama del derecho pùblico. Si la empresa es una persona jurìdica no se modifica el nùmero de RUC, pero si trata de personas naturales si se debe modificar el mismo, porque se debe dar de baja al nùmero de ruc del anterior propietario del fondo empresarial y sacar otro nùmero de ruc o registrarse que es el lo mismo en el registro ùnico de contribuyentes. Es decir, existe una notable diferencia de tratamiento si es una persona natural o jurìdica.
