Nulidad de instrumentos notariales

Autor: Fernando Jesús Torres Manrique

Otros conceptos de economía

14-10-2010

1. Generalidades

En esta sede estudiaremos la nulidad de los instrumentos notariales, el cual es un tema que debe ser tenido en cuenta no sólo por los notarios públicos, sino también por otros notarialistas, los cuales son los especialistas y expertos en el derecho notarial, que deben poseer algunos conocimientos, los cuales les permitan conocer los casos en los cuales un instrumento notarial se encuentra infectado de nulidad, por ejemplo las oportunidades en las cuales existe nulidad en una escritura pública, testimonio, parte, boleta, entre otros instrumentos notariales.

Se debe tener en cuenta que en algunos supuestos se aplica el derecho civil, el cual es conocido también con otro nombre, como es “derecho común”, los cuales son nombres o denominaciones de una misma rama del derecho, la cual se encuentra ubicada dentro del derecho privado, dentro de la cual los acuerdos de parte y autonomía de la voluntad tienen un mayor margen de aplicación. Teniendo en cuenta que en la nulidad de los instrumentos notariales se debe tener en cuenta el derecho civil, en la presente sede insertaremos algunas nociones de esta rama del derecho, pero sólo referida a la nulidad de instrumentos notariales, el cual constituye el tema materia de estudio, y existe por ejemplo cuando un parte notarial se encuentra con borrones o con agregados o enmendaduras, lo cual trae como consecuencia que sea nulo y la misma regla existe en el caso del protocolo notarial, el cual se encuentra a cargo de cada uno de los notarios públicos, por ejemplo si una escritura pública o un testamento por escritura pública, o un testamento cerrado llega a ser adulterado, es evidente que en este caso puede ser declarado nulo, e incluso en muchos supuestos esto no es necesario, sino que en tal supuesto no se lo toma en cuenta, por ejemplo cuando un parte notarial tiene enmendaduras no se puede registrar en las zonas registrales de la sunarp, el cual es un criterio aceptado en forma unánime por parte de los registradores públicos, pero esto no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, sobre lo cual puede efectuarse estudios de derecho comparado, y en este caso nos referimos a derecho comparado internacional, como podría ser una microcomparación internacional decaliteral.

Y aprovechamos la sede para dejar constancia que esta disciplina jurídica mencionada no siempre es internacional, por ejemplo la comparación de la nulidad de instrumentos notariales en el derecho peruano y alemán, sino que en otras oportunidades es nacional y extranjera. Dentro de la primera se puede citar el caso de este tema en dos siglos diferentes, mientras que dentro de la segunda dejamos constancia que podemos estudiar este tema en el derecho francés, el cual es conocido en el derecho peruano como derecho extranjero.

Todo notarialista debe conocer el derecho civil y esto ocurre también en la nulidad de instrumentos notariales, es decir, el derecho notarial debe ser estudiado junto con el derecho civil, porque éste último ha influido en forma contundente en el derecho notarial, de tal forma que las causales de nulidad de los actos jurídicos notariales se rigen por las normas de nulidad de acto jurídico contenidas en el derecho civil, por lo tanto, todo notarialista que desee conocer la nulidad de instrumentos notariales debe estudiar derecho civil, la cual constituye una importante rama del derecho privado, que le permite conocer y dominar las causales de nulidad, sin embargo, debemos tener presente en esta oportunidad que no es lo mismo instrumento notarial que acto jurídico celebrado ante notario público, en tal sentido, dentro del primero podemos citar el caso de la escritura pública, testimonio, parte notarial, boleta, copia certificada, entre otros, y dentro del segundo término notarial citado podemos tener en cuenta la compraventa, donación, arrendamiento, permuta, comodato, leasing, hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, know how, franquicia, pero todos celebrados ante notario público, es decir, los contratos o derecho personales y derechos reales celebrados ante notario público son abundantes, sin embargo, los citados no son los únicos, sino que son sólo los principales, según nuestro punto de vista.

2. Importancia del tema

La importancia de los instrumentos notariales nulos constituye un tema que amerita ser estudiado no sólo en sede judicial, sino también en otras sedes, dentro de las cuales podemos tener en cuenta la sede registral, porque todos los funcionarios registrales deben conocer sus implicancias, como son que los instrumentos notariales nulos no pueden surtir efectos legales. Y nos trasladamos al derecho judicial, para precisar que un testimonio nulo no puede servir de base para un proceso judicial de ejecución de garantía, el cual es un tema que debe ser estudiado en forma pormenorizada por los funcionarios judiciales.

El presente tema es muy importante porque permite estudiar los casos en los cuales los instrumentos notariales no surten efectos, y una de las consecuencias inmediatas es que no pueden ser el origen de una registración en las zonas registrales, por lo tanto, si se presenta un instrumento notarial nulo al registro, debe ser calificado en registro siempre en sentido negativo, es decir, debe recaer en este título calificación registral negativa, por lo tanto, no debe registrarse, y la jurisprudencia registral peruana ha construido una serie de teorías, las cuales nos hacen advertir que según algunas resoluciones del tribunal registral se debe observar, mientras que según otras se debe tachar.

La nulidad de instrumentos notariales es un tema importante, y por ello debe ser conocido no sólo por notarialistas, sin embargo, existen pocas publicaciones en el derecho peruano y extranjero, lo cual trae como consecuencia que la doctrina no haya advertido su real importancia, por lo tanto, sugerimos su estudio, en un medio en el cual es necesario que se proponga temas de investigación para los investigadores jurídicos.

La nulidad no siempre es advertida en forma nítida por parte de los operadores jurídicos y juristas, sino que en algunas oportunidades debe construirse una serie de argumentos para sostener la misma, el cual es un tema que se tiene en cuenta como zona gris, porque no es evidente, por ello, estos casos, deben ser eliminados en forma progresiva, lo cual trae como consecuencia que los costos de transacción se reduzcan, porque si es mas sencillo de acceder a la información, implica que los costos de información disminuyan, es decir, se deben aplicar fuertes incentivos para que los supuestos o casos de nulidad sean claros y no den margen a complicadas interpretaciones, quedando por tanto, poco a la autonomía de los operadores jurídicos y juristas, lo cual trae como consecuencia que exista eficiencia en el derecho. Pero nada impide que este y otros temas puedan ser estudiados en forma detallada, lo cual traerá como consecuencia que la doctrina notarial evolucione, en un medio en el cual son necesarios nuevos estudios doctrinarios y jurisprudenciales, entre otros, porque la doctrina y jurisprudencia, no son todo el derecho, sino tan sólo una parte del mismo, e incluso algunas personas confunden el término jurídico “legislación” con “derecho”, los cuales son diferentes, existiendo entre ellos una relación de parte a todo, es decir, la legislación es o constituye sólo una parte del derecho, y esto ocurre en el derecho en general y en todas sus ramas, por lo tanto, también ocurre en el derecho notarial.

Otro motivo para que este tema sea importante, es que permite conocer los casos en los cuales no se debe expedir un instrumento notarial, por existir causales de nulidad que así lo establecen, por ejemplo, cuando no han firmado los otorgantes en la escritura pública, el cual para algunos es conocido no como un supuesto de nulidad de instrumento notarial, sino que es conocido como caso de inexistencia. Lo cual trae como consecuencia necesaria que de dicha escritura pública no puede certificarse que los otorgantes firmaron, y en caso que se expida un traslado notarial, como es un testimonio, parte o boleta, el notario debe ser bastante cuidadoso para dejar constancia bastante evidente que los otorgantes no firmaron en la matriz, lo que servirá para que terceros tengan conocimiento que la escritura pública no ha sido concluida en forma satisfactoria o normal. Y de esta forma no tendremos instrumentos notariales que confundan a personas y sobre todo a autoridades que basan sus decisiones y resoluciones en los instrumentos indicados, por ejemplo los jueces basan sus decisiones en algunos casos en protestos, copias certificadas, legalizaciones de firmas, legalizaciones de reproducción, traslados, entre otros. Por ejemplo esto ocurre en algunos procesos arbitrales y procesos judiciales ejecutivos de cobro de letras de cambio, pagarés, facturas conformadas, cheques, certificados bancarios de moneda extranjera y de moneda nacional, certificados de depósito, warrants, títulos de crédito hipotecario negociable, conocimientos de embarque, cartas porte, valores mobiliarios, siendo éstos últimos no sólo acciones, bonos y papeles comerciales, sino que constituyen además otros, los cuales se encuentran detallados en la ley de títulos valores peruana vigente, la cual compendia la normatividad cambiaria anterior, y la ley de títulos valores peruana anterior, era una ley que regulaba sólo algunos títulos valores, lo cual traía como consecuencia que en dicho tiempo en el derecho peruano los costos de transacción en el derecho cambiario eran demasiado altos, por ser altos los costos de información, ya que era muy complejo conocer y estudiar los otros títulos valores, porque su normatividad estaba demasiado dispersa y la doctrina había sido bastante parca en estos temas.

El tema estudiado no sólo es importante dentro del derecho procesal, sino también en el derecho empresarial, corporativo y comercial, por lo tanto, se requiere que los empresarios conozcan este tema y sean informados por sus abogados sobre el tema estudiado, para que tengan cuenta que los instrumentos notariales en algunos supuestos son nulos, el cual es un tema que deben conocer por ejemplo cuando se les exhibe testimonios de transferencia de participaciones o acciones, o de transferencia de concentraciones empresariales, que tienen como finalidad el lucro, las cuales son un tipo, variedad o clase de concentraciones, porque las otras son concentraciones no empresariales.

El derecho registral, procesal, empresarial, cambiario y cartular no son las únicas ramas del derecho en las cuales se necesita conocer y estudiar la nulidad de los instrumentos notariales, sino que además existen otras, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho judicial, penal y procesal penal, por ejemplo existen procesos penales que se tramitan por haber adulterado instrumentos notariales, o por haber iniciado procesos judiciales con instrumentos notariales nulos, y en todo caso el instrumento nulo para algunos es diferente al instrumento falsificado.

Debemos precisar en la presente sede que los penalistas deben distinguir nítidamente entre un instrumento notarial nulo y un instrumento notarial falso, para no ser inducidos a error, lo cual ocurre sobre todo en sede judicial, y en las fiscalías penales y mixtas, cuando estas últimas tienen entre sus competencias materia penal.

También es importante este tema porque se debe conocer por parte de los policías, porque los mismos deben saber determinar las oportunidades en las cuales un instrumento notarial es válido, nulo o falso, lo cual es importante en las investigaciones que versan sobre el delito contra la fe pública, el cual es un delito que se encuentra previsto y penado en el Código Penal peruano de 1991, y también existía en el Código Penal peruano de 1924, por lo tanto, respecto de este delito se pueden realizar estudios de derecho comparado, los cuales son estudios distintos a los de historia del derecho, además que el derecho comparado no se agota en dos códigos penales ni la historia del derecho peruano se inicia el año 1924, sino que son temas mas amplios, que merecen ser tenidos en cuenta para futuras investigaciones, las cuales deben motivar importantes publicaciones no sólo en el derecho peruano.

Es decir, una de las causas por las cuales es importante el presente tema es porque trasciende a otras ramas del derecho y disciplinas jurídicas, por ejemplo trasciende a la investigación jurídica, porque se puede investigar sobre el estudiado, también trasciende a la metodología de la investigación jurídica, porque se puede elaborar y redactar proyectos de investigación jurídica sobre este importante tema. Igualmente trasciende a la pedagogía jurídica, educación jurídica y enseñanza del derecho, porque se puede hacer pedagogía sobre este tema, y se puede educar y enseñar sobre el mismo.

Otro motivo para que este tema sea importante es que todas las fuentes del derecho lo abarcan, es decir, podemos afirmar que no sólo existe legislación sobre el tema estudiado, sino que además existe sobre el mismo jurisprudencia, ejecutorias, doctrina, principios, realidad social, manifestación de voluntad, entre otros.

Como tema adicional se debe tener en cuenta que este tema resulta ser bastante importante porque en algunos supuestos llega a ocurrir algo indebido o ilegal, por lo cual los instrumentos notariales nulos, llegan a registrarse en las oficinas registrales, por lo tanto, los mencionados siguen siendo nulos, pero conforme al principio registral de legitimación, el contenido de los asientos de registración se presumen ciertos y producen todos sus efectos mientras no varíe su contenido, el cual constituye un principio registral consagrado en el derecho peruano, por lo tanto, en el supuesto planteado existen normas civiles y registrales contradictorias o implicantes entre sí, pero debemos dejar constancia que las primeras se refieren al instrumento notarial, mientras que las segundas a los asientos de registración. Y el problema se agrava si estudiamos este problema junto con el principio registral de fe pública registral, el cual se encuentra consagrado en algunos sistemas registrales, y los que lo consagran, no siempre establecen los mismos requisitos, por ejemplo algunos establecen como requisito que la adquisición haya sido a título oneroso, mientras que otros no establecen este requisito. Por lo tanto, debemos dejar constancia que este principio registral en algunos supuestos induce a error, dentro de los cuales podemos citar el caso de los instrumentos notariales nulos inscritos en las oficinas registrales, el cual constituye un tema similar pero no igual que otro tema, el cual es conocido como “instrumentos notariales inexistentes inscritos”, y además lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, desde cierto enfoque los asientos registrales son accesorios a los títulos (pero esto sólo en los sistemas registrales causales), los cuales en algunos supuestos son instrumentos notariales nulos.

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